האם ניתן להגיש הצעות במכרז במספר כובעים? פסק דין של בג"ץ פותח פתח לכך
עירייה מפרסמת מכרז ומקבלת מספר הצעות מחברות שונות. העירייה מכריזה על ההצעה הזוכה כשהיא לא יודעת שלמעשה מאחורי שתי ההצעות שהגיעו במקום הראשון והשני עומד בעלים אחד. האם אותו גורם יכול לבטל את ההצעה שלו שזכתה במקום הראשון כדי לזכות באמצעות ההצעה הזולה יותר? לכאורה, עד לא מזמן התשובה לשאלה זו הייתה ברורה ושלילית.
לאחרונה פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין מכרז למכירת מקרקעין שניהלה עיריית בת ים, שם הייתה סיטואציה דומה: למרות זאת, בית המשפט לא פסל את ההצעות שהוגשו על ידי אותו מציע בשני כובעים שונים ואפשר לו לממש את זכייתו ברווח של כארבעה מיליון ₪.
לפסק הדין פוטנציאל להשפיע על האופן בו מתנהלים מכרזים רבים במדינת ישראל וראוי שגם עורכי מכרזים וגם מגישי הצעות יתנו עליו את הדעת.
עובדות המקרה
בשנת 2010 פרסמה עיריית בת ים מכרז למכירת מקרקעין. משה אהרוני הגיש למכרז שתי הצעות. אחת בכובעה של חברת מול הים שהייתה בבעלותו המלאה והשנייה של חברת נווה מול הים שבה הוא החזיק 50%. אהרוני לא דיווח במסמכי המכרז על כך שהוא מחזיק ב-50% מהבעלות על חברת נווה מול הים שהגישה את ההצעה המתחרה. מסמכי המכרז גם לא דרשו זאת.
הצעתה של חברת מול הים זכתה במקום הראשון והצעתה של חברת נווה מול הים הגיעה למקום השני. הפער בין ההצעות היה 5 מיליון ₪. באופן לא מפתיע, מול הים לא מימשה את זכייתה. בעקבות זאת בוטלה הזכייה ואף חולטה הערבות בסך 500,000 ₪ שנתנה חברת מול הים.
כך נוצר מצב שחברת נווה מול הים זכתה בקרקע במחיר נמוך ב- 5 מיליון ₪ מההצעה הגבוהה ביותר. אהרוני שהגיש בפועל את ההצעות, הרוויח באופן ישיר כתוצאה מהמהלך סכום של מעל ל-2 מיליון ₪ (הפער בין ההצעות לחלק לשתיים, מכיוון שהוא החזיק ב- 50% , פחות הערבות שחולטה ממנו).
עיריית בת ים תבעה מאהרוני וממול הים את ה הפרש בין ההצעות פחות הערבות שחולטה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה וחייב א ותם לשלם לעירייה את הסכום. אהרוני וחברת מול הים הגישו ערעור. בספטמבר האחרון הערעור התקבל ונקבע כי העירייה לא זכאית לקבל את התשלום. העירייה הגישה בקשה לדיון נוסף על פסק הדין ולאחרונה דחה השופט עמית את הבקשה והותיר את החלטת בית המשפט על כנה.
בדיני המכרזים קיים מושג של "הצעה תכסיסנית" - הצעה שנגועה בהיעדר תום לב. התנהלות בה מגישים שתי הצעות מחיר בשני כובעים שונים מבלי לגלות זאת לעורך המכרז נחשבת כהצעה תכסיסנית פסולה. זו גם הייתה קביעתה של השופטת רונן.
לכאורה, התנהלות כפי שהייתה במקרה זה, במהלכה המציע מגיש שתי הצעות מחיר בשני כובעים שונים בלי לגלות את הדבר במפורש לעורך המכרז, כשלאחר שמתפרסמות תוצאות המכרז הוא מושך את ההצעה הזוכה כדי לזכות באמצעות ההצעה הזולה יותר - אמורה הייתה לעלות כדי הצעה תכסיסנית פסולה ולהיפסל. זו גם הייתה קביעתה של השופטת רונן.
מנגד השופט כבוב והשופטת וילנר קיבלו את הערעור. השופט כבוב הרחיב את הדיון וסבר שהגשת שתי הצעות בשני כובעים שונים, איננה בהכרח הצעה תכסיסנית מכיוון שייתכן שיש בה יתרונות שיביאו למקסום התועלת מהמכרז והדבר תלוי בנסיבות. השופט כבוב מבסס את עמדתו בין השאר על תיאוריית מכרז מחיר שני, אותה פיתח פרופסור William Vickrey שאף זכה בפרס נובל לכלכלה.
מטרתה של שיטת מכרז זו היא להביא את כל המציעים להגיש את ההצעה המיטבית עבורם. הזוכה במכרז יהיה הגורם שהגיש את ההצעה הגבוהה ביותר, אך המחיר שהוא ישלם יהיה המחיר של ההצעה השניה בגובהה. כך, לפי התיאוריה הכלכלית, כל מתמודד לא יהסס להגיש את ההצעה הקרובה ביותר למחיר בו הוא מעריך את שווי הנכס.
השלכה של התיאוריה הכלכלית של מכרז מחיר שני על נסיבות המקרה של עיריית בת ים היא לא פשוטה כלל וכלל.
כדי שמציעים לא יוכלו לעשות מניפולציות על ההצעות, התנאי הראשוני המהותי לשיטת מכרז מחיר שני הוא שהמציעים לא יהיו חשופים להצעות של מתחריהם, ואילו כאן אהרוני היה חשוף לשתי ההצעות.
עיקר הקושי בניתוח שהציע השופט כבוב הוא בהיבט הפגיעה בוודאות תוצאות המכרז. דיני המכרזים נחשבים לתחום מורכב. אחוז גבוה מהעתירות המנהליות שמוגשות לבתי המשפט עוסק במכרזים. על כן, נכון יהיה להישאר בכללים ברורים לפיהם על מגישי ההצעות לגלות מראש ובאופן מפורש ולא משתמע כל קשר שיש להם עם הצעה אחרת ויהיה עליהם לקבל אישור להגיש הצעות בכובעים שונים.
לכך מצטרף גם החשש שמתן היתר למגיש הצעות לחבור לגורמים מתחרים ולהגיש איתם הצעה מתחרה להצעתו שלו (כפי שעשה במקרה זה אהרוני), יביא ליצירה של קרטלים, פגיעה בתחרות וכנגזרת מכך פגיעה בקופה הציבורית.
מה יהיה בעתיד
אמנם אין מדובר בהלכה מפורשת הקובעת כי מהיום ניתן להגיש במכרזים מספר הצעות בכובעים שונים, אך פסק הדין פותח פתח, בנסיבות מסויימות, למגישי הצעות להגיש מספר הצעות בכובעים שונים. פתח זה יכול להוביל להגדלת עלויות העסקה ולהתדיינות רבה בתחום שכבר כיום מעסיק רבות את בתי המשפט.
על כן, מעניין יהיה לראות כיצד תתפתח הפסיקה של בתי המשפט בערכאות הנמוכות בעקבות חוות דעתו של כבוד השופט כבוב.
מכל מקום מומלץ למגישי הצעות להתייעץ עם עורכי דין הבקיאים בתחום לפני שהם מחליטים לנקוט בדרך פעולה זו.
עורכי מכרזים המעוניינים לחסום את הפתח שנוצר צריכים לשקול לחייב את המציעים לגלות מראש ובמפורש כל קשר שיש להם עם הצעה אחרת, כפי שנעשה בחלק מהמכרזים בהקשר של דיני התחרות.
- הכותב כיהן עד לאחרונה כסגן היועצת המשפטית ברשות התחרות
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.