לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה, בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").
בבסיס בקשת האישור, טענה להפרת הוראות הדין על ידי המשיבה, עת העמידה ללקוחותיה חבילת/חבילות המשך לגלישה, וזאת בלא שקבלה הסכמתם לכך.
רקע ועמדות הצדדים
- ביום 13.10.2015 הגיש המבקש תביעה ובצידה בקשה לאשרה כייצוגית.
עניינה של בקשת האישור בטענה כי המשיבה, חברת סלקום (להלן: "המשיבה" או "סלקום"), מפרה את הוראות הדין כאשר היא מצרפת את לקוחותיה לחבילת/חבילות המשך לגלישה (להלן: "חבילת המשך"), מבלי לקבל הסכמתם לכך.
- החל מחודש ספטמבר 2014 אפשרה המשיבה לחלק ממנוייה לאחר מיצוי חבילת הגלישה המקורית, באופן אוטומטי חבילות גלישה נוספות, בנות 1 ג'יגה, בתשלום של 5 ₪.
המשיבה פעלה ליידע את המנויים באמצעות משלוח הודעה בחשבון החודשי; וכן באמצעות משלוח שתי הודעות SMS; הראשונה לאחר ניצול 75% מחבילת הגלישה המקורית; והשנייה סמוך למיצוי החבילה המקורית עם ניצול 95% ממנה.
בהודעות אלו הודיעה המשיבה למנויים כי ככל שיבחרו להמשיך ולגלוש עם מיצוי החבילה המקורית, הם יחויבו בגין כל 1 ג'יגה בתשלום של 5 ₪.
- הודעה זו, לפיה אם יחרוג הלקוח מנפח הגלישה הכלול בתוכניתו, אזי המשיבה תתחיל לחייב אותו עבור "חבילת גלישה אוטומטית", מכתיבה שינוי חד צדדי בהסכם ההתקשרות בין הצדדים, ומנוגדת להסכם שקובע שככל שלקוח יחרוג מנפח הגלישה הכלול בתוכניתו, תהא המשיבה זכאית להאט את קצב הגלישה.
- כך אירע למבקש ולרעייתו. יוער, כי המנוי רשום על שם רעייתו של המבקש, ברם המבקש הוא שמנהל ומשלם את חשבון המנוי. מכאן ואילך, ההתייחסות תהיה למבקש.
במועדים הרלוונטיים היה המבקש מנוי של המשיבה בתכנית בה נפח הגלישה היה מוגבל וקבוע. התכנית מאפשרת למנוי לגלוש בנפח גלישה מוגבל וקבוע לכל מחזור חיוב, בן חודש ימים. תם מחזור החיוב, מוקצית למנוי חבילה נוספת למחזור החיוב החדש, וחוזר חלילה.
במסגרת ההסכם נקבע, כי עם מיצוי חבילת הגלישה המקורית טרם סיום מחזור החיוב, לסלקום הזכות להאט את מהירות הגלישה במידה ניכרת עד לסיום מחזור החיוב. המבקש קיבל הודעה לעניין קבלה אוטומטית של חבילות גלישה נוספות בתעריף של 5 ₪, עם מיצוי חבילת הגלישה המקורית, וזאת במסגרת הודעה באמצעות החשבון החודשי; וכן בשתי הודעות SMS כאמור לעיל.
- לטענת המבקש, המשיבה הפרה את ההסכמים שחתמה עימו.
על פי הטענה, לא מתקיימים יסודות הצעה וקיבול, שכן המשיבה העניקה למנוייה חבילות המשך וכפתה עליהם חיוב כספי, מבלי שקיבלה הסכמתם לכך.
כמו כן, הפרה המשיבה את הוראות הרישיון הניתן לה, למתן שירותי רדיו טלפון נייד, ס' 60.6-60.7 (להלן: "הרישיון"), שעניינם בדרישה לקיומה של בקשה מפורשת מצידו של הלקוח.
- בבקשת האישור נטען כי המשיבה הפרה את חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; הפרה חובה חקוקה לפי ס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ועשתה עושר ולא במשפט.
- חברי הקבוצה הוגדרו ע"י המבקש כ-"כל לקוחות סלקום המנויים על תכניות הכוללות נפח גלישה מוגבל אשר חרגו מחבילת הגלישה שבתכניתם וסלקום חייבה אותם עבור גלישה מזדמנת בשבע השנים קודם להגשת בקשת האישור ועד מועד הגשת התביעה הייצוגית לאחר שאושרה".
- הנזק הנטען האישי עמד על סך של 5 ₪; ואילו הנזק לכלל חברי הקבוצה עמד על מעל 2,500,000 ₪.
- הסעדים להם עתר המבקש בבקשת האישור הם, בין היתר, צו המורה למשיבה לחדול מצירוף חבילות גלישה אוטומטיות ללקוחות המנויים על תכניות סוג "ללא הגבלה", אשר לא נתקבלה מהם הסכמה מפורשת לצירוף חבילות שכאלה לחשבונם; השבת הכספים שנגבו מאותן המנויים.
תמצית תשובת המשיבה
- המשיבה רשאית לבצע שינוי בהסכם בהודעה מראש. זכות זו מעוגנת בשורת הוראות הסכמיות בין הצדדים. הוראות אלו תואמות את התכלית העומדת בבסיס חוזי יחס ארוכי טווח, את הנסיבות והסביבה המסחרית בה חי ההסכם; ציפיות הצדדים; והנוהג המקובל בחוזים מעין אלו.
בחוזים ארוכי טווח כגון דא, זכות המשיבה לשנות תעריפיה לא תלויה בקיומה של הוראה מפורשת בהסכם. אם לאחר קבלת הודעה מראש ללקוח המאפשר לו, ככל המעוניין בכך, לבטל השירות האמור. לא הודיע הלקוח על כך וקיבל השירות ושילם עבורו – יש בכך כדי קיבול בהתנהגות.
ניתן להעביר ההודעה במסגרת החשבונית.
המנויים השונים – שקיבלו את ההודעות - נתנו הסכמתם בהתנהגות ברורה ומפורשת לרכישת חבילות ההמשך.
בידי מנוי שקיבל הודעה בדבר חבילות ההמשך עמדה הברירה אם אינו מעוניין בה, להפסיק ולגלוש או לחסום בלחיצת כפתור האפשרות לגלישה במכשיר הסלולארי. מנוי המעוניין בחבילה, רוכש אותה על ידי המשך הגלישה.
חבילות ההמשך אינן שירות בפני עצמו אלא יישום מסויים של שירות הגלישה הניתן למנוי מלכתחילה, יישום אשר מוסדר הסכמית בלבד.
מעבר לכך, המנויים מנועים מלטעון כי לא ידעו דבר החיוב או כי לא הסכימו לו.
- עוד בטרם הוגשה תגובת המבקש, הגישה המשיבה ביום 5.10.2016 בקשה לעיכוב ההליך דנן עד להכרעה במאוחרת שבין שני הליכים: האחד- עתירה מנהלית שאותה הייתה צפויה להגיש כנגד משרד התקשורת לעניין עיצום כספי בין השינוי במודל החיוב; השני- הליך מקביל שעניינו זהה לבקשה זו ואשר הוגש כנגד חברת פלאפון (ת"צ ולד נ' פלאפון תקשרת בע"מ 28255-06-15, להלן: "עניין ולד").
בית המשפט קיבל הבקשה והורה על עיכוב ההליכים. דא עקא, במקביל, העתירה המנהלית 'נמשכה', נוכח הגשת בקשה לאישור הסדר פשרה בתיק דנן; ואילו בעניין ולד אושרה בקשת הסתלקות מן ההליך.
הסדר הפשרה הראשון
- על הרקע האמור, באו הצדדים במגעים ביניהם. כפועל יוצא, ביום 5.12.2017 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית (להלן: "הסדר הפשרה הראשון").
- ביום 29.4.2018 הוגשה התנגדות מטעם היועץ המשפטי לממשלה; וכן התנגדות מטעם גב' ליאורה יפת, המבקשת בתיק ת"צ 38803-12-17 (להלן: "יפת"). להתנגדויות אלה אדרש בהמשך.
- חברי הקבוצה בהתאם להסדר הפשרה הראשון:
"כל לקוחות סלקום המנויים על תוכניות הכוללות נפח גלישה מוגבל אשר חרגו מחבילת הגלישה שבתוכניתם וסלקום חייבה אותם עבור גלישה מזדמנת בשבע השנים קודם להגשת בקשת האישור ועד למועד פרסום ההודעה הראשונה אודות הסדר הפשרה".
- נוכח בדיקת סלקום, מספר המנויים שחויב בפועל בגין חבילות ההמשך עד ליום 31.10.2017, עומד על 117,552. חברי הקבוצה חויבו בסך מצטבר של 10,176,298 ₪, בתוספת מע"מ.
- יובהר, כי לא נכללו בקבוצה מנויים שחויבו בגין חבילות ההמשך שעה שהסכם ההתקשרות עמם הסדיר במפורש עניין זה. לעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים כי מנוי שנתן הסכמתו בכתב או בעל פה בהתאם להוראות הרישיון לא יכולה לעמוד לו טענה לחיוב שאינו כדין.
- משכך, חברי הקבוצה שנותרו נכון ליום 31.10.2017, עמד על 7,100 מנויים, כאלו שלא התקשרו עם סלקום בהסכמים המעגנים במפורש חיוב בגין חבילות ההמשך.
- עוד, במסגרת הסכמות הצדדים נקבע כי מנויי חברי הקבוצה המאושרת שעשו שימוש בחבילות המשך, במשך ארבעה מחזורי חיוב חודשיים ויותר, מנועים ומושתקים מלטעון כי לא ידעו על שינוי מודל החיוב או כי לא הסכימו לחיוב בגין חבילות ההמשך.
- משכך, הוסכם כי השבה כספית תבוצע לטובת מנויי חברי הקבוצה המאושרת שחויבו במהלך תקופת החיוב בגין חבילות המשך במשך שלושה מחזורי חיוב או פחות.
- לאור זאת, הועמד מספרם של חברי הקבוצה המאושרת על 68,125 מנויים והסך המצטבר של הסכומים שנגבו מהם עומד על 1,497,518.38 ₪.
- עיקרי הסדר הפשרה הראשון
- סלקום מתחייבת לבצע השבה כספית מלאה למנויים אשר חויבו במהלך תקופת החיוב בגין חבילות ההמשך בשלושה מחזורי חיוב חודשיים או פחות.
בכל מקרה, תשלם סלקום - בין כתשלום למנויים ובין כתשלום לטובת הקרן לניהול ולחלוקת כספים הפועלת מכוח ס' 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הקרן לניהול"), את מלוא הכספים שנגבו מהמנויים הזכאים בגין חבילות ההמשך בתקופת החיוב.
למנויים פעילים הזכאים להשבה כספית כאמור, יבוצע ההחזר באמצעות זיכוי החשבון החודשי שלהם אצל סלקום.
למנויים שאינם עוד מנויים פעילים, ואשר סכום התשלום עולה על 50 ₪, יועבר התשלום באמצעות שיק.
בכל הנוגע ללקוחות שנפטרו; לחברי קבוצה שאינם מנויים פעילים וההחזר הוא פחות מ-50 ₪; ללקוחות במסלול משולם מראש; וכן סכום החזר שישלח לחברי הקבוצה שאינן מנויים פעילים אך לא יפרע בתוך 90 יום – יועבר על ידי המשיבה לקרן לניהול.
חבר בקבוצה אשר חייב כספים לסלקום, המשיבה תהא רשאית לקזז חיוב זה מהתשלום המגיע לו, ללא הודעת קיזוז נפרדת (להלן: "הזכות לקיזוז").
- המבקש ובאי כוחו ימונו כמפקחים על הוצאתו לפועל של הסדר הפשרה.
- בתוך 30 יום לאחר השלמת תשלום סכום ההשבה למנויים הזכאים, תמסור סלקום הודעה לבית המשפט בדבר הסכום הכולל שהוחזר והסכום הכולל שהועבר לקרן לניהול.
- מנויים חברי הקבוצה הקשורים בהסכמים ישנים בהם טרם עוגן במפורש מנגנון החיוב בגין חבילות ההמשך עם מיצוי חבילת הגלישה המקורית – המשיבה תחדל מפריסה אוטומטית של חבילות ההמשך, החל מ-30 יום לאחר מועד הגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה. לאחר מכן, עם מיצוי חבילת הגלישה המקורית לסלקום תהא הזכות להצר או לחסום את הגלישה.
- מינוי בודק – לטענת הצדדים אין צורך במינוי בודק חיצוני. זאת, כאשר הממצאים האמורים נבדקו על ידי מבקר הפנים של סלקום ונמצאו אמינים.
זאת, בנוסף להיעדר מורכבות במנגנון הפשרה המוצע; וכן הרצון למנוע עלויות העלולות להכביד על הצדדים. מה גם שמינוי בודק יעכב את ביצוע הסכם הפשרה ויוביל להוצאות נוספות.
- הצדדים ציינו כי ההסדר המוצע ראוי, הוגן וסביר. סיום ההליך בהסכם פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.
מרבית חברי הקבוצה, כ-58%, זוכים להשבה מלאה של הסכומים שנגבו מהם.
חברי הקבוצה שאינם זוכים להשבה – כאמור לעיל, אלו הביעו בהתנהגותם החוזרת, במשך ארבעה מחזורי חיוב או יותר, את רצונם המובהק לצרוך את חבילות ההמשך.
בשקלול סיכונים סיכויים, הוסכם כי למשיבה עומדת כנגד אלו טענת מניעות והשתק משמעותית.
הסכמות אלו מגלמות שקלול נאות של הסיכונים והסיכויים של התובענה ובקשת האישור, וכי זו תורמת לעשיית צדק יותר מאשר השבה שרירותית ואחידה לכלל חברי הקבוצה המאושרת, שתכלול בפועל השבה חלקית לכל אחד.
ההשבה תבוצע באופן אוטומטי ללא תנאים מוקדמים.
ההליך דנן מצוי בשלביו המוקדמים ומטבע הדברים חלופה של המשך ניהול ההליך תוביל לייקור הוצאות ולהליך משפטי ארוך, שרק בסופו בעתיד יזכו המנויים הזכאים להשבה.
לטענת המשיבה, ובניגוד לטענת המבקש, עומדות לה טענות כבדות משקל באשר לטענת הפרת ההסכם על ידה וכן בכל הנוגע להפרת הרישיון.
- גמול ושכר טרחה - הצדדים הגיעו להסכמה כי הגמול למבקש יעמוד על סך של 1% מסכום ההשבה, בתוספת מע"מ; שכ"ט לבאי כוח המבקש יעמוד על 19% מסכום ההשבה.
75% משכר הטרחה וכן מלוא ההוצאות והגמול לתובע, ישולמו בתוך 30 יום ממועד בו יהפוך פסק הדין בהסדר הפשרה, לסופי ומוחלט. יתרת הסכום תשולם בתוך 30 יום מאישור בית המשפט לביצוע תשלום חלק זה לאחר הגשת הודעה בדבר ביצועו.
- ביטול ההסכם, וויתור ומעשה בית דין - היה ובית המשפט לא יאשר הסדר הפשרה, ו/או במקרה בו יבוטל ההסדר כדין, הסכמות הצדדים בו תהפוכנה לבטלות. ככל שבית המשפט יאשר הסדר פשרה זה, יהיה כל אחד מהצדדים רשאי לבטלו תוך 15 ימי עסקים מיום שנמסרה לו החלטת בית המשפט, וזאת במתן הודעה בכתב לצד השני ולבית המשפט.
ככל שיימסרו הודעות פרישה על ידי למעלה מ-50 מחברי הקבוצה, תהיה זכאית המשיבה לבטל הסדר פשרה זה.
עם אישור בית המשפט להסדר פשרה זה, יתגבש ויתור וסילוק חברי הקבוצה ביחס לעילות הבקשה שהתקבלו, וייווצר מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה ביחס לעילות אלו.
התנגדויות להסכם הפשרה הראשון
התנגדות היועץ המשפטי לממשלה
- ביום 29.4.2018 הוגשו התנגדויות להסדר הפשרה הראשון, הן מטעם היועץ המשפטי לממשלה והן מטעם יפת.
- היועץ המשפטי לממשלה ציין בראשית דבריו, כי בשל התנהלות המשיבה נושא הליך זה, הטילה עליה משרד התקשורת ב-18.8.2016 עיצום כספי בסכום של 1,268,630 ₪, נוכח התנהלותה בניגוד להוראות ס' 60.6 לרישיון למתן שירותי רט"ן של המשיבה, לעניין אספקת שירות שהמנוי לא ביקש מפורשות לקבלו.
- לטענת היועץ המשפטי לממשלה, על פי הסדר הפשרה , קיים פער ניכר בין הסכום המצטבר של חיובי היתר לבין סכום ההשבה בפועל, המהווה שיעור הפחות מ-15% מהסכום הכולל (10,176,298 ₪ לעומת 1,497,518.38 ₪).
- משמעות ההסדר – שיעור לא מבוטל של חברי הקבוצה, הכולל את כל מי שחויב על ידי המשיבה בחבילות המשך ללא הסכמתו, ייוותר ללא פיצוי כלל, בעוד הסדר הפשרה יחיל עליהם מעשה בית דין ויחסום דרכם לבית המשפט.
- ההפרדה בין שתי הקבוצות איננה ראויה. שכן, הטענה על פיה המנויים שחויבו במשך ארבעה חודשים ומעלה הביעו לכאורה רצונם לקבלת חבילות ההמשך – איננה מבוססת דיה;
מה גם שהקבוצה המוחרגת כוללת בתוכה גם מי שחויב על ידי המשיבה באופן אקראי במשך תקופה ובלבד שהחיוב נעשה לפחות ארבע פעמים (לדוגמא, מנוי משפחתי, במסגרתו יש קווים שונים למשתמשים שונים ולא ניתן לייחס לאותו מנוי הסכמה להמשך קבלת השירות).
- מכל מקום, בהתאם להוראות הרישיון, כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לשתיקת מנויים הסכמה, בין אם חויבו שלוש או ארבע פעמים, וזאת מבלי לקבל הסכמתם המפורשת, כאמור בהוראות הרישיון. על כך הוטל העיצום הכספי.
- בהינתן כי המקרה נבחן על ידי הרגולטור ונקבע כבר על ידו כי המשיבה הפרה הוראות הרישיון שניתן לה, הרי שאין המדובר במקרה בו סיכויי התביעה אינם טובים.
- לעניין זכות הקיזוז – סבר היועץ המשפטי לממשלה כי אין ראוי להפוך את חוק תובענות ייצוגיות לכלי לגביית חובות, תוך יצירת מעשה בית דין ומבלי ליידע את חברי הקבוצה אודות החוב הנטען כלפיהם קודם קיזוז, ומבלי שתינתן להם האפשרות לטעון לגביו.
- לעניין מינוי בודק – סבר היועץ המשפטי לממשלה כי יש לפעול למינוי בודק חיצוני.
זאת, בהתאם לצורך למינוי בדיקה חיצונית של הסדר הפשרה ולבחינת השאלה האם הוא עולה בקנה אחד עם האינטרסים של חברי הקבוצה שקולם לא נשמע באופן ישיר על ידי בית המשפט, וכן לאור הצורך לחשיפת מלוא המידע הרלוונטי לפני בית המשפט כזה שלא בהכרח מובא על ידי הצדדים
כך גם בענייננו, שעה שהנתונים אודות היקף הלקוחות המנויים עם חברי הקבוצה המיוצגת, כמו גם סכום הרווח המצטבר שאותו הפיקה המשיבה כתוצאה מאותו חיוב יתר, אינו מתיישב עם הנתונים לה טענה המשיבה בהליך המנהלי.
כך, במסגרת הליך השימוע שקיים משרד התקשורת, הוערך סכום חיובי היתר בגין חבילות ההמשך על סך של 18 מיליון ₪, בניגוד לאמור בהסדר הפשרה על פיו סכום ההשבה עומד על כ-10.5 מיליון ₪, ובניגוד לטענת המשיבה במסגרת שימוע, אז הציגה כי סכום הרווח עומד על כ-4 מיליון ₪.
בשים לב לסתירות האמורות ובהיעדר טעמם מיוחדים המצדיקים מתן פטור ממינוי בודק, אין מקום לחרוג מהכלל הקבוע בחוק ויש להורות על מינוי בודק לבחינת מספר חברי הקבוצה המיוצגת, רווחי המשיבה כתוצאה מחיובי היתר וסכום ההשבה בפועל שהוסכם בין הצדדים.
- לעניין תשלום גמול ושכר טרחה – היועץ המשפטי לממשלה מתנגד לתשלום 75% מהסכום עוד בטרם בוצע בפועל הסדר הפשרה, באופן שלא יתמרץ את המבקש ובאי כוחו לפקח על ביצוע הוראות הסדר הפשרה, כאמור. ועל כן, יש לקבוע כי מחצית מן הגמול ושכר הטרחה ישולמו לאחר הגשת דיווח בדבר השבת מלוא סכום הפשרה.
תשובת סלקום להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה
- לטענת סלקום, בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, אין בהחלטת משרד התקשורת כי סלקום הפרה הוראות רישיונה, כדי לחייב בהליך זה הליך אזרחי שמשרד התקשורת אינו צד לו.
מעבר לכך, מתקין הרישיון עצמו משרד התקשורת מצא לנכון לתקן ההוראה החלה על סלקום על פיה אין לספק שירות שלא נתבקש במפורש לקבלו על ידי המנוי, ואף שלא להרחיב שירות המסופק למנוי זה מכבר. משמע פעולתה של סלקום לא הפרה את ס' 60.6 להוראות הרישיון, כפי שהיו בתוקף במועד הגשת בקשת האישור, אלא רק לאור הנוסח החדש.
יתר על כן, מתקין הרישיון שהסתפק במשלוח הודעת SMS לעניין ניצול חבילת הגלישה אך ורק אם תעריפי ההמשך גבוהים ב-25% מתעריפי החבילה, ודאי שלא סבר כי גלישת המשך היא שירות נפרד הדורש הסכמה נפרדת ומתועדת.
הטענה כי הפרת הוראות הרישיון מחייבת פיצוי מלא לכל חברי הקבוצה אינה נכונה. שכן, בהינתן בירור פרטני עבור מבחן הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק, אין ודאות כי מבחן זה יעמוד ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה.
לעניין הטענה כי יש ליתן השבה מלאה לכלל חברי הקבוצה – הרי שיש להתייחס לשקילת סיכונים וסיכויים במסגרת הסדר פשרה ונוכח האינטרס הציבורי לקידום פשרות ולקבלת פיצוי מהיר לחברי הקבוצה.
יובהר, כי הסדר הפשרה מתייחס לכל מנוי ולא לכל לקוח, כטענת היועץ המשפטי לממשלה. משכך, גם לקוח בעל ארבעה מנויים יזכה להשבה מלאה של כלל המנויים באמתחתו, בהתאם לאמור בהסדר הפשרה.
לעניין זכות הקיזוז- לסלקום הזכות לקיזוז כלפי מי מחברי הקבוצה שלו חוב כלפיה. מכל מקום, אין למשיבה התנגדות כי כל חבר בקבוצה שיבוצע לו קיזוז, יקבל הודעה בדבר עניין זה וכי בכל הנוגע לסכום שיקוזז, תעמודנה לו כל הטענות העומדות לו במועד הקיזוז.
לעניין פטור ממינוי בודק – יש ליתן משקל לעובדה כי כלל הנתונים אומתו ונבדקו על ידי מבקר הפנים של סלקום. בכך, יש כדי טעם מיוחד למתן פטור ממינוי בודק.
תגובת היועץ המשפטי לממשלה לתשובת סלקום להתנגדות
- עמדת היועץ המשפטי לממשלה אינה כי יש לפצות פיצוי מלא את כל חברי הקבוצה, אלא כי ההבחנה שנעשתה בין חברי הקבוצה וכפועל יוצא הפיצוי הניתן, אינה ממין העניין.
- אין להפחית מחשיבות החלטת משרד התקשורת.
- המשיבה הפרה תנאי הרישיון, גם על פי גרסתם המקורית. התיקון שציינה המשיבה שנעשה בשנת 2017 נועד אך ורק להבהיר היטב לחברות התקשורת לרבות המשיבה, את הדין החל ואין המדובר בשינוי תנאי הרישיון.
- הסכם הפשרה המוצע נסוב על היקף ההשבה בגין החיובים שצוינו, ועל כן אין להידרש לשאלת הקשר הסיבתי, הקטנת הנזק וכיוצא בזה, ככל שיש לטענות אלו מקום בדיני החוזים.
התנגדות יפת (מעבר לטענות שהועלו על ידי היועץ המשפטי לממשלה):
- יפת הגישה תובענה ייצוגית המבקשת בתיק ת"צ 38803-12-17 . נוכח הדימיון בין התיקים, נותב התיק למותב דנן.
- לטענת יפת בהתנגדותה, הסדר הפשרה יוצר מעשה בית דין ביחס ללקוחות שלא נכללו בתובענה וממילא לא נכללים בהסדר הפשרה.
טענת המבקש בבקשת האישור הנוכחית לא עסקה כלל במקרים בהם הלקוח נתן הסכמתו המפורשת להרחבת חבילות הגלישה. במסגרת הסדר הפשרה הסכימו הצדדים כי למנוי שנתן הסכמתו בכתב או בעל פה בהתאם להוראות הרישיון לא יכולה לקום טענה לחיוב שלא כדין.
הגדרת הקבוצה הרחבה הכלילה גם לקוחות שנתנו הסכמתם להרחבת הגלישה, ובכך נוצר אף לגביהם מעשה בית דין הגם שעניינם כלל לא נטען ולא נתברר במסגרת התובענה דנן.
עוד טענה יפת, כי בהליך שננקט על ידה, הובאו ראיות כי המשיבה לא מקפידה על משלוח הודעות SMS כנדרש, ליקוי רוחבי ושיטתי, באופן שגם לקוח שנתן הסכמתו להרחבת חבילות הגלישה לא יכול לכלכל צעדיו ונמנעה ממנו האפשרות לכל הפחות להימנע מחלק מהרחבות הגלישה בהן היה מחויב.
על כן, יש לאפשר ליפת לייצג את עניינם של חברי הקבוצה שנתנו הסכמתם מבעוד מועד להרחבת חבילות הגלישה, ולכן מבוקש שהגדרת הקבוצה בתיק דנן לא תכלול כל מנוי שחרג מחבילות הגלישה המקורית.
אף לעניין החרגת זכאות חברי הקבוצה שעשו שימוש בחבילות ההמשך במשך ארבעה מחזורי חיוב ומעלה ממתן פיצוי כלשהו, טענה יפת כי היא עצמה חויבה במשך חודשים רבים בגין הרחבות החבילות הגלישה מבלי שהייתה מודעת לכך ומבלי שקיבלה כל הודעה על כך.
קיימים לקוחות רבים שאינם מפשפשים בחשבונות החודשיים שלהם ולא מודעים לחיוב בגין הרחבה מעין זו, לא ניתן להתייחס לשתיקתם כאל קיבול.
בנוסף, הרחבת הגדרת הקבוצה עד למועד פרסום ההודעה הראשונה בדבר הסדר הפשרה – שגויה שכן דרך המלך היא כי הסדר הפשרה לא יכלול חברי קבוצה שעילתם נוצרה לאחר הגשת בקשת האישור.
על כן, יש לקבוע את תחולת הסדר הפשרה על לקוחות שעילתם נוצרה עד למועד הגשת בקשת האישור, ואילו אלו שעילתם נוצרה לאחר מכן יתבררו במסגרת בקשת האישור בתיק יפת.
מעבר לכך, המסכת העובדתית והמשפטית שהובאה על ידי התובע לוקה בחסר, בין היתר נוכח המצב המשפטי שלא היה ברור בזמנו לעומת המצב המשפטי עת הוגשה בקשת האישור בתיק יפת, בשים לב לשימוע שנערך לסלקום אצל משרד התקשורת.
ניתן לשפר את מצב חברי הקבוצה באמצעות איחוד הדיונים בין התיק דנן לתיק יפת.
תשובת המשיבה להתנגדות המבקשת
- ההתנגדות הוגשה באיחור ניכר ללא נטילת רשות וללא טעם המצדיק האיחור.
אין כל בקשה לאיחוד התיקים; מה גם שיפת עצמה סבורה כי אינה נכללת בקבוצה המיוצגת בבקשת האישור דנן, והיא מבקשת דווקא להפריד בין ההליכים ולבדל ביניהם.
מכל מקום, בניגוד לטענת יפת, בהסדר הפשרה לא נכללים לקוחות שנתנו הסכמתם המפורשת להרחבת הגלישה.
טענת יפת על פיה היא לא קיבלה הודעות בדבר מיצוי חבילות הגלישה לא מוכרת למשיבה. מכל מקום, סלקום מבהירה כי הסדר הפשרה לא חל על מנויים שלא קיבלו הודעות על מיצוי חבילות הגלישה.
אין בסיס לטענת יפת, לעניין הרחבת הקבוצה מבחינת זמן היווצרות העילה וכי זו מקובלת בהסכמי פשרה. זו נועדה למנוע הגשת תביעה נפרדת אצל מי שזכאי לקבל פיצוי, אולם עילתו הנטענת אירעה לאחר הגשת בקשת האישור וטרם פרסום ההודעה על אישור הפשרה.
תגובת יפת להתנגדות המשיבה
- יפת נמנית על חברי הקבוצה בהסדר הפשרה, בניגוד לטענת המשיבה.
יפת טענה ועודנה טוענת לאיחוד הדיון בשתי התובענות, הן בשל העובדה כי מצב חברי הקבוצה צפוי להשתפר, כאמור בהתנגדות, והן בשל העובדה כי עניין יפת כולל קבוצת לקוחות נוספת שעניינה כלל לא התברר בהליך דנן.
אין כל היגיון כלכלי בהנחת המוצא על פיה מי שחויב עבור מספר הרחבות גלישה במשך מספר חודשים היה מודע לכך, כיון שהדעת נותנת הכי הלקוח היה מבכר להחליף מסלול החבילה הבסיסי ולצרוך את אותה כמות גלישה במחיר זול יותר.
ברירת המחדל היא כי לקוח שלא נתן הסכמתו, זכאי להשבה מלאה, אלא אם תוכיח המשיבה אחרת.
- בשולי הדברים, יצוין כי המבקש הביע הסכמתו לאמור בתשובת המשיבה להתנגדות.
הדיון מיום 3.1.2019
- בדיון בבית המשפט, חידד ב"כ המשיבה את טענתה באשר לשירות המדובר. לדבריו, השינוי שנעשה אינו במתן שירות נוסף אלא בהיקפים ובתמחור ועל כן אין המדובר על הפרת הרישיון. מה גם שהסעיף האמור תוקן וכעת נדרש לקבל אישור מפורש להרחבת שירות מעין זו.
הוא הוסיף כי המשיבה ביכרה פנייה להליך האזרחי על פני עתירה מנהלית, בשים לב לטענה בכל הנוגע לבחירת לקוח להמשיך ולצרוך את אותו השירות כשהוא יודע את עלות השירות וחובתו לשלם עבורו ועל כן לא יכול לדרוש השבת סכומים ששילם.
בידי סלקום לעדכן את תנאי השירות והתעריפים בהודעה בחשבונית וכן לשלוח הודעת SMS בתום חבילת גלישה ובתחילתה של אחרת.
- ב"כ המבקש הבהיר כי הוא עודנו חלוק על עמדת המשיבה וכי אי אפשר לייחס הסכמה כתוצאה משימוש.
לצד זאת, נוכח טענות המשיבה בכל הנוגע להפחתת הנזק, הוא ציין כי יש בכך ממש ועל כן בהינתן "אחוז גדול שיקבל השבה", יש בשימוש הנוסף בגלישה, במידה של ארבעה חודשים כדי ליצור סוג מסוים של אחריות, הגם שלא מדובר על הסכמה משתמעת.
- ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שבה על טענותיה המצויינות בהתנגדות.
- ב"כ המבקשת בתיק יפת טען לעניין העיכוב בהגשת ההתנגדות כי הוגשה בקשה לתיקון התובענה ב-7.1.2018 על מנת לשרטט את קו פרשת המים ומה חופף בין התיקים.
הוא הוסיף כי יש טעם לפגם בהסדר הפשרה כאשר אינו מאזכר ההחלטה בדבר עיצום כספי שהוטל על המשיבה; וכן לא מתייחס לתיקון לרישיון שנכנס לתוקף בינואר 2018. תיקון זה יוצר מצב משפטי חדש המתייחס גם ללקוחות שנתנו הסכמה עקרונית. על אלו להיות מופרדים מחברי הקבוצה בתיק דנן.
כמו כן, הוא ציין כי יפת אכן איננה חלק מהקבוצה בהסדר הפשרה בתיק דנן.
- בית המשפט בהחלטתו קבע כי המבקשת תוחרג מהסכם הפשרה ועל כן אין מקום להתנגדות מטעמה.
בית המשפט לא מצא מקום לאיחוד התובענות.
בסיום הדיון הופנו הצדדים לקיום הידברות תוך התייחסות לעמדת היועץ המשפטי לממשלה.
- כפועל יוצא, פנו הצדדים להליך גישור, בפני כב' השופט (בדימ') אבי זמיר, אשר בעקבותיו
הוגשה ביום 30.3.2020 בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה המתוקן").
עיקרי הסדר הפשרה המתוקן (מעבר לסוגיות שצוינו לעיל בהסדר הפשרה הראשון ונותרו בהסדר זה)
- הגדרת חברי הקבוצה: "כל לקוחות סלקום המנויים על תכניות הכוללות נפח גלישה מוגבל ושהסכם ההתקשרות עימם אינו כולל מנגנון פריסה אוטומטית של חבילות המשך, אשר חרגו מחבילת הגלישה שבתוכניתם (ויודעו על כך באמצעות הודעת SMS) וסלקום חייבה אותם עבור חבילות ההמשך בהתאם לשינוי במודל החיוב, בשבע השנים קודם להגשת בקשת האישור ועד למועד פרסום ההודעה הראשונה אודות הסדר הפשרה."
- על פי בדיקת המשיבה, מספר המנויים לגביהם יושם השינוי במודל החיוב מבלי שהוסדר בהסכם ההתקשרות עומד על 199,883 לקוחות, מהם אלו שחויבו בפועל עד ליום 23.9.2019 הוא 118,883 מנויים. יתרת המנויים לא צרכו את חבילות ההמשך בתקופת החיוב וממילא לא חויבו בגינם ועל כן אינם חלק מהקבוצה.
- סך החיובים החל מחודש ספטמבר 2014 ועד ליום 23.9.2019 עומד על סך של 12,369,512 ₪.
- במסגרת הדיונים בין הצדדים, הוסכם על הבחנה בין שתי תקופות:
הראשונה - מאז החל השינוי במודל החיוב בחודש ספטמבר 2014 ועד סוף חודש מרץ 2017, מועד כניסתו לתוקף של תיקון מס' 88 לרישיון סלקום, במהלכה חויבו חברי הקבוצה בסך מצטבר של 11,211,028 ₪ (להלן: "תקופת החיוב הראשונה").
השנייה - החל מחודש מרץ 2017 ועד לאישור הסכם הפשרה דנן (להלן: "תקופת החיוב השנייה" או "תקופת החיוב הנוספת").
- כאמור חברי הקבוצה לא כוללים מנויים שחויבו בגין חבילות ההמשך שעה שהסכם ההתקשרות עמם הסדיר עניין זה מפורשות. כן לא כולל הסדר הפשרה מי שנתן הסכמתו במפורש, בכתב או בעל פה.
- יובהר, כי בבקשת האישור לא הועלתה טענה בכל הנוגע לעצם הפריסה האוטומטית של חבילות הגלישה עם מיצוי חבילת הגלישה המקורית, אלא כולה מושתתת על הטענה בדבר הצורך בקבלת הסכמתם המפורשת של המנויים לכך.
- נכון ליום 23.9.2019 לא נותרו חברי הקבוצה שטרם התקשרו עם סלקום בהסכמים המעגנים במפורש חיוב בגין חבילות המשך.
- הוסכם כי סלקום תבצע השבה מדורגת לכלל חברי הקבוצה.
- כאמור תבוצע הבחנה בין תקופת החיוב הראשונה ובין תקופת החיוב הנוספת, החל מחודש מרץ 2017, מועד החלתו של תיקון מס' 88 לרישיון המשיבה.
חברי הקבוצה שחויבו בגין חבילות ההמשך בתקופת החיוב הראשונה – עובר לחודש מרץ 2017, יזכו להשבה כספית ביחס לשלושה מחזורי החיוב הראשונים בהם חויבו, בחלוקה הבאה:
השבה בשיעור 100% בגין מחזור החיוב הראשון בו חויבו;
השבה בשיעור 50% בגין מחזור החיוב השני;
והשבה בשיעור 25% בגין מחזור החיוב השלישי.
לא תתבצע השבה החל מהמחזור הרביעי ואילך.
הסך המצטבר של הסכומים שנגבו בשלושת המחזורים הראשונים עומד על סך 2,781,649 ₪, שהם כ-24.8% מסכום הגבייה בתקופת החיוב.
- באשר לתקופה הנוספת, קרי החל מחודש מרץ 2017 עת נכנס לתוקפו תיקון מס' 88, כל חברי הקבוצה שמחזור החיוב הראשון והשני חלו באותה התקופה, יזכו להשבה כספית מלאה בשיעור 100%. הסך המצטבר של הסכומים שיושבו עומד על 26,759 ₪, נכון ליום 23.9.2019.
- סך ההשבה לחברי הקבוצה בכללותה עומד על 2,808,409.50 ₪ (להלן: "סכום ההשבה הכולל").
- ההשבה תתבצע תוך 60 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לסופי וחלוט.
- גמול ושכר טרחה - הצדדים ממליצים כי לתובע יוענק גמול ותשלום הוצאות בשיעור כולל של 0.5% מסכום ההשבה (2,808,409 ₪), בתוספת מע"מ; תשלום שכר טרחה לב"כ התובע המייצג בשיעור 17.5% מסכום ההשבה הכולל, בתוספת מע"מ. מועדי התשלום יהיו בהתאם לאמור בהסדר הפשרה הראשון.
הצדדים ציינו, כי בהמלצת המגשר, הם הסכימו להפחית משמעותית משיעור שכר הטרחה והגמול המומלץ, לעומת אלה עליהם הוסכם בהסדר הפשרה הראשון.
- מינוי בודק - לטענת הצדדים אין צורך במינוי בודק חיצוני. מקום בו הסדר הפשרה הוא תוצאה של הליך גישור שנוהל על ידי שופט בדימוס, פוחת הצורך במינוי בודק עת מתאיין החשש לקנוניה בין הצדדים.
כמו כן, אין צורך במינוי בודק, שעה שהממצאים האמורים נבחנו על ידי סמנכ"ל הכספים של סלקום ונמצאו אמינים.
כמו כן, היעדר מורכבות במנגנון הפשרה המוצע; וכן הרצון למנוע עלויות העלולות להכביד על הצדדים. מה גם שמינוי בודק יעכב את ביצוע הסכם הפשרה ויוביל להוצאות נוספות.
- הצדדים סבורים כי הסדר הפשרה המתוקן הוגן, ראוי וסביר בנסיבות העניין.
מעבר לאמור בהסדר הפשרה הראשון, זוכים כלל חברי הקבוצה הראשונה להשבה מלאה ביחס למחזור החיוב הראשון; להשבה בשיעור 50% ביחס למחזור החיוב השני; ולהשבה בשיעור 25% ביחס למחזור החיוב השלישי;
כן זוכים כלל חברי הקבוצה השנייה להשבה מלאה ביחס לשני מחזורי החיוב הראשונים.
- יש בהשבה המוסכמת כדי לגלם שקלול נאות של סיכויים וסיכויים של התובענה ובקשת האישור. בין היתר, הסכמה זו משקפת פשרה מהותית מצד סלקום ביחס לטענתה לפיה כל מנוי שעשה שימוש בחבילת ההמשך לאחר שקיבל יידוע מפורש בחשבונית או בהודעת SMS הסכים לכך שיחויב בגין זאת, קל וחומר בנסיבות בהן המנוי עשה שימוש כאמור בחבילת המשך במשך יותר ממחזור חיוב אחד.
- כמו כן, הסדר הפשרה המתוקן בצירוף העיצום הכספי על המשיבה, מקיימים את תכלית אכיפת הדין וההרתעה מפני הפרתו, בשים לב לעובדה כי סכום העיצום הכספי משמעותי מאוד ועומד על סך של 1,268,630 ₪.
- יתר הסעיפים בהסדר הפשרה המתוקן הם כפי שהיו בהסדר הפשרה הראשון.
התנגדות היועץ המשפטי לממשלה להסדר הפשרה המתוקן
- הסדר הפשרה המתוקן לא משרת את התכליות שבבסיס מכשיר התובענה הייצוגית, ובהם הרתעה מפני הפרת הדין ומתן סעד הולם לנפגעים מהפרתו.
- הגם שההסדר כולל השבה לכלל חברי הקבוצה, סכום ההשבה נותר נמוך.
קיים פער ניכר ולא מוצדק בין סכום ההשבה לסך כל חיובי היתר שגבתה המשיבה ממנוייה, אף לאחר שהוטל עליה עיצום כספי, ואף לאחר שמשרד התקשורת חידד למשיבה את תנאי הרישיון בדרך של תיקון הוראותיו (ס' 60.6 לרישיון המשיבה).
המועד בו ידעה המשיבה בוודאות כי היא מפרה את הוראות הרישיון הוא במועד בו גילה משרד התקשורת דעתו, או לכל המאוחר במועד הטלת העיצום הכספי, במהלך שנת 2016.
המשיבה מנועה מלטעון כי ההוראה לא הייתה ברורה דיה אלא רק לאחר החלת תיקון 88, שמהותו אינה שינוי תנאי הרישיון אלא נועד להבהיר את הדין החל ותו לא. אין להיאחז בתיקון 88 כעוגן להסדר.
ס' 60.6 לרישיון דורש בקשה מפורשת לקבלת שירות לרבות חבילות המשך, ולא ניתן להסיק ממנו כי שימוש של מנוי בשירות או שתיקתו יכולים להוות הסכמה.
במקרה זה, אשר נבחן על ידי הרגולטור ונקבע על ידו כי המשיבה הפרה הוראות הרישיון, לא ניתן לומר כי סיכויי התובענה הייצוגית אינם טובים, מה גם שהמשיבה בחרה משיקוליה שלא לעתור לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד החלטת משרד התקשורת.
ההבחנה שבוצעה בהסדר בין שתי תקופות החיוב שגויה.
- הסדר הפשרה במתכונתו הופך את ההפרה לכדאית עבור המפר, ואינה משקפת קיומה של עילת תביעה איתנה.
- לעניין אופן הביצוע של ההשבה – הרי שיש לבצע השבה של סכום מעל 50 ₪ אל אמצעי התשלום של המנוי.
- לעניין מינוי הבודק – אין הצדקה לחריגה מהכלל, גם מקום בו הסדר הפשרה הושג במסגרת הליך גישור, ואין בכך כדי לייתר את הצורך לבחינת ההסדר על ידי גורם אובייקטיבי.
עמידה על כלל זה חיונית כאן אף יותר, שעה שהנתונים אודות היקף הלקוחות המנויים עם חברי הקבוצה וכן סכום הרווח המצטבר של המשיבה כתוצאה מחיובי היתר, לא מתיישבת עם הנתונים שנטענו על ידי המשיבה במספר הזדמנויות בהן ציינה הפרטים.
לעניין גמול ושכר טרחה –היועץ המשפטי לממשלה חזר על עמדתו כפי שהובעה במסגרת התנגדותו בהסדר הפשרה הראשון.
תגובת המבקש להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה
- בית המשפט הוא שהנחה להגיע לפשרה משופרת על פי העקרונות של הסדר הפשרה הראשון;
- הליך הגישור נוהל באריכות ובפרטנות באשר לבדיקת הרווח המצטבר של המשיבה כתוצאה מעילת התביעה דנן.
- הסדר הפרה המתוקן נעשה בהתאם להמלצת המגשר, כב' השופט (בדימ') אבי זמיר, המציין מפורשות בהסדר כי הוא באופן אישי בדק את המתודולוגיה של שליפת הנתונים אצל המשיבה נפגש עם הגורמים הרלוונטיים לצורך בדיקת המספרים המוצגים והשתכנע כי אלו הם נתוני אמת.
- לעניין גובה הרווח המצטבר של המשיבה – במסגרת הליך העיצום הכספי קיבל משרד התקשורת את טענת המשיבה על פיה עמד סכום החיובים הכולל על כ-4,000,000 ₪.
- הצדדים הציעו ליועץ המשפטי לממשלה להצטרף להליך הגישור, אך נתקלו בסירוב.
תגובת המשיבה להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה
- הסדר הפשרה המתוקן הורה על שינוי מנגנון הפיצוי, בהתאם להערות היועץ המשפטי לממשלה לעניין הסדר הפשרה הראשון , כך שכלל חברי הקבוצה יהיו זכאים לפיצוי; וכן הוגדל משמעותית שיעור הפיצוי לחברי הקבוצה.
- לעניין החלטת משרד התקשרות – הרי שזו לא מחייבת את בית המשפט הנכבד בהליך דנן;
- מעבר לכך, תיקון 88 ביחס ל-ס' 60.6 לרישיון, הוא תיקון להוראות רישיון המשיבה שהוסיף את החובה שלא להרחיב שירות שכבר מסופק למנוי. משמע רק מעת כניסת התיקון לתוקף יש איסור על הרחבת שירות ללא הסכמה מפורשת (אך לא קודם לכן).
- כלומר פעולתה של סלקום לא הפרה את הוראות ס' 60.6 לרישיון, אלא רק לאחר שינוי הנוסח לזה הקיים כיום.
זאת ועוד, בס' 75ד להוראות הרישיון התייחס מתקין הרישיון באופן ספציפי ומפורש לגלישה החורגת מחבילת הגלישה המקורית, אך לא דרש כי זו תותנה בתיעוד הסכמה (אלא די בהודעת SMS).
- לעניין הדרישה לפיצוי מלא לכלל חברי הקבוצה – בניהול ההליך עד תומו יידרש המבקש להוכיח, באם ייקבע כי הייתה הפרת הוראות הרישיון, קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק המחייב בירור פרטני לגבי כל חבר קבוצה. התנגדות היועמ"ש לא מתמודדת עם טענות אלו וההבחנות המתחייבות מהן.
- דוקטרינת הקטנת הנזק וכן האשם התורם מלמדות, כי אותם משתמשים קבועים שהשתמשו בחבילות ההמשך ארבע פעמים ויותר, הפרו החובה להקטין נזקיהם באופן המאיין זכאותם לפיצוי או להשבה.
- אין להתעלם מטענות המשיבה ויש לשקלל אותן במסגרת הסדר פשרה. תכלית הסדר פשרה היא רכישת סיכויים וסיכונים על ידי שני הצדדים.
- לעניין אופן ביצוע ההשבה – אין רלוונטיות לטענת היועמ"ש באשר לס' 83א(ג) לרישיון הדן בהחזר כספי הנובע מתלונה שהגיש מנוי למשיבה בדבר חיוב יתר, בעוד בענייננו המדובר בהשבה כספית המבוצעת בהתאם להסדר פשרה מבלי שמי מהצדדים מודה בטענות הצד שכנגד; ומבלי שהדבר יהווה הסכמה של המשיבה לטענות המבקש כי החיוב בגין הרחבת החבילה בוצע שלא כדין.
- לעניין מינוי בודק – היועמ"ש מתעלם ולא נותן משקל לעובדה כי הנתונים נבדקו ואומתו על ידי מבקר הפנים של המשיבה. כמו כן, מתעלם היועמ"ש מכך כי הסדר הפשרה נעשה בהנחייתו ובניהולו של מגשר, שופט בדימוס, אשר לא רק סייע לגיבוש ההסדר, אלא גם היה מעורב בבחינת המתודולוגיה והנתונים העומדים ביסוד ההסדר. מעבר לכך, אין סתירה בנתונים לעניין הסך המצטבר של חיוב חברי הקבוצה.
הדיון ביום 18.10.2020
- במהלך הדיון פירט ב"כ המשיבה את עיקרי הסדר הפשרה המתוקן לאור השינויים בסוגיות אליהן הפנה בית המשפט, ובהם הגדלת הפיצוי וכן השבה לכלל חברי הקבוצה.
- לעניין מועד כניסתו לתוקף של תיקון 88 ציין ב"כ המבקש כי המידע מסלקום לימד כי התיקון הוחל ממרץ 2017 הגם שבפרסומים התברר כי המדובר בחודש ינואר 2017.
משכך, הבהיר ב"כ המשיבה כי במידת הצורך יעודכן התאריך לחודש ינואר 2017 ויכלול עוד חודשיים מעבר לחודשים שצוינו בהסדר הפשרה המתוקן.
- ב"כ היועמ"ש ציין כי אין ביטוי בהסדר לפער המשמעותי בין היקף חיובי היתר לבין ההשבה בפועל, הגם שאין הוא סבור כי במסגרת פשרה, קיים צורך במתן פיצוי לכלל חברי הקבוצה באופן מלא. מעבר לכך שב על דבריו כפי שצוינו במסגרת ההתנגדות.
- הוסכם כי יוגשו שני תצהירים נוספים מטעם מבקר הפנים של סלקום ומטעם סמנכ"ל הכספים בדבר עדכון המתחייב מהנתונים בהסדר הפשרה בהנחה שמועד תחילת תיקון 88 הוא ינואר 2017 ולא מרץ 2017 כמצויין בהסדר הפשרה המתוקן.
עדכון הסדר הפשרה המתוקן
- בהמשך לדיון מיום 18.10.2020, הגישה המשיבה תצהירים נוספים, המתייחסים למועד כניסתו לתוקף של תיקון מס' 88 בחודש ינואר 2017 ולא בחודש מרץ 2017.
משכך הוסכם כי נקודת הייחוס תהיה חודש ינואר 2017 (להלן: "נקודת הייחוס") .
על כן, חישוב תקופת החיוב הראשונה תקוצר כך שתהיה עד ינואר 2017, ובהתאם תוארך תקופת החיוב השנייה החל מחודש ינואר 2017.
נוכח שינוי נקודת הייחוס, אשר הוקדמה מחודש מרץ 2017 לחודש ינואר 2017, השתנו מעט הסכומים:
לאור קיצור תקופת החיוב בחודשיים, סכום החיוב עבור חבילות גלישה הנפרסות אוטומטית בתקופת החיוב הופחת מסך של 11,211028 ₪ לסך של 10,794,822.3 ₪.
כפועל יוצא, סכום ההשבה לחברי תת הקבוצה הראשונה יעמוד כעת על סך של 2,766,082 ₪. שיעור ההשבה יעלה ל-25.6% (בעוד שעל פי הסדר הפשרה טרם העדכון, עמד שיעור ההשבה על 24.8%).
במקביל, מאחר ו"נקודת הייחוס" הוקדמה לינואר 2017, אזי התקופה הנוספת התארכה בחודשיים, ובהתאם סכומי ההשבה לחברי תת הקבוצה השניה- גדלו.
כפועל יוצא, סכום ההשבה לחברי תת הקבוצה השנייה יגדל ויועמד על סך של 46,721 ₪ (לעומת 26,759 ₪) .
- בהינתן האמור, על פי הסדר הפשרה המתוקן (לאחר עדכונו) יעלה סכום ההשבה הכולל ויעמוד על סך של 2,812,803 ₪.
השיקולים
- השיקולים שעל בית המשפט לבחון בבואו להכריע אם לאשר הסדר פשרה, מעוגנים בסעיפים 19(א) ו- 19(ג) לחוק התובענות הייצוגיות. עיקרם הוא כי בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית , וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
השיקולים אותם יש להביא בחשבון הם:
(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;
(ג) השלב שבו נמצא ההליך;
(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);
(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;
(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר.
דיון והכרעה
- הסדר הפשרה העומד לדיון הוא הסדר הפשרה המתוקן, לאחר שעודכן בהתאם לתצהירים שהוגשו בעקבות הדיון מיום 18.10.2020 (להלן: "הסדר הפשרה המתוקן המעודכן").
- לאחר בחינת הסדר הפשרה המתוקן המעודכן, תוך התייחסות לבקשת האישור, ולשיקולים בהם יש להתחשב, ולאחר שנתתי דעתי להתנגדות היועץ המשפטי לממשלה, מצאתי לנכון לאשר את הסדר הפשרה המתוקן.
- לאחר ששקלתי את הדברים, סבורתני כי הסדר הפשרה הינו ראוי, מאוזן ומיטיב עם קבוצת התובעים, וכי הסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, וזאת מהטעמים המפורטים להלן.
עיקר הטעמים לאישור הסדר הפשרה המתוקן המעודכן
- בקצירת האומר, במוקד ההליך דנן, חיוב המשיבה את לקוחותיה בגין חבילות המשך, למרות שלא נתקבלה לכך הסכמתם המפורשת מראש.
- סכום הפיצוי שהוסכם בהסדר הפשרה המתוקן המעודכן, עומד על סך של 2,812,803 ₪.
- הסוגיות העיקריות העומדות על הפרק לבחינת הסדר הפשרה המתוקן המעודכן: האם בקשת האישור גילתה עילת תביעה לכאורה, האם היקף ההשבה שנקבע הוא ראוי והוגן; האם יש למנות בודק חיצוני; וכן אופן חלוקת גמול ושכר טרחה למבקש ולבאי כוחו.
- על ראשון ראשון ואחרון אחרון.
תנאים לאישור התובענה ייצוגית
- כפי שיפורט להלן, נראה כי בקשת האישור גילתה עילה לכאורה.
- ס' 60.6 לרישיון למתן שירותי רדיו טלפון נייד של המשיבה, קובע:
- "בעל הרישיון לא יספק בתמורה או שלא בתמורה שירות משירותיו שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו, למעט שירות הניתן חינם לכלל המנויים, ולא יאפשר אספקת שירות של ספק שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו.
- בקשה מפורשת יכול שתיעשה באמצעות אחד מאלה:
- מסמך חתום בידי המנוי שנשלח אל בעל הרישיון;
- הודעת דואר אלקטרוני שנשלחה על ידי המנוי אל בעל הרישיון;
- שיחה טלפונית בין המנוי לבעל הרישיון;
- מסרון (SMS) שנשלח מהמנוי אל בעל הרישיון;
- הזמנת שירות באתר אינטרנט של בעל הרישיון או ספק שירות. הזמנת שירות תיעשה בהתאם להוראות נספח ו' לרישיון."
- כאמור, בחודש ינואר 2017 בוצע תיקון בסעיף 60.6 (א) (הוא תיקון 88) , אשר הוסיף היבט נוסף ולפיו אין לבצע אף הרחבת שירות שלא נתבקש במפורש על ידי הלקוח:
- עוד יש ליתן את הדעת לעיצום הכספי שהטיל משרד התקשרות על המשיבה ביום 18.8.2016 בסכום של 1,268,630 ₪ (להלן: "ההליך המנהלי") .
- על פני הדברים, חרף הוראות מפורשות האמורות ברישיון, סיפקה המשיבה שירות למנויים בדבר חבילת גלישה נוספת מבלי שאלה אישרו זאת מפורשות.
התנהלות זו, לכאורה, מנוגדת להוראות הרישיון, אף בנוסחו קודם לתיקון 88, מה עוד שהמשיבה המשיכה בהתנהלותה אף לאחר שבשנת 2016, הוטל עליה עיצום כספי בגין אותה ההפרה שיוחסה לה על ידי משרד התקשרות, וביתר שאת - אף לאחר תיקון 88, אשר לא הותיר מקום לספקות, ככל שהיו.
נוכח האמור, נראה כי בקשת האישור גילתה עילה לכאורה.
היקף ההשבה
- לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם להוראות הרישיון נאסר על המשיבה לספק שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, כאשר שימוש של מנוי בשירות שסופק לו אינו יכול להוות הסכמה מצידו.
היועץ המשפטי לממשלה מדגיש, כי המועד שבו ידעה המשיבה בוודאות כי היא מפרה את הוראות הרישיון הוא המועד שבו משרד התקשורת גילה דעתו כי מדובר בהפרה, ולכל המאוחר לאחר הטלת העיצום הכספי במהלך שנת 2016.
לפיכך, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, נקודת הזמן לחיוב המשיבה בפיצוי מלא צריכה להיות מועד הטלת העיצום הכספי (אוגוסט 2016) ולא מועד תיקון 88 לרישיון ( ינואר 2017).
לשיטת היועץ המשפטי לממשלה, תיקון 88 נועד לחדד ולהבהיר את הדין החל ואין מדובר בשינוי תנאי הרישיון, משכך מועד התיקון אינו יכול לשמש עוגן להסדר בין הצדדים.
- אכן, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי כבר נטען בפני המשיבה דבר ההפרה הנטענת, עת ננקט כנגדה הליך מנהלי ואף הוטל עליה עיצום כספי עקב כך.
מקום בו המאסדר הביע עמדתו ונקט הליך מנהלי נגד המשיבה, היה הדבר אמור להציב בפניה סימני אזהרה. משכך, גם אם נניח לטובת המשיבה כי לשון ס' 60.6 במקורו לא הייתה מובנת לה, הרי שבעקבות ההליך המנהלי, היה עליה ליתן תשומת לב לעניין זה ולהישמר מפני התנהלות שאינה על פי הרישיון.
- לצד זאת, ומבלי לקבוע מסמרות לעניין בהירות לשון ס' 60.6 ומשמעות תיקון 88, הטלת העיצום על כתפי המשיבה בגין הפרת אותן הוראות, לא מלמדת בהכרח כי התנהלותה לאחר מכן (לפחות עד למועד תחולת תיקון 88, ינואר 2017) נבעה כצעד מתריס במטרה לשוב ולהפר הוראות הרישיון.
כאמור, העיצום הכספי אשר הוטל על המשיבה בהחלטה מיום 18.8.2016, לא הפך לסופי וחלוט, והמשיבה ביכרה להיאבק בו בהגשת עתירה מנהלית.
אמנם, עתירה זו 'נמשכה' לבסוף, בסמוך להגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה הראשון. אולם אין בכך כדי לדחות את טענת המשיבה, כי עובר לכניסתו לתוקף של תיקון 88, עמדו הוראות ס' 60.6 במעורפל, באופן שלא ניתן לקבוע בוודאות כי התנהלותה עלתה כדי הפרת הוראות הרישיון.
- בהיעדר בירור ההליך, אין מקום לדחות על הסף את טענת המשיבה, לפיה התיקון בהוראות ס' 60.6 לרישיון אשר מוסיף גם את החובה שלא להרחיב שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו, מלמד כי האיסור לבצע הרחבה כאמור – היה מכאן ואילך, אך לא קודם לתיקון.
לעומת זאת, ברי כי לאחר תיקון 88, ידעה המשיבה ולמצער יש לייחס לה ידיעה ברורה כי נאסר עליה להרחיב שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו.
מכל מקום, לפי עמדת היועמ"ש, יש להקדים את "נקודת הייחוס" בכ- 4 חודשים בלבד (אוגוסט 2016 לעומת ינואר 2017).
- לאחר ששקלתי את הדברים, מצאתי לנכון לקבל את עמדת הצדדים בדבר החלוקה לשתי תקופות חיוב, כאשר נקודת הייחוס היא מועד תיקון 88- ינואר 2017:
התקופה הראשונה- מאז החל השינוי במודל החיוב בחודש ספטמבר 2014 ועד סוף חודש ינואר 2017, מועד כניסתו לתוקף של תיקון מס' 88 לרישיון סלקום;
התקופה השנייה – החל מחודש ינואר 2017 ועד לאישור הסכם הפשרה דנן.
- מבנה הפיצוי כפי שהוסכם על הצדדים, תואם את הנסיבות:
פרק הזמן מאז החלתו לראשונה של השינוי במודל החיוב בחודש ספטמבר 2014 ועד כניסתו לתוקף של תיקון 88 לרישיון סלקום (לעיל ולהלן: "תקופת החיוב"). ביחס לתקופה זו הוסכם כי חברי הקבוצה המאושרת אשר חויבו בתקופה זו (לעיל ולהלן: "תת הקבוצה הראשונה") יהיו זכאים להשבה כספית ביחס לשלושת מחזורי החיוב הראשונים בהם חויבו בגין חבילות המשך בשיעור של 100%, 50% ו- 25% בהתאמה.
פרק הזמן שלאחר כניסת תיקון 88 לתוקף ועד אישור הסכם הפשרה (לעיל ולהלן: "התקופה הנוספת"). ביחס לתקופה זו הוסכם, כי חברי הקבוצה המאושרת אשר כל מחזור החיוב הראשון שבו חויבו בגין פריסה אוטומטית של חבילות ההמשך חל בתקופה הנוספת, וכן חברי הקבוצה המאושרת אשר מחזור החיוב השני שבו חויבו חל בתקופה הנוספת (להלן: "תת הקבוצה השניה"), יהיו זכאים להשבה כספית מלאה של כל החיובים בהם חויבו בגין פריסה אוטומטית של חבילות ההמשך.
- כאמור, במסגרת הסדר הפשרה המתוקן המעודכן, חברי הקבוצה אינם כוללים מנויים אשר ניתנה מצידם הסכמה מפורשת – בכתב או בעל פה לעניין החיוב בחבילות המשך.
- עוד יש לציין, כי לפי האמור בהסדר הפשרה המתוקן המעודכן, החל משנת 2019 לא נותרו חברי קבוצה שטרם התקשרו עם סלקום בהסכמים המעגנים במפורש חיוב בגין חבילות המשך.
- באשר למדרג מחזורי החיוב-
היועץ המשפטי לממשלה מעלה טענה לעניין עצירת מנגנון ההשבה דווקא במחזור החיוב הרביעי. לעמדתו, לא ניתן לייחס את שתיקת המנויים כדי הסכמה, בין אם חויבו שלוש או ארבע פעמים.
בהתייחס לאמור יצויין, כי בשלב זה של ההליך (אשר לא התברר לגופו), לא ניתן לשלול לחלוטין את עמדת המשיבה לפיה המדובר במנויים קבועים אשר קיבלו הודעה מראש על השינוי במודל החיוב ויודעו עליו מספר רב של פעמים, ולכן לא מן הנמנע כי מנויים כאלה, אשר במשך 4 מחזורי חיוב לא העלו כל טרוניה, יהיו מושתקים מלהעלות טענה בעניין.
כך גם לא ניתן לשלול מכל וכל את טענת המשיבה בדבר הפרת חובתם של אותם מנויים מלהקטין הנזק, באופן המאיין את זכותם לפיצוי.
עוד יש ליתן את הדעת, לחובתו של המבקש לצלוח את מבחני הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק שנגרם לכאורה, וזאת הן במישור האישי והן במישור הייצוגי, ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה אין מקום להבחנה בענין מחזורי החיוב, אינה מתמודדת עם אומדן הסיכויים והסיכונים שהם לב ליבה של הפשרה.
יודגש, כי בענייננו, חרף טענות המשיבה, הוסכם כי גם המשתמשים הקבועים יהיו זכאים להשבה וזאת בהתאם לשיעורים שפורטו לעיל. בהתאם לכך, גם משתמשים אשר בחרו להמשיך ולגלוש במשך 4 מחזורי חיוב או יותר, יהיו זכאים להשבה ביחס לשלושה מחזורי החיוב הראשונים ( במדרג של 100% למחזור הראשון, 50% לשני ו- 25% לשלישי).
המנגנון שנקבע מהווה מענה לתקנה 12(א)(5) לתקנות תובענות ייצוגיות הקובעת כי אם נקבע סכום פשרה שונה לחבר קבוצה או לתת קבוצה, על הצדדים להסדר הפשרה לפרט מהו הסכום השונה וכן את ההנמקה לכך.
- הגם שאחד הקריטריונים החשובים לבחינת הסדר פשרה הוא הפער בין הסעד המוצע בהסדר לבין כזה שהיה עשוי להתקבל בסוף ההליך, הרי שברי כי הסדר פשרה לא אמור לשקף מצב בו התביעה התקבלה במלואה וכי פשרה מיועדת לרכוש סיכונים וסיכויים ועל כן כמעט תמיד לא יוצע סכום התביעה המלא בהסדר הפשרה. יש להתחשב בסיכויים שגם טענות ההגנה יתקבלו, כולן או חלקן. (ר' אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 617-618 (2017), להלן: "פלינט וויניצקי").
מעבר לכך, פשרה לא נועדה ליתן בידי אחד מהצדדים מלוא תאוותו בידו. זו, מעצם טיבה, פשרה נותנת לכל אחד פחות ממה שהיה מקבל אילו זכה בהליך כולו
- במסגרת בחינת שווי הפיצוי לחברי הקבוצה, יש לבחון את שאלת האחריות של הנתבע ומה הפיצוי הפוטנציאלי שיהיה ניתן לקבל אם זו אכן תוכרע לטובת חברי הקבוצה. כמו כן יש לבחון את הנזק הנטען ולבחון הסיכויים שהתובע יצליח להוכיח הנזקים הנטענים. (ר' פלינט וויניצקי, לעיל, בעמ' 620-621). כן ר' אלעד אופיר תובענות ייצוגיות בישראל 200-201 (2017), הגורס, לאחר בחינה אמפירית של הסעד הניתן בפועל למול הנזק הנטען בתביעה בראשיתה (ואשר מציג ממוצע של אחוזים ספורים ולכל היותר כ-20% של הסעד הניתן בפועל), כי מעטים המקרים בהם גם אם יכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, לרבות בהליך מלא, הוא יקבל את מלוא הנזק הנטען בכתב התביעה.
- על כן ברי, כי במסגרת פשרה לא יוסכם על מלוא סכום הפיצוי, שהיה נפסק באם התביעה הייתה מתקבלת.
- לאור האמור, בהינתן שיעור ההשבה המוצע, נוכח ההבנה כי לא ניתן יהא לקבל במסגרת הסדר פשרה כלל הנזק הנטען; בבחינת סיכויים סיכונים של הצדדים; ובשים לב לטענות המשיבה שאפשר והיו מתקבלות, לרבות לעניין הפחתת הנזק – טענות אליהן הצטרף אף המבקש כשטען כי "יש בהן ממש" – הריני סבורה כי היקף ההשבה עבור שלושת מחזורי החיוב בתת-הקבוצה הראשונה ושני מחזורי חיוב בתת-הקבוצה השנייה הינו סביר וראוי.
- לפיכך, נחה דעתי כי היקף החיוב, ביחס לסך הכולל של חיובים שנגבו בידי המשיבה לעניין חבילות ההמשך, הינו סביר וראוי בנסיבות העניין.
- קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כפי שצוין בין הצדדים במסגרת הסכם הפשרה, ובהן, בחינת השאלה האם סלקום הפרה את הוראות הרישיון בחיוב לקוחות בחבילת המשך מבלי לקבל הסכמתם המפורשת; האם עומדת עילת תביעה בגין הפרת חוזה בהיעדר הודעת קיבול מצד חברי הקבוצה השונים, בגין חוסר תום לב, וכן בגין הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.
- הסדר הפשרה המתוקן המעודכן עולה בקנה אחד עם מטרות חוק תובענות ייצוגיות, בהתאם ל-ס' 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בדבר אכיפת דין והרתעה מפני הפרתו.
- כאמור, הסדר הפשרה המתוקן המעודכן כולל השבה על סך של 2,812,803 ₪, עבור חברי הקבוצה, בחלוקה לשתי תתי קבוצות כאמור לעיל; וכן, על פי צורך ובהתאם לתנאים שצוינו לעיל, העברת סכום ההשבה, לידי הקרן לניהול.
- מתקיימת בענייננו השבה ישירה לחברי הקבוצה, אשר יהיו זכאים לפיצוי בשיעורים שהוסכמו ביחס למחזורי חיוב.
בכך ניתן מענה לדרישת מתן סעד הולם לחברי הקבוצה. (ר' פלינט וויניצקי, לעיל, בעמ' 77-80).
- בנסיבות המתוארות לעיל ובהתחשב בטענות המשיבה, הסעד הניתן בדמות ההשבה, ראוי והוגן. זאת, אף ביחס לסעד אשר היה ניתן, באם היה נדרש בית המשפט להכריע בתובענה לטובת הקבוצה.
ההשבה הניתנת מקדמת כנדרש את האינטרסים של חברי הקבוצה, בהתחשב בסוג הפגיעה שנגרמה, וההתאמה בין חברי הקבוצה לפיצוי המוצע. (ר' פלינט וויניצקי, לעיל, בעמ' 661-662).
- מקובלת עליי עמדת הצדדים, המצביעים על כך שמקדמי הפשרה שהוסכמו ביניהם הם ראויים על רקע טענות הצדדים בהליך, ובהתחשב בכך שהסדר הפשרה הושג בשלב מוקדם של התובענה, עוד טרם אישורה.
הסדר הפשרה ייתר התדיינות ארוכה וממושכת, ומאפשר מתן פיצוי בעתיד הקרוב.
- נחה דעתי כי הסדר הפשרה המתוקן המעודכן משקף את הסיכויים והסיכונים בהמשך ניהולה של התובענה הייצוגית. הסדר הפשרה הוגש עוד בטרם נערך דיון מהותי לגופם של דברים, כך שבגיבוש הסדר זה חסכו הצדדים הליך ארוך ויקר וסייעו להשגת תוצאות ראויות באופן יעיל, תוך חיסכון בזמן שיפוטי.
- לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, הריני סבורה כי הסדר הפשרה המתוקן המעודכן מהווה מענה ראוי, הוגן וסביר לעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
- הגדרת חברי הקבוצה:
"כל לקוחות סלקום המנויים על תכניות הכוללות נפח גלישה מוגבל ושהסכם ההתקשרות עימם אינו כולל מנגנון פריסה אוטומטית של חבילות המשך, אשר חרגו מחבילת הגלישה שבתוכניתם (ויודעו על כך באמצעות הודעת SMS) וסלקום חייבה אותם עבור חבילות ההמשך בהתאם לשינוי במודל החיוב, בשבע השנים קודם להגשת בקשת האישור ועד למועד פרסום ההודעה הראשונה אודות הסדר הפשרה."
עילות התובענה, הסעדים שנתבעו, ועיקרי הסדר הפשרה המתוקן המעודכן הם כמפורט לעיל.
מינוי בודק
- בסעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כדלקמן:
"(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר".
ס' 19)(ב)(4) לחוק קובע כי על הבודק להתייחס ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה על יסוד הנתונים שהוצגו לפניו. מינויו לא נועד לצורך אימות הנתונים שבבסיס הסדר הפשרה.
מעבר לכך, הגשת תצהיר מטעם נושא משרה בכיר ואישור רואה חשבון של החברה הנתבעת שנעשו לאחר גילוי מסמכים מתאים, יספקו לאימות הנתונים ללא צורך במינוי בודק בעניין (ר' פלינט וויניצקי, לעיל, בעמ' 635-637).
בענייננו, הסדר הפשרה הושג לאחר הליך גישור שנוהל בידי שופט בדימוס (אבי זמיר), שבחן היטב את נתוני הצדדים וטענותיהם ונחה דעתו כי ההסדר ראוי והוגן, באופן שמעלה ספק רב אם יש טעם של ממש למנות בודק נוסף, בהיעדר כל סוגייה שבמומחיות שלא ניתן היה לבוחנה במסגרת הליך הגישור (ר' פלינט וויניצקי, לעיל, בעמ' 639).
בנסיבות העניין, בהינתן תצהיר מטעם סמנכ"ל הכספים של המשיבה, הרי שמינוי בודק אינו מחוייב בשים לב למחלוקות המבוססות עובדה ומשפט בלבד, ואשר אינן מצריכות עריכת חישובים מתמטיים או כלכליים, כאלו שיחייבו מומחיות מלבד זו של בית המשפט.
מעבר לכך, המגשר בהודעתו לבית המשפט, אשר צורפה להסדר הפשרה המתוקן, ציין כי הוצגה בפניו מתודולוגיית שליפת הנתונים הרלוונטיים והעומדים בבסיס ההסדר, לרבות מס' המנויים שלגביהם יושם השינוי במודל החיוב, וכן מס' המנויים שחויבו בפועל בגין חבילות המשך.
עוד ציין כי לאחר בחינת הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה למול יתרונות וחסרונות הסדר הפשרה המתוקן, הוא המליץ לצדדים לאשר את הסדר הפשרה המתוקן.
לאור האמור, ועל מנת שלא לסרבל את הדיון באישור הסדר הפשרה ולא להכביד על הצדדים בעלויות מיותרות, מצאתי לנכון להיעתר לבקשה שלא למנות בודק.
גמול ושכר טרחה
- כאמור, הצדדים ממליצים כי לתובע יוענק גמול ותשלום הוצאות בשיעור כולל של 0.5% מסכום ההשבה (2,812,803 ₪), בתוספת מע"מ; תשלום שכר טרחה לב"כ התובע המייצג בשיעור 17.5% מסכום ההשבה הכולל, בתוספת מע"מ.
אופן התשלום: 75% משכר הטרחה וכן מלוא ההוצאות והגמול לתובע, ישולמו בתוך 30 יום ממועד בו יהפוך פסק הדין בהסדר הפשרה, לסופי ומוחלט. יתרת הסכום תשולם בתוך 30 יום מאישור בית המשפט לביצוע תשלום חלק זה לאחר הגשת הודעה בדבר ביצועו.
- השיקולים בהם יתחשב בית המשפט בבואו לפסוק גמול לתובע המייצג במסגרת הכרעה בתובענה ייצוגית מנויים בסעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות ובהם: הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית וניהולה, התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, ומידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית.
- הגמול לתובע המייצג נועד להוות תמריץ להגשת תובענות ייצוגיות.
כך נקבע כי "התכלית העיקרית של הגמול לפצות את התובע הייצוגי על הטרחה שטרח, ועל הסיכון שנטל על עצמו נוכח האפשרות כי התובענה הייצוגית שהגיש תדחה, והוא יחויב בהוצאות הנתבע. גמול זה משמש גם מעין פרס לתובע המייצג, אשר נועד להגביר את הכדאיות בהגשת תובענות ייצוגיות ראויות, במיוחד במקרים שבהם אין די בפיצוי על הנזק הקונקרטי כדי להפוך את הגשת התובענה לכדאית" (עע"מ 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל (27.12.2010), פיסקה 20).
במסגרת הוראותיו של סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, התווה המחוקק מסכת שיקולים אותם ייקח בית המשפט בחשבון בקביעת שכר הטרחה לבא-כוח המייצג.
בהתייחס לשיקולים אלה נאמר כי: "קריטריונים אלו מציירים קווים מנחים אשר מהם ניתן ללמוד על מגמתו של החוק ועל המטרות אותן ביקש להשיג באמצעות מוסד שכר הטירחה בתובענות ייצוגיות" (ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון אגודה שיתופית לשירותים בע"מ (7.2.2008), להלן: " עניין לויט")
בעניין לויט סיווג בית המשפט את השיקולים כדלקמן:
"דומה, כי ניתן להצביע על שלושה סוגי שיקולים המשתקפים בקריטריונים המנויים בסעיף. סוג שיקולים אחד נוגע לסוגיית התמריץ להגשת תביעה ייצוגית. בעניין זה קיים מתח בין שני שיקולים נוגדים אשר יש לאזן ביניהם: יצירת תמריץ חיובי להגשת תביעות ייצוגיות ראויות אל מול הצורך למנוע הגשתן של תביעות סרק ייצוגיות או מנופחות יתר על המידה.... סוג שיקולים שני עניינו הכוונת התנהגות "בא כוח מייצג", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, בנוגע לאופן ניהול התובענה והבקשה לאישורה. החוק מבקש ליצור תמריץ לכך שהדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ובתובענה עצמה ינוהל ביעילות ובהגינות. לאור מטרה זו קובע החוק, כי בקביעת גובה שכר הטירחה יש להתחשב באופן בו ניהל בא הכוח המייצג את התובענה הייצוגית ...
סוג שיקולים שלישי המשתקף בסעיף הינו השאיפה כי יהיה יחס הולם בין שכר הטירחה לבין התובענה הייצוגית. היינו, כי שכר הטירחה יהיה סביר והוגן בהתחשב בכלל מאפייניה של התובענה הייצוגית. חלק מהגורמים המשפיעים על סבירותו של גובה שכר הטירחה הינם המאמץ שהושקע בה והתועלת שהיא הניבה לקבוצה" (פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס).
אמות המידה והשיקולים שנקבעו בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, יחולו אף במקרה בו "אישר בית המשפט הסדר פשרה", כאשר לפי הוראת סעיף 19 (ו) לחוק "... רשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לענין זה".
- היועץ המשפטי לממשלה התנגד לתשלום 75% מהסכום עוד בטרם בוצע בפועל הסדר הפשרה, באופן שלא יתמרץ את המבקש ובאי כוחו לפקח על ביצוע הוראות הסדר הפשרה, כאמור. על כן, סבר, יש לקבוע כי מחצית מן הגמול ושכר הטרחה ישולמו לאחר הגשת דיווח בדבר השבת מלוא סכום הפשרה.
בנסיבות העניין, נוכח נימוקי הצדדים כפי שהובאו בהסכם הפשרה, ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים, כפי שמצאו ביטוי בהלכה הפסוקה, מצאתי כי הגמול ושכר הטרחה וכן תשלום ההוצאות המומלצים הינם ראויים:
כאמור, המשיבה, במסגרת הסדר הפשרה תשיב הכספים לחברי הקבוצה, אשר ניזוקו כספית נוכח התנהלות המשיבה וחיובם שלא כדין, לכאורה, בגין חבילות המשך להם לא הסכימו מפורשות. בכך, יש כדי ללמד כי בקשת האישור הייתה ראויה ולכאורה מוצדקת, וכן על התועלת שבהגשת בקשת האישור.
כאמור, בעקבות ההליך, יזכו מרבית חברי הקבוצה להשבת הכספים.
אין ספק, כי יש בכך תועלת לחברי הקבוצה, באופן המעיד על נחיצות ניהול ההליך .
עוד יש להביא בחשבון את חשיבות הסוגיה שהועלתה במסגרת ההליך בדבר הצורך על הקפדה בדבר הוראות הדין השונות, לרבות לעניין הצורך במתן הסכמה מפורשת לעניין חיוב חבילות נוספות והרחבת שירותים, לגביהן לא ניתנה הסכמה מפורשת.
ברי, כי הגשת התובענה והבקשה לאשרה כתובענה ייצוגית הצריכו מהמבקש ובאי כוחו השקעת זמן ומשאבים, כמו גם במסגרת הליך הגישור, שבסופו של יום הביא לסיום ההליך. כל אלו מזכים את המבקש ובאי כוחו בגמול ובשכר.
על רקע זאת, סבורתני, כי השיעור המבוקש על ידי המבקש ובאי כוחו, עומד ביחס סביר לעבודה ולמאמץ שהושקעו, כמו גם לתועלת שהניב ההליך.
- נוכח האמור, הריני רואה לנכון לכבד את הגמול ושכר הטרחה המומלצים ע"י הצדדים בהסדר הפשרה המתוקן המעודכן.
- עם זאת, הריני מסכימה עם עמדת היועמ"ש בכל הנוגע לאופן התשלום. שכן, יש בתשלום שלושה רבעים מסך הגמול ושכר הטרחה עוד בטרם בוצע הסדר הפשרה, כדי פגיעה בתמריץ הצדדים לפקח אחר יישומו.
- משכך, הריני מאמצת, בחלקה, עמדת היועמ"ש לעניין זה, וקובעת כי מחצית מתשלום שכר הטרחה יועבר רק לאחר מתן הודעה לבית המשפט בדבר ביצוע הסדר הפשרה והשבת הכספים לידי חברי הקבוצה.
סוף דבר
- הריני מאשרת את הסדר הפשרה המתוקן המעודכן בין המבקש למשיבה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
המשיבה תשלמנה למבקש גמול בשיעור 0.5% מסכום ההשבה הכולל (2,812,803 ₪), בתוספת מע"מ; ולבאי כוחו שכר טרחה בשיעור 17.5% מסכום ההשבה הכולל, בתוספת מע"מ.
הגמול ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום מהיום.
יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר שתוגש הודעה כי המשיבה ביצעה את כל התחייבויותיה, תוך הצגת אסמכתאות, לעניין השבת הכספים; ולחילופין העברת הכספים לידי הקרן לניהול, כאמור לעיל.
- בהתאם לסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, הריני מורה על פרסום אישור הסדר הפשרה המתוקן המעודכן בשני עיתונים יומיים נפוצים. בהודעה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו- (2) לחוק תובענות ייצוגיות, תוך הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות, שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר הפשרה כאמור בסעיף 25(ד) לחוק.
המשיבות תישאנה בעלויות הפרסום.
נוסח הודעת הפרסום יובא לאישור בית המשפט בתוך 10 ימים מהיום.
- בהתאם להוראת סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, הצדדים ימציאו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה המתוקן המעודכן ובצירוף ההודעה למנהל בתי המשפט לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות. כמו כן, בהתאם לתקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, יישלח העתק מההודעה ליועץ המשפטי לממשלה.
ניתן היום, כ"ט כסלו תשפ"א, 15 דצמבר 2020, בהעדר הצדדים.