זיכוי מעבירת זיהום לפי חוק המים בשל פגם בדגימה ופגמים בהליך בדיקתה במעבדה

א.        כתב אישום

1. כנגד שני הנאשמים הוגש כתב אישום ואשר מייחס להם את ביצוען של העבירות הבאות:

א.         ניהול עסק ללא רישיון לפי סעיפים 1, 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח - 1968 (להלן: חוק רישוי עסקים) יחד עם פריטים מספר 8.9, 8.10א ו-8.10ג לצו רישוי עסקים (עסקים טיעוני רישוי) התשנ"ה – 1995 (להלן: צו רישוי עסקים לשנת 1995). בנוסף, לנאשם 2 מיוחסת גם עבירה לפי סעיף 15(2) לחוק רישוי עסקים.

ב.         הזרמת מזהמים לפי סעיפים 20א ו-20כא לחוק המים תשי"ט – 1959 (להלן: חוק המים) יחד עם סעיף 3(ד) לתקנות המים (מניעת זיהום מים) (מתכות ומזהמים אחרים) תשס"א – 2000 (להלן: תקנות המים). בנוסף, לנאשם 2 מיוחסת עבירה נוספת לפי סעיף 20כב לחוק המים.

2. על פי עובדות כתב האישום, נאשמת 1 (להלן: הנאשמת) הינה חברה המאוגדת בישראל ועוסקת בניהול מוסך לתיקון, פירוק והרכבה של טרקטורים וציוד הנדסי וכן קניה ומכירה של חלקי חילוף (להלן: המוסך), וזאת באזור הנקרא "דהמש" ואשר נמצא בין הערים רמלה ולוד, סמוך לכביש 44 ומצפון לצומת רמלה צפון (להלן: כפר דהמש). נאשם 2 (להלן: הנאשם) הינו מנהל פעיל של הנאשמת ובעל מניות יחיד בה.

3. ביום 6.1.10 במהלך ביקורת שערכו עובדי המשרד להגנת הסביבה במוסך, התברר כי:

א.         פעילות פירוק והרכבה של חלקי טרקטורים מבוצעת על משטח המכוסה באספלט גרוס שאינו אטום לחלחול, וללא סידורי ניקוז של תשטיפים למניעת זיהום הקרקע.

ב.         במשטח התפעול של המוסך עוברת תעלת ניקוז אליה זורמים תשטיפי המוסך, ואשר מובילה לבור בטון, המשמש כמפריד שומנים שאינו מאושר ומשם בצינור לשוחת ביוב המחוברת לצינור אשר יוצא מתחומי המוסך. למאשימה לא ידוע לאן מתחברת מערכת הניקוז של המוסך.

4. מדגימת שפכים שנלקחה במועד הנ"ל משוחת הביוב הנ"ל, התברר כי שפכי המוסך מכילים מתכות ומזהמים שונים החורגים מהמותר על פי תקנות המים, וזאת כמפורט בטבלה שלהלן:

5. על פי עובדות כתב האישום, הזרמת שמן מינראלי למערכת הביוב העירונית מהווה זרז להיווצרות סתימות בקו הביוב, דבר שיגרום למטרדים סביבתיים קשים כתוצאה מגלישת ביוב. הזרמת שמן מינראלי למכון הביוב, עלולה לפגוע בכושר הטיהור הביולוגי של המתקן, עקב פגיעה בביומסה הנמצאת במתקן. ריכוזי מתכות כבדות בשפכים גורמים לשקיעת מתכות אלה בבוצת מתקן הטיפול ופסילת השימוש בבוצה זו לשימוש חוזר כקומפוסט, ומצריך פינוי הבוצה לאתר לפינוי פסולת רעילה, דבר הכרוך בעלויות.

6. ביום 15.3.10 נשלחה לנאשמים התראה לפי סעיף 20כא לחוק המים וזאת בגין הזרמת שפכים המכילים מתכות כבדות ושמן מינראלי בריכוז אסור וכן עבודה על משטחים שאינם אטומים לחלחול, וזאת ללא סידורי ניקוז של התשטיפים למניעת זיהום הקרקע. בנוסף, נשלחה לנאשמים התראה לפי סעיף 14 לחוק רישוי עסקים בגין ניהול עסק ללא רישיון. הנאשמים זומנו ביום 5.7.10 לשימוע בפני מנהל מחוז המרכז של המשרד להגנת הסביבה ליום 20.7.10, ואשר אליו לא הגיעו.

7. ביום 12.10.10, נערכה ביקורת נוספת ע"י אנשי המשרד להגנת הסביבה ונמצא כי: פעילות העסק ממשיכה להתבצע ברובה במתחם התפעול המקורה והמרוכז; נראו סימני תשטיפים מעבר לתעלת הניקוז; מפריד השומנים אינו המפריד המאושר ע"י המשרד להגנת הסביבה; מיכל איסוף השמן המשומש מוצב מחוץ למשטח המנוקז לביוב וסביבו כתמי שמן משומש.

8. קיימות שתי קטגוריות של עבירות שמיוחסות לנאשמים: ראשית, ניהול עסק ללא רישיון; שנית, עבירות של זיהום לפי חוק המים ותקנות המים. אדון בכל אחת מקטגוריות אלה בנפרד.

ב.         העבירה של ניהול עסק ללא רישיון

9. הנאשמים לא חלקו על כך שניהולו של המוסך מחייב קבלת רישיון על פי חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים לשנת 1995. כמו כן, הנאשמים גם לא חלקו על כך שבפועל לא היה להם רישיון לניהול עסק וזאת במועדים הרלוונטיים לכתב האישום. הנאשמים מעלים מספר טענות כנגד העבירה של ניהול עסק ללא רישיון, שאביא אותן בתמצית:

א.         לכפר דהמש נסיבות חריגות ומיוחדות בשל היותו יישוב בלתי מוכר שאיננו מקבל שירותים מוניציפאליים מוסדרים מכל גורם. נסיבות אלה מקימות טענה של הגנה מן הצדק שמכוחה יש להורות על ביטול הוראות החיקוק מכתב האישום שעניינן ניהול עסק ללא רישיון (סעיפים 93 - 95 לסיכומי הנאשמים).

ב.         המאשימה לא שלחה מכתב "התראה" למוסך, בטרם הגשת כתב האישום, וזאת בניגוד לנהלים המקובלים אצל המאשימה (סעיפים 82 – 84 לסיכומי הנאשמים).

ג.          המאשימה לא אפשרה לנאשמים תקופת "התאקלמות" לצורך הסדרת פעילותו של העסק בטרם הגשת כתב האישום (פסקאות 98 – 100 לסיכומי הנאשמים).

ד.         המוסך פועל מזה עשרות שנים והמאשימה מעולם לא נקטה כלפי הנאשמים בכל הליך מנהלי או פלילי בשל ניהול עסק ללא רישיון והדבר מהווה שינוי במדיניות (פסקאות 101 – 103 לסיכומי הנאשמים).

ה.         כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום בתיק אחר ע"י המועצה האזורית עמק לוד בגין ביצוע עבירה של ניהול עסק ללא רישיון. הליך זה נזנח ע"י המועצה האזורית עמק לוד ולכן בית המשפט הורה על מחיקת כתב האישום. ללמדך, שאין אינטרס ציבורי בהעמדת הנאשמים לדין בגין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון (פסקאות 96 ו-97 לסיכומי הנאשמים).

ו.          מדובר באכיפה בררנית כנגד הנאשמים וזאת בהשוואה לתושבים אחרים של כפר דהמש שכנגדם לא היתה אכיפה, לא לעניין חוק רישוי עסקים ולא לעניין חוק המים ותקנותיו (פסקאות 85 – 92 לסיכומי הנאשמים).

ז.          הנאשמים קיבלו רישיון להפעלת מוסך ממשרד התחבורה דבר שמחזק את טענתם שאין אינטרס ציבורי בהעמדתם לדין בגין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון.

ח.         הנאשם נחקר תחת אזהרה רק בגין העבירה שנוגעת לתחום איכות הסביבה לפי חוק המים ותקנות המים, אך לא נחקר לעניין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי חוק רישוי עסקים. לפיכך, העמדתו לדין בגין עבירה של ניהול עסק ללא רישיון מנוגדת לעיקרון ההגינות (פסקאות 78 – 81 לסיכומי הנאשמים).

אדון בטענות אלה כסדרן.

ב.1       נסיבותיו המיוחדות של כפר דהמש

10. הנאשמים טוענים שמאחר והמוסך מצוי בכפר דהמש, שהינו בעל מאפיינים מיוחדים של הזנחה וקיפוח מטעם רשויות שלטוניות שונות, אזי, יש להורות על ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק. על מנת לעמוד על מאפייניו הייחודיים של כפר דהמש, הנאשמים הגישו לעיוני העתק מכתב העתירה שהוגשה ע"י תושבי כפר דהמש, לרבות הנאשם שבפני (שמופיע כעותר מספר 10 בעתירה), וזאת במסגרת בג"צ 5435/14 עמותת כפר דהמש ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (נ/16). כמו כן, הוגשה לעיוני התשובה של המשיבים 1 – 4 לעתירה שהם ממשלת ישראל, שר הפנים, משרד הפנים והמשרד לאכיפת דיני מקרקעין במשרד המשפטים (נ/17). העתירה הינה עדיין תלויה ועומדת ופורשת יריעה רחבה לגבי המאבקים המשפטיים השונים שהתנהלו עד כה לגבי מעמדו של כפר דהמש. הסעדים המבוקשים בעתירה הם כדלקמן: הכרה בכפר דהמש כיישוב חדש העומד בפני עצמו; אספקת תשתיות ושירותים לכפר דהמש ורישוי המבנים הקיימים וכן הקפאת ההליכים המשפטיים בעניינם עד קבלת החלטה סופית לגביו.

11. להלן תמצית טענות העותרים בעתירה:

א.         כפר דהמש קיים מלפני קום המדינה ומונה כיום 600 נפשות ותושביו הינם בעלי הקרקעות שעליהן שוכן הכפר. הכפר מצוי בתחום המועצה האזורית עמק לוד (להלן: המועצה האזורית) והאחרונה איננה מעניקה לתושבי הכפר שירותים מוניציפאליים בסיסיים כגון מים, שירותי ניקוז וביוב, פינוי אשפה, דרכים מעובדות, גני ילדים ועוד (נ/16, סעיפים 7 – 15).

ב.         במהלך השנים היו מספר יוזמות של תושבי הכפר להביא להסדרת מעמדו של הכפר, והכרה בו כיישוב חדש העומד בפני עצמו. כמו כן, הוגשה בקשה לרשויות התכנון והבניה המוסמכות להכרה בכפר דהמש כיישוב עצמאי. משבקשתם נדחתה, הם פנו לערכאות שיפוטיות כנגד רשויות התכנון (נ/16, סעיפים 9 – 40). 

ג.          בסופו של יום, היוזמה התכנונית של תושבי הכפר לא צלחה. כמו כן, לא נמצא פיתרון חלופי ראוי ל-"מלכוד" שאליו נקלעו תושבי הכפר ושלפיו: מצד אחד, אין ביכולתם לקבל היתרים מתאימים לבניה או ניהול העסקים באופן חוקי בשל העובדה שאינם שייכים לשום רשות עירונית מוכרת וגם אינם יישוב עצמאי; מצד שני, מוגשים נגדם כתבי אישום בגין בניה לא חוקית וניהול עסקים שלא כדין, על כל המשתמע מכך מבחינת סנקציות פליליות (נ/16, סעיפים 41 -50).

ד.         המצב של העדר תכנון לכפר דהמש גרם לכך שתושביו מופלים לרעה ביחס לתושבים של יישובים מוכרים שבהם קיימת אפשרות לתכנון ורישוי של בניה ועסקים (נ/16, סעיפים 59 – 74).

12. המשיבים 1- 4 עונים לטענות הנ"ל כדלקמן:

א.         מתחם דהמש הוא מתחם בניה בלתי חוקית במרכז הארץ אשר עיקר הבניה בו נעשתה בין השנים 1995 ועד 2003.  ישנם במתחם זה כ-130 מבנים ללא היתר בניה שמרביתם משמשים למגורים וארבעה מבנים בהיתר למבנה חקלאי ובהם השימוש אינו חוקי. יש גם אתרי איסוף מתכת גדולים, מתחמי אחסנה פתוחה גדולים ומוסכי תיקון ופירוק רכבים. למתחם אין מעמד סטטוטורי ולכן נושא התשתיות בדהמש טרם הוסדר. תושבי דהמש מקבלים שירותי חינוך בעיר רמלה.  המועצה האזורית לא מעניקה שירותים מוניציפאליים לתושבי דהמש למעט מימון שירותי הסעה לבתי ספר עבור תלמידים שמתגוררים בדהמש וכן תשלום אגרת החינוך עבורם לעיריית רמלה (נ/17, סעיפים 1 – 17).

ב.         על פי תוכנית המתאר המחוזית שחלה במקום, מתחם דהמש נמצא באזור חקלאי. כמו כן, בקשתם של התושבים להכרה בדהמש כיישוב עצמאי נדחתה ע"י רשויות התכנון וזאת בשל העדר הצדקה להקמת יישוב חדש במחוז מרכז והעדר התאמה של התוכנית שהוצעה לתוכניות שחלות באזור, וזאת כאשר מביטים על דהמש בראיה מרחבית גדולה (נ/17, סעיפים 18 – 38).

ג.          נבחנה האפשרות להרחבת הגבולות המוניציפאליים של ערים סמוכות (במיוחד העיר לוד), על מנת שדהמש ייכלל כשכונה בתוך עיר קיימת, אך היתה התנגדות לכך מטעם תושבי דהמש (נ/17, סעיפים 39 -55).

13. ביום 16.3.15 התקיים דיון בעתירה בפני מותב תלתא בבית המשפט העליון וניתנה ההחלטה הבאה (נ/18):

"1.        בשלב זה ראינו להמליץ בפני העותרים ובפני המשיבים לשוב ולשקול את ההיתכנות של פיתרון למתחם נושא העתירה במסגרת תחום השיפוט של העיר לוד.

2. עיריית לוד איננה צד לעתירה זו ולכן נדרשת גם התייחסות עדכנית מצידה בהמשך לנכונות שהובעה בעבר ע"י מר ניצן, ראש הוועדה הממונה בפני וועדת הגבולות לקידום מסלול כזה לפתרון.

3. העותרים הודיעו כי יש מצדם היום נכונות להתקדם במסלול זה בניגוד להתנגדות שהביעו בעבר בפני וועדת הגבולות ואילו באת כוח המשיבים 1 - 4 הודיעה לאחר התייעצות, כי אין בידה לקבל ולו הסכמה עקרונית להמלצה, אך כי המשיבים יכבדו כל החלטה בעניין זה. המועצה האזורית עמק לוד אינה מתנגדת למסלול המוצע.

4. בנתונים העדכניים שנוצרו ונוכח העובדה כי מבין כל האפשרויות שנבדקו עד כה, המסלול המוצע הוא בעל ההיתכנות הטובה ביותר, בכפוף לתנאים המקדימים שנקבעו בהחלטתה של וועדת הגבולות, אנו מבקשים לקבל הודעה עדכנית מאת המשיבים 1 - 4 וכן מאת עיריית לוד אשר בינתיים עלתה ככל הנראה על דרך המלך באופן שהצדיק את סיום כהונתה של הוועדה הממונה, וזאת באשר לנכונותם של גורמים אלה להתקדם במסלול זה, לרבות בדרך של כינוס וועדת הגבולות על מנת שתשוב ותדון באופן ממוקד ועדכני במסלול האמור.

5. בהינתן העובדה כי אנו נתונים במערכת בחירות, תוגשנה ההודעות המעדכנות מטעם המשיבים עד ליום 1.9.2015 וכן תוגש עד אותו המועד גם עמדה עדכנית מטעם עיריית לוד בעניין זה. לאחר קבלת ההודעות האמורות, נחליט על המשך הטיפול בעתירה".

14. נחזור כעת לטענה של הנאשמים שהמצב של "העדר תכנון" לכפר דהמש מקים עבורם טענה של הגנה מן הצדק, קרי ביטול ההליך הפלילי בעניינם בכל הנוגע לעבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי חוק רישוי עסקים. במילים אחרות, הנאשמים טוענים שיש להימנע מנקיטה באכיפה פלילית כנגדם בתחום רישוי עסקים וזאת עד להסדרת המצב התכנוני של כפר דהמש. שאלה דומה התעוררה ב-רע"פ 2885/08 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א יפו נ' דכה [פורסם בנבו] (22.11.09) (להלן: דכה). בעניין זה היה מדובר בצו הריסה שיפוטי שניתן במסגרת הליך פלילי כנגד המשיב עם הוראה שמועד ביצוע הצו ידחה לפרק זמן של שנתיים על מנת לאפשר למשיב להסדיר את הבניה הלא חוקית שביצע על קרקע שבבעלות משפחתו. גזר הדין ניתן על פי הסדר טיעון עם המבקשת, כאשר היה ברור לשני הצדדים עוד בטרם הצגת ההסדר שהמשיב לא יוכל לקבל היתר בניה גם לאחר חלוף שנתיים וזאת בשל העדר קיומה של תוכנית בניין מתאימה למתחם שבו בנה המשיב שלא כדין את ביתו. במקביל, במשך שנים רבות היתה התמהמהות מטעם רשויות התכנון בהכנת תוכנית מתאימה. המשיב הגיש בקשה לקבלת היתר בניה ובקשתו נדחתה נוכח המצב התכנוני.

15. המשיב בעניין דכה, פנה לבית המשפט השלום בתל אביב לקבלת אורכה נוספת לביצוע צו ההריסה ובקשתו נדחתה. ערעורו לבית המשפט המחוזי בתל אביב נדחה ונדחתה גם בקשת רשות ערעור שהגיש לבית המשפט העליון. אף על פי כן, חזר ופנה לבית משפט השלום וביקש אורכה חדשה ובקשתו נדחתה. ערעורו לבית המשפט המחוזי בתל אביב הפעם התקבל תוך עמידה על המצב האבסורדי שאליו נקלע המשיב עקב ההתנהלות הקלוקלת של רשויות התכנון. בית המשפט המחוזי קבע שאין מקום לבצע את צו ההריסה שניתן במסגרת ההליך הפלילי, וזאת עד להסדרת המצב התכנוני במתחם שבו מתגורר המשיב. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. ניתנה רשות ערעור ולגופו של עניין הערעור התקבל תוך החזרת ההחלטה של בית המשפט השלום על כנה. בפסקה ז' השופט רובינשטיין ציין את הדברים הבאים:

"החלטנו לקבל את הערעור, ולהשיב על כנה את החלטתו של בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי הציב את השאלה, מה על בעל נכס לעשות מקום שבשל הליכי תכנון איטיים נבצר ממנו לקבל היתר בניה, שעה שנוצרת התנגשות בין זכות הקניין – זכות חוקתית - לבין הליכי התכנון. לשיטתו של בית המשפט המחוזי, כתום פרק זמן, שהוא תלוי נסיבות, גוברת זכות הקניין. לכן, כך נאמר, משהחזיקה הרשות "שכונה שלמה כבני ערובה ואינה מסיימת את הכנת התשתית..." נפגע שלטון החוק מפעולות הרשות, הפועלת בחוסר תום לב ובהעדר הגינות. במיוחד כך, כשהמדובר – כנאמר – באוכלוסייה מוחלשת. אכן, המצב של עצלתיים בביצוען של תוכניות, כמו במקרה זה, הוא רעה חולה, ונשוב לכך. אך אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל"איש הישר בעיניו יעשה"; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד – כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעיתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו ומשתבוא גאולת הליכי התכנון יבוא גם יום "עשיית סדר" בבניה הלא חוקית; ועד אז – כך עולה – ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן, לא נוכל ליתן יד לכך".

16. הדברים שנאמרו לעיל, הינם טובים ונכונים גם למקרה שבפני. ביטול העבירה של ניהול עסק ללא רישיון מכתב האישום אך בשל הטענה שהשטח שעליו שוכן כפר דהמש, לוקה בחוסר תכנוני ובהתנהלות איטית וקלוקלת של רשויות התכנון, משמעה יצירת "לגיטימציה" ע"י בית המשפט לביצוען של עבירות דומות בכפר דהמש. אכן, האנומליה התכנונית של כפר דהמש היא בגדר "רעה חולה", אך הפתרון לרעה זו הוא לא על ידי יצירת רעה נוספת בדמות "עידוד" המשך פעילותם של עסקים לא חוקיים במקום או הקמה של עסקים נוספים בעתיד ללא רישיון, וזאת בין על ידי התושבים הנוכחיים של כפר דהמש ובין על ידי גורמים חיצוניים שיראו במקום כ-"מקלט מוגן"(safe haven) לניהול עסקים שונים, בין תעשייתיים ובין אחרים, ללא רישיון.

17. הכרה בעקיפין בכפר דהמש כ-"מובלעת" שבה אין דין ואין דיין בתחום רישוי העסקים, לא רק שפוגעת בעיקרון שלטון החוק באופן כללי, אלא שהיא עשויה להביא לפגיעה ברווחתם של תושבי כפר דהמש וזאת בטווח הארוך ותקשה אף יותר על מציאת פתרון קונקרטי למצוקתם. יוזכר, שחוק רישוי עסקים מטרתו להגן על איכות הסביבה, למנוע סכנות לשלום הציבור, לביטחונו ולבריאותו (ראו לשונו של סעיף 1 לחוק רישוי עסקים וכן גם רע"פ 4384/13 מדינת ישראל נ' מיאו והאו בע"מ [פורסם בנבו] (3.3.14) פסקאות 11 ו-12). לפיכך, הטענה שיש לבטל את כתב האישום אך מהטעם שלכפר דהמש מאפיינים ייחודיים של תכנון לקוי וקלוקל, נדחית.

ב.2       הטענה שהמאשימה לא שלחה מכתב "התראה"

18. הנאשמים טוענים שלא נשלח להם מכתב "התראה" בטרם הגשת כתב האישום כנגדם וזאת בניגוד לנהלים המקובלים אצל המאשימה. טענה זו דינה להידחות.

19. בפועל, אכן נמסרה "התראה" ע"י המאשימה לנאשם. נציגי המאשימה ערכו ביקורת במוסך ביום 6.1.10 ואשר בעטיה נשלח ביום 15.3.10 מכתב לשני הנאשמים הנושא את הכותרת "התראה" בשל ניהול המוסך ללא רישיון וזאת בניגוד לסעיף 14 לחוק רישוי עסקים ובניגוד לסעיף 20כא לחוק המים ולתקנות המים (ת/1; ראו גם עדותם של גדעון מזור בפרוט' עמ' 19 – 21 וכן רבקה ליכטמן בפרוט' עמ' 26 - 27). בנוסף, נאמר לנאשמים בגוף ההתראה שהם מוזמנים ליום 22.4.10 למשרדי המשרד להגנת הסביבה על מנת להשמיע את טענותיהם כנגד מכתב ההתראה, לרבות הצגת המסמכים הרלוונטיים וזאת בטרם שתתקבל החלטה בעניינם. בנוסף, נשלחה הודעה נוספת ע"י המשרד להגנת הסביבה לנאשמים ביום 14.2.10 (ת/4). כמו כן, התנהלו התכתבויות בין המאשימה לבא כוח הנאשמים לגבי ההתראה (ת/6 ו-ת/7).

20. ללמדך, שהנאשמים קיבלו "זכות טיעון" והמאשימה במקביל קיימה את "חובת השימוע". במוסך נערך סיור נוסף מטעם המשרד להגנת הסביבה ביום 12.10.10 ונשלח דו"ח סיכום של הסיור לנאשמים (ת/5). הנאשם נחקר תחת אזהרה ביום 9.6.11 , היינו כשנה וחמישה חודשים לערך לאחר הסיור הראשון שנערך במוסך ביום 6.1.10 (ת/11). בעדותו זו הנאשם הודיע שהגיש בקשה לקבלת רישיון עסק ושימציא את המסמכים הרלבנטיים. אולם, בפועל, לא עשה כן (ראו ת/12 ו-ת/13). כתב האישום הוגש לבית המשפט במהלך חודש אוקטובר 2012, היינו שנתיים ותשעה חודשים לאחר הסיור הראשון במוסך ביום 6.1.10. במילים אחרות, בטרם הגשת כתב האישום היה מיצוי מלא של הליך זכות הטיעון לנאשם.

ב.3       הטענה בדבר אי מתן "תקופת התאקלמות"

21. כפי שהוסבר לעיל, עד למועד הגשת כתב האישום חלף פרק זמן של שנתיים ותשעה חודשים מאז הסיור הראשון במוסך ב-6.1.10. ברי, שמדובר ב-"תקופת התאקלמות" ארוכה על מנת לאפשר לנאשמים להסדיר באופן חוקי את פעילותו של המוסך לפי חוק רישוי עסקים. יוזכר, שהעבירה של ניהול עסק ללא רישיון היא עבירה נמשכת ולכן המתנה של שנתיים ותשעה חודשים ע"י הרשויות ממועד גילוי העבירה ותחילת החקירה ועד למועד הגשת כתב האישום, היא תקופת זמן חריגה, לטובת הנאשמים, לשם אכיפה ממשית של העבירה בכותלי בית המשפט.

22. יתר על כן, מן הראוי לציין שהמשרד להגנת הסביבה לא נקט כנגד המוסך בכל פעולה, בשום שלב, שתביא להפסקת פעילותו של המוסך וזאת בין לפי סעיף 20 לחוק רישוי עסקים (צו הפסקה מנהלי) ובין לפי סעיף 20א לחוק רישוי עסקים (קבלת צו למניעת פעולות). הווה אומר, בפועל, המוסך המשיך לפעול עד היום ברציפות ללא רישיון. יוצא מכך, שלנאשמים ניתנה "תקופת התאקלמות" החורגת מהסביר, לטובתם.

ב.4       הטענה בדבר העדר אכיפה בעבר ושינוי במדיניות

23. הנאשמים טוענים שהמוסך פועל במשך עשרות שנים ללא רישיון ולא ננקטה כל פעולת אכיפה בעניינו בעבר לפי חוק רישוי עסקים (למעט ההליך שננקט כנגד הנאשמים ע"י המועצה האזורית עמק לוד שאדון בו בהרחבה בהמשך). לפיכך, הנאשמים טוענים שאין מקום לנקיטה בהליך אכיפה כנגדם היום. טענה זו דינה להידחות. להלן נימוקיי:

א.         לפי עדותו של הנאשם, המוסך הנוכחי החל את פעילותו במתכונתו הנוכחית בשנת 2008. אומנם, הנאשם העיד שאביו ניהל מוסך דומה בעבר והוא עבד עימו עוד מתקופת ילדותו, אך המוסך של אביו פעל במקום אחר, במתכונת מצומצמת יותר, לא במסגרת מאוגדת של חברה וגם לא על שמו של הנאשם (ראו הודעתו של הנאשם ת/11, עמ' 2 ש' 8 – 9; וכן עדותו בבית המשפט בפרוט' עמ' 108 ש' 5- 8 וכן עמ' 111 ש' 17 – 32). במילים אחרות, המוסך נשוא כתב האישום הוא מוסך העומד בפני עצמו, ואין נפקא מינה שהנאשם רואה במוסך הנוכחי ובמוסך הקודם שניהל אביו "עסק משפחתי אחד". רוצה לומר, שהטענה של הנאשם שהמוסך נשוא כתב האישום פועל מזה עשרות שנים, אין בה ממש.

ב.         משקבעתי כממצא עובדתי שהמוסך החל את פעילותו רק בשנת 2008 והביקורת במוסך על ידי נציגי המשרד לאיכות הסביבה נעשתה כבר ביום 6.1.10, הרי שפרק הזמן הקצר שחלף בין השניים לא יכול ליצור "מדיניות" של העדר אכיפה כלפי המוסך, כפי שטוענים הנאשמים. השימוש בביטוי "מדיניות" הוא אפשרי בהסתמך על התנהגות עקבית (במעשה או במחדל) לפרק זמן ממושך. הווה אומר, בהעדר הוכחת קיומה של "מדיניות" של העדר אכיפה כלפי המוסך הרי שאין כל בסיס לטענה שהגשת כתב האישום כנגד הנאשמים בעבירה של ניהול עסק ללא רישיון היא בגדר "שינוי במדיניות".

ג.          יתר על כן, הלכה פסוקה היא שהעובדה שעסק פעל ללא רישיון במשך תקופה ממושכת ולא היתה אכיפה כנגדו בעבר, איננה מקימה לבעל העסק זכות לקבלת רישיון או זכות להמשך הפעלתו של העסק ללא רישיון (בג"צ 106/96 שלם נ' ראש עיריית הרצליה פ"ד נב (1) 738, 747 (1998)).

ד.         מעבר לנדרש, אזכיר את הכלל הידוע במשפט המנהלי שרשות שלטונית רשאית לשנות את מדיניותה, נהליה והחלטותיה, וזאת לרבות מדיניות האכיפה של עבירות פליליות, גם אם מדובר בשינוי שמחליף העדר אכיפה באכיפה (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ [פורסם בנבו] (10.9.13) פסקאות 4 ו- 5 לדבריו של כבוד הנשיא גרוניס).

ב.5       הטענה לגבי ההליך הפלילי המקביל שנזנח

24. כנגד הנאשמים שבפני הוגש כתב אישום נוסף ב-30.12.12 לבית המשפט השלום ברמלה וזאת במסגרת ת"פ 62491-12-12 (להלן: התיק המקביל). כתב האישום בתיק המקביל הוגש על ידי המועצה האזורית ועניינו ניהול עסק ללא רישיון בניגוד לחוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים לשנת 1995. הנאשמים כפרו בכתב האישום ונקבע מועד להוכחות ליום 13.11.13. ב-10.11.13 הוגשה בקשה מטעם בא כוח הנאשמים לדחיית מועד ההוכחות וזאת בשל אילוצי יומנו. בית המשפט נעתר לבקשה וביטל את מועד ההוכחות שהיה קבוע ליום 13.11.13 וקבע מועד לתזכורת במעמד הצדדים ליום 28.11.13. בסופו של יום, ישיבת התזכורת לא התקיימה והמועצה האזורית לא ביקשה לקבוע מועד אחר במקומה. לאחר חלוף כשנה, בעוד התיק המקביל ממשיך להיות תלוי ועומד, ללא מועד דיון, בית המשפט הורה למועצה האזורית להבהיר מה עמדתה לגבי המשך ההליכים בתיק ומשלא עשתה כן, הורה ביום 16.11.14 על מחיקת כתב האישום.

25. בסעיף 97 לסיכומים בכתב מטעם הנאשמים נאמר כדלקמן:

"97.      ויודגש, על חוסר העניין הציבורי בהעמדת הנאשמים לדין בגין עבירה זו, וודאי גם בהרשעתם, ניתן ללמוד גם מהעובדה שאפילו כתב האישום שהגישה המועצה האזורית עמק לוד נגד הנאשמים, במקביל לכתב אישום זה, בעבירה של עיסוק ללא רישיון, נמחק. אחרי שהנאשמים הגישו באותו תיק בקשה לעיכוב הליכים בפני היועץ המשפטי לממשלה. אחרי הגשת הבקשה לעיכוב הליכים, זנחה המועצה האזורית את כתב האישום, ובית המשפט הנכבד (כב' השופטת רבקה גלט) הורתה על מחיקתו בהחלטה מיום – [עמק 62491-12-12 המועצה האזורית עמק לוד נ' בני סובחי בע"מ]."

26. לא ברור מדוע המועצה האזורית לא המשיכה בהליך הפלילי בתיק המקביל כנגד הנאשמים והאם הדבר נבע מתוך תקלה משרדית טכנית, או שמא נעשה בכוונת מכוון מתוך חוסר עניין ציבורי בהעמדת הנאשמים לדין, כפי שהם טוענים בסיכומיהם, או מכל סיבה אחרת. בכל מקרה, עמדתה של המועצה האזורית לא הוצגה בפניי בהיותה לא צד להליך שבפני. השאלה שחשובה לענייננו היא האם מחיקת כתב האישום בתיק המקביל ע"י בית המשפט מחמת "חוסר מעש" מטעם המועצה האזורית, יש בה בכדי להוביל למסקנה שיש לבטל את העבירה של ניהול עסק ללא רישיון מכתב האישום שבפני, שלגביו נשמעו הראיות עד תום. לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. להלן נימוקיי:

א.         כתב האישום בתיק המקביל עניינו עבירה של ניהול עסק ללא רישיון שבוצעה במהלך שנת 2012 (ראו סעיף 2 לכתב האישום בתיק המקביל), בעוד שכתב האישום בתיק שבפני עניינו עבירה של ניהול עסק ללא רישיון שבוצעה במהלך שנת 2010.

ב.         העבירה של ניהול עסק ללא רישיון היא "עבירה נמשכת" (רע"פ 5333/08 עראף נ' המשרד לאיכות הסביבה [פורסם בנבו] (8.7.08) סעיף 2 להחלטתו של כבוד השופט לוי).

ג.          בעבירה נמשכת, ניתן להגיש כתב אישום בגינה בכל נקודת זמן שבה העבירה ממשיכה ואינה מופסקת. בנסיבות אלה, אף אם הוגש כתב אישום נגד אותו אדם בגין פרק זמן מסוים שבו בוצעה עבירה, אין כל מניעה להגיש נגדו כתב אישום נוסף ביחס לתקופה מאוחרת יותר שבה העבירה ממשיכה להתקיים (רע"פ 11920/04 נאיף נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.3.07) פסקה 7 לפסק דינה של כבוד הנשיאה השופטת בייניש).

ד.         על כן, כתב האישום שבפני עומד בפני עצמו כפי שכתב האישום בתיק המקביל עמד בפני עצמו. ביטול אחד מהם (ואף מתן הכרעת דין מזכה בו) איננה מובילה בהכרח לבטלות כתב האישום בתיק השני.

ב.6       הטענה בדבר אכיפה בררנית

27. הנאשמים טוענים שקיימים עסקים אחרים בכפר דהמש אשר מתנהלים ללא רישיון ולא הוגשו כנגד בעליהם כתבי אישום ולכן מדובר באכיפה בררנית שמצדיקה ביטול כתב האישום, מכח הגנה מן הצדק. הנאשמים הגישו למאשימה תצלום אוויר עם סימון של העסקים שפועלים בכפר דהמש ללא רישיון. המאשימה ערכה סיור חוזר בכפר דהמש ואותרו שני עסקים שמתנהלים ללא רישיון ועוסקים בתחום המתכות ואיסוף ברזלים. עקב כך, הוגש כתב אישום על ידי המאשימה כנגד עסקים אלה וכנגד בעליהם לבית המשפט השלום בפתח תקוה, וזאת במסגרת ת"פ 28923-10-12 (להלן: תיק האכיפה הנוסף בדהמש). הנאשמים טענו שעדיין קיימים עסקים נוספים שלא היתה לגביהם אכיפה והמאשימה הצהירה שאין בכוונתה לחזור ולעשות סיורים נוספים בכפר דהמש (ראו טענות באי כוח הצדדים בפרוט' מיום 14.7.13, 12.11.13, 19.12.13).

28. ב-ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.8.12) (פסקאות 14 - 22 לפסק דינה של כבוד השופטת ברק ארז) (להלן: פסק דין סלכגי) נקבע שאת טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות:

א.         קבוצת השוויון: מה היא קבוצת השוויון שעימה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית;

ב.         אכיפה בררנית או אכיפה חלקית לגיטימית: באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה באותה קבוצת שיוויון, כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות;

ג.          התשתית הראייתית: מה הוא הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית, באופן כללי, ובמשפט הפלילי בפרט.

            נדון להלן בשלוש השאלות הנ"ל כסדרן.

29. לגבי שאלת קבוצת השוויון: קבוצת השוויון הרלבנטית היא עסקים אחרים בכפר דהמש שמתנהלים ללא רישיון ואשר לא הוגש כנגד בעליהם כתב אישום. אין מחלוקת בין הצדדים שזו קבוצת השוויון שאותה יש לבחון והנאשמים גם טענו את טענת האפליה בעניינם ביחס לקבוצה זו. יחד עם זאת, באת כוח המאשימה הבהירה שהמשרד לאיכות הסביבה אוכף את העבירה של ניהול עסק ללא רישיון כאשר היא מתבצעת יחד עם עבירה נוספת בתחום איכות הסביבה, כפי המקרה שבפני וכפי שהיה בתיק האכיפה הנוסף בדהמש. המשרד לאיכות הסביבה איננו מבצע אכיפה של עבירות של ניהול עסקים ללא רישיון כאשר אין עבירה נוספת שנוגעת לתחום איכות הסביבה (פרוט' מיום 14.7.13, פרוט' עמ' 6 ש' 11 – 12). הסבר זה הוא הגיוני ומקובל עלי. לפיכך, קבוצת השוויון הרלבנטית היא עסקים בכפר דהמש שביצעו עבירות של ניהול עסק ללא רישיון ובנוסף עבירה מתחום איכות הסביבה. על מנת לבדוק את טענת האכיפה הבררנית שמעלים הנאשמים יש לבחון אם הוגש נגד חברי אותה קבוצת שוויון כתב אישום, ואם כן, האם כתב האישום כלל את העבירה של ניהול עסק ללא רישיון.

30. לגבי השאלה האם מדובר אכיפה בררנית או אכיפה חלקית לגיטימית: כתב האישום בתיק האכיפה הנוסף בדהמש נמסר לידי ההגנה על ידי המאשימה לפי הוראה שנתתי בעניין (ראו החלטתי מיום 19.12.13, פרוט' עמ' 13 ש' 3 – 4). כתב האישום לא הוגש לעיוני על ידי הצדדים, אך המאשימה מסרה הודעה לתיק בית המשפט לגבי מספר ההליך. מעיון בכתב האישום במערכת "נט המשפט" עולה שמדובר בארבעה נאשמים (שתי חברות ושני נאשמים פרטיים) שהואשמו על ידי המשרד לאיכות הסביבה בביצוע עבירות של זיהום לפי חוק המים ועבירות של ניהול עסק ללא רישיון לפי חוק רישוי עסקים. הנאשמים שבפני טוענים שישנם עסקים נוספים בכפר דהמש שמתנהלים ללא רישיון ולא הוגש כנגד בעליהם כתב אישום. תיק האכיפה הנוסף בדהמש מוביל אותנו מעצמו למסקנה שמדובר ב- "אכיפה חלקית לגיטימית" שנובעת ממגבלות משאביה של הרשות השלטונית וקביעת סדר עדיפויות ולא ב-"אכיפה בררנית". הווה אומר, לא מדובר באכיפה מכוונת ובודדת כלפי הנאשמים שבפני בלבד.

31. לגבי השאלה של התשתית הראייתית הנחוצה להוכחת אכיפה בררנית: בעניין זה יש לומר את הדברים הבאים -

א.         הנטל להוכחת טענה של הגנה מן הצדק להיבטיה השונים רובץ על כתפיו של הנאשם שמעלה את הטענה (בג"ץ6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע פ"ד נג(3) 305 (1999); בר"ם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב יפו [פורסם בנבו] (5.9.2007) פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת נאור (כתוארה דאז)). כמו כן, נפסק כי רשות מנהלית נהנית מחזקת תקינות המנהל, קרי, שחזקה על הרשות המנהלית שהחלטותיה נתקבלו כדין על פי אמות המידה הנהוגות במשפט המנהלי ועל מי שטוען אחרת הנטל להפריך את החזקה (סלכגי, פסקה 20).

ב.         בפסיקה נקבע שבעת שנאשם מציג בסיס ראייתי לטענתו כי בוצעה לכאורה אבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם שווים, מתערערת חזקת התקינות והנטל עובר אל כתפי הרשות המנהלית, אשר תתבקש להוכיח כי האכיפה – אף שהיא נחזית בררנית על פני הדברים – התבססה על שיקולים עניינים בלבד (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ [פורסם בנבו] (10.9.13) פסקה 38 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן) (להלן: פרץ).

ג.          בפסק דין פרץ כבוד הנשיא גרוניס קבע כי לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות שלא מדובר באכיפה בררנית על הנאשם להראות כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו. כמו כן, הזכיר את הכלל במשפט המנהלי לפיו רשאית רשות מנהלית לשנות מדרכה ולסטות מהחלטות קודמות, או מהנחיות פנימיות בהתקיים נסיבות המצדיקות זאת (פרץ, פסקה 4 לדברי כבוד הנשיא גרוניס). כבוד השופט ג'ובראן הסכים עם דבריו של כבוד הנשיא גרוניס וציין כי על הנאשם להצביע על מדיניות שיטתית וממושכת של אי אכיפה, ולא על מקרים בודדים בלבד, על מנת להעביר את נטל ההוכחה לרשות להראות שאין אכיפה בררנית (פרץ, פסקה 4 לדברי כבוד השופט ג'ובראןׂ). לעומת זאת, כבוד השופט פוגלמן היה בדעה שדי בהצבעה על מקרים ספורים, ובמקרים מסוימים על מקרה אחד, לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות (פרץ, פסקה 38 לדברי כבוד השופט פוגלמן). מכל מקום, ההלכה הנוהגת היא כפי דעתם של כבוד הנשיא גרוניס וכבוד השופט ג'ובראן.

ד.         במקרה שבפני, הנאשמים לא הניחו תשתית ראייתית מתאימה להוכחת טענתם בדבר "אכיפה בררנית". הנאשמים לא  הניחו תשתית ראייתית מתאימה שקיימת אצל המשרד לאיכות הסביבה (או כל רשות שלטונית אחרת) מדיניות שיטתית וממושכת של אי אכיפה בתחום העבירות של רישוי עסקים בכפר דהמש. כמו כן, לא הונחה תשתית ראיתית שתצדיק העברת הנטל למאשימה להוכיח שלא פעלה בצורה "סלקטיבית" עת שהגישה את כתב האישום שבפני כנגד הנאשמים. הנטל המשיך לרבוץ לפתחם של הנאשמים, אשר, כאמור, לא הצליחו להרימו.

32. ודוק, גם אם היינו מרחיבים את קבוצת השוויון לכל סוגי העסקים המתנהלים בכפר דהמש ללא רישיון, וזאת במנותק מהשאלה אם בוצעה עבירה נלווית בתחום איכות הסביבה או לא, עדיין טענת האכיפה הבררנית היתה נדחית. הסיבה לכך היא שהנאשמים לא הוכיחו שקיימת מדיניות שיטתית וממושכת בדבר אי אכיפה בתחום של דיני רישוי עסקים בכפר דהמש.

33. לפיכך, הטענה בדבר אכיפה בררנית נדחית.

ב.7       הטענה שהנאשמים קיבלו רישיון "להפעלת מוסך" ממשרד התחבורה

34. הנאשמים טוענים שקיבלו ממשרד התחבורה רישיון "להפעלת מוסך", וזאת כנימוק שבהצטרפו לנסיבות המיוחדות של כפר דהמש כפי שהובאו לעיל, מצדיק ביטול כתב האישום נגדם בעבירה של ניהול עסק ללא רישיון. טענה זו דינה להידחות. הרישיון שבו מחזיקים הנאשמים (נ/19) הוא רישיון להפעלת עסק מסוג "מוסך" ואשר מונפק לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (מוסכים ומפעלים לכלי רכב) תש"ל – 1970 מטעם משרד התחבורה ואיננו רישיון לניהול עסק לפי חוק רישוי עסקים. כידוע, רישיון לעסוק ב-"מקצוע" מסוים איננו רישיון להפעיל "עסק" במקום מסוים. כך למשל אדם המחזיק ב-"רישיון לעסוק ברפואה" מטעם משרד הבריאות, איננו פטור מלהחזיק ב-"רישיון עסק" להפעלת קליניקה בתחומיה של רשות מקומית מסוימת. הדברים ברורים וידועים ואינני מוצא צורך להרחיב. כמו כן, השילוב שבין נסיבותיו המיוחדות של כפר דהמש לבין העובדה שהנאשמים בחרו להפעיל מוסך באותו מקום, אינו מוביל למסקנה שיש לפטור אותם מאחריות פלילית (או לבטל את כתב האישום כנגדם) בגין ניהול המוסך בניגוד לחוק רישוי עסקים.

ב.8       הטענה בדבר אי חקירת הנאשם בגין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון

35. הנאשם טוען שלא נחקר תחת אזהרה בגין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון. טענה זו אין בה ממש. הנאשם נחקר ביום 9.6.11 תחת אזהרה (ת/11). נוסח האזהרה היה כדלקמן:

"הנני מודיע לך כי אני עומד לחקור אותך בחשד של הפעלה וניהול של מוסך בני סובחי א.ש בע"מ תוך גרימת מפגעים סביבתיים:

1. חוק שמירת ניקיון
2. חוק המים
3. חוק רישוי עסקים".

36. בנוסף, בהמשך ההודעה שנגבתה מהנאשם (ת/11) נמסר לנאשם שאינו חייב לומר דבר וכי כל אשר יאמר עשוי לשמש כראיה כנגדו וכי הימנעותו מלהשיב לשאלות עשוי לחזק את הראיות כנגדו. כמו כן, הודע לו שיש לו זכות להיוועץ בעורך דין. הנאשם טוען שלא ניתן ללמוד מהאזהרה הנ"ל כי הוא הוזהר כדין שהוא חשוד באופן ספציפי בביצוע עבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי סעיף 14 לחוק רישוי עסקים אשר יוחסה לו בכתב האישום. מכאן טענתו של הנאשם בדבר העדר הוגנות החקירה וכן העדר הוגנות בהגשת כתב אישום נגדו בגין העבירה האמורה. לטענתו, יש בכך בכדי להוביל לביטול כתב האישום או למצער לביטול העבירה של ניהול עסק ללא רישיון שמיוחסת לה בכתב האישום. טענה זו דינה להידחות.

37. בפסיקה נקבע שאזהרה כדין צריכה לכלול את שלושת המרכיבים שמופיעים בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי [סמכויות אכיפה – מעצרים] תשנ"ו – 1996 (להלן: חוק המעצרים), וכן תיאור העבירות שבזיקה אליהן נחקר החשוד (ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.8.12) פסקאות 115 ו-123 לדעתו של כב' השופטת דנציגר). שלושת הרכיבים הם כדלקמן: ראשית, אזהרה לחשוד כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו; שנית, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה כנגדו; שלישית, הימנעותו מלהשיב לשאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו. ברי, כי במקרה שבפני שלושת הרכיבים מתקיימים. כאן עולה השאלה האם ניתן להבין מנוסח האזהרה שהנאשם חשוד בביצוע עבירה של ניהול עסק ללא רישיון לגבי המוסך.

38. בפסיקה נקבע כי המבחן המנחה לבדיקת חוקיותה של אזהרה שנמסרת על ידי המשטרה לחשוד הוא האם החשוד ידע והבין את מהות החשדות נגדו על מנת להעמידו על הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית ואין חובה לפרט בצורה דווקנית את כל מהות האירוע (ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.4.13); רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2) 865, 870 (2002)).

39. במקרה שבפני, בעמ' 2 ש' 10 – 11 להודעה שנגבתה מהנאשם (ת/11), נאמרו הדברים הבאים:

"ש. האם למוסך יש רישיון עסק?

ת. לא, הגשנו בקשה למועצה האזורית עמק לוד, זה התקבל, לא נתנו החלטה, לא כן ולא לא, ואז הבעיה הכללית בכל השכונה, אז פנינו למועצה הארצית, זה בבית המשפט. זה תיק מורכב ועכשיו אנחנו נמצאים במועצה הארצית לתכנון ובניה ערר מספר 39/10".

40. במקרה שבפני, במסגרת אזהרתו של הנאשם בחקירתו, נאמר לו שהוא חשוד בגין "הפעלה וניהול" של המוסך, תוך הפניה מפורשת לחוק רישוי עסקים. לכן, ברור שהנאשם ידע והבין את מהות החשדות כנגדו. בנוסף, בעת חקירתו נמסר לו על שלושת המרכיבים שמופיעים בסעיף 28(א) לחוק המעצרים. על כן, מבחינה מהותית, זכותו לבחור שלא להפליל את עצמו לעניין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון, לא נפגעה. לפיכך, טענתו של הנאשם שלא הוזהר כדין לעניין העבירה של ניהול עסק ללא רישיון, נדחית.

ב.9       סיכום ביניים

41. לסיכום, משנדחו כל טענותיהם של הנאשמים לגבי העבירה של ניהול עסק ללא רישיון, יש להרשיעם בעבירה זו. מן הראוי לציין שצו רישוי עסקים לשנת 1995 שמופיע בכתב האישום בוטל והוחלף בצו מאוחר יותר משנת 2013. יובהר שלענייננו, ההחלפה של הצו משנת 1995 בצו משנת 2013, איננה מעלה ואיננה מורידה לעניין אחריותם של הנאשמים בפלילים לגבי העבירה של ניהול עסק ללא רישיון. העבירה הפלילית של ניהול עסק ללא רישיון מוגדרת בסעיף 14 לחוק רישוי עסקים, אשר נותר ללא שינוי ממועד ביצוע העבירות נשוא כתב האישום ועד היום. מטרתו של צו רישוי עסקים היא להגדיר את סוגי העסקים שמחייבים קבלת רישיון ובשני הצווים (משנת 1995 ומשנת 2013) קיימת חובה לקבלת רישיון עסק להפעלתו של מוסך מהסוג שבו הפעילו הנאשמים.

42. לאור כל האמור לעיל, הנני מרשיע את שני הנאשמים בביצוע עבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי סעיפים 1, 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים יחד עם פריטים מספר 8.9, 8.10א ו-8.10ג לצו רישוי עסקים לשנת 1995. בנוסף, הנני מרשיע את נאשם 2 גם בעבירה לפי סעיף 15(2) לחוק רישוי עסקים.

ג.         העבירה של זיהום לפי חוק המים ותקנות המים

ג.1       המסגרת הנורמטיבית

43. סעיף 2 לחוק המים קובע כדלקמן:

"מקורות המים לעניין חוק זה הם המעיינות, הנחלים, הנהרות, האגמים ושאר זרמים ומקווים של מים, בין עילאיים ובין תחתיים, ביו טבעיים ובין מוסדרים או מותקנים, בין שהמים נובעים או זורמים או עומדים בהם תמיד או לפרקים, לרבות מי ניקוז ומי שופכין".

(ההדגשה לא במקור)

44. סעיפים 20א ו-20ב לחוק המים קובעים כדלקמן:

"20א. בסימן זה –

"זיהום מים" – שינוי בתכונותיהם של מים, שבמקור מים מבחינה פיסיקאלית, כימית אורגנולפטית, ביולוגית, בקטריולוגית, רדיואקטיבית או אחרת, או שינוי הגורם שהמים יהיו מסוכנים לבריאות הציבור, או עלולים לפגוע בחי או בצומח או פחות ראויים למטרה אשר לה הם משמשים או נועדו לשמש;

"מקור מים" – כמשמעותו בסעיף 2 לרבות מובילי מים פתוחים או סגורים, מאגרי מים או תעלות ניקוז;

"גורם זיהום" – מפעל תעשייתי או חקלאי, בניין כמשמעותו בחוק התכנון והבניה התשכ"א – 1965, מיתקן, לרבות מיתקן ביוב, מכונה או כלי תחבורה, אשר מיקומם, הקמתם, הפעלתם, החזקתם או השימוש בהם גורמים או עלולים לגרום לזיהום מים;

"סימן א1" – לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו מכוחו.

20ב.      (א) חייב אדם להימנע מכל פעולה המזהמת מים או עלולה לגרום לזיהום מים, במישרין או בעקיפין, מיד או לאחר זמן; ואין נפקא מינה אם היה מקור המים מזוהם לפני אותה פעולה ואם לאו.

(ב) לא ישליך אדם ולא יזרים לתוך מקור מים או בקרבתו חומרים נוזלים, מוצקים או גזיים ולא יניח אותם בו או בקרבתו."

                                                (ההדגשה לא במקור)

45. סעיף 20כא (א) לחוק המים מגדיר את הסנקציה העונשית שנלווית לעבירה לפי חוק המים ותקנותיו. סעיף 20כב לחוק המים מגדיר את אחריותו של נושא משרה בתאגיד לפעולותיו של התאגיד. מן הראוי להדגיש שלפי חוק המים אין חובה להוכיח זיהום בפועל ודי בכך שהמעשה שבוצע עלול לגרום לזיהום של מקורות מים, אשר כוללים מי ניקוז ומי שופכין.

46. סעיף 3(ד) לתקנות המים קובע כדלקמן:

"לא יזרים אדם מחוץ למפעלו שפכים שלא טופלו במתקן קדם – טיפול ושריכוז המזהמים שבהם עולה על האמור בתוספת; ואולם רשאי הממונה לאשר הזרמת שפכים ישירות למערכת הביוב, במקרה שהשפכים אינם מכילים מזהמים בריכוז העולה על האמור בתוספת ואין חשש לכך".

47. בתוספת לתקנות המים נקבעו הריכוזים המקסימליים המותרים, לגבי מתכות ולגבי שמן מינראלי:

א.         לגבי שמן מינראלי: הריכוז המירבי של מזהמים הוא 20 מיליגרם לליטר.

ב.         לגבי מתכות: הריכוז המירבי של מזהמים, לעניין המתכות שרלוונטיות לענייננו, הוא כדלקמן: אבץ 3 מיליגרם לליטר; עופרת 0.5 מיליגרם לליטר; מנגן 1 מיליגרם לליטר; נחושת 1 מיליגרם לליטר; כרום 0.6 מיליגרם לליטר; ניקל 0.5 מיליגרם לליטר; אלומיניום 25 מיליגרם לליטר.

48. עינינו הרואות כי ככל שהריכוז במי השופכין עולה על הנתונים הנ"ל, אזי, תתקיים עבירת הזיהום לפי חוק המים ותקנות המים. ודוק, לא כל זיהום הוא בגדר עבירה, אלא רק זיהום העולה על הריכוזים שצוינו לעיל. מכאן גם החשיבות של אמינות הדגימה שנלקחה ממקור המים שנטען שזוהם וכן גם אמינות הבדיקות שמתבצעות במעבדות לדגימה זו.

ג.2       התשתית העובדתית הרלוונטית

49. לאחר שמיעת הראיות, הרושם שהתקבל הוא שהתשתית העובדתית הרלוונטית לעבירות לפי חוק המים ותקנות המים, בעיקרה, אינה במחלוקת. המחלוקות שבין הצדדים נוגעות למסקנות שנובעות מעובדות אלה והאם יש בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט בכדי להביא להרשעת שני הנאשמים שבפני במשפט פלילי, קרי מעל לכל ספק סביר. כפי שאבהיר בהרחבה בהמשך, התשתית הראייתית שהונחה בפני איננה מגיעה לסף הראייתי הנדרש ומכאן מסקנתי שיש לזכותם מחמת הספק.

50. מן הראוי להבהיר את התשתית העובדתית אשר תשמש אותי בהמשך בעת תיאור הנימוקים שהובילו לזיכוי הנאשמים:

א.         ביום 6.1.10 נערכה ביקורת במוסך על ידי נציגים של המשרד להגנת הסביבה (ראו למשל ת/1 ו- ת/4).

ב.         במוסך היו צינורות תת קרקעיים שונים, שבסופו של דבר התחברו לשוחה (להלן: השוחה). בקצה של אחד הצינורות לכיוון השוחה היתה סתימה ששוחררה על ידי אחד העובדים במוסך ואשר לא היה עד במשפט (ראו הודעתו של אמנון מדרי, נ/1 עמ' 2 ש' 15- 21, וכן עדותו בבית המשפט בפרוט' עמ' 33 ש' 10 – 12, עמ' 37 ש' 1 – 14, עמ' 39 ש' 10 – 15; להלן: אמנון)).

ג.          מתוך השוחה נלקחה דגימה (להלן: הדגימה) על ידי נציג של מעבדה בשם "בקטוכם" שמבצעת דגימות של מתכות מתוך מי שופכין ומתעלות ניקוז (להלן: בקטוכם). נציג המעבדה הוא בנימין לוי (להלן: בנימין) (ראו טופס נטילת דגימה של בנימין, נ/5; עדותו של בנימין בפרוט' עמ' 85 ש' 18 – עמ' 86 ש' 25; עדותו של אמנון בפרוט' עמ' 33 ש' 13 – 17; נ/7).

ד.         בנימין העביר את הדגימה לבקטוכם באותו היום תוך שינוע הדגימה ברכב עם אמצעי קירור (נ/5; ראו עדותו של בנימין עמ' 86 ש' 26 – עמ' 87 ש' 6).

ה.         בקטוכם ערכו בדיקת מתכות לגבי הדגימה והתקבלו התוצאות שלהלן שהינן בחריגה משמעותית ביותר מהמותר (כל הנתונים הם מיליגרם לליטר): אבץ בשיעור של 329; עופרת 26; מנגן 8.74; נחושת 69; כרום 3; ניקל 2.3; אלומיניום 250 (ת/16 ו-ת/8).

ו.          בקטוכם העבירה את הדגימה למעבדה הנקראת אמינולאב (להלן: אמינולאב) ואשר אחראית על עריכת בדיקת שמנים (ראו טופס קבלה של הדגימה באמינולאב, נ/4; וכן ראו עדותו של ד"ר צדוק שאבי (להלן: צדוק) בפרוט' עמ' 49 ש' 5 – 7; וכן עדותה של דינה ברודנר (להלן: דינה) בפרוט' עמ' 63 ש' 19 -29).

ז.          אמינולאב ביצעה בדיקת שמנים לדגימה שהתקבלה ואשר לפיה התוצאה היתה 274,970 מיליגרם לליטר (ראו: ת/14 ו-ת/15; וכן עדותם של צדוק ודינה, כפי שפורטו לעיל).

51. במקרה שבפני, שאלת אמינות הדגימה שנלקחה מהמוסך ושאלת אמינות הבדיקות שבוצעו בבקטוכם ואמינולאב עומדות במוקד הכרעת הדין לעניין שאלת האשם של שני הנאשמים שבפני. כפי שיובהר בהמשך, נפל פגם בהליך הדגימה מתוך המוסך וכן נפלו פגמים בהליך הבדיקה במעבדות. פגמים אלה יוצרים "חלל ראייתי" שמקים את הספק הסביר לטובת הנאשמים. חלל ראייתי זה יש לחלקו לשישה חלקים, כאשר כל חלק הוא נתון העומד בפני עצמו. להלן חללים אלה בתמצית:

א.         תקפותה של דגימה בעת סתימה.

ב.         שאלת ההסמכה של בקטוכם ואמינולאב.

ג.          אי ההקפדה של בקטוכם לגבי שרשרת מוצג.

ד.         העדר קבילות תוצאות הבדיקה של בקטוכם.

ה.         אי הקפדה על שרשרת מוצג בהעברה מבקטוכם לאמינולאב.

ו.          השמדת הדגימה ע"י אמינולאב.

אעמוד להלן על כל אחד מחללים ראייתים אלה בנפרד.

ג.3       תקפותה של דגימה בעת סתימה

52. כפי שציינתי לעיל, אמנון הבהיר שהיתה סתימה בצינורות הניקוז של המוסך. משנשאל בנימין אודות הסתימה, הוא טען שלא זכור לו שהיתה סתימה, אך הבהיר שאם אכן היתה כזו, לא היה מקום כלל לבצע את הדגימה מתוך השוחה של המוסך (פרוט' עמ' 89 ש' 15 – עמ' 91 ש' 17). יתר על כן, אמנון גם העיד בעניין זה כדלקמן (פרוט' עמ' 37 ש' 22 – 23):

"ש. חומר שנאגר יום הוא באותו ריכוז של חומר שנאגר שבוע?

 ת. לא, אני מבין מה שאתה מתכוון, בגלל שזה הצטבר זה יצא יותר     

מרוכז, נכון".

(ההדגשה לא במקור)

53. עדותו של בנימין (שיוזכר שהינו עד מומחה מטעם התביעה) לפיה אם אכן היתה סתימה במערכת הניקוז של המוסך, אזי לא היה מקום לבצע את הדגימה, משליכה על אמינות הדגימה שנלקחה מתוך השוחה. כפי שעולה מדבריו של אמנון (נציג המשרד לאיכות הסביבה) לא היתה מחלוקת בין הצדדים שאכן היתה סתימה בצנרת הניקוז של המוסך. לא מדובר בעניין של מה בכך, אלא בסוגיה מהותית שנוגעת לעצם תקפותה המדעית של הדגימה. אם הדגימה נלקחה בניגוד לנהלים המקצועיים המקובלים, אשר לפיהם אין מקום לקחת דגימה משוחה שנזלו לתוכה מרבצי סתימה שהיתה בצינור הסמוך לשוחה, הרי שאין כל משמעות לתוצאות הבדיקות שנערכו לאחר מכן בבקטוכם ואמינולאב. די בכך על מנת לזכות את הנאשמים מעבירת הזיהום לפי חוק המים ותקנות המים.  

ג.4       שאלת ההסמכה של בקטוכם ואמינולאב

54. הבדיקות של המתכות והשמנים בדגימה שנלקחה מהמוסך בוצעו בבקטוכם ואמינולאב, בהתאמה. שתי המעבדות האמורות רשאיות לבצע את הבדיקות הללו רק מכוח הסמכה שאמורה להיות בידן מהרשות הלאומית להסמכת מעבדות. סעיפים 2 ו-5(3) לחוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות תשנ"ז – 1997 קובעים כדלקמן:

"2.        מוקמת בזה הרשות הלאומית להסמכת מעבדות.

5. תפקידיה וסמכויותיה של הרשות הם:

(3) לתת למעבדות שיבקשו, הסמכה בתחומים ובסוגי בדיקות שקבעה ולקבוע דרישות למתן ההסמכה ותנאים לקיומם".

55. במהלך שמיעת הראיות, בא כוח הנאשמים עמד על כך שיוצגו לבית המשפט תעודות ההסמכה של בקטוכם ואמינולאב. בעקבות זאת, הוגשה הודעה לבית המשפט מטעם המאשימה ביום 5.8.14. להודעה זו צורפה תעודת הסמכה של בקטוכם מהרשות הלאומית להסמכת מעבדות ואשר לפיה תאריך ההסמכה הראשון היה 8.1.1997 וכי תעודה זו היא בתוקף מיום 1.1.09 ועד ליום 7.1.10. הדגימה מהמוסך היתה ביום 6.1.10, והועברה באותו היום ע"י בנימין לבקטוכם. דא עקא, לא הובאה בפני ראיה מתי בוצעה הבדיקה בפועל אצל בקטוכם, האם עד ליום 7.1.10, כאשר תעודת ההסמכה היתה עדיין בתוקף, או שמא במועד מאוחר יותר, כאשר תעודת ההסמכה כבר פקעה. די בכך על מנת למוטט את תקפות תוצאות בדיקת המתכות שנערכה בבקטוכם.

56. יתר על כן, לעניין אמינולאב, לא הובאה בפני כל ראיה שבמועד עריכת הבדיקה על ידה, היה בידיה של מעבדה זו תעודת הסמכה בתוקף. להודעה מטעם המאשימה מיום 5.8.14 צורפה טבלה אשר נושאת כותרת "מעבדות מוכרות לביצוע בדיקות למי ביוב וקולחים (עדכון ינואר 2009)". אמינולאב מופיעה ברשימת המעבדות באותה טבלה. דא עקא, לא ברור מי ערך את אותה טבלה. הטבלה הוגשה שלא בדרך של תעודת עובד ציבור, איננה חתומה על ידי אף אדם ולא ברור ממנה כלל ועיקר אם לאמינולאב היתה תעודת הסמכה כדין במועד עריכת הבדיקה של השמנים. די בכך על מנת למוטט את תקפות תוצאת בדיקת השמנים שנערכה באמינולאב.

57. עינינו הרואות כי העובדה שלא הוכח שלבקטוכם ולאמינולאב היתה תעודת הסמכה כדין ובתוקף נכון למועד ביצוע הבדיקות שבוצעו, די בה כשלעצמה כדי להביא לזיכוי שני הנאשמים.

ג.5       אי ההקפדה של בקטוכם על שרשרת מוצג

58. לאחר הדגימה מהמוסך ביום 6.1.10, בנימין העביר ברכב קירור את הדגימה לבקטוכם ומילא טופס נטילת דגימה (נ/5). עם זאת, לא הוגש בפני טופס קבלה של הדגימה ע"י בקטוכם. במהלך שמיעת הראיות התברר שלמעבדת בקטוכם ישנם נהלי עבודה ברורים ואשר מחייבים עריכת "טופס קבלת דוגמאות" לגבי דוגמאות שמגיעות למעבדה (ראו עדותו של ד"ר אלדד אלרון ממעבדת בקטוכם (להלן: אלדד) פרוט' עמ' 76 ש' 4-8). בסעיפים 5.1.4 ו-5.1.5 לנהלים הנ"ל (נ/6) נקבע כדלקמן:

"5.1.4   לכל דוגמא שמגיעה למעבדה לבדיקה, מצרפת העובדת "טופס קבלת דוגמאות" בו היא ממלאה פרטים על טיב הדוגמא, המועד והמצב בו הגיעה למעבדה, פרטים מדויקים לגבי הדיגום כגון: מיקום, נ.צ. וכדומה.  העובדת קולטת את הדוגמאות אחת אחת, מנפיקה מהמחשב מדבקה עם מס' מזהה המוכתב מתוכנת המחשב ומדביקה אותה מיד על הדוגמא הנקלטת.

5.1.5     כל דוגמא המתקבלת במחלקת קליטה, תיבדק ע"י עובדת המחלקה לעמידה בפרמטרים הנדרשים ע"פ סוגי הבדיקות לביצוע הדיגום כגון: כלי דיגום, מהות הדיגום (רגיל/מורכב), כמויות הנדרשות לביצוע הבדיקות, זמן הדיגום והשינוע, מיקום הדיגום (לדוגמא ציון נ.צ. בדיגום קרקע), מסמכים נלווים (כגון מפות אתר הדיגום, תעודת אנליזה, תעודות הרכב וכדומה). עובדת מחלקת הקליטה תיעזר בהנחיות דיגום ושינוע – ראה נספח 2".

59. במקרה שבפני, לאור העובדה שלא נערך "טופס קבלת דוגמאות" הרי שלא ידוע מה הוא המספר המזהה שקיבלה, אם בכלל, הדגימה שערך בנימין על מנת שניתן יהיה לעקוב אחר מסלול האחסון והבדיקה של הדגימה בתוך המעבדה. מסלול האחסון והבדיקה הוא חיוני גם לאור נוהל נוסף שמקובל בתחום המעבדות שעורכות בדיקה של רמת זיהום במי שופכין והוא נוהל מספר 418.1 (נ/3). במהלך המשפט עלה כי מחובתן של מעבדות לפעול על פי נוהל 418.1 וזאת כתנאי לקבלת הסמכה מהרשות הלאומית להסמכת מעבדות (ראו עדותו של צדוק בפרוט' עמ' 55 ש' 21 – 31, עמ' 56 ש' 17- עמ' 57 ש' 16; וכן עדותה של דינה בפרוט' עמ' 68 ש' 13- 20). על פי סעיף 4.2 לנוהל 418.1, אם קיים פער של למעלה מ-4 שעות בין שעת הדגימה לבין שעת הבדיקה, יש להוסיף לדוגמא חמישה מיליליטר של חומר חומצי על מנת לשמור על נתוניה. ככל שישנו עיכוב של למעלה מ-48 שעות בין שעת הדגימה ועד שעת הבדיקה יש חובה לשמור את הדוגמא בקירור.

60. במקרה שבפני, לא הוכח שבוצעה פעולה של "החמצה" לדגימה, לא הוכח שהדגימה נשמרה בקירור מיד לאחר קבלתה, וגם לא הוכח מתי בוצעה הבדיקה בפועל. כאמור, הדבר משליך באופן ישיר על אמינות הבדיקה, וזאת בנוסף לבעייתיות שעליה הצבעתי לעיל בדבר העדר אמינות הדגימה עקב לקיחתה משוחה שנזלו לתוכה מרבצי סתימה שהיתה בסמוך לה.

61. הלכה פסוקה היא שעל המאשימה להוכיח מעל לכל ספק סביר שקיימת התאמה בין המוצג שנתפס על ידי המשטרה (כגון חומר החשוד כסם) לבין המוצג שנבדק במעבדה המשטרתית, היינו שמדובר באותו מוצג (ע"פ 3537/91 עטר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.1.93) פסקאות 26 ו- 27 לפסק דינו של כבוד השופט ד' לוין).

62. ב- ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' יניב זגורי (פורסם ב-"נבו", ניתן ב-02.06.11) כב' השופט רובינשטיין הביע את עמדתו על חשיבות התיעוד בהליך הפלילי בפסקה כה' לפסק דינו, בהאי לישנא:

"חובת התיעוד, כפי שעוצבה והוטמעה בפסיקה, מקורה בעקרונות כלליים שונים, ובכללם תקינות ההליך המנהלי וטהרו והגינותו של ההליך הפלילי, ואוסיף כי גם כמובן- בשכל הישר. לגורמי החקירה עצמם, חשיבות התיעוד נובעת, בראש ובראשונה, משיקולי תקינותו של ההליך המנהלי; אין זה מתקבל על הדעת שהחקירה תתנהל על פי זיכרונם של החוקרים וללא תיעוד מסודר. אין להכביר מילים על חשיבותם של פרטים וממצאי עובדה בהליך הפלילי - אלה יכולים להביא לשלילת חירותו של אדם או מנגד הסיר מעליו עננת אשמה ולשלחו לחופשי".

63. יוזכר כי שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו (ראו : ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי פ"ד סא (1) 461, 558). כמו כן, ב- ע"פ 987/02 מדינת ישראל נ' זביידה [פורסם בנבו] (10.5.04) כבוד השופטת ביניש (כתוארה דאז) קבעה כדלקמן:

"רישום מפורט המתעד את הליך תפיסת המוצגים והמקום בו נתפסו, סימון המוצגים באופן שיאפשר את זיהוים וכן רישום מסודר המתעד את הובלת המוצגים לאחסון – כל אלה חיוניים לשם הוכחת תקינות החקירה ועל מנת ליתן לנאשם אפשרות להתגונן כיאות מפני האישומים כנגדו. פגמים חמורים בנוגע להוכחת התפיסה של המוצגים, זיהוים והובלתם, עלולים לפגוע בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובאפשרותו לנהל הגנה ראויה. במקרים כאלה, עלולים הפגמים האמורים להוביל לזיכוי הנאשם על מנת שלא ייגרם עיוות דין."

64. לסיכום, הפגמים בשרשרת המוצג אצל בקטוכם הם כדלקמן: לא נערך טופס קבלת דוגמא כפי שמתחייב על פי הנהלים; הדגימה לא קיבלה מספר מזהה לצורך מעקב; אין תיעוד לגבי השאלה אם בוצעה "החמצה" של הדגימה; אין תיעוד אם הדגימה נשמרה בקירור מיד לאחר קבלתה; אין תיעוד לתאריך המדויק שבו בוצעה הדגימה בתוך המעבדה. המשקל המצטבר של נתונים אלה יש בו בכדי להעיב על אמינות הבדיקה שנערכה בבקטוכם.

ג.6       העדר קבילות תוצאות הבדיקה של בקטוכם

65. במהלך שמיעת הראיות התברר כי בדיקת המתכות שבוצעה ב-בקטוכם נעשתה על ידי עובדת בשם לובה שייקביץ ז"ל (ראו עדותו של אלדד פרוט' עמ' 74 ש' 32 – עמ' 75 ש' 3). דא עקא, הגב' לובה שייקביץ הלכה לעולמה ולפיכך לא ניתן היה לשמוע את עדותה, וזאת על פי הודעת הבהרה שנמסרה ע"י באת כוח המאשימה. תוצאות הבדיקה (נ/16) הוגשו לתיק בית המשפט שלא באמצעות עורך המסמך ובכל מקרה אינם ערוכים כרשומה מוסדית לפי סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א – 1971. בנסיבות אלה, הנני קובע שתוצאות הבדיקה של בקטוכם (ת/16) אינן קבילות כראיה. יוזכר כי תוצאות הבדיקה הן הבסיס לחוות דעתו של אמנון (ת/8). יוצא מכך, שגם החלק בחוות דעתו של אמנון, אשר מתאר את תוצאות הבדיקה בבקטוכם, איננו ראיה קבילה.

ג.7       אי הקפדה על שרשרת מוצג בהעברה מבקטוכם לאמינולאב

66. יצוין תחילה שאי הקפדה על שרשרת מוצג אצל בקטוכם משליכה באופן ישיר על אמינות "שרשרת המוצג" של הדגימה שנבדקה אצל אמינולאב. כאמור, בנימין מסר את הדגימה לבקטוכם ביום 6.1.10 ואצל האחרונה לא נערך "טופס קבלת דוגמאות" ולכן, לא קיבלה מספר מזהה. יתר על כן, לא נערך בבקטוכם טופס או מזכר לגבי מועד ונסיבות היציאה של הדגימה מבקטוכם לאמינולאב. בראיות שהובאו בפני עלה שהדגימה התקבלה אצל אמינולאב ביום 12.1.10 (נ/4). אין כל אינדיקציה מה קרה בתקופת הביניים שבין 6.1.10 ו-12.1.10 והיכן היתה הדגימה עד להגעתה לאמינולאב. אין אינדיקציה מי הגורם שהעביר את הדגימה לאמינולאב ובאיזה תנאים הוחזקה הדגימה עד להגעתה לאמינולאב, כגון האם היתה בקירור או לא. יתר על כן, לתיק המוצגים הוגשה תעודה לתוצאות בדיקה באמינולאב ואשר נושאת תאריך 20.1.10 (ת/14), אך אין אינדיקציה מה התאריך המדויק שבו נערכה הבדיקה. המשקל המצטבר של כל הדברים הללו יש בו בכדי להעיב על אמינות הבדיקה באמינולאב.

ג.8       השמדת הדגימה ע"י אמינולאב

67. במהלך שמיעת הראיות התברר שבאמינולאב לאחר שנערכה הבדיקה ונתקבלו התוצאות בנוגע לרמת השמנים המינראליים בדוגמא שהתקבלה, הדוגמא שנבדקה הושמדה (ראו עדותה של דינה בפרוט' עמ' 67 ש' 11 - 16). בנסיבות אלה, ברור שהנאשמים לא יכולים לבדוק את הדגימה על מנת לנסות לעמוד על נכונות תוצאות הבדיקה שנערכה באמינולאב. מדובר ב-"מחדל חקירתי" מהשורה הראשונה, אשר לא ניתן לתיקון בדיעבד (על ההשלכות של "אובדן חומר חקירה" על ידי היחידה החוקרת ראו ע"פ 846/10 בדוי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.7.14) בפסקאות 64 – 69 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל).

ג.9       סיכום

68. כל החללים הראייתים שצוינו לעיל מובילים אותי למסקנה שלא הוכח ע"י המאשימה "מעל לכל ספק סביר" שבמוסך היו מי שופכין מזהמים לעניין חוק המים ותקנות המים.

69. בכתב האישום היתה התייחסות לשני נתונים נוספים שהם בגדר נתונים מזהמים (סעיפים 4(א), 4(ב) ו- 8 לכתב האישום):

א.         נתון ראשון: פעילות פירוק והרכבה של חלקי טרקטורים מבוצעת על משטח המכוסה באספלט גרוס שאינו אטום לחלחול, וללא סידורי ניקוז של תשטיפים למניעת זיהום הקרקע. בנקודה זו אמנון הבהיר שהבדיקה אם מדובר באספלט או בטון היתה על סמך בדיקה ויזואלית בלבד ולא בוצעה חפירה על מנת לבדוק את נכונות טענתו של הנאשם שמדובר בבטון שאינו מחלחל ולא באספלט (פרוט' עמ' 34 ש' 22 – 23). בנסיבות אלה, הנני קובע שלא הוכח מעל לכל ספק סביר שהיה חלחול של שמנים אשר גרמו לזיהום הקרקע.

ב.         נתון שני: במשטח התפעול של המוסך עוברת תעלת ניקוז אליה זורמים תשטיפי המוסך ואשר מובילים לבור בטון, המשמש כמפריד שומנים שאינו מאושר ומשם בצינור לשוחת ביוב המחוברת לצינור, אשר יוצא מתחומי המוסך. גם אם הנאשמים השתמשו ב-"מפריד שומנים" שאינו מאושר, לא הובהר לי כיצד הדבר מהווה עבירה לפי חוק המים ותקנות המים, וזאת לא כל שכן לאור הקביעה לעיל שלא הוכח שהיה זיהום.

ד.         סוף דבר

70. לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כדלקמן:

א.         הנני מרשיע את שני הנאשמים בביצוע עבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי סעיפים 1,  4 ו-14 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח – 1968 יחד עם פריטים מספר 8.9, 8.10א ו-8.10ג לצו רישוי עסקים (עסקים טיעוני רישוי) התשנ"ה – 1995. את נאשם 2 הנני מרשיע גם בביצוע עבירה לפי סעיף 15(2) לחוק רישוי עסקים.

ב.         הנני מזכה את שני הנאשמים מביצוע עבירה של הזרמת מזהמים לפי סעיפים 20א ו-20כא לחוק המים תשי"ט – 1959 יחד עם סעיף 3(ד) לתקנות המים (מניעת זיהום מים) (מתכות ומזהמים אחרים) תשס"א - 2000. בנוסף, הנני מזכה את נאשם 2 מביצוע עבירה לפי סעיף 20כב לחוק המים.

ניתנה היום,  כ"ח סיוון תשע"ה , 15 יוני 2015, במעמד הצדדים