המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. במסגרת פורום באתר אינטרנט פורסמו הודעות אנונימיות לגבי המבקש - מטפל אלטרנטיבי במחלות עור. המבקש סבור כי הודעות אלה מוציאות את דיבתו רעה והוא חפץ להגיש בגינן תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע). דא עקא, שאין הוא יודע את זהות הנתבע שכן ההודעות הן כאמור אנונימיות. לכן פתח המבקש בהליכים כנגד המשיבה, שהיא ספקית הגישה לאינטרנט (ISP - Internet Service Provider), ודרש כי זו תגלה נתונים שברשותה אשר יאפשרו לחשוף את זהותם של הגולשים-המפרסמים. חשיפת הזהות נעשית באמצעות כתובת ה- IP (Internet Protocol), שנלווית לכל הודעה שכותב גולש ברשת האינטרנט.
בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' עמית), בדונו בבקשות רשות ערעור על החלטות של בית משפט השלום, קבע כי דרישה זו בדין יסודה, והתווה לעניין זה אמות-מידה מנחות. עם זאת, החליט בית המשפט המחוזי לייחס לפסיקתו תוקף פרוספקטיבי ולא להחילה על עניינו של המבקש. מכאן בקשת רשות הערעור. ביום 8.6.2009, בעקבות הדיון שהתקיים, ניתנה רשות ערעור לפי הסכמת הצדדים. כמו-כן ניתנה לצדדים הזדמנות להשלים את טיעוניהם בסיכומים כתובים. המבקש עשה כן, המשיבה לא הוסיפה על הטיעונים שהעלתה קודם לכן.
העובדות ופסק-הדין של בית המשפט המחוזי
2. הפרסומים שעליהם יצא קצפו של המבקש הם כאמור הודעות של גולשים - תגוביות ("טוקבקים" - talk back) - שפורסמו בפורומים העוסקים בנושאי טיפול ורפואה. הבקשה שלפנינו מתמקדת בשלושה פרסומים באתר www.doctors.co.il. בהודעה הראשונה (מיום 22.11.2006), תחת הרובריקה של שם הכותב, נרשם "רמי מור שרלטן", ותחת הרובריקה של הנושא נכתב "רמי מור שרלטן". בגוף ההודעה לא נכתב דבר. בהודעה השנייה (מיום 13.12.2006) רשמה "מישהי" את הנושא "די נמאס מהשרלטן רמי מור הזה", ובגוף ההודעה הוסף: "הלו, רמי מור די נשבר ממך שבכל פורום אתה מכניס הודעות מפוברקות שלך ומבלבל את הביצים לגולשים. אתה אפילו לא אחות מעשית". בהודעה השלישית (מיום 13.12.2006) נרשם כי הכותבת היא "מישהי", ובנושא נכתב: "רמי מור - דיר בעלק ממנו". גוף ההודעה היה ריק.
לגבי כל שלושת הפרסומים האלה הצליח המבקש, במסגרת ההליכים הקודמים, לקבל את כתובת ה- IP של המפרסמים, ועתה הוא מבקש כי המשיבה, שהיא ספקית הגישה לאינטרנט, תחשוף באמצעות כתובת ה- IP את זהות המשתמשים (הלקוחות שלה) שמן המחשב שלהם שוגרו ההודעות. יובהר כי בקשה זו לא עוסקת במפעילי האתרים שבהם פורסמו ההודעות.
3. בית המשפט המחוזי קבע כי הסמכות ליתן את הסעד המבוקש קבועה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, או בסעיפים 75-71 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בית המשפט הזכיר כי עוולות לפי חוק איסור לשון הרע, לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 ולפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הן בגדר עוולה לפי פקודת הנזיקין. בית המשפט הוסיף, בהתייחסו לשאלת הסמכות העניינית, כי יש לראות בבקשה מהסוג הנדון משום בקשה לסעד ביניים שנועד לשרת את הסעד העיקרי (כגון תרופה בגין פרסום לשון הרע). לכן סבר בית המשפט כי מן הראוי להגיש בכגון דא בקשה לצו עשה לחשיפת זהותו של המפרסם האנונימי, וזאת במסגרת "תביעה" נגד אותו מפרסם שיכונה בינתיים - כך בית המשפט - "פלוני". בית המשפט הדגיש כי בדרך זו יוכל גם בית המשפט להתרשם מרצינותה של התביעה העיקרית לצורך הכרעתו בהליך הביניים הנסב על חשיפת הזהות. משמעות הדבר - כך הטעים בית המשפט - היא שהסמכות העניינית לדון בבקשה לחשיפת זהותו של המפרסם תהא נתונה לבית המשפט המחזיק בסמכות לדון בתביעה העיקרית. לעומת זאת, ככל שהבקשה עומדת בפני עצמה ולא באה לשרת הליך עיקרי, הרי שהסמכות לדון בה נתונה לבית המשפט המחוזי. במקרה הנדון, כך ציין בית המשפט המחוזי, המבקש לא הגיש הליך עיקרי, אך הצהיר כי חשיפת זהות המפרסמים נועדה לשם קיום הליך כזה בעתיד. חרף זאת נכון היה בית המשפט המחוזי לראות בבקשה כאילו הוגשה כ"סעד ביניים" במסגרת "תביעה" לפי חוק איסור לשון הרע, המצויה בתחום-סמכותו של בית משפט השלום.
4. בית המשפט המחוזי ציין כי הנושא של חשיפת שמות מפרסמים אנונימיים ברשת האינטרנט טרם הוסדר בדבר-חקיקה, אם כי הזכיר שהוכן תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ו-2005, אשר עוסק בסוגיה וקובע מבחן של "חשש של ממש לביצועה של עוולה". בית המשפט סקר גם פסקי-דין של בתי משפט בערכאות השונות שבהם הוצגו גישות מגוונות בשאלה אימתי יורה בית המשפט על חשיפת זהותו של מפרסם אנונימי באינטרנט. כך, לפי אחת הגישות, הוראה כזו תינתן כאשר עשויה לקום עבירה פלילית של פרסום לשון הרע (בש"א (שלום י-ם) 4995/05 פלונית (קטינה) נ' בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 2006(1) 11480 (2006), מפי כבוד השופטת מ' אגמון-גונן; להלן: עניין פלונית)). בית המשפט המחוזי סבר כי מבחן זה צר מדי ומעורר קושי יישומי.
בית המשפט המחוזי עמד גם על היחס המורכב שבין האינטרנט והמשפט, וציין כי למצער בכל הקשור "לגרעין הקשה" של חוק איסור לשון הרע, אין מניעה להחילו על פרסומים באינטרנט. על רקע הנחה זו נדרש בית המשפט לשאלת הפרסום האנונימי באינטרנט - שאלה ש"פנים רבות לה" כלשונו. בית המשפט הזכיר גישות שונות בעניין זה, ובהן גישה השוללת הצדקה ערכית-נורמטיבית לעצם קיומה של אנונימיות, לעומת גישה הרואה באנונימיות חשיבות בין היתר לאור חופש הביטוי והזכות לפרטיות. בית המשפט המחוזי עמד על תפיסת האנונימיות כנתון מובנה בתוך העולם הווירטואלי, וציין כי לא פעם הנכונות והיכולת להתבטא מותנית באפשרות לעשות כן בעילום-שם. מנגד הצביע בית המשפט על ניצול אפשרי של האנונימיות על-מנת להשתלח, להשמיץ ולפגוע מבלי ליתן על כך את הדין.
האנונימיות, כך פסק בית המשפט המחוזי, אינה מעניקה "חסינות" למי שפרסם לשון הרע, וגבולות האנונימיות הם הגבולות המוכרים של חופש הביטוי, אך בה-בעת הזהיר בית המשפט מפני התוצא המצנן שעלול להיות לחשיפת זהותו של גולש, לאמור: הרתעת-יתר מלהתבטא ברשת האינטרנט פן תבוא בעקבות זאת תביעה משפטית. לכן סבר בית המשפט כי חשיפת זהותו של גולש שפרסם תגובית באינטרנט צריכה להיות מותנית בקיום "דבר מה נוסף". לעניין מהותו של "הדבר הנוסף" הציע בית המשפט מספר מבחנים גמישים ובלתי-ממצים שעניינם: תום-ליבו של מגיש התביעה; סיכויי התביעה; מהותו של הביטוי ומקומו ב"היררכיה" של חופש הביטוי; מיהותו של הנפגע מן הביטוי - האם הוא איש ציבור - וקיומו של עניין ציבורי בפרסום; עוצמתו של הביטוי הפוגע ופוטנציאל הפגיעה בתובע; היותו של הפרסום חד-פעמי או להבדיל - חוזר ונשנה, ומשך הזמן שבו הפרסום נמצא באתר; טיבו של האתר, הפורום או הבלוג שבו נעשה הפרסום, והקשר הדברים; משקלו של הפרסום בעיני הקורא הסביר; מידתיות - "על בית המשפט לבחון אם שכרו של הגילוי אינו יוצא בהפסדו, קרי, התועלת שתצמח מחשיפתו של הגולש לעומת הנזק שעלול להיגרם עקב החשיפה".
5. בית המשפט המחוזי הוסיף והתווה מספר צעדים מקדימים שיש לנקוט בהם עובר לחשיפת זהותו של מפרסם אנונימי באינטרנט: מיצוי הניסיון לחשוף את המפרסם האנונימי, לרבות באמצעות פנייה דרך האתר שבו נעשה הפרסום המשמיץ; יידוע בכל דרך אפשרית של המפרסם האנונימי על הכוונה לחשוף את זהותו, ועל האפשרות הנתונה לו לפנות לבית המשפט במעמד צד אחד כדי להתנגד לחשיפה; ביצוע החשיפה בשלבים: "בשלב הראשון, יימסרו הפרטים לעיני בית המשפט בלבד. בית המשפט ימציא העתק התביעה והבקשה לנתבע שפרטיו נמסרו על ידי ספק הגישה בצירוף החלטה כי הוא רשאי בשלב זה להתנגד לחשיפת זהותו, במסגרת בקשה שבה יפרט את טעמי ההתנגדות. בית המשפט יהיה רשאי לעיין בבקשת ההתנגדות במעמד צד אחד, ואף לקיים דיון במעמד צד אחד, אם לפי תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ואם מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט". בית המשפט הוסיף כי על התובע לשאת בכל ההוצאות הכרוכות באיתורו ובחשיפת זהותו של המפרסם, ולשם כך עליו להפקיד בקופת בית המשפט סכום שייקבע על ידי בית המשפט. בית המשפט הותיר בצריך עיון את השאלה אם קיימת חובה על מבקש החשיפה לפנות קודם לכן את הכותב האלמוני בדרישת-התנצלות.
6. נקודה נוספת שבית המשפט קמא נתן עליה את דעתו היא הקושי הטכני הקיים לעיתים בכל הנוגע לחשיפת זהותו של המפרסם. זאת, הן משום שכתובת ה- IP אינה בהכרח כתובת קבועה המשמשת את הגולש אלא לעיתים מדובר ב- "IP דינאמי" המשמש בפרק זמן קצר מספר משתמשים; הן משום שכתובת ה- IP מזהה את המנוי-המשתמש (user) אך לא בהכרח את הכותב. כך למשל, אם המשתמש הוא משרד, לא בהכרח ניתן לזהות מיהו האדם המסוים שרשם את הפרסום המשמיץ. בית המשפט המחוזי הטעים אפוא כי גם סוגיה זו, והאפשרות שחשיפת שם המשתמש תוביל להליכי-זיהוי עוקבים ולפגיעה בפרטיות של גורמים שאין להם דבר עם הפרסום, צריכות להיות מובאות בחשבון במסגרת ההכרעה בבקשת החשיפה.
עם זאת, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי חשיפת זהותם של גולשים-מפרסמים עולה כדי הפרת חובת הסודיות שהמשיבה חבה ללקוחותיה. המשיבה לא נדרשת "להלשין" על לקוחותיה - כך הבהיר בית המשפט - אלא כל שנדרש ממנה הוא לקיים צו של בית המשפט המורה לה לחשוף את זהותו של המשתמש. בית המשפט קבע כי אין לגזור מחובת הסודיות של ספקי הגישה כלפי לקוחותיהם, הכפופה להוראות הדין, חיסיון חדש עבור הגולשים באינטרנט.
7. באשר למקרה שלפנינו: בית המשפט קבע כי הפרסומים נופלים ב"תפר" בין המישור הפרטי לבין המישור העסקי, וזאת לאור הזהות בין המבקש למשלח ידו. בית המשפט הוסיף כי הפרסומים נעשו באתר המציג עצמו כמוביל בתחום הבריאות, הכולל פורומים רבים ושרופאים משיבים בו לשאלות גולשים. לכן, כך נקבע, הקורא הסביר מייחס משקל לנאמר באתר זה. בית המשפט ציין כי בתנאי השימוש בפורום מתחייב הגולש להימנע מהוצאת דיבה. כמו-כן הדגיש בית המשפט כי מדובר בפרסומים חוזרים ונשנים - בבחינת "מערכה" נגד המבקש - המשחירים את פניו ופוגעים במהימנותו תוך שימוש בביטויים נוסח "גנב" ו"שרלטן". בית המשפט היה ער להיותם של ביטויים מסוג זה נפוצים בשיח התגוביות, אולם בכל זאת נטה לדעה כי מדובר בפרסום החורג מהבעת דעה לגיטימית. לפיכך הטעים בית המשפט כי במצב הדברים הרגיל היה מורה על חשיפת פרטי המשתמש, אולם לאור העובדה שמדובר בהחלטה המשנה את המבחן המצמצם שנקבע בעניין פלונית, "לא יהיה זה הוגן, שאותו גולש אנונימי, גם אם חטא לכאורה בעוולה של לשון הרע, ישא על גבו את תוצאות המאבק העקרוני שניהל המבקש". לכן החליט בית המשפט כי התווייתו תחול באורח פרוספקטיבי ולא תיושם במקרה הנדון.
טענות הצדדים
8. המבקש טוען כי משקיבל בית המשפט המחוזי את טענותיו במישור העקרוני, לא היה מקום לכך שיקבע את תחולת ההלכה מכאן ולהבא, כמו היה פסק-הדין - דבר חקיקה. לדעת המבקש קביעה מסוג זה עלולה לשלול את התמריץ של בעלי-דין עתידיים לפעול לשינוי הלכה ולפיתוח המשפט. היא אינה צודקת ויש בה משום הנצחה של טעות בדין. היא שוללת מבעל דין שזכה במשפט את פירות זכייתו. המבקש מדגיש כי הליך החשיפה שבו נקט נועד כל כולו לאפשר לו להגיש תביעת לשון הרע נגד מי שהכפיש את שמו באינטרנט. לגוף העניין מצביע המבקש על הנזק שנגרם לו ולמפעל חייו עקב הפרסומים הנדונים, שכל האמור בהם, לדבריו, כוזב ודיבתי. המבקש סבור כי בענייננו אין מדובר בחופש ביטוי כי אם בהתנכלות מרושעת. לשיטתו, אין משמעות להחלת חוק איסור לשון הרע על פרסומים ברשת האינטרנט אם לא ניתן לחשוף את זהותם של המפרסמים באמצעות פנייה לספק השירות. חשיפת הזהות היא לשיטת המבקש שלב מקדים שבלעדיו אין - אין תביעה, אין דין ואין דיין; חשיפה זו תממש את זכות הגישה לערכאות של המבקש.
9. המשיבה תומכת בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי אך סבורה שבית המשפט שגה בנימוקיו. לדידה, אין לראות בה בעל דין אמיתי בסכסוך שבין המבקש לבין כותבי התגוביות, ולמעשה היא מצויה בתקן של "ידיד בית משפט". המשיבה סבורה כי לא קיימת הוראת חוק המאפשרת לחייב אותה לחשוף את זהותם של לקוחותיה ולהפכה "למלשין הלאומי", הכול תוך פגיעה בזכויותיה שלה כגוף מסחרי פרטי ובזכויות לקוחותיה (החופש להתבטא, הזכות לפרטיות). המשיבה מציעה להמתין עד שהמחוקק יאמר את דברו בסוגיה הנדונה, לאחר שישקול את מגוון ההיבטים הכרוכים בה. היא מזהירה מפני "מדרון חלקלק" שיקעקע את היתרונות הנובעים מן השימוש ברשת האינטרנט. לגוף הפרסומים טוענת המשיבה כי מדובר ב"כינויי גנאי סתמיים" וכי ממילא לא ניתן משקל רב לסוג זה של פרסומים. המשיבה גם מדגישה שאין היא יודעת מי כתב את ההודעות הפוגעניות לכאורה, וכי חשיפת שמות הלקוחות שהשתמשו בכתובת ה- IP לא בהכרח תוביל לכותב ההודעה.
סבורני כי דין הערעור להידחות, אף כי הגעתי למסקנה זו מנימוקים שונים מאלה של בית המשפט המחוזי - הכול כמפורט להלן.
חשיפת זהות של גולש "אנונימי" - הסבר טכני קצר