החלטה בעניין מס תכנית 413-0381335 רצ/ 1/ 58/ 32 קניון הבאר תוספת 2 קומות ושטחים

החלטה בערר  59/19

בעניין תוכנית מס' 413-0381335 – קניון הבאר ראשל"צ  

הערר נידון ביום 02.01.19  בפני:

עו"ד אורית קוטב- יו"ר, גב' סיגי בארי, מר הילל זוסמן, גב' אינה טבק   

הרקע לדיון

1. עניינו של הערר שבפנינו בהחלטת ועדת משנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מרכז, בישיבתה מס' 2012096 מיום 7.8.19 (להלן: "ההחלטה") בעניין תכנית 413-0381335 – קניון הבאר בראשון לציון (להלן: "התכנית" או "התכנית הנידונה"), במקרקעין רצ/1/58/15 .

2. הערר מוגש בהתאם לסעיף 110 (א)(1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), על ידי העוררות 2-1, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון (להלן: "הוועדה המקומית") ועיריית ראשון לציון (להלן: "העירייה").

רקע תכנוני

3. עניינה של התכנית הנדונה בתוספת זכויות וקומות מסחר ל"קניון הבאר" (להלן: "הקניון"/ "קניון הבאר") בשכונת נאות שקמה בראשון לציון. על פי תכנית המתאר לעיר ראשון לציון, רצ/ 2030 שטח תכנית קניון הבאר נכללת במתחם 115 ובייעוד מגורים 2 בשכונת נאות שקמה. במתחם זה נקבע כי שטחי הבניה יהיו בהתאם להוראות ומגבלות הבניה בתכניות מאושרות וכי מדובר באזור לשימור תבנית הבניה על פי תכניות מאושרות.

4. התכנית החלה על המקרקעין היא רצ/15/58/1 (להלן: "התכנית החלה").
5. זכויות הבניה המאושרות בחלקה עומדות על 4,352 מ"ר עיקרי בשתי קומות, אחת מעל הקרקע ואחת מתחת לקרקע. התכנית הנדונה מציעה תוספת שתי קומות ו- 3,056 מ"ר עיקרי.
6. סה"כ שטחי הבניה המוצעים במגרש עומדים על 7,408 מ"ר עיקרי, 3,790 מ"ר שירות מעל הקרקע ו- 10,009 מ"ר שירות מתחת לקרקע, ב-3 קומות מעל הקרקע וב-2 קומות מתחת לקרקע. השימושים המאושרים והמוצעים בתכנית כוללים חנויות, משרדים, בנקים, מוסדות פיננסיים, מעבדות ועוד.
7. התכנית לשכונת נאות שקמה, רצ/ במ/ 1 58, אושרה בשנת 1933 וכללה שני מגרשים מסחריים עם 25% בנייה, סה"כ כ- 3,505 מ"ר. לאורך השנים אושרו מספר תכניות נקודתיות להגדלת שטחי המסחר בקניון. כיום, שטחי המסחר המאושרים בשני המגרשים המסחריים בשכונת נאות שקמה עומדים על 5,228 מ"ר (מתוכם 4,352 מ"ר בקניון הבאר).

רקע עובדתי

8. המשיבה 2, חברת בנייני ישקו לבניין ומקרקעין בע"מ (להלן: "חברת בנייני ישקו" או "החברה"), היא בעלת הקניון ויזמה את התכנית. במסגרת התכנית מוצע להוסיף לקניון 3,056 מ"ר עיקרי בשתי קומות נוספות.
9. ועדת המשנה של הוועדה המקומית המליצה להפקיד את התכנית בדיון מיום 16.7.17. פרוטוקול הדיון של הוועדה המקומית כלל התייחסות של מהנדס התנועה ואישור אגף תנועה לנושא חניות, אשר הצביעו על צורך בתוספת 9 מקומות חניה לאזור.
10. הוועדה המחוזית דנה בתכנית והחליטה להפקידה בישיבתה מיום 19.11.18, במספר תנאים, המפורטים בהחלטת הוועדה.
11. לתכנית הוגשה התנגדות ביום 19.5.19 מטעם תושבי השכונה שהעלו טיעונים מרובים נגד אישור התכנית. ביניהם: הצגת מידע שגוי וחלקי בפני הוועדה המחוזית, קיומן של חריגות בניה והפעלת עסקים ללא היתר, שיבושי תנועה בשכונה ומצוקת חניה, הפרעה לשימוש הסביר במרחב הציבורי וכיו"ב.
12. ועדת המשנה של הוועדה המקומית קיימה דיון בהתנגדות ביום 30.6.19, שמעה את נימוקי ההתנגדות ואף אפשרה לב"כ חברת בנייני ישקו להגיב להתנגדות.
13. בסופו של הדיון, החליטה ועדת המשנה להמליץ לוועדה המחוזית לקבל את ההתנגדות בחלקה ולקבוע כי תנאי למתן תוקף לתכנית יהיה הסדרת חריגות הבניה והגשת תכנית תחבורתית מעודכנת.
14. לנוכח בקשת חברי ועדת המשנה, עלה הנושא לדיון נוסף בפני מליאת הוועדה המקומית.
15. מליאת הוועדה המקומית דנה בנושא בישיבתה מיום 10.7.19. לדיון הוזמנו נציגי חברת בנייני ישקו ונציגי המתנגדים. בדיון זה התקבלה החלטה לקבל את ההתנגדויות ולהמליץ לדחות את התוכנית.
16. ביום 4.8.19 ערכה הוועדה המחוזית דיון בהתנגדויות, שמעה בין היתר את עמדת הוועדה המקומית ואת המתנגדים, אולם בסופו של דבר, החליטה בניגוד לעמדתם על מתן תוקף לתכנית. לנוכח הטענות בדבר קיומן של עבירות בניה, קבעה הועדה המחוזית כי תנאי להיתר בניה לתוספת השטחים הוא הסדרת חריגות הבניה, ככל שישנן.
17. העוררות הן הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון ועיריית ראשון לציון (להלן: "העוררות").

טענות הצדדים

18. טענות העוררות – הוועדה המקומית והעירייה:

• העוררות סבורות כי אין כל הצדקה תכנונית לאישור תוספת שטחי המסחר לקניון הבאר (להלן: הקניון), בין היתר בגין העובדה כי כבר היום מומרים שטחים מהקניון לייעודים שאינם מסחר. בנוסף, העוררות סבורות כי כבר היום גורם הקניון לקשיי חניה ותחבורה משמעותיים לסביבה. קשיים אלו נובעים, לטענתן, עקב עבירות בניה, הקיימות לכאורה בקניון, ומציאות תכנונית ותפעולית הגורמת להכבדה ניכרת על תושבי השכונה.

• העדר הצדקה לאישור התכנית - העוררות טוענות כי לא הוצגה כל הצדקה לאישורה של התכנית וכי שגתה הוועדה המחוזית בכך שלא נימקה את אישורה, באופן העולה לכדי פגם בהליך המנהלי, המצדיק התערבות בשיקול דעתה.

• זאת ועוד, לטענת העוררות, החלטת הוועדה המחוזית התבססה על מסד נתונים שאינו מציג תמונה מלאה של העיר בכלל ושל האזור, בפרט. לדבריהן, חוות הדעת שהוצגה בפני הוועדה המחוזית הייתה פגומה וחסרה.

• לצורך כך הכינו העוררות חוות דעת נגדית מטעמן, שהוגשה כנספח ח' לכתב הערר. חוות דעת זו לא הוצגה בהליכים התכנוניים שקדמו להגשת כתב הערר ולכן הגשתה נדחתה על ידנו. זאת מטעמים של חשיבות ניהול ההליך התכנוני כסדרו באופן תקין ויעיל, כיבוד ערכאות ועמידה בסדרי הדין המקובלים. עם זאת ציינו כי אם בעקבות הדיון יתברר כי חוות הדעת, אותה ביקשו העוררות לצרף כראיה חדשה, הכרחית לנו לצורך גיבוש ההחלטה בדבר התוכנית מושאת הערר, נורה על צירופה.

• בעיה תחבורתית עקב פעילות הקניון – העוררות סומכות את התנגדותן לאישור התכנית גם על נימוקים הנוגעים לקשיי תחבורה הנגרמים עקב פעילות הקניון, הצפויים להתגבר, לטענתן, לאחר יישום התוכנית המרחיבה את פעילותו. לטענתן, על אף שעניין זה הועלה בפני הוועדה המחוזית במסגרת התנגדות התושבים, לא נערך דיון מספק בנושא ולא ניתנו הצעות לפתרונות הנותנים מענה לקשיים אלו.

• על מנת לתמוך טענה זו הכינו העוררות חוות דעת תחבורתית מטעמן, שהוגשה כנספח ט' וט'1 לערר זה. גם חוות דעת זו לא עמדה בפני הוועדה המחוזית בהליכי אישור התוכנית והוגשה בדיעבד. לפיכך גם בקשה זו נדחתה על ידנו תוך שאנו מציינים כי ככל שיתברר שחוות הדעת הכרחית לנו לצורך גיבוש ההחלטה בדבר התוכנית מושאת הערר, נורה על צירופה. לטענת העוררות, הוועדה המחוזית לא מיצתה כראוי את בדיקת ההיבט התחבורתי, על אף חשיבותו באישור התוכנית. לטענתן, על פי הפסיקה ישנה חובה, שלא יושמה בעניינו, להסדיר נושאים מהותיים כבר בשלב התכנוני, במסגרת התכנית, באופן בהיר ונגיש.

• מחסור בחניה – העוררות מוסיפות וטוענות כי דין אישור התוכנית להתבטל גם מטעמים של מחסור בחנייה באזור, עניין משמעותי נוסף שלא הוסדר בהחלטת הוועדה המחוזית.

• לטענתן, הוועדה המחוזית קיבלה את החלטתה מתוך הנחות שגויות ביחס לתקן החנייה המחייב ללא ביצוע בדיקה בעניין.

• עבריינות בניה בקניון – טעם נוסף לדחיית התוכנית שהוצג על ידי העוררות הוא עבריינות בניה בקניון הבאר. ממצאי עבריינות הבניה הועברו ללשכה המשפטית בעירייה לצורך נקיטת הליכים הנדרשים. עם זאת, טוענות העוררות כי אין בכך כדי להצדיק את התעלמות מוסדות התכנון מעבירות אלו. לדבריהן, עבירות אלו מחייבות את דחיית התכנית או, למצער, הריסת חריגות הבניה כתנאי למתן תוקף לתכנית.

• לדבריהן, החלטת הוועדה המחוזית כי תנאי להיתר בניה יהיה הסדרת חריגות הבניה, מהווה מעין אישור ותגמול לביצוע עבירות אלו ולמעשה מתירה את הכשרתן. בעניין זה מפנות העוררות לפסיקה בעניין עע"מ 9057/09 דן איגנר ואח' נ' השמורה בע"מ (פורסם בנבו, 20.10.2010) הקובעת כי בסמכות מוסדות התכנון לשקול שיקולים הנוגעים להגנה על שלטון החוק בעת שהם מקיימים דיון בתכנית שנועדה להכשיר עבריינות בניה, ואף ראוי שכך יעשו.

• החלטת הוועדה המחוזית, לטענת העוררות, מביאה לכך ש"יוצא חוטא נשכר" ואינה עומדת באמות המידה שנקבעו בפסיקה בעע"מ 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (פורסם בנבו, 01.08.2005) לצורך הכרעה בשאלה מתי להיעתר לתכנית המכשירה עבירות בניה.

• מחיקת סעיף מתקנון התכנית – העוררות מוסיפות וטוענות כי יש לדחות את אישור התכנית בגין החלטת הוועדה המחוזית למחוק סעיף מתקנון התכנית על ידי הוועדה המחוזית. עסקינן בסעיף הקובע כי מתן תנאי להיתר בניה, יהיה, בין היתר, הסרת האנטנות הקיימות מגג הבניין וסביבתו ואיסור הקמת אנטנות חדשות.

• העוררות סבורות כי שגתה הוועדה המחוזית בהחלטתה זו: ראשית, הסרת האנטנות מהווה הסדר תכנוני שהושג עם היזם לטובת התושבים המתנגדים לתוכנית. שנית, מכיוון שהתכנית שהופקדה כללה סעיף זה, מחיקתו מצריכה פרסום מחודש של התכנית, בתאם להוראות סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה.

• מתן משקל הולם להתנגדות הדיירים – לטענת העוררות, התושבים הגרים בסמוך לקניון מתנגדים לתכנית, המרחיבה את פעילותו. לדבריהן, דיני התכנון והבניה עוסקים באיזון הנדרש בין זכות הקניין של היחיד לטובתו של כלל הציבור, כפי שבא לידי ביטוי בפסיקה, בין היתר ע"א 761/85אליהו ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון, מו(1) 342 (1991) ערר (ועדות ערר - פרוטוקולים צפון) 273/09 שירותי בריאות כללית מחוז חיפה וגליל מערבי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (פורסם בנבו, 13.07.2010) ועוד.

• לטענתן, האיזון הנדרש לא יושם באופן ראוי בענייננו. העוררות סבורות כי לא מדובר בתכנית בעלת חשיבות ציבורית המצדיקה את קידומה על אף התנגדויות התושבים.

• עמדת הוועדה המקומית – העוררות טוענות כי הוועדה המחוזית לא ייחסה חשיבות מספקת לעמדת הוועדה המקומית, שהמליצה לקבל את התנגדויות התושבים ולדחות את התכנית.

• העוררות מציינות כי התכנית הומלצה להפקדה על ידי הוועדה המקומית בהרכבה הקודם, אך הוועדה המקומית בהרכבה החדש הנוכחי, אוטונומית לגבש את עמדתה מחדש, בהתאם לעקרונות המנחים אותם, אשר לאורם נבחרו חבריה.

• לטענתן, אי התחשבות הוועדה המחוזית בעמדת הוועדה המקומית, מהווה התעלמות מהאינטרס הציבורי של תושבי האזור, שבחרו בנציגי העירייה והוועדה המקומית על מנת שיגנו על האינטרסים שלהם. על פי הפסיקה עת"מ (מינהליים ת"א) 12215-04-15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' וועדת המשנה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (פורסם בנבו, 30.05.2016), הוועדה המחוזית אינה יכולה לנהוג כך.

19. עמדת המשיבים 3-8 – המתנגדים לתכנית: (התומכים בעמדת העוררות)

• המשיבים 3-8 הם תושבי שכונת נאות שקמה שהגישו את התנגדותם לתכנית (להלן: "המשיבים 3-8" או "המתנגדים לתכנית").

• המשיבים, המתנגדים לתכנית טוענים לקיומם של מספר פגמים העומדים בבסיס ההליך התכנוני והחלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית. על כן הם סבורים כי יש לקבל את הערר משתי סיבות עיקריות.

• הראשונה, קיומן של חריגות בנייה בהיקף גדול בקניון הבאר וכן היעדר רישיון להפעיל את המבנה. פגמים אלו, לעמדתם, עומדים בבסיס ההליך התכנוני. המתנגדים מוסיפים וטוענים כי היעדר הרישיון הוסתר מהוועדה המחוזית באופן שאינו תם לב, המצדיק, לטעמם, את דחיית התכנית. כמו כן, המתנגדים טוענים כי פעילות החברה ללא רישיון עסק מהווה עבירה פלילית וכי על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150: "בקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או לתכנית", אין לקדם הליכי תכנון ורישוי במצב בו קיימות עבירות פליליות כגון זו.

• המתנגדים סומכים עמדתם על פסק הדין בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה - חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (פורסם בנבו, 31.01.2013) הקובע כי יש לתת לעקרון שלטון החוק משקל רב ולא להתחשב רק בשיקולים תכנוניים "צרים".

• הסיבה השנייה להתנגדותם, נעוצה בהיעדר תשתית עובדתית ומקצועית מספקת לצורך קבלת ההחלטה לאשר את התכנית שבבסיסה הצורך בהוספת שטחי מסחר. לטענתם, עובדה זו מנעה ממוסדות התכנון לבחון כנדרש האם אכן קיים צורך בשטחי המסחר, כמוצע בתכנית.

• המשיבים-המתנגדים טוענים כי החברה הציגה בפני הוועדה המחוזית מצג שווא בדבר הצדקת הצורך המסחרי ולא ניתנה בידי המתנגדים אפשרות להציג ראיות סותרות לעמדה זו. עובדה זו הובילה את הוועדה המחוזית, לטענת המתנגדים, לקבלת החלטה שאינה סבירה.

• המתנגדים מוסיפים וטוענים כי העובדה שלא ניתנה להם האפשרות לעיין בחוות הדעת שהוגשה על ידי החברה טרם סיום ההליכים מהווה פגיעה בזכותם הבסיסית בניהול ההליך, העולה לכדי פגם מהותי בהליך כולו.

• המתנגדים סבורים כי אישור התכנית יוביל לפגיעה בתפקוד השכונה מבלי שכלל הוצגו פתרונות לכשלים תכנוניים הקיימים לטענתם במבנה הקניון. לדבריהם, עניינים אלו לא הוצגו בפני הוועדה המחוזית. המתנגדים סומכים את טענתם על החלטת הוועדה המקומית מיום 10.7.19, שהמליצה לדחות את התוכנית לאחר שחבריה ביקרו בקניון והתרשמו מהמתרחש בו.

• המתנגדים טוענים כי במרוצת השנים הוכנו ונגנזו תכניות רבות עבור החלקה הנדונה בתכנית. לטענתם, כלל התכניות נועדו להוספת שטחים, ניוד זכויות ושינויים ביחס לתכנית שהתירה לבנות את קניון הבאר על החלקה הנידונה. תכניות אלו לא הוצגו כלל בפני הוועדה המחוזית. המתנגדים סבורים כי עובדה זו, בין היתר, הביאה את הוועדה המחוזית לאשר את התכנית ולא להורות על תכנון חדש, אשר ישקול את כל המפגעים הקיימים ויאפשר הצגת פתרונות ביחס אליהם.

20. עמדת המשיבה 1 – הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז:

• הוועדה המחוזית מדגישה כי לטעמה, על אף שהערר הוגש בזכות מתוקף סעיף 110 לחוק התכנון והבניה, התכנית הנדונה נעדרת השלכות ברמה העירונית, המחוזית ובוודאי שאין לה כל השלכה ברמה הארצית. על כן, ספק בעיניה אם במקרה הנוכחי נעשה שימוש מושכל בזכות הערר.

• לעניין אישור התכנית, הוועדה סבורה כי התכנית מציעה למעשה תוספת מינורית לקניון, המהווה מרכז מסחרי שכונתי.

• לטענת הוועדה, ניסיון העוררות למקד את הדיון בסוגיות תחבורתיות מוטעה ושגוי תכנונית. בבסיס החלטת הוועדה המחוזית עמדה מדיניות הוועדה ומינהל התכנון המעודדת עירוב שימושים הכולל מסחר שכונתי ומשרדים במרחק נגיש בהליכה ובאופניים, במטרה להפחית את הצורך בשימוש ברכב פרטי. תוספת השטחים הנידונה בתכנית תגדיל את היצע השירותים הנגישים באמצעים אלו לתושבי השכונה, המאכלסת למעלה מ-16,000 תושבים.

• נוסף על כך, הוועדה המחוזית ביססה את אישור התוכנית על עמדת מהנדס העירייה ואגף התנועה בנושא התנועה והחניות. הוועדה קבעה כי תנאי להגשת בקשה להיתר בניה הוא בדיקה תנועתית, בתיאום עם אגף התנועה בעירייה. הוועדה סברה כי ייתכן שתוספת הזכויות תצריך שינויים מסוימים בהסדרי תנועה, אך ככלל, מקומם של הסדרים אלו אינו בתכנית והזכות מוקנית במקרה זה לרשות המקומית שתבחן את הצורך בשינוי כזה בעת היתר הבניה. זאת ועוד, בהתאם לבדיקת אגף התנועה בעירייה, התכנית דורשת תוספת של 9 מקומות חניה בלבד, מה שלא מהווה שינוי מהותי המחולל תנועה, כאשר ממילא מטרת התכנית היא להכווין את ההתנהגות להליכה ונסיעה באופניים ברחבי השכונה, לרבות אל המרכז המסחרי.

• לעניין היבט מצוקת החניה שהועלה על ידי העוררות, סעיף 6.1 (א) בהוראת התכנית קובע כי לא תתאפשר הוצאת היתר בניה לתוספת שטחים ללא עמידה בתקן החניה הארצי. על כן, הוועדה המחוזית סבורה כי טענות העוררות בעניין זה אינן ברורות. זאת ועוד, הוועדה המחוזית מציינת כי בהתאם לבדיקת אגף התנועה בעירייה, החניה סביב קניון הבאר עומדת בתקן הארצי ואף למעלה מכך.

• לעניין טענת העוררות בדבר היעדר הצורך בתוספת שטחי מסחר ותכנית מתאר כוללנית – עמדת הוועדה המחוזית היא כי תוספת שטחי המסחר בתכנית היא סבירה ואף מהווה "כלל אצבע" בבדיקת שטחי מסחר בתכניות לשכונות בתכניות המוגשות לוועדה המחוזית. חוות הדעת בעניין זה שהוגשה לוועדה המחוזית על ידי חברת בנייני ישקו, נבדקה על ידי לשכת התכנון והמלצתה התקבלה על ידי הוועדה המחוזית.

• ככלל, סבורה הוועדה המחוזית כי בסמכותה לחרוג מהתכנית הכוללנית ולכן, על אף העובדה שבתכנית המתאר נקבע כי אין מקום לתוספת שטחי מסחר, בסמכות הוועדה המחוזית לבחון את התאמת התכנון המוצע לתבנית הבניה המאושרת. הוועדה המחוזית בחנה זאת וסברה כי יש הצדקה להפקדת התכנית וכי סך הזכויות המאושרות אינו חורג מהיקף הזכויות המקובל למסחר בשכונות.

• לעניין טענות העוררות בנוגע לעבריינות הבניה, סבורה הוועדה המחוזית כי על אף חשיבות הנושא והעובדה כי היא אינה מקלה ראש בו, יש לבחון האם משקלה הוא מוחלט באופן המצדיק את דחיית התכנית. לטעמה של הוועדה המחוזית, בענייננו התשובה לשאלה זו שלילית, לאור בחינת התכנית במבחן "המגרש הריק". מכיוון שעבירות אלו נמצאות בשלבי חקירה, סבורה הוועדה המחוזית כי האיזון הנכון הוא לאשר את התכנית ובלבד שהיתר בניה לתוספת השטחים יותנה בהסדרת חריגות הבניה, ככל שישנן.

• בעניין הסרת הסעיף בתכנית המורה על הסרת האנטנות, טוענת הוועדה המחוזית כי מדובר בסעיף לא חוקי שמתנה על הליך רישוי שהסתיים מכוח תמ"א 36א. תמ"א 36א היא תכנית מתאר ארצית לתקשורת, הקובעת הנחיות להקמת מתקני שידור קטנים, על מנת לאפשר כיסוי לשידור ולקליטה של תקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה. סעיף 6.1 להוראות התמ"א קובע כי תכנית זו גוברת על תכניות אחרות, אלא אם נאמר אחרת. במקרה בו מוסרת מתכנית הוראה בלתי חוקית, בענייננו בקשת העוררות לבטל את הסעיף המורה על הסרת האנטנות, לא קמה זכות לשמיעה משנית.

• העוררות טוענות כי הוועדה המחוזית התעלמה מעמדת הוועדה המקומית בעת הדיון בהתנגדויות מיום 7.8.19. לטענת הוועדה המחוזית, פרוטוקול הדיון מלמד אחרת. ניתן ללמוד מהפרוטוקול כי הוועדה המחוזית דנה בטיעונים השונים שהועלו הן על ידי המתנגדים לתכנית והן על ידי הוועדה המקומית, על אף שעמדתה של האחרונה השתנתה במהלך ההליך מבלי שניתן לכך הסבר מספק, לטעמה.

• הוועדה המחוזית מוסיפה וטוענת כי הוועדה המקומית לא הראתה שינוי נסיבות המצדיק את השינוי בעמדתה, שהייתה עקבית עד הדיון האחרון בתכנית. אמנם, הוועדה המקומית רשאית לשנות את מדיניותה ביחס לתכנון בעיר, אך בהתאם לקביעה בפסק הדין בר"מ 679/10 הועדה המקומית לתכנון ובניה - ראשון לציון נ' שפיר מבנים ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 26.04.2010), עליה לעשות זאת כאשר מתקיימות נסיבות המצדיקות את שינוי המדיניות. לאור העובדה שהוועדה המקומית לא הראתה הצדקה או הנמקה לשינוי בעמדתה, המשקל שניתן לה היה נמוך מהרגיל. זאת בכפוף לכך שהסמכות בסופו של יום היא של הוועדה המחוזית המחויבת בהפעלת שיקול דעת מקצועי בעת בחינת התכנית, גם בניגוד לעמדת הוועדה המקומית.

• לסיכום, לאור העובדה כי התכנית היא תכנית בסמכות ועדה מחוזית, סבורה הוועדה המחוזית, לאחר שהפעילה את שיקול דעתה ובחנה את כלל הטענות והנסיבות, שאישור התכנית יביא לשיפור בתנאים והפחתת המטרדים בשכונה.

21. עמדת המשיבה 2 – חברת בנייני ישקו:

• חברת בנייני ישקו, החברה שבבעלותה הקניון, סבורה כי קיימת הצדקה תכנונית לתוספת שטחי המסחר המבוקשת בתכנית וכי דין הערר להידחות על הסף, ממספר סיבות שיפורטו להלן.

• בפתח דבריה טוענת החברה כי הגשת הערר מהווה, לטעמה, ניצול לרעה של זכות הוועדה המקומית להגיש ערר על פי סעיף 110 לחוק התכנון והבניה. לטענתה, בבסיס הערר עומדים שיקולים זרים השוללים את חוקיותו.

• לטענת החברה, ההיפוך בעמדת הוועדה המקומית בעת הדיון האחרון בתוכנית מעורר תהייה ונוגד את עמדת הפסיקה כפי שהוצגה בבג"ץ 318/75 רוברט חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, ל(2) 133 (1976). החברה טוענת לניגוד עניינים הקיים בוועדה המקומית, עת אחת מהחברות בוועדה, חברה גם בקבוצת המתנגדים לתכנית, אך בו בעת מוסמכת להכריע בהתנגדויות. כך, לטענת החברה, השפיעה על עמדת הוועדה המקומית והביאה, בין היתר, להיפוך עמדתה ביחס לתוכנית.

• בנוסף, טוענת החברה נגד התנהלות של הוועדה המקומית בכלל ואותה חברת ועדה בפרט, העולה כדי ניגוד עניינים והפרת תקנות התכנון והבניה (סדרי הדיון בקיום דיון חוזר במוסד תכנון) תשס"ג- 2003. זאת ועוד, החברה טוענת להטיה ברורה של הוועדה המקומית לטובת המתנגדים לתכנית, באופן המפר את שנקבע בבג"ץ 701/81 רות מלאך נ' רפאל לוי, יושב-ראש, לו(3) 001 (1982), הקובע כללים בנוגע לפעילות עובדי ציבור במצב של ניגוד עניינים.

• החברה סבורה כי יש לראות את התוכנית כמאושרת בהתאם לסעיף 108 (ג) לחוק התכנון והבניה הקובע כי ככל שהופקדה תכנית ולא הוגשה התנגדות בתקופה הקבועה בסעיף 102, יש לראות את התכנית כמאושרת על ידי מוסד התכנון המוסמך לאשרה.

• החברה טוענת כי התנגדות התושבים הוגשה באיחור של שלושה שבועות מהמועד שקצב המחוקק. לטענת החברה, איחור זה אינו מוצדק והארכת מועד קבלת ההתנגדויות באופן רטרואקטיבי על ידי הוועדה המחוזית מהווה פגיעה משמעותית בזכותה. זאת ועוד, הדבר נוגד את מדיניות המחוקק לקצר ולייעל את הליכי התכנון. מדיניות זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה בהחלטת בית המשפט המחוזי בעת"מ (מנהלי ירושלים) 338/07 ג'אלב בדר ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (פורסם בנבו, 09.04.2008) וקיבלה משנה תוקף בעע"מ 4374/08 הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים נ' ג'אלב בדר ואח' (פורסם בנבו, 21.01.2010) וכן בפסקי דין נוספים.

• החברה מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את הערר לגופו מטעמים נוספים, שיפורטו להלן.

• בנוגע לטענת העוררות כי הוועדה המחוזית התעלמה מנימוקי המתנגדים ומעמדת הוועדה המקומית בעת הדיון, טוענת החברה כי עיון בפרוטוקול הוועדה מלמד כי כלל הסוגיות שנטענו על ידי המתנגדים לובנו והוכרעו על ידי הוועדה המחוזית כדין, בהתאם לתפקידה וסמכותה כמוסד תכנוני שמעל הוועדה המקומית.

• החברה דוחה את טענת העוררות בדבר אי הצורך בתוספת שטחי מסחר והפגיעה בתושבי השכונה בעקבות אישור התכנית. החברה טוענת כי התוספת בשטחי המסחר הכלולה בתכנית, מהווה תוספת צנועה יחסית לקניון הבאר. תוספת זו נועדה לשם שיפור ושדרוג הקניון, המהווה מרכז מסחרי שכונתי המשרת את צרכי ציבור התושבים. לטענת החברה, מדובר בהיקף בנייה נמוך ביחס לצרכי השכונה הקיימת והעתידית וכן בהשוואה למרכזי מסחר אחרים.

• החברה טוענת כי אל מול טענות העוררות בדבר "ההכבדה הניכרת על תושבי השכונה" קיימת קבוצה של למעלה מ-180 בתי אב שתומכת באישור התוכנית, כך שהתנגדות התושבים מייצגת רק חלק מתושבי השכונה.

• החברה תומכת את טענתה בדבר הצורך בהגדלת שטחי המסחר בהמלצת הוועדה המקומית מיום 19.11.18, להפקיד את התוכנית. לדבריה, מסגרת התוכנית נקבעה בידי נציגי מחלקת מהנדס העיר ונציגי יחידת התנועה. עמדה מקצועית זו הוצגה הן בפני הוועדה המקומית והן בפני הוועדה המחוזית ותמכה באישור התוכנית.

• לעניין טענת העוררות כי התכנית מהווה סטייה מתכנית המתאר המעניקה זכויות מסחר נוספות במתחם זה, באופן הדורש הנמקה, שלא ניתנה, מאת הוועדה המחוזית, טוענת החברה כי הן משוללות כל בסיס. לדבריה, הוועדה מחוזית הסבירה את יתרונות התכנית לעיר בכלל ולשכונה בפרט. כמו כן, לטענת החברה, התכנית אינה מהווה סתירה מתכנית המתאר, אלא השלמה מתבקשת ומתחייבת בנסיבות התכנון להווה ולעתיד.

• בנוגע לטענות העוררות בדבר הקשיים התחבורתיים הנובעים מהקניון, טוענת החברה, כי מקור השינוי התנועתי שהוביל לקשיים סביב קניון הבאר, הוא בהוראת יחידת התנועה של העירייה, ששינתה את הסדרי התנועה ברחובות הסמוכים אליו. החברה הוסיפה וטענה כי מדובר בעומסים זמניים שכן העירייה פועלת לצורך בניית פתרון קבוע, בדמות הקמת מעגל תנועה. כמו כן, ציינה החברה כי אישור התוכנית בידי הוועדה המחוזית הותנה בביצוע בדיקה תנועתית ושינוי הסדרי תנועה, ככל שיידרשו, כך שלעמדתה, ניתן מענה הולם לעניין זה.

• בנוגע לטענות העוררות בדבר ליקויי בנייה בקניון, טוענת החברה כי מדובר בטענות מוטעות. לדבריה, הבניה הקיימת אינה חורגת מהיקף זכויות הבניה המאושרות לקניון, אלא לכל היותר, נוגעות לצורך להסדיר את רישוי החלפת מיקומם של שטחים. על כן, לטענת החברה, אין התכנית "מכשירה" פעולות בניה אסורות, אלא נועדה לשדרוג ושיפור הקניון.

עמדת החברה היא שככל שקיימות חריגות ולעניין החלפת השטחים בתוך הקניון, התנאי שקבעה הוועדה המחוזית לאישור התוכנית ממצה את הנושא כראוי.

• החברה מחזקת את דבריה ומפנה להלכה שנקבעה בבג"ץ 8171/09 עבאס חסן יוסף יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי (פורסם בנבו, 20.11.2011) הקובעת כי שיקול שלטון החוק אינו השיקול היחיד המנחה את מוסד התכנון.

• על כן, סבורה החברה כי יש לדחות את הערר ולאשר את התכנית.

דיון והכרעה

22. נקדים את המאוחר, בסיומו של הדיון שהתקיים בערר ולאחר ששקלנו את תמונת המצב התכנונית והסביבתית, החלטנו פה אחד, לקבל את הערר באופן חלקי. אנחנו דוחים את הטענה שלפיה אין לאשר את הבניה ואולם משיבים את הדיון לוועדה המחוזית על מנת שתבצע את ההתאמות הנדרשות בתכנית ותקבע הוראות בדבר תמהיל השימושים וגודל חנויות מתאים, באופן שיבטיח מידה ראויה של עירוב שימושים מגוון ושמירה על הצביון השכונתי.

23. להלן נפרט את השיקולים שהביאו אותנו להחלטה זו.

טענות מקדמיות

24. המשיבה 2, חברת בנייני ישקו, העלתה בפני הוועדה שלוש טענות מקדמיות:

• הראשונה, טענה בדבר ניגוד עניינים הקיים בוועדה המקומית, עת אחת מהחברות בוועדה חברה גם בקבוצת המתנגדים לתכנית וגם מוסמכת להכריע בהתנגדויות, מתוקף היותה חברת הוועדה המקומית.

• השנייה, בטלות כתב הערר מתוקף סעיף 108 (ג) לחוק התכנון והבניה הקובע כי:

"הופקדה תכנית ולא הוגשה התנגדות בתוך התקופה הקבועה בסעיף 102, יראו את התכנית כמאושרת על ידי מוסד התכנון המוסמך לאשרה...". המשיבות טוענות כי כתב ההתנגדויות הוגש באיחור ניכר, לאחר תום התקופה האמורה בחוק ולכן יש לראות את התכנית כמאושרת.

• השלישית, טענה בדבר חוסר סמכות מליאת ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המקומית להכריע בדבר הגשת ערר לוועדת המשנה הארצית לתכנון ובניה.

25. להלן נדון בטענות אלו.

ניגוד עניינים

26. הדין הישראלי אוסר על עובד ציבור להימצא במצב שבו קיימת אפשרות שיהיה נתון בניגוד עניינים. הסיבה לכך נעוצה בחשש, שניגוד העניינים ישפיע על דרך פעולתו או על שיקול דעתו.

27. העיקרון מוצא ביטוי בהוראות חוק רבות. בין השאר, הוא מעוגן בחוק התכנון והבניה:

סעיף 44ג לחוק התכנון והבניה קובע:

לא יחל אדם לכהן כחבר מוסד תכנון ולא יכהן כחבר מוסד תכנון אם הוא עלול להימצא, במישרין או בעקיפין, באופן תדיר, במצב של ניגוד עניינים בין חברותו במוסד התכנון לבין עניין אישי או תפקיד אחר, שלו או של קרובו (בפרק זה – ניגוד עניינים תדיר);

בנוסף בס' 47 (א) (1) לחוק התכנון והבנייה נקבע:

• חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על ידי קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בכל ענין העומד לדיון במוסד או בוועדה מוועדותיו –

(1)   יודיע על כך ליושב ראש בכתב או בעל פה מיד לאחר שנודע לו כי הענין האמור עומד לדיון; נמסרה ההודעה בעל-פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הועדה;

(2)   לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הועדה באותו ענין ולא יצביע בהחלטה על כל שאלה בקשר אליו.

28. העיקרון בא לידי ביטוי גם בכללים  2,3 ו-11 לכללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות מקומיות, הקובעים:

2 . מילוי תפקיד באמון וללא משוא פנים

חבר מועצה ינהג במילוי תפקידו באמון וללא משוא פנים, תוך גישה הוגנת כלפי הכל ובלי שיהיה לו עניין אישי בהחלטותיו ובפעולותיו, אף למראית עין.

3. חובה למנוע ניגוד עניינים

חבר מועצה ינהל ענייניו כך שלא יהיה ניגוד עניינים בין תפקידו כחבר מועצה לבין תפקיד אחר או עניין אישי שלו.

11. הכלל בדבר ניגוד עניינים אישי

חבר מועצה יימנע מהשתתפות בדיון ומהצבעה בישיבות המועצה אם הנושא הנדון עלול לגרום לו להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כחבר מועצה לבין ענייניו האישיים; חבר מועצה לא יטפל בנושא כאמור גם מחוץ לישיבות המועצה.

29. בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, לד(2) 566 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד) קבע השופט ברק:

"כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים. לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת... כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים".

30. כן נקבע בבג"ץ 9485/08 דרור עזרא ואח' נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (פורסם בנבו, 30.01.2012), כי אדם מצוי במצב של ניגוד עניינים אישי כאשר הוא עלול להעדיף את ענייניו האישיים על פני מילוי תפקידו כהלכה. נוסף על כך נקבע, כי הכלל האוסר על הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים הוא כלל עצמאי ואין צורך בהוראה חקוקה מיוחדת על מנת לקבוע שמצב, שבו קיים חשש שעובד ציבור מסוים נתון בניגוד עניינים, הוא מצב שאסור לו להימצא בו:

"הכלל האוסר על ניגוד עניינים משמיע לנו כי במילוי תפקידו אל לו לעובד הציבור להימצא במצב שבו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין פועלו כעובד ציבור לבין אינטרס אחר שיש לו כאדם פרטי או כמי שנושא בתפקיד ציבורי אחר... כלל זה הפך לעקרון יסוד במשפטנו ותחולתו אינה מותנית בקיומה של הוראה סטטוטורית מפורשת... המבחן לקיומו של ניגוד עניינים במקרה פלוני הינו מבחן אובייקטיבי הנבחן מנקודת מבטו של "אדם סביר היודע את כל פרטי העניין" והשאלה שיש לבחון בהקשר זה הינה - האם מתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, שמא יש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים"

31. האחריות להימנע מפעולה בניגוד עניינים מוטלת על עובד הציבור עצמו. בדו"ח מבקר המדינה בנושא "היבטים אתיים הנוגעים לכהונת אנשי ציבור ברשויות המקומיות" שפורסם בשנת 2009 נאמר:

 "עיקר האחריות להתנהגות אתית מוטלת על נבחרי הציבור עצמם. כל עוד ראשי רשויות מקומיות, סגניהם וחברי המועצה אינם פועלים לפי הוראות החוק וכללים אתיים מקובלים הם משמשים דוגמה להתנהגות אזרחית לא נאותה לתושבי יישוביהם, ולא עומדת להם הזכות המוסרית לדרוש מהתושבים לציית להוראות החוק. על נבחרי הציבור ברשויות המקומיות לבחון את צעדיהם מעת שהם נבחרים לכהונותיהם ולהקפיד על התנהגות אתית נאותה."

32. האיסור אינו מוגבל לשקילתם של שיקולים זרים בפועל. על עובד הציבור אסור להימצא במצב של חשש לניגוד עניינים:

"האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי..." (עניין סיעת הליכוד)

הדוגמא הקלאסית למצב של חשש לניגוד עניינים אישי היא השתתפותו של חבר מועצה בהליך לקבלת החלטה בעניין הנוגע אליו אישית. חוות הדעת מס' 1.1900 של הוועדה למניעת ניגוד עניינים במשרד המשפטים, בעניין חבר מועצה המושפע אישית מנושא כללי מדגישה כי יש להבחין בין מצבים שבהם ענייניו של נבחר הציבור יסווגו כ"עניין אישי", ובהם עליו להימנע מלטפל, לבין מקרים בהם ראוי שיטפל נבחר הציבור, בשל עיקרון הדמוקרטיה המקומית. ההכרעה בין שני המצבים נגזרת הן מסוג העניין והן מן הנסיבות הספציפיות בכל מצב.

33. כך, חוות הדעת מציינת כי על חבר המועצה להימנע מהשתתפות בדיונים הנוגעים לטיפול במטרדים הקרובים לביתו או בדיונים הנוגעים לתכנית מתאר שחבר המועצה הגיש התנגדות לה, כתושב הרואה עצמו כנפגע ממנה.

34. בענייננו, המשיבות טוענות כי חברת המועצה פעלה נגד התכנית כאדם פרטי המתנגד לתכנית ולכן השתתפותה בדיוני וועדת המשנה של הוועדה המקומית בנוגע לתכנית והצבעתה בהם עולה כדי ניגוד עניינים. עם זאת, העוררות טוענות כי חברת הוועדה פנתה ליועצת המשפטית של הוועדה והיא התירה את השתתפותה בדיוני הוועדה.

35. לאחר שבחנו את נסיבות המקרה, אנחנו מחליטים לדחות את הטענה. עמדתנו היא כי חברת המועצה יכולה הייתה לעסוק בעניין בשם עקרון "הדמוקרטיה המקומית" ואין לסווג את המקרה כעיסוק שלה ב"עניין אישי". ראוי לזכור, כי השלטון המקומי הוא רמת השלטון הקרובה ביותר לאזרח ומטבע הדברים נציגיו עוסקים בענייני הרשות ואמורים לקדמם, לצד היותם תושביה. מטבעו של עניין הם מעורבים באופן פעיל בפיתוח הפיזי, הכלכלי והחברתי של הרשות ולשם כך הם נבחרים ומטבעו של עניין אגב כך הם עוסקים בנושאים המשפיעים גם על איכות חייהם שלהם. עם זאת, יש לתחום את הגבול בין קידום עניינם האישי באופן ישיר לבין קידום הישוב, ובכללו גם איכות חייהם שלהם. מנסיבות המקרה עולה כי חברת המועצה אינה גרה ברחוב הסמוך לקניון ועל כן, ההשלכה של הקמתו עליה אינה ישירה ואישית ואינה מובהקת. כן הבאנו בחשבון שחברת המועצה אינה ממלאת תפקיד במועצה שבמסגרתו היה עליה להידרש לעניין (כדוגמת – מהנדסת מועצה). עוד נוסיף בהקשר זה כי ממילא מדובר בתכנית שמצויה בסמכות הוועדה המחוזית ולא המקומית ועתה – במסגרת הערר – בסמכות ועדת המשנה לעררים.

36. באשר לטענה כי חברת המועצה עובדת בחברה שהתעניינה ברכישת הקניון, נציין כי נושא זה לא הובהר בפנינו עד תום – לא תפקידה של חברת המועצה באותה חברה ולא שאלת הרכישה הפוטנציאלית, נסיבותיה ועיתויה. חברת המועצה כלל לא הופיעה בדיון בפנינו. כך או כך, היבטים אלה אמורים להיות מוסדרים במסגרת הסדר ניגוד העניינים של חברת המועצה ולהיבחן על ידי היועצת המשפטית של הרשות המקומית, וככל שלהבנתה יש להידרש לעניין, עליה לעשות כן.

37. מכל מקום, משהחלטנו לאשר את התכנית (בכפוף ולמעט הנחייתנו לוועדה המחוזית לקבוע את תמהיל השימושים) דומה כי אין לשאלה היבטים אופרטיביים ממשיים בהקשר של העניין שבפנינו.

סעיף 108 (ג) לחוק התכנון והבנייה

38. המשיבה 2 טוענת כי ההתנגדות לתכנית שהוגשה ע"י המשיבים 3, הוגשה בחלוף המועד להגשת התנגדות. המשיבה מפנה לסעיף 108 (ג) לחוק התכנון והבניה, אשר לפיו "הופקדה תכנית ולא הוגשה התנגדות בתוך התקופה הקבועה בסעיף 102, יראו את התכנית כמאושרת על ידי מוסד התכנון המוסמך לאשרה, בתום שלושים ימים מתום המועד להגשת התנגדויות, זולת אם החליט המוסד אחרת תוך אותם שלושים הימים" לטענתה, מאחר שהוועדה המחוזית לא אישרה הארכה במסגרת התקופה המותרת, יש לראות את התכנית כמאושרת.

39. לכללי ההתנגדויות חשיבות רבה בהליך התכנוני. ההתנגדויות משביחות את התוצר התכנוני ומטייבות אותו. הפסיקה והספרות ייחסו חשיבות מכרעת לשלב ההתנגדויות בהליך. שלילתה של הזכות להתנגד או פגם משמעותי אחר בהגשמתה עלולים להביא לבטלות התכנית שאושרה. כדברי השופט חשין בבג"ץ 288/00 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, נה(5) 673 (2001):

 "דין התכנון והבנייה בונה עצמו (בין השאר) על שני עקרונות-תשתית האחוזים-וקשורים זה-בזה לבלי-הפרד: עקרון השקיפות ועקרון שיתופו של הציבור בהליכי אישורן של תכניות... זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת-הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם, ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מרבי את תקינות פעולתה של הרשות."

40. זכות ההתנגדות נותנת ביטוי לכללי הצדק הטבעי. היא מאפשרת למי שרואה עצמו נפגע מתכנית שהופקדה ועשויה להתאשר, להשמיע את טענותיו ולנסות לשכנע את הרשות המוסמכת להימנע מקבלת החלטה שתפגע בו.

41. עם זאת, קציבת התקופה להגשת התנגדויות מהווה אחת מאבני היסוד של ההסדר החקיקתי ומטרתה לאזן בין זכות ההתנגדות ומטרותיה, לבין הצורך להבטיח את יעילות ההליך התכנוני. מסגרת הזמנים הקבועה בחוק מייצרת וודאות ומאפשרת למוסדות התכנון לפעול תוך הסתמכות על כללים ברורים ולקדם את האינטרס הציבורי הבא לידי ביטוי בתכנון הסטטוטורי בפרקי זמן סבירים. (שרית דנה ושלום זינגר "דיני תכנון ובניה" א, התשעה- 2015, 563).

42. כפי שנאמר בעת"מ (ת"א) 1208/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (פורסם בנבו, 20.1.2001):

"תחימת שלבי התכנון אל לוח זמנים מוגדר היא פועל יוצא של החובה למצוא איזון נאות בין האינטרסים הנוגדים לעתים של בעלי העניין בקיומה של תכנית או בדחייתה. אינטרס הקיום ואינטרס הדחייה של תכנית טעונים בירור לשם קביעת העדיפות. אי אפשר לוותר על שלבי הבירור השונים של התנגדות לתוכנית או על ההליכים הקבועים בחוק למיצויה הראוי של זכות ההתנגדות. אולם אם לא תהיה הגבלת זמן חדה וברורה לכל שלב של בירור התנגדות, לא יהיה סוף לבירור ובכך יינתן למתנגדי תכנית כוח, לא הוגן ואף מזיק, לשום אתה לאל".

43. כמו כן, יפים לענייננו דבריו של כב' השופט מודריק בעת"מ (ת"א) 1160/02 גרינברג נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (פורסם בנבו, 23.2.2003):

"קביעת מסגרת זמנים אחידה וברורה להגשת התנגדויות נחוצה מכמה סיבות. ראשית, יש בה כדי ליצור וודאות ויציבות, שתאפשר לצדדים לכלכל את מעשיהם וכפועל יוצא תאפשר את התקדמותם של הליכי התכנון והבנייה ותמנע עיכובים מיותרים. שנית, מועד קבוע ואחיד להגשת התנגדות יש בו כדי להגשים עקרון של שוויון, שכן הוא מונע מצב שבו פלוני יפיק יתרון מלמידת יתר ההתנגדויות וגיבוש עמדה וטיעון ביחס אליהן; יתרון שלא ניתן למתנגדים שעמדו בלוח הזמנים הקצוב. למותר לציין, כי הרשות המנהלית אינה יכולה לפעול באופן יעיל ותקין, כאשר מעליה מתהפכת, כחרב דמוקלס, אפשרות של הגשת התנגדויות ללא גבול. הדעת אינה סובלת את הדבר משום שאינטרס ציבורי חשוב הוא שפעולת הרשות המנהלית תתנהל כסדר, ולא תתעכב יתר על המידה"

על אף האמור, בבג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש-ממשלת ישראל, נח(3) 503 (2004) קבע בית המשפט כי לרשויות התכנון סמכות להארכת המועדים להגשת התנגדויות. לאור חשיבות הליך ההתנגדויות, נוטים גופי התכנון ואף הפסיקה לנהוג בליברליות ביחס להתנגדויות שהוגשו באיחור. כך נקבע גם בע"א 188/77 חנוך זלצר נ' שכון עובדים בע"מ, לא(3) 583 (1977).

44. בעת"מ מנהלי תל אביב-יפו) 1160/02 גרינברג נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז (פורסם בנבו, 23.02.2003) נקבע כי ההחלטה בדבר התנגדות שהוגשה באיחור תלויה בנסיבות המקרה. זאת, מתוך הבנה שבחינת ההתנגדות לגופה מגשימה לא רק את כללי הצדק הטבעי אלא גם את השגתן של כל התועלות אותן מייחסת הפסיקה להתנגדויות לתכנית. הפסיקה מתייחסת לנסיבות כל מקרה תוך שימת דגש על השאלה האם כבר נערך דיון בהתנגדויות לתכנית או לא.

45. לענייננו, הוועדה המחוזית, שהדיון בתכנית מצוי בסמכותה, אישרה את שמיעת ההתנגדויות התושבים ואת עמדתה של הוועדה המקומית לאחר שהאחרונה שינתה את גישתה לתכנית – ובפועל עמדתם של המתנגדים נשמעה בפני הוועדה חרף האיחור וטרם קבלת החלטה. היזמים לא נקטו בהליך כלשהו לתקיפת התנהלות הוועדה בעניין זה. מאחר שמדובר בנושא המצוי בסמכות הוועדה המחוזית, ומאחר שנושא זה הוכרע, גם אם לא בהחלטה מפורשת אלא הלכה למעשה, איננו סבורים שנכון יהיה לאפשר את פתיחת הדיון בשאלת שמיעת ההתנגדות כעת. עמדת המתנגדים נשמעה והוטמעה בהליך התכנוני.

46. על כן, הטענה בדבר שמיעת ההתנגדויות שלא כדין נדחית.

הגשת כתב הערר בחוסר סמכות

47. המשיבה 2 טוענת כי הסמכות להגיש ערר שייכת למליאת הוועדה המקומית. על כן, הערר בענייננו שהוגש על פי החלטת וועדת המשנה של הוועדה המקומית, הוגש בחוסר סמכות מכיוון שוועדת המשנה אינה מוסמכת להכריע בדבר הגשת ערר.

48. סעיף 18(ז) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

" החלטה של ועדת המשנה תישלח לכל חברי הועדה המקומית ולנציגים בעלי הדעה המייעצת, תוך עשרה ימים מיום קבלתה; כל חבר הועדה המקומית או נציג כאמור רשאי לדרוש בכתב, תוך שבעה ימים מיום קבלת ההחלטה לידיו, שיתקיים במליאת הועדה המקומית דיון בעניין;... לא הוגשה דרישה כאמור, רואים את החלטתה של ועדת המשנה כהחלטת הועדה המקומית, לכל דבר."

49. מאחר שלא הוגשה כל דרישה לקיום דיון נוסף במליאת הוועדה המקומית ולנוכח הוראת סעיף 18(ז) לחוק תכנון ובניה,  איננו מוצאים כי נפל פגם בהגשת הערר.

חוות דעת המומחים והתנהלות הוועדה והרשות המקומית

50. טרם כניסה לדיון לגופו ולבחינת הטענות באשר לתכנית, נבקש להעיר הערה ביחס לחוות דעת המומחים שהובאו על ידי העוררת.

51. כפי שצוין לעיל, במסגרת הגשת כתב הערר הגישו העוררות, הוועדה המקומית ועיריית ראשון לציון, ראיות חדשות שלא הובאו בפני הוועדה המחוזית בעת שדנה בתכנית. זאת ועוד, רק לאחר הגשת כתב הערר ופניית המשיבה 2 בעניין, הגישו העוררות, בדיעבד, בקשה לצירוף חוות הדעת אלה כראיות חדשות.

52. בהחלטתנו מתאריך 11.12.19 הבהרנו מדוע אנו דוחים את הבקשה ומדוע היא מערערת את מהלכו התקין של ההליך התכנוני. ההליך התכנוני בישראל הוא הליך מורכב, הנמשך לעיתים שנים רבות. במהלכו ניתנת זכות למתנגדים להביע את עמדתם ולהשביח בדרך זו את התוצר התכנוני. עם זאת, על השותפים להליך ובייחוד על מוסדות התכנון, מוטלת האחריות שלא להאריך ולמשוך הליכי תכנון יותר ממידת הצורך. עיון בראיות חדשות ופתיחת הדיון התכנוני מראשיתו שלא לצורך, מסכלים את סיכוייו של ההליך להגיע לידי גמר בזמן קצר יחסית ומשמיטים את הקרקע מתחת לכל המנגנון אשר אמור ליתן פתרונות בזמן סביר לבעלי הקרקע. ההכבדה היא על רשויות התכנון ועל בעלי הקרקע, והפגיעה - בהליך התכנוני בכללותו.  עם זאת, לא מדובר אך ורק בהימשכותו של ההליך אלא בפגיעה במהותו: הגוף המוסמך להחליט בתכנית הוא הוועדה המחוזית והיא זו שנדרשת לבחון את ההליך על בסיס מלוא הנתונים והתמונה המלאה. שמירת הראיות לשלב הערר – כל שכן ראיות, כגון חוות דעת, שניתן היה להביאן במועד – פוגם ביכולתה של הוועדה המחוזית לקבל החלטה ראויה והופך את גוף הערר, שאמור לבחון את שיקול דעתה של הוועדה המחוזית – הלכה למעשה לערכאה ראשונה הנדרשת לתמונה המלאה.

53. אכן, ועדת המשנה לעררים מוסמכת לקבל ראיות נוספות (ר' תקנה 11 לתקנות התכנון והבניה (ערר בפני המועצה הארצית) תשל"ב – 1972), וכמוסד תכנון (ר' ס' 2 לחוק התכנון והבניה) היא מוסמכת לא רק לבחון את סבירות שיקול דעתה של הוועדה המחוזית אלא אף להידרש לדברים De Novo, ואולם, קבלת ראיות חדשות בשלב הערר אינה יכולה להפוך להיות "דרך המלך" ומחייבת הידרשות למכלול נסיבות העניין.

54. לנוכח כל אלה – ניהול ההליך התכנוני כסדרו מחד גיסא וסמכותנו לקבל ראיות נוספות מאידך - קבענו בהחלטתנו הנ"ל, כי אם בעקבות שמיעת הערר נסבור שיש חשיבות לקבלת חוות הדעת, נשוב ונשקול את עמדתנו.

55. לפיכך, במהלך הדיון הסכמנו לשמוע את עורכי חוות הדעת ואת עיקרי עמדתם ואכן כך עשינו. המומחים – מר איתי שפרן, מומחה מטעם חברת גאוקטוגרפיה, בעניין הצורך בשטחי מסחר בקניון ומר אינג' דב הופמן, מומחה לענייני תחבורה - השמיעו בפנינו את עיקרי עמדתם. לאחר שמיעת עמדתם שוכנענו כי אין צורך בקבלת חוות דעתם הכתובה בנוסף לשמיעתם, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן אגב דיון בכל אחת מסוגיות אלה.

56. אגב ההידרשות להבאת ראיות בשלב מאוחר, נבקש להתייחס להתנהלות הרשות והוועדה המקומית. הוועדה המקומית אינה ככל מתנגד "מזדמן". היא מודעת למורכבות ההליך התכנוני, למגבלותיו ולחשיבות השמירה על התנהלותו כסדרו. במקרה זה הוועדה המקומית שינתה את טעמיה בשלב מאוחר, לאחר שהביעה את תמיכתה בתכנית ולאחר שהחליטה להמליץ על התכנית בעקבות קבלת התייחסות של גורמי המקצוע ברשות - מהנדס התנועה ואגף התנועה (אשר הצביעו על צורך בתוספת 9 מקומות חניה). הוועדה המקומית חזרה בה מהמלצתה לקדמה רק בשלב הדיון בהתנגדויות, בניגוד להמלצות הצוות המקצועי מטעמה.
57. גם לאחר ששינתה את עמדתה, לא מיהרה לתמוך את התנגדותה בחוות הדעת. את חוות הדעת התומכות בעמדתה היא ביקשה להביא רק בשלב הערר, כראיות חדשות שלא הובאו בפני הוועדה המקומית עצמה וגם לא בפני הוועדה המחוזית בעת הדיון בתכנית. על התנהלותה של הוועדה המקומית יעידו נספחים 5 ו – 7 לתשובת המשיבה 2 המלמדים על עמדת גורמי המקצוע בוועדה ומשקפים את התנהלות הוועדה המקומית ואת עיתוי וטעמי הפניה לקבלת חוות דעת מטעמם של המומחים אך ורק בשלב הערר וכצידוק בדיעבד.
58. בכל הנוגע למחלוקת עם גורמי המקצוע כפי שזו משתקפת בנספחים אלה נציין כי אמנם, הוועדה המקומית רשאית לחלוק על עמדת גורמי המקצוע מטעמה ולקבל החלטה בניגוד לעמדתם ובהסתמך על בחינה של חוות דעת. ואולם, ככל שמדובר במחלוקת מקצועית וככל שיש חשיבות לעמדות המומחים, היה על הוועדה המקומית עצמה להידרש לעמדתם. תחילה היה עליה להידרש לעמדת הגורמים המקצועיים מטעמה ורק לאחר שעמדתם מוצתה, נבחנה ונדונה, להידרש לחוו"ד חיצוניות, וזאת טרם קבלת החלטתה לשנות את עמדתה, וכעיגון לשינוי החלטתה. מכל מקום היה עליה להביא חוות דעת אלה בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה.
59. חרף כל זאת, כאמור, בהתאם לבקשת באת כוח העוררות, שמענו במסגרת הדיון את מר איתי שפרן, מומחה מטעם חברת גאוקרטוגרפיה בעניין הצורך בשטחי מסחר בקניון וכן את מר אינג' דב הופמן, מומחה לענייני תחבורה.

דיון בערר לגופו

60. העוררות מפרטות בכתב הערר מספר טענות אשר בגינן הן סבורות שיש לקבלו ובכך לדחות את אישור התוכנית. להלן נדון בטענות אלו.

היעדר הצדקה לאישור התכנית

61. טענה הראשונה עליה נסמכות העוררות היא היעדר הצורך בהגדלת שטחי המסחר בקניון הבאר. לדבריהן, העיר ראשון לציון משופעת במספר רב של קניונים גדולים שאינם מרוחקים משכונת נאות שקמה, שבה נמצא קניון הבאר. כמו כן, סמוך לקניון הבאר קיימים מרכזים מסחריים נוספים. לכן, לטענתן, אין כל הצדקה לאשר בניית תוספת שטחי מסחר בקניון.

62. העוררות תמכו טענה זו בחוות דעתו של מר איתי שפרן, שכאמור, הציג את עמדתו בקצרה במסגרת הדיון שנערך בפנינו. בדבריו התייחס מר שפרן בעיקר לשאלת כלכליותה של התכנית ולא למיפוי שטחי המסחר באזור.

63. בתשובתה לערר, הדגישה הוועדה המחוזית כי בבסיס החלטתה לאשר את התכנית עמדה מדיניות מינהל התכנון המעודדת הקמת מרכזים שכונתיים, המשרתים את מכלול צרכי התושבים, ומאפשרים לתושבי השכונה גישה אליהם באמצעות הליכה ורכיבה על אופניים, תוך הפחתת הצורך בשימוש ברכב פרטי. על מנת שמרכזים אלה יתנו מענה מקיף לתושבי הסביבה הקרובה, הוועדה דוגלת בקירוב של המסחר לתושבים ובמדיניות של עירוב שימושים. הוועדה המחוזית הרחיבה באומרה כי אכן קיימים לא מעט מרכזי מסחר גדולים בראשון לציון – אך הם אינם שכונתיים באופיים ולא נועדו לתת את המענה לתושבי הסביבה הסמוכה להם.

64. וועדת המשנה לעררים תומכת במדיניות זו של הוועדה המחוזית.

65. בעת"מ (מינהליים ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 21.10.2015)‏‏ הרחיב בית המשפט בנוגע למגמות הכלליות החדשות בתכנון - ציפוף ערים והתחדשות עירונית - ובנוגע לחשיבותן:

"מרבית אוכלוסיית העולם מתגוררת בערים ותופעה זו הולכת ומתגברת. לאור זאת, אנו עדים לעיסוק עולמי גובר בשאלה של עירוניות, פיתוח עירוני והתחדשות עירונית. בישראל, מאז שנות ה-90, מהווה קידום העירוניות מטרה מרכזית מוסכמת בעולם התכנון. הבסיס הרעיוני לכך הוא תכנון תוך שמירה על שטחים ירוקים ועתודות פיתוח לדורות הבאים, במטרה לנצל את הקרקע באופן יעיל, כמו גם תשתיות, מבני ציבור ושירותים עירוניים. תכניות אלו מכונות בשם הכולל "התחדשות עירונית".

66. אחד ההיבטים המשמעותיים של התחדשות עירונית הוא קידום עירוב שימושים. תכנון המרחב הציבורי צריך להיעשות תוך תיעדוף ברור להולכי רגל ולתחבורה ציבורית על פני שימוש ברכב פרטי. יש לראות בהולכי הרגל ורוכבי האופניים משתמשים מרכזיים, תוך צמצום המופע המרחבי של תשתיות, ומקומות לחניית כלי רכב פרטיים. על מנת לאפשר את צמצום השימוש ברכב פרטי, התפיסה היא ששכונת המגורים נדרשת לתת מענה מיטבי לצרכי התושבים. לשם כך, עליה לספק את מלוא צורכיהם בקרבת מקום מגוריהם ולנהל את שימושי קרקע באופן כזה שמסחר, מגורים, בידור ופונקציות אחרות יתקיימו בטווח קרוב אחד לשני ואף באותו מבנה.

67. בעבר השתרשה מדיניות של הפרדת שימושים ולפיכך הופרדו המסחר והמגורים זה מזה, לעיתים באופן קיצוני ממש. כך התקבלו שכונות מגורים אחידות ללא חנות מכולת או סניף דואר מחד גיסא, ומרכזי תעשייה ומסחר עצומים מאידך גיסא. מדיניות תכנונית זו, ששמה דגש על הקמת יישובים, שכונות ואזורי תעשייה הרחיקה את מוסדות התכנון בישראל מהיכולת לעדכן ולשכלל את הסביבה הבנויה (חוברת לסיכום הכנס בכותרת: "דמות הארץ – אתמול, היום, מחר (פברואר 2015, עמ' 6) ואף הובילה להגברת השימוש בכלי רכב פרטיים.

68. כיום המדיניות היא אחרת. היא מעודדת עירוניות צפופה, מקושרת ומגוונת. זו נתפסת היום "כתנאי הכרחי לצמיחה כלכלית וקיימות חברתית. עירוניות משוכללת, המבוססת על מרחבים ציבוריים יעילים ועל שילוב בין מגורים, תעסוקה, תרבות ופנאי נעשתה לערך חברתי וצריכה להוביל את התכנון המרחבי בעתיד". (נורית אלפסי, יו"ר ועדת כנס איגוד המתכננים בישראל, אשר נערך בשנת 2015. חוברת לסיכום הכנס בכותרת: "דמות הארץ – אתמול, היום, מחר" (פברואר 2015, עמ' 6)).

69. "תהליכי התחדשות עירונית מאפשרים תוספת יחידות דיור משמעותית בתוך אזורים מובנים תוך צמצום הפערים החברתיים, צמצום הפגיעה בסביבה והפחתת עלויות לכל הגורמים המעורבים בתהליך. בהיבט החברתי, השימוש והמגורים בעיר זולים ונוחים לאזרח. הם מאפשרים מגוון של אפשרויות בחירה לכל שימוש, אם זה בתעסוקה, בחינוך, בפעילות בשעות הפנאי או בשימוש במגוון אמצעי תחבורה שעוזרים לנתק את התלות ברכב הפרטי.... (גלב קלמפרט, במחקר שערך בהנחית רן חקלאי, "בחינת היבטים כלכליים וכלים למימון התחדשות עירונית" מכון מילקן, נובמבר 2014). על מנת לאפשר תהליכים אלה בערים ולהבטיח כי שכונות המגורים יתנו מענה לכל צרכי החיים לצד ניתוק התלות בכלי הרכב, מדיניות מוסדות התכנון היא לאפשר מרכזים שכונתיים קרובים ונגישים, ולא למצוא להם תחליף בדמותם של מרכזי הקניות הגדולים, הנגישים ברכב ומשמשים לא רק את תושבי השכונה הקרובים.

70. שינוי זה, מטבע הדברים, נושא עמו קשיי הסתגלות ועלול ליצור אי נוחות זמנית לאוכלוסייה המקומית עד להטמעת השינוי והמעבר להליכה ברגל כתחליף לשימוש ברכב. עם זאת, אנו מאמינים בכוחה של מדיניות תכנונית לכוון התנהגות ולהוביל את המרחב המוגבל של מדינת ישראל לעתיד טוב יותר, תוך התחשבות בדורות הבאים. אנו מאמינים ביצירת תנאים לקידום נגישות פיזית, תעסוקתית, תחבורתית וכיו"ב.

71. על ידי עידוד מושכל של הליכה ברגל, הימנעות משימוש בכלי רכב פרטיים ומתן מענה נגיש לצרכי החיים השונים, ניתן יהיה להפחית  את העומס בכבישים ולשפר את איכות האוויר והסביבה.

72. יש לציין שככלל, פיזור המסחר השכונתי בחזיתות המבנים, כך שיתמוך ברחוב ובפעילות בו, עדיף לאין ערוך על פעילות המתרכזת בדלתיים סגורות בתוך קניון. אולם, מהלך שכזה לא אפשרי בענייננו, שהרי מדובר בשכונה בנויה ולא בשכונה שהמבנים בה מיועדים להריסה ובניה מחדש. לפיכך, ומאחר שלא ניתן יהיה לשלב את המסחר ברחובות השכונה, אנו סבורים כי הגדלת שטחי הקניון, באופן המאפשר עירוב שימושים במסגרתו, ייתן את המענה הראוי וההולם בנסיבות העניין.

73. התכנית מושאת הערר מקדמת את מגמת עירוב השימושים והפחתת השימוש בתחבורה פרטית בהציעה מרכז שכונתי נרחב יותר מזה הקיים, באופן היכול להכיל מגוון של צרכים, אך עדיין מצומצם יחסית בהיקפו באופן המשמר את אופיו השכונתי. זאת בכפוף לכך שנבטיח תמהיל נכון של שימושים מגוונים, שאכן יתנו מענה מקיף לתושבי המקום ויעודדו אותם לבחור לגשת אליו ברגל, תחת בחירה להרחיק למקומות מרוחקים ברכב פרטי לשם צריכת שימושים אלה.

74. מאחר שאין עניינה של התכנית במרכז העונה לאופי ולתכליות של המרכזים הגדולים הנמצאים בראשון לציון המושכים אליהם בהכרח אוכלוסייה רחוקה המתנייעת בכלי רכב פרטים, איננו מוצאים כי יש לקיומם של מרכזים אלה כדי להשליך על ההצדקה לאישור תכנית זו. ההפך הוא הנכון – כל עוד לא ייבנו די מרכזים שכונתיים, תמשיך התנועה, גם של תושבי השכונה, למרכזים הגדולים המרוחקים בכדי למצוא מענה לצרכים ולשימושים שאותם הם אמורים למצוא קרוב לביתם, ובכך תימנע האפשרות לקדם מדיניות של יצירת מרקמי חיים שלמים, נגישים ושכונתיים ותיפגע המדיניות הנדרשת של צמצום השימוש בכלי רכב פרטיים. לפיכך, לא קיבלנו את התיזה הבסיסית שבעמדת הרשות המקומית ולא מצאנו הצדקה להעמיק את התפיסה שהוצגה על ידי המומחה החיצוני מטעמה, גם על ידי קבלת חוות דעתו המאוחרת.

75. על כן, אנו דוחים את טענות העוררות לעניין אי ההצדקה לאשר תוספת בנייה לקניון. עם זאת, בכדי שקניון הבאר ימלא את התכלית של מרכז שכונתי וייתן מענה לשימושים שונים, מעורבים ומגוונים, אנו מחזירים את הדיון לוועדה המחוזית, על מנת שתקבע את תמהיל השימושים ואת גודלי החנויות באופן שיבטיח את השימושים המגוונים.

מצוקת תחבורה וחניה

76. הדברים האמורים לעיל קשורים בקשר הדוק גם לטענה בדבר עומסי התחבורה ומצוקת החניה.

77. העוררות טענו כי אישור התוכנית ייצור עומסי תנועה והכבדה על תושבי השכונה. נוסף על כך נטען, כי תוספת הבניה תגביר את מצוקת החניה שקיימת באזור הקניון. לטעמנו, חיזוק מרכז שכונתי קיים באמצעות התכנית הנדונה והבטחת עירוב שימושים מגוונים לא אמור לייצר עומסי תנועה אלא להפך, להפחית - גם אם בתהליך הדרגתי - את הצורך להתנייד ברכב פרטי לצורך הקניות והסידורים, שכן מגוון השירותים יהיה נגיש, זמין וקרוב. אנו מאמינים בכוחם של הליכי התכנון לשנות התנהגות ולהביא להפחתת השימוש בכלי הרכב, גם אם תהליך שינוי ההרגלים של התושבים ייקח זמן מסוים.

78. מכל מקום, הוועדה המחוזית הייתה ערה למציאות התחבורתית הקיימת. כמצוין על ידה בצדק, מטעם זה נקבע כי "תנאי להגשת בקשה להיתר בניה הוא בדיקה תנועתית ושינוי הסדרי התנועה, ככל שיידרש, בתאום עם אגף התנועה בעירייה". ר' ס' 6.1 (ב) להוראות התכנית.

79. לעניין החניה, ס' 6.1 (א) להוראות התכנית קובע כי "תקן החניה בהיתר הבניה ייקבע עפ"י התקן התקף לעת הוצאת היתר הבניה...". לא תתאפשר אפוא הוצאת היתר בניה לתוספת שטחים ללא עמידה בתקן החניה. 

80. בדבריו בפנינו ציין מר אינג' דב הופמן, כי תוספת שטחי המסחר בקניון לא תאפשר עמידה בתקן החנייה, אלא שממילא, כאמור, על מנת לתת מענה לחשש שאותו שיקף המומחה בעמדתו, נקבע, כי ככל שהתכנית לא תעמוד בתקן החנייה שיהיה בתוקף, לא יתקבל היתר בניה.

81. זאת ועוד: מעמדת הוועדה המחוזית ומנספחים 5 ו-7 לתשובת המשיבה 2 עולה, כי בדיקת גורמי המקצוע - אגף התנועה בעירייה עצמה - העלתה כי אישור התכנית ידרוש תוספת של 9 מקומות חניה בלבד. עוד נציין, כי הגדרת תמהיל שישלב משרדים ושימושים אחרים יתמוך אף הוא בהפחתת התנועה ביחס לבניין עצמו. כך, שימושי מסחר בלבד, מחוללים תנועה בשעות אחר הצהרים. לעומת זאת, עירוב של מסחר, משרדים ועוד, יגרום  לפיזור התנועה לאורך היום ויסייע בהפחתת עומסי התנועה גם סביב  המבנה עצמו.

82. באשר להסדרי התנועה, נטען בפנינו שמצוקת החניה ועומסי התנועה נגרמים, בין היתר, בגין הפרת הסדרי התנועה הקיימים, חנייה במקומות אסורים, חסימת כניסות ויציאות מבתים על ידי משאיות, פריקת סחורה בשעות העומס, תפיסת חניות ציבוריות לצרכים שונים כגון שטיפת מכוניות וכיו"ב. הסדרתם של כל אלה מצויה בסמכותה של הרשות המקומית וגורמי האכיפה ללא קשר לתכנית ולדיון שבפנינו. חובתה של הרשות המקומית לכלכל את מדיניות האכיפה וההסדרה בהתאם למגוון הכלים המצויים בידיה על מנת שהפרות החוק לא תימשכנה ולהבטיח הסדרי תנועה ראויים. טיעונים אלה לא אמורים לשמש אפוא נימוק לדחיית התכנית.

83. בית המשפט הרחיב והדגיש את חשיבות אכיפת החוק בידי הרשות המוסמכת לכך:

בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, נד(1) 112 (2000):

"אכן, אכיפת החוק, כל חוק, היא יסוד מוסד של שלטון החוק.... אכיפת החוק היא אחד התפקידים העיקריים של כל שלטון. הרשויות המוסמכות אינן רשאיות להתנער מתפקיד זה... התפקיד של אכיפת החוק מוטל על הרשויות המוסמכות של המינהל הציבורי, ולא על בית-המשפט. בידי הרשויות המוסמכות מופקדים המשאבים הנדרשים לאכיפת החוק. משאבים אלה לעולם אינם מספיקים לצורך אכיפה מלאה של כל החוקים. לכן, שומה על הרשויות המוסמכות לכלכל את צעדי האכיפה במסגרת המשאבים, בהתאם למדיניות אכיפה ולפי סדרי עדיפות המשתנים עם הנסיבות. תפקידו של בית-המשפט בתחום זה מוגבל. הוא אינו אמור לבוא במקום הרשות המוסמכת ולקבוע בעבורה תכנית פעולה לאכיפת החוק".

עבירות וחריגות בנייה

84. העוררות טוענות כי בקניון הבאר קיימות עבירות וחריגות בניה. בין היתר, מדובר בפרגולות ובתוספות בניה כאלה ואחרות בתחומי הקניון. לטענתן, אישור התכנית בטרם הוסדרו ותוקנו עבירות אלו מהוות למעשה "הכשר" לעבירות הבניה ויצירת מצב בו "יוצא חוטא נשכר". בהחלטתה, התייחסה הוועדה המחוזית לטענה זו והתנתה את אישור התכנית בכך שעבירות החריגה, ככל שישנן, יוסדרו.

85. הפסיקה מנחה אותנו כי לצד שיקולים תכנוניים צרים על מוסדות התכנון לשקול שיקולי מדיניות נוספים המשלימים את שיקול הדעת התכנוני "המסורתי". שיקולים אלו יובילו ל-"תפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר" (בג"צ 2920/94 אדם טבע דין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, נ (3) 441).

86. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר1150, שניתנה ביום 24.1.01, ועניינה בקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או לתכנית נאמרו הדברים הבאים:

"בשולי הדברים יצוין, כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול... רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה. הלכה פסוקה היא, כי שיקול הדעת של רשויות התכנון בדיון בתכניות אינו מוגבל "לעצם התכנון הפיזי" בלבד, אלא רשאיות הן לשקול ממכלול שיקולים רחב יותר. נראה, איפוא, כי רשויות התכנון רשאיות לשקול גם שיקולים של אי עידוד עבריינות, במסגרת מכלול שיקוליהן, כמובן מתוך סבירות ומידתיות".

87. הפסיקה – שאת חלקה הביאו בפנינו העוררות – אכן נותנת משקל לאי עידוד עבריינות הבניה ואין לנו אלא להביע את תמיכתנו בכך. נפנה בהקשר זה לדבריו הנכוחים של בית המשפט העליון בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה - חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (פורסם בנבו, 31.01.2013) (להלן: "עניין נאות מזרחי") כדלקמן:

"בעניין פונטה הנזכר הזדמן לי לציין, כי "על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון". נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שלטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התכנון. קבלתה של גישה זו אף עלולה לגרום למצב, בו עברייני בניה ישקלו את צעדיהם לפי כדאיותן הכלכלית של חריגות הבניה, בחינת "אחרוג, אקנס (בבית המשפט בהליך הפלילי), אכשיר (במוסדות התכנון) ואפיק רווחים", או שמא "טוב קנס ועמו שתי קומות נוספות ללא היתר".

88. מבלי לגרוע חלילה מחשיבות השיקול של אי-עידוד עבריינות הבניה, פשיטא כי נקודת האיזון בין השיקולים השונים שעל מוסדות התכנון לשקול אינה זהה והיא משתנה ממקרה למקרה. משקלו של שיקול שלטון החוק עולה ככל שעצמת אי החוקיות רבה יותר. הוועדה המחוזית בחנה את היקף אי החוקיות הנטענת וסברה כי היא אינה חמורה דיה כדי להוות שיקול יחידי ומכריע נגד אישור התכנית. הטענות העיקריות בעניין עבירות הבנייה הן לעניין שימושים בשטחי שירות כשטחים עיקריים ולפרגולות שנבנו בתוך המבנה. לא הועלתה טענה כי התוספת המבוקשת בתכנית זו נבנתה או מצויה בהליכי בנייה שלא כדין באופן שהתכנית מושא הערר באה, למעשה, כדי להכשירה בדיעבד.

89. התכנית שבפנינו אינה תכנית שבאה להכשיר את אותן עבירות שבוצעו לאורך השנים ובדרך זו להביא לכך שחוטא יצא נשכר. החלטת הוועדה המחוזית לא באה לתת לגיטימציה לבניה בלתי חוקית ובנסיבותיו של העניין היא מידתית:

90. ראשית, מבנה הקניון שהרחבתו על הפרק נבנה מכוחה של תכנית ומכוחו של היתר בניה. לא מדובר במבנה שנבנה שלא כחוק.

91. שנית, וככל שבוצעה בניה בלתי חוקית לאורך השנים – פרגולות וחריגות בניה אחרות – אין בהחלטת הוועדה המחוזית לאשרה אלא להבטיח, כי תנאי להיתר בניה יהיה הסדרת הבינוי הבלתי חוקי. זאת, על מנת להבטיח כי כל הבנוי במתחם יהיה בהתאם לדין. הסדרת הבינוי הבלתי חוקי אינה בהכרח באמצעות הכשרתו והיא יכולה להיעשות גם על ידי מתן הוראות מתאימות שיביאו להריסתו. הוועדה המקומית – העוררת – היא שתצטרך להידרש לעניין, לבחון את החריגות, נסיבותיהן, היקפן וטיבן ולקבל החלטה ראויה באשר אליהן.

92. זאת ועוד: העוררת, המבקשת למנוע את אישור התכנית בשל הבינוי הבלתי חוקי בשטחי הקניון, מתעלמת, למעשה, מכך שהחובה להתמודד עם הבינוי הבלתי חוקי להפעיל את סמכויות האכיפה מוטלת עליה (והייתה מוטלת עליה לאורך השנים!), ללא קשר לאישור התכנית. ככל שקיימת בניה בלתי חוקית, כל שכן כזו המסכנת חיים, כפי שנטען בפנינו, על הוועדה המקומית להפעיל את סמכויותיה תחת שימוש בבינוי בלתי חוקי זה כדי לנגח את התכנית.

93. עוד יצוין כי במהלך הדיון בתכנית בפני הוועדה המחוזית שהתקיים ביום 4.8.19, נמסר לה כי הטענות בדבר ביצוע עבירות בנייה נמצאות בשלבי חקירה. על כן, סברה הוועדה המחוזית כי האיזון הנכון הוא לאשר את התכנית ובלבד שהיתר הבניה לתוספת השטחים יותנה בהסדרת חריגות הבניה, ככל שישנן.

94. לסיכום - עמדת הוועדה המחוזית מקובלת עלינו וטענת העוררות בעניין זה נדחית.

מחיקת סעיף מהוראות התכנית

95. בשולי הדברים נבקש להתייחס לטענה שטענו העוררות בכתב הערר, אך לא עלתה בדיון. העוררות טענו כי יש לדחות את אישור התכנית בגין החלטת הוועדה המחוזית למחוק סעיף מתקנון התכנית על ידי הוועדה המחוזית. עסקינן בסעיף הקובע כי מתן תנאי להיתר בניה, יהיה, בין היתר, הסרת האנטנות הקיימות מגג הבניין וסביבתו ואיסור הקמת אנטנות חדשות.

96. העוררות סבורות כי מכיוון שהתכנית שהופקדה כללה סעיף זה, הסרתו מחייבת פרסום מחודש של התכנית, בתאם להוראות סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה. בנוסף טענו העוררות כי שגתה הוועדה המחוזית בהחלטתה זו מכיוון שסעיף זה מהווה הסדר תכנוני שהושג עם היזם לטובת התושבים ומחיקתו מהווה פגיעה בתושבי השכונה.

97. בתגובה, טענה הוועדה המחוזית כי הסעיף המורה על הסרת האנטנות הוא סעיף לא חוקי שמתנה על הליך רישוי שהסתיים מכוח תמ"א 36א. תמ"א 36א היא תכנית מתאר ארצית לתקשורת, הקובעת הנחיות להקמת מתקני שידור קטנים, על מנת לאפשר כיסוי לשידור ולקליטה של תקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה. סעיף 6.1 להוראות התמ"א קובע כי תכנית זו גוברת על תכניות אחרות, אלא אם נאמר אחרת. עוד טענה כי במקרה שבו מוסרת מתכנית הוראה בלתי חוקית, לא קמה זכות לשמיעה משנית ועל כן אין עילה לפרסום מכוח סעיף 106 (ב).

98. עמדת הוועדה המחוזית מקובלת עלינו מהנימוקים שצווינו בה ועל כן אנו דוחים את הטענה.

99. לצד הטיעונים לעיל שעלו נגד שיקול דעתה של הוועדה המחוזית, טענו העוררות כי הוועדה המחוזית לא ייחסה חשיבות מספקת לעמדת הוועדה המקומית, שהמליצה לקבל את התנגדויות התושבים ולדחות את התכנית אין בידינו לקבל גם טיעון זה.

100. ראשית, חשוב לציין כי עמדת התושבים ביחס לתכנית אינה מקשה אחת. בדיון בפנינו הופיעו תושבים שטענו ביחס לתכנית מזה ומזה. בעוד חלקם – המשיבים 8 – 3 - תמכו בעמדת העוררות וביקשו מאתנו לדחות את התכנית, אחרים שהתייצבו בדיון, אחזו בעמדת היזם וביקשו לאשרה.

101. שנית, העוררות עצמן לא אחזו בעמדה אחידה לאורך הליכי התכנון ושינו את עמדתן במעלה ההליך התכנוני מבלי שהראו את הטעם או הנסיבות לכך. כאמור בבר"מ 679/10 הועדה המקומית לתכנון ובניה - ראשון לציון נ' שפיר מבנים ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 26.04.2010), רשאית הוועדה המקומית לשנות את עמדתה ביחס לתכנית כזו או אחרת, אך עליה לעשות זאת תוך מתן טעמים מוצדקים :

"בהחלט תיתכן טענה כי רצונם של ראש עיר חדש ושל הועדה המקומית (בהרכבה החדש) שבראשה הוא עומד – לפעול להעדפת אינטרסים של איכות הסביבה ושל רווחת התושבים על פני שיקולים מסחריים – הוא ראוי. עם זאת, שינויים פרסונליים שכאלה ושינוי הדגשים אינם יכולים להצדיק, מניה וביה, סטיה מעקרון הרציפות השלטונית, תוך התעלמות מזכויות צדדים אחרים, מהתחייבויות שלטוניות, או מרשיונות שניתנו..."

 מאחר שהטעם לשינוי העמדה לא הובא בפנינו, בנסיבות אלה, המשקל שיש לתת לעמדת הוועדה המקומית נמוך מהרגיל.

102. שלישית, כפי שהבהרנו לעיל, אישור התכנית נשען על מדיניות תכנון ארצית (התחדשות עירונית ועירוב שימושים, כאמור). משעמדה לנגד עיניה של הוועדה המחוזית מדיניות ארצית עקרונית ומשמצאה כי עמדת הוועדה המקומית חוטאת למדיניות רוחבית זו, בחירתה לאשר את התכנית בהסתמך על שיקולי המדיניות הכללית ולדחות טענות שאינן עולות בקנה אחד עם מדיניות זו, היא החלטה ראויה.

סוף דבר

103. לא מצאנו לנכון להתערב בשיקולי הוועדה המחוזית בעת החלטתה לאשר את התכנית, בתנאים המפורטים בהחלטתה, עם זאת אנו מחזירים את הדיון לוועדה המחוזית לצורך קביעת הוראות מתאימות בדבר תמהיל שימושים וגודל חנויות מתאים, באופן שיבטיח מידה ראויה של עירוב שימושים מגוון בדגש על שימושים ציבוריים ותעסוקה ושמירה על הצביון השכונתי.
104. אנו מבקשים מהוועדה המחוזית לדון בעניין זה בהקדם.

105. לנוכח כל האמור, אנו מקבלים חלקית את הערר.

ההחלטה התקבלה פה אחד, ביום 20.02.2020

                                                                                                                        אורית קוטב

יו"ר ועדת משנה לעררים