בעניין: חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי התשע"ח – 2018
(להלן: "החוק")
ובעניין: חברת בן יאיר עוקב יזמות בע"מ (בפירוק)
(להלן: "החברה")
ובעניין: עו"ד פיני יניב ועו"ד מורן רוזנפלד
(להלן: "בעלי התפקיד")
ובעניין: הממונה על חדלות הפירעון
ע"י ב"כ עו"ד ליאור גפן
(להלן: "הממונה")
פסק דין
פסק דין זה עוסק בתחרות זכויות במקרקעין, בנסיבות בהן נמכרת אותה דירת מגורים פעמיים
או במילים אחרות, עניינו של פסק הדין, בזהירות המומלצת למעוניינים ברכישת דירה יד ראשונה מקבלן. בין היתר, עולה הצורך שבבדיקת נסח לשכת רישום המקרקעין, ואם רשומה בו, משכנתא לטובת בנק מלווה, כבענייננו, אל יסתפקו המעוניינים בהבטחות הקבלן, או ברישום הערת אזהרה או בקבלת החזקה בדירה, אלא יפנו ויבדקו מראש, את עמדת הבנק המלווה לעסקה, ידרשו "מכתב כוונות", כמו גם שיבדקו היטב, האם חלה חובת תשלום כספי התמורה לחשבון הבנק המלווה. בנוסף, טוב יעשו הרוכשים הפוטנציאליים, אם לא יהססו, ויפנו לבעל המשכנתא הרשומה לקבלת מידע מלא אודותיה, בטרם חתימת החוזה מול הקבלן ובטרם תחילת התשלומים.
רקע
חדלות פרעון החברה
1.כנגד חברת בן יאיר עוקב יזמות בע"מ (בפירוק), (להלן: "החברה"), ניתן צו לפתיחת הליכים ופירוק לבקשת נושה, ביום 18.2.21. במועד זה מונתה לתפקידה הנאמנת, עו"ד מורן רוזנפלד. ביום 5.8.21 ולבקשת הנושה המובטח, בנק המזרחי טפחות בע"מ, (להלן: "הבנק"), מונה ב"כ הבנק, עו"ד פיני יניב ככונס נכסים לחלק מנכסי החברה בתיק חדל"ת 11840-07-21. מאוחר יותר, בזיקה למינויו של עו"ד יניב ככונס נכסים, מונה בתיק הפירוק, ביום 30.1.22 כבעל תפקיד נוסף להגשמת מטרות הפירוק תוך שהודגש כי סמכותו של עו"ד יניב תוגבל באופן שלא תיפגע סמכותו לייצג את הנושה המובטח, הבנק. בין הבנק לנאמנת התעוררה מחלוקת ומאחר שתביעת החוב של הבנק, אושרה באופן חלקי. הבנק הגיש ערעור על החלטת הנאמנת בתביעת החוב של הבנק, בהליך עחד"ת 50984-08-21. ביום 28.2.23 אושרה הסכמה בין הצדדים היינו בין הנאמנת לבנק, הקושרת בעיקרה את גובה החוב לבנק שיאושר לצורך הליך חדלות הפרעון, בתוצאות פסק דין זה בדגש על שאלת החוב המותנה לבנק, ככול שהתוצאה תביא לכך שמשרד השיכון, יבקש לממש את הערבויות שניתנו לו.
בעלי המניות
2.בעלי המניות בחברה הינם בני זוג: מר יאיר רחמים עוקב, (להלן: "יאיר") וכן גב' נאווה עוקב, (להלן: "נאווה"). יאיר ונאווה היו נושאי משרה בחברה. יאיר הועמד לדין פלילי בת"פ (שלום באר שבע) 42127-04-10, בקשר לחברה אחרת שהיתה בבעלותו, בעלת שם דומה לחברה בפירוק, חברת בן יאיר עוקב בע"מ ח"פ 511766149, (להלן: "חברת בן יאיר עוקב"). בתיק האמור, הורשעו יאיר וחברת בן יאיר עוקב, בהתאם להודאת יאיר בכתב אישום מתוקן, בעבירות רבות על חוק מע"מ, לתקופה שבין 15.2.05 – 15.8.07, והמדובר בניכוי מס תשומות שלא כדין בהיקף 4,162,276 ₪ בערכי קרן. בהתאם להסדר הטיעון שאושר בבית המשפט השלום בב"ש, ניתנה לנאשמים ההזדמנות לתקן את המחדל שבבסיס כתב האישום שהיה תשלום 5,486,569 ₪ עד ליום 20.12.17 כאמור במועד הכרעת הדין, ביום 19.7.17, אז הוצג הסדר הטיעון שאושר, כאשר עד לאותו מועד, הושלם הסכום הנדרש. בגזר דין מיום 3.12.19, נגזרו על יאיר 15 חודשי מאסר בפועל, מאסרים על תנאי וכן קנס בסך 250,000 ₪. על חברת בן יאיר עוקב, נגזר קנס סמלי בסך 18 ₪, (ח"י ₪) ולאור כך שדובר בחברה שאינה פעילה. יאיר הגיש ערעור עפ"ג 37498-01-20, במסגרתו ניתן פסק דין ביום 21.5.20 אשר קיבל את מקצת הערעור במובן זה שבמקום מרכיב הקנס המקורי, הוקל עונש הקנס לסך של 50,000 ₪. תיקון המחדל בהיקף מיליוני ₪, מול רשויות המס לגבי החברה האחרת, הביא בעקיפין ובין היתר, להידרדרות הכלכלית בחברה מושא תיק זה.
הפרויקט וחברות קשורות לחברה
3.עובר לקריסתה של החברה, ביצעה החברה שני פרוייקטים של בנייה. ענייננו נוגע לפרוייקט באשקלון, פרוייקט "בראשית" ברח' אחישר אריה 6 אשקלון, (להלן: "המקרקעין" או לפי הענין "הפרויקט"), במסגרתו בוצע פרוייקט על מקרקעין של החברה, ונבנה בית משותף הכולל 70 יח"ד. בבעלות יאיר, חברות פעילות נוספות. יאיר הקים את חברת חברת בן יאיר ובניו ע.נ. בניה ויזמות בע"מ, (להלן: "חברת יזמות" או "יזמות"), בה הינו בעל המניות ונושא משרה. חברת רביעית הקשורה ליאיר, הינה חברת א.ר.י.נ-יה יזמות בניה ונדל"ן בע"מ, (להלן: "חברת אריניה" או "אריניה"). חברה זו הוקמה בידי יאיר ביחד עם אריאל עמר לצורך פרוייקט שלא יצא לפועל, כאשר כתובתה של אריניה הינה כתובת המגורים של יאיר ונאווה, כאשר המניות באריניה, בהמשך, הועברו לנאווה. לפי תדפיס רשם החברות, המניות בבעלות נאווה החל מיום 3.3.20. מיום 4.2.20, נאוה הינה דירקטורית יחידה בחברת אריניה. החברות יזמות ובעיקר אריניה, התבררו כחברות אליהם הועברו תשלומי כספים מרוכשי דירות, תשלומים שהיו מיועדים לחברה.
רכישת 17 דירות משב"ש –13.3.18 הסכם המכר
4.ביום 13.3.18 רכשה חברת עמידר עבור משרד הבינוי והשיכון, (להלן: "משב"ש"), 17 יח"ד בפרוייקט, במטרה כי הדירות ישמשו לצורך דיור ציבורי לזכאים, בסך כולל של 19,058,600 ₪ (כולל מע"מ). סך של 3,811,730 ₪ נקבע שישולמו תוך 10 ימים. סך של 5,717,580 ₪, ביום 15.6.18. סך של 5,717,580 ₪ ביום 15.1.19. היתרה בסך 3,811,720 ₪ נקבע שתשולם במועד המסירה, שנקבעה ליום 1.2.19. המחיר הממוצע לדירת מגורים שרכש משב"ש כולל מע"מ, עמד על 1,121,094 ₪, (להלן: "הסכם המכר"). משב"ש שילם את התמורה לפי המועדים שנקבעו, תוך שנותר תשלום אחרון למועד המסירה, כאשר להבטחת התשלום, הופקו עבור משב"ש כתבי ערבות חוק מכר בהתאם להתחייבויות החברה, כאשר משב"ש שילם את הסכומים הכספיים בשוברים לתשלום כדין. בהתאם להסכמת הצדדים, סע' 7.1 להסכם המכר, הערת אזהרה לטובת משב"ש תירשם, לאחר תשלום מלוא תמורת הדירה ולאחר מילוי כל התחייבויות הקונה. בשלב מסוים ולמרות הפרות החברה את הסכם המכר כלפי משב"ש, נוהל מו"מ בין החברה למשב"ש, לאחר שהחברה טענה כי בשל אופי האוכלוסיה של זכאי דיור ציבורי והיעוד של דירות רבות יחסית בפרוייקט לאוכלוסיה זו, מתקשה החברה למכור דירות בשוק החופשי. לפיכך, לפנים משורת הדין מצד משב"ש, בתיאום עם הבנק ובאישורו, ביום 16.2.20, נחתם בין החברה ומשב"ש הסכם לביטול חלקי של הסכם המכר, במסגרתו נקבע כי ביחס ל – 12 מתוך 17 הדירות נשוא הסכם המכר, ניתן יהיה לבטל את העסקה, בתנאים שפורטו, כאשר בעיקרם של דברים, משרד השיכון יקבל במהלך זה בחזרה את התמורה שכבר שולמה 851,840 ₪ (כולל מע"מ) לדירה, בתוספת של פיצוי מוסכם מהחברה למשב"ש בהיקף 89,670 ₪ כולל מע"מ לדירה, סה"כ בשל כל דירה, 941,510 ש"ח (כולל מע"מ), (להלן: "הסכם הביטול"). כפי שיפורט להלן, החברה לא עמדה בתנאים שנקבעו, באופן שהעסקאות הראשונות נותרו בתוקפן. כך נוצרה התחרות מול רוכשי הדירות לפי העסקאות המאוחרות.
הסכם הביטול
5.הסכם הביטול, יצר מצב שבו בהתקיים תנאים מהותיים שנקבעו והוסכמו, החברה תוכל למכור לרוכשים חדשים, דירות שכבר נמכרו למשב"ש. הסכם הביטול הגדיר באופן מפורש כי לחברה תינתן האפשרות למכור 12 דירות מתוך הדירות שרכש משב"ש, במשך זמן של 120 יום, כאשר התנאים המהותיים כללו את הבנק המלווה כגורם מהותי, כך שלצורך העברת כספי התמורה למשב"ש, התמורה במכירות הנוספות הוגדרה ככזו שתשולם לבנק המלווה, לחשבון הליווי של הפרוייקט באמצעות שוברי תשלום. נקבע כי העסקאות יבוצעו באופן שרוכשים חדשים ישלמו את מלוא מחיר התמורה תוך 90 יום וזאת באמצעות שוברי תשלום לחשבון ליווי הפרויקט בלבד בבנק המלווה. נקבע כי החברה תחתום על מסמכי ביטול עסקה למס שבח מקרקעין כמו גם הסדר להשבת הכספים למשב"ש באמצעות הבנק המלווה, דבר שיאפשר השבת ערבויות חוק המכר ממשב"ש לבנק המלווה. נקבע כי לגבי דירות שהחברה לא תעמוד לגביהם בהסכם הביטול, לא יהיה תוקף להסכם הביטול והסכם המכר יחזור לעמוד בעינו. אלא שהחברה לא עמדה בתנאי הסכם הביטול כך שהסכם הביטול בוטל והעסקאות עם משרד השיכון נותרו בעינן וזאת בהודעת משב"ש לחברה ביום 17.1.21 בדבר ביטול הסכם הביטול. מצב זה יצר התנגשות, "תאונה משפטית", בין רוכשי זכויות מאוחרים, לבין משב"ש שהעסקאות עמו, המוקדמות בציר הזמן, עמדו בעינם.
שבע דירות נמכרו פעם שניה בתקופת הזמן מיום 29.3.20 ועד יום 7.8.20
6.המחלוקת נוגעת ל – 7 מתוך 12 הדירות נשוא הסכם הביטול. ענייננו אינו ב - 4 דירות בהן החברה פעלה לפי הסכם הביטול כמו גם אינו ביחס לדירה נוספת, (דירה 39), לגביה הושג הסדר מוסכם בין משב"ש לנאמנת שאושר בתיק הפירוק. ענייננו נוגע ל – 7 דירות שנמכרו למשב"ש, אשר החברה מכרה אותן בשנית, מאוחר יותר, תוך הפרת תנאי הסכם הביטול. כפי שעוד יפורט, הובהר לרוכשים ע"י מי מהנוגעים בדבר בשם החברה, כי מדובר ב"הזדמנות", בעסקאות ב"מחיר מעולה" אם כי המחייבות העברות כספיות מידיות. הובהר למשיבים כי הדירות מוכנות למסירה מיידית וגם הערת אזהרה תירשם מיידית לטובת המשיבים. ענייננו בתחרות זכויות בין משב"ש, שרכש את 7 הדירות שבמחלוקת ביום 13.3.18, לעומת רוכשי 7 הדירות שבמחלוקת, אשר רכשו את אותן הדירות בעסקה שנייה, בין התאריכים 29.3.20 ועד 7.8.20, כאשר יפורטו המשיבים והדירות שנרכשו להלן:
המשיב/יםמס' דירה תאריך רכישהסכום תמורה הסכמית בש"ח
1. שמעון מויאל27 7.8.20950,000
2.ליאל אזולאי3214.6.20980,000
3. שאול גל לוגסי375.6.20950,000
4.יריב גואטה4226.5.20950,000
5.סאני + היידי איסק 5226.4.201,000,000
6.ליאור מרזוק ושלמה פרג' 5729.3.20950,000
7.יצחק לוגסי625.6.20950,000
הבנק המלווה
7.הפרוייקט בוצע בליווי פיננסי של הבנק המלווה, בנק מזרחי טפחות בע"מ, לטובתו נרשמה משכנתא מדרגה ראשונה על המקרקעין נשוא הפרוייקט בלשכת רישום המקרקעין. הוראות המשכנתא שנשרשמה, אסרו על העברת זכויות מהחברה ללא אישור הבנק, ובהתאם לסע' 85 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, (להלן: "חוק המקרקעין"), לבעל השעבוד, זכויות הגוברות על כל רוכש שלא קיבל את אישור הבנק לרכישה. המשיבים לא חלקו על רישומה של המשכנתא קודם לעסקאות שערכו. כפי שעוד יפורט להלן, בניגוד לפרקטיקה המקובלת, ולפיה במקרה של פרויקט המלווה בידי בנק מלווה, ובדגש על כך שנרשמה משכנתא לטובת הבנק המלווה, אף לא אחד מהמשיבים, שרובם ככולם היו מיוצגים, לא פנה לבנק, לקבל מכתב החרגה או מכתב כוונות. חלק מהמשיבים העידו, כי פשוט סמכו על הבטחתו של יאיר ולפיה אין כל בעיה, הגם רישום המשכנתא לטובת הבנק המלווה. חלק מהמשיבים נקטו באמצעי הגנה מסוימים, בהם העברה חלקית של התמורה בהפקדת סכום בנאמנות עד להסרת המשכנתא או קבלת מכתב החרגה מהבנק, אולם מתברר כי לא היה די בכך, שכן כספים ששולמו, לא הופקדו בחשבון הבנק המלווה ואף לא חשבון החברה, אלא הופקדו בחשבונות של חברות קשורות בעיקר אריניה, היינו לא בחברה ולא בחשבון הפרוייקט בבנק המלווה.
בקשת בעלי התפקיד – במה בירור הבקשה יועיל להליך הפירוק?
8.הבקשה הוגשה בדרך הדיונית של בקשה למתן הוראות. בדיון מיום 19.1.23, נדחתה הטענה המקדמית שהעלה המשיב 1, ולפיה הדרך הדיונית של בקשה למתן הוראות אינה מתאימה. יחד עם זאת, ניתנה האפשרות לגילוי ועיון במסמכים. ענייננו בתחרות זכויות בין עסקה מוקדמת בציר הזמן, העסקה בין החברה למשב"ש לעסקאות המאוחרות בזמן בין החברה למשיבים. מה עניינה של החברה בתחרות זכויות זו? כפי שטענו בעלי התפקיד, ככול שתתקבל עמדת המשיבים, משב"ש האוחז בערבויות חוק המכר, ידרוש את מימוש הערבויות והבנק לא יוכל לסרב. כנגזרת לכך, מסת הכספים שתעמוד לטובת קופת הנשייה, תקטן. מאידך, אם תקבל עמדת משב"ש, הערבויות יושבו לבנק והחוב כלפי הבנק יתאפס ואז ייוותרו יותר כספים משמעותיים עבור הנושים, בדגש על הנושים הכלליים. הדברים עלו בהסכמות שאושרו בתיק הערעור שהגיש הבנק על החלטת הנאמנת בתביעת החוב של הבנק. סדרי הגודל הכספיים שבהם תגדל קופת הנשייה, בהשבת כתבי הערבות שאצל משב"ש לבנק, עומדים בהיקף של כ – 4.5 מיליון ₪, כספים שיעודם לטובת הנושים כדין, ומכאן חשיבות בירור הדברים לצורך קידום ענייני תיק הפירוק.
9.כאן המקום להעיר, כי בתקופת הזמן בו הוגשה הבקשה לפתיחת הליכים נגד החברה, ביום 20.1.21, משב"ש הגיש תובענה, במסגרת ת"א 38893-01-21, בית משפט המחוזי בבאר שבע. בתובענה זו, משב"ש טען לסעדים שונים נגד החברה, אם כי לאור היכנסה לחדלות פרעון ופירוק, עוכבו ההליכים נשוא תביעה זו עד שבסוף, תביעה זו נמחקה.
הסעדים מבוקשים
10.בבקשת בעלי התפקיד, ביקשו הם לקבוע את עדיפות משב"ש שערך את העסקה המוקדמת בזמן, על פני המשיבים שערכו עסקאות מאוחרות בזמן, ובהתאם, להורות על סילוק ידם של המשיבים מהדירות בהם הם מחזיקים. בנוסף, ביקשו הוראות נוספות לתשלום דמי שכירות ולאור טענתם כי בחקירות המשיבים, אישרו הם כי דמי השכירות שהם גובים בפועל, עומדים בהיקפים של 3,000 – 4,000 ₪ לחודש לכל דירת מגורים.
הראיות
11.לא היתה מחלוקת באופן עקרוני על המסמכים השונים שהוצגו, כאשר יש לציין כי הצדדים הסכימו, כי יצורפו כראיות הקלטת החקירות של הגורמים השונים שנחקרו בפני בעלי התפקיד, גם אם לא נחקרו בחקירה נגדית בבית המשפט. ההתייחסות לחקירות שנערכו בפני בעלי התפקיד תהא בדרך של הפניה לשם הגורם, וכן "דקה" על מנת להפנות לנקודת הזמן בחקירה שהושמעו הדברים, (במגבלות תקציב קופת הפירוק, לא תומללו החקירות שבוצעו והוקלטו בידי בעלי התפקיד).
נחקרו בבית המשפט:
12.הוגשו תצהירים של המשיבים, כאשר מטעם משיבים מסויימים הוגשו יותר מתצהיר אחד, למשל לגבי המשיב 2, הוסף תצהיר גם של אביו, מר יוסף אזולאי אשר ביצע למעשה את העסקה עבור בנו. מטעם משב"ש הוגש תצהירו של מר דניאל פויכטונגר, מנהל תחום דיור ציבורי אגף בכיר נכסים וחברות במשב"ש. לבקשת המשיבים, הוגש תצהיר מטעם הבנק, של גב' דורית עוזרי, שתפקידה הינו מנהלת מחלקה בסקטור נדל"ן שבנק. מצהירים אלו נחקרו בחקירה נגדית. בנוסף, ניתנו עדויות ללא תצהיר מקדים של מי מעורכי הדין שהיו מעורבים: עו"ד כרם רוזנברג, עו"ד עופרה גוזלן, עו"ד עמרי אלירז ועו"ד בנימין אג'ג'. עד מהותי היה יאיר, (מר יאיר עוקב), בעל המניות, אשר בין היתר ניסה לתת הסבר, למרבה הצער ללא הצלחה, לאותה מכירה כפולה של אותן הדירות.
תמצית טענות הצדדים
13.טענות הצדדים יפורטו להלן, בחלק הדיון בסוגיות הרלוונטיות להכרעה. באופן כללי, טענת בעלי התפקיד ומשב"ש הינה כי בתחרות שבין העסקאות המוקדמות למאוחרות, הדין הינו שהעסקה המוקדמת בזמן היא הגוברת ושאין ענייננו באחד החריגים שנקבעו בפסיקה לכך. טוענים הם כי ענייננו בעסקה שלא נגמרה ברישום בלשכת רישום המקרקעין בדגש על ההתעלמות מהמשכנתא הרשומה לבנק, ובהעדר קבלת מכתב החרגה או כוונות. עוד טענו לקושי בשאלת התמורה כמו גם להעדר תום לב אובייקטיבי. משב"ש הביע דעתו בצורה מפורשת, כי הוא עומד על זכותו לקבלת דירות בהתאם להסכם עמו, דירות הדרושות למשב"ש לצורך הדיור הציבורי.
14.מאידך, טענת המשיבים הינה כי משב"ש הינו גוף חזק, גדול, ויכול היה לדרוש רישום הערת אזהרה על העסקאות שערך, דבר שמהווה רשלנות חמורה כלפיהם ושבהתאם, על בית המשפט לקבוע כי ענייננו בשל כך בחריג לכלל הקבוע בחוק המקרקעין לגבי עסקאות נוגדות. המשיבים טוענים כי יכולים היו להסתמך על כך שהם רשמו הערת אזהרה וקיבלו את החזקה בדירות וכי עצם רישומה של המשכנתא, אינה עובדה המונעת מהם להיות מוכרזים כזוכים בתחרות הזכויות לאור האפשרות שעמדה בפני משב"ש לרשום הערת אזהרה.
תחרות זכויות בעסקאות מקרקעין נוגדות – רקע נורמטיבי
15.קובעת הוראת סע' 9 לחוק המקרקעין, כותרתה: "עסקאות נוגדות", כך:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
ענייננו בדירות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין. אין מחלוקת כי העסקאות שערכו המשיבים, המאוחרות בזמן, לא נגמרו ברישום והדירות רשומות עדיין על שם החברה. אין מחלוקת כי החזקה בדירות הועברה למשיבים, אשר כולם, משכירים את הדירות שבמחלוקת לשוכרים מטעמם. המשיבים מסתמכים על האמור בהלכת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל פ"ד נז(2) 385, (5.2.03), (להלן: "הלכת גנז"). בהלכה זו, נקבע כי סע' 9 לחוק המקרקעין אינו עוסק בשיקולי צדק בין העיסקה הראשונה לשנייה. יחד עם זאת, נקבע כי עקרון תום הלב, מחייב את הרוכש בעסקה הראשונה, למקרה שהוא יכול לרשום הערת אזהרה, לעשות כן, ובכך להתחשב גם בבעל עסקה שנייה, העשוי להסתמך על הרישום ולהיות מצוי במחשבה מוטעית ולפיה לא נעשתה עסקה קודמת. זאת, בתנאי מוקדם ולפיו בעל העסקה השנייה פעל בתום לב ובתמורה ושהעסקה עם בעל העסקה השנייה נרשמה בעודו תם לב. במקרה שכזה, ניתן יהיה לקבוע כי בעל העסקה הראשון שיכול היה לרשום הערת אזהרה ולא עשה כן, הוא שגרם לתאונה משפטית שניתן היה למנוע. נסיבות הלכת גנז היו חריגות ביותר, וביהמ"ש הדגיש כי ההתגברות על הוראת סעיף חוק מפורש תוך הסתמכות על עיקרון תום הלב, תיעשה בנסיבות חריגות בלבד, כפי שהיו בהלכת גנז. שם, בעל העסקה הראשונה שיכול היה לרשום הערת אזהרה, נמנע מכך והכשיל 17 שנה לאחר מכן, את בעל העסקה השניה, אשר עיין במרשם ולא יכול היה לקבל כל אינדיקציה לעסקה נוספת, ובמקרה שם, בעל העסקה המאוחרת הביא לגמר רישום העסקה על שמו.
16.בהלכת ע"א 3180/05 נעים זקיק נ' עודה ג'רייס (29.4.07), לגבי עסקאות נוגדות לפי סע' 9 לחוק המקרקעין, נקבע (השופטת ע' ארבל) בסע' 23:
"כל האמור לעיל אודות החובות המוטלות על הקונה הראשון ובנוגע לתום ליבו, שריר וקיים רק מקום בו הקונה השני תם לב. בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנת בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/ או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (בכל הנוגע לתום הלב האובייקטיבי- ראו דברי השופט ריבלין, כתוארו דאז, בעניין גנז בעמ' 431-432 בדבר "מאזן ההשתקים" וכן דויטש בעמ' 321). במילים אחרות, כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי ש"האשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלת עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה...".
17.בהלכת ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ' תמאם, (28.10.08), ישנה התייחסות לכך שאם בעל העסקה השניה, "עצם עיניו" הרי שאין בכך שבעל העסקה הראשון לא רשם הערת אזהרה כדי לגבור עליו, וכך נקבע בסע' 8 לפסק הדין, (השופטת ע' ארבל), בענין נדבכי תום הלב האובייקטיבי והסובייקטיבי:
"המבחן לתום לבו של הרוכש הראשון בנוי משני נדבכים. הנדבך הראשון הינו תום הלב הסובייקטיבי – אשר עניינו אי ידיעתו של הרוכש השני על דבר קיומה של הזכות הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. הנדבך השני הינו תום הלב האובייקטיבי – אשר עניינו בדיקת מרשם המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם על-ידי הרוכש השני טרם עריכת העסקה. ודוק: אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" – קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס – כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב...".
18.בהמשך, נקבע ביחס לשאלת חובתו של בעל העסקה הראשון שיכול היה לרשום הערה ולא רשם, כי לא כל מקרה שבו לא נרשמת הערת אזהרה, פירושו שהופרה חובת תום לב וזכותו של השני גוברת, וכך נקבע בפסקה השנייה בסע' 9 לפסק הדין האמור:
"ודוק: אי רישומה של הערת אזהרה אין פירושה בהכרח כי הופרה חובת תום הלב או כי זכותו של הרוכש השני גוברת על זכותו של הרוכש הראשון. בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, ה"אשמה" להתנגשותן של העסקאות הנוגדות רובצת לפתחו, שכן בידיו היתה האפשרות הפשוטה ביותר למנעה. משכך, היעדרה של הערת אזהרה מצידו של הרוכש הראשון לא תגרור את ביטולה של עדיפותו על פני הרוכש השני, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות...".
19.העובדה שלא נרשמה הערת אזהרה, הגם שניתן היה לרשום הערה, אינה מחייבת קביעה כי בעל העסקה הראשון בזמן, בהכרח התנהג בחוסר תום לב ועל הדברים חזרה ההלכה הפסוקה פעם אחר פעם. בהלכת ע"א 1117/06 קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי, (14.4.06), נדונה השאלה מהו אותו חוסר תום לב אשר יכול לגבור על האמור בסע' 9 לחוק המקרקעין, וניתנה התייחסות לתום לב אובייקטיבי וכן לתום לב סובייקטיבי, כאשר בנסיבות שם, לא נרשמה בעסקה הראשונה הערת אזהרה במשך 20 שנה, ונקבע כי לא בהכרח, זו הסיבה לאותה תאונה משפטית, וכך נקבע בסע' 32, (השופטת א' חיות):
"תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי – אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית"...".
20.בהלכת ע"א 3099/10 אבו שקרה נ' נכלה זכריא (9.10.12), נקבע בתחרות בין עסקאות נוגדות לפי סע' 9 לחוק המקרקעין, (השופטת א' חיות, סע' 11 סיפא לפסקה האחרונה), ביחס להימנעות מרישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כי השלבים לבחינת החריג, מחייבים קודם כל קביעה, כי בעל העסקה השנייה, פעל בתום לב לאורך כל שלבי העסקה, וכך נקבע:
"...על כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה".
21.לדברים יש להוסיף את הפניית בעלי התפקיד, להלכת ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ, (4.8.14) וזאת במענה לטענות מי מהמשיבים ולפיהם יוצגו בידי עורכי דין בעסקה ולכן לא ידעו או לא יכלו לדעת באופן אישי, על מצב הדברים, כאשר הכלל שנקבע לענין זה הינו "שלוחו של אדם כמותו" וראו האמור בפסק הדין, בסע' יח, (כב' השופט א' רובינשטיין):
"בבואו לרכוש דירה, עסקה מרכזית ולא תדירה בחייו של אדם מן הישוב, שהרי לעתים זהו נכס המקרקעין היחיד שירכוש, והוא ביתו, מעונו ו"פוליסת ביטוח" רכושית לעת זקנה – סביר כי ייעזר הקונה בעורך דין, שמומחיותו נחוצה לניהול העסקה ורישומה על פי כללי הדין. בטענת הרוכשים כי קיימו את יסוד ההסתמכות, שכן פעלו על פי עצות שקיבלו מן הגורמים המקצועיים, עורכי הדין שטיפלו בעסקה, אין די; הקונה, המבקש ליהנות מתקנת השוק, להראות כי בא כוחו – "שלוחו של אדם כמותו" (משנה, ברכות ה', ה') – קיים בפועל את דרישת ההסתמכות על המרשם בתום לב...".
22.הלכת ע"א 624/13 שלעיל, אמנם התייחסה לאמור בסע' 10 לחוק המקרקעין שעניינו רכישת מקרקעין בתום לב, אולם ההלכה האמורה רלוונטית גם לעסקאות נוגדות כאמור בסע' 9 לחוק המקרקעין. הדברים נכתבו לאור טענות מי מהמשיבים, כי הם לא ידעו דבר, וגם אם עורכי הדין מטעמם ידעו, עדיין הדבר לא עולה כדי ידיעה אישית שלהם, אלא שלצורך הוכחת תום לב אובייקטיבי, ידיעת עורכי הדין, משמעה כידיעת המשיבים. בנוסף, נטען מטעם מי מהמשיבים כי הם אינם צריכים לספוג את הרשלנות של עורכי הדין שפעלו מטעמם. אף כאן, בבחינת תום הלב האובייקטיבי, אין די שהם עצמם לא ידעו מה שהיה צריך לדעת או מה שידע עורך דינם בעסקה, אלא כי לא יכולים היו לדעת על מצב הדברים כפי שהיה, כך למשל כפי שיפורט, שלא נמצא כל דופי בהתעלמות מהבנק המלווה או מחובת ביצוע תשלומים רק בחשבון החברה אצל הבנק המלווה. אעיר כי פסק דין זה, לא יהיה בו בכדי לקבוע מסמרות, ביחסים שבין מי מהמשיבים למי מעורכי הדין שטיפלו בעסקאות, כאשר מי מהמשיבים הצהירו כי ככול שתדחה עמדתם, ישקלו צעדיהם, בין היתר ישקלו צעדיהם כלפי עורכי הדין המעורבים ואם כך יהיה, יש להניח כי עוד יתבררו טענות אלו בפני הערכאה המוסמכת.
23.ההלכה הפסוקה החל מהתקדים בהלכת גנז, נתנה מענה לאותו קושי, שבו בעל העסקה השנייה, מסתמך על רישום לשכת רישום המקרקעין ואילולא קביעת הנסיבות החריגות, מה שיכול היה לצאת הינו מצב שבו הציבור אינו יכול לעמוד שכן אינו יכול לסמוך על המרשם, בנסיבות בהן אין כל קצה חוט או רמז, שיכול להביא לכך שרוכש פוטנציאלי, יעלה בדעתו כי ישנה עסקה נוגדת, קודמת בזמן. כך נקבע בהלכת ע"א 48/16 ציון דהאן נ' יגאל שמחון (9.8.17), בה הדגיש בית המשפט, (במקרה שבו היה מדובר בהיקש לעסקאות נוגדות שבסע' 9 לחוק המקרקעין), (כב' השופטת ד' ברק – ארז) בסע' 38:
"בהתאם לכך בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הקונה השני נחשב כמי שפעל בתום לב אם לא ידע בפועל על זכותו של הקונה הקודם לו בזמן, וכן אם לא עצם עיניו מלדעת על זכות זו, היינו נמנע מלבדוק עובדה מסוימת למרות שהוא חשד שהיא מתקיימת...".
24.בענייננו, כפי שעוד ינומק להלן, בהינתן המשכנתא הרשומה, והידיעה או עצימת עיניים של מי מהמשיבים לקיומה, ובהתאם, קיום הבנק המלווה והחיוב להפקדת כספים בחשבון החברה בבנק המלווה, מסקנתי שעוד תנומק להלן, הינה שלא יהיה בהעדר רישום הערת האזהרה מטעם משרד השיכון, בכדי להוות נסיבה ההופכת את הקערה על פיה, לקבלת עמדת בעלי העסקה השנייה בזמן.
25.לסיכום הדין וההלכה הפסוקה בסוגיה שבענייננו: בהתאם לסע' 9 לחוק המקרקעין, בעל העסקה הראשונה בזמן, גובר על בעל העסקה השנייה, אלא אם כן השני הוכיח כי הינו עומד בתנאים הקבועים בסע' 9 לחוק המקרקעין. זוהי הוראתו ולשונו הברורה של סע' 9 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, ההלכה הפסוקה קבעה כי בנסיבות חריגות ביותר, עיקרון העל של דרישת התנהגות בתום לב יכול להביא להעדפת בעל העסקה השניה הגם שלא הסתיימה ברישום, זאת בתנאי מוקדם שהוא ישכנע, כי פעל בתום לב ובתמורה בכול שלבי העסקה ושילם כדין את התמורה. אם כך פעל בעל העסקה השניה, ורק אז, יהיה מקום לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשון. כלומר זהו התנאי המוקדם לבחינת העסקה השניה. נקבע כי אם היתה לבעל העסקה השניה אפשרות פוטנציאלית לחשוד שיש בעיה, אז לא יהיה צורך לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשונה והדבר יביא להכרעה כי בעל העסקה הראשונה גובר. בנוסף נקבע כי גם בהתקיים הנסיבות שניתן באופן עקרוני לבחון את התנהלות בעל העסקה הראשונה, עדיין, זה שלא נרשמה הערת אזהרה, אין בכך סוף פסוק אלא יש לבחון את כלל הנסיבות. לדברים יש להוסיף כי בהלכת גנז נקבע כי לא נשקלים שיקולי צדק בשאלת העדפת בעל העסקה השניה על פני בעל העסקה הראשונה.
העסקאות שערכו המשיבים – עסקאות במחיר אטרקטיבי, בשיעור משמעותי מתחת למחיר השוק
26.נקודה שמצאתי לקבוע לגביה ממצאים עובדתיים, נוגעת להתרשמותי אודות התמורה בעסקה, שעמדה באופן ממשי, מתחת למחיר השוק, וזאת כחלק מהתרשמותי ולפיה המשיבים בצורה זו או אחרת, היו "להוטים" לביצוע העסקה, שהיתה אטרקטיבית בתנאיה, ובשל כך, נטלו על עצמם סיכון, מבחינתם סיכון מחושב בעסקה שערכו. כפי שפורט, מחיר הדירה הממוצעת שרכש משב"ש לפי הסכם הרכישה מיום 13.3.18 עמד על 1,121,094 ₪. המחיר הממוצע של הדירות שרכשו המשיבים, כאמור, במועדים מיום 29.3.20 ועד 7.8.20 עמד על 950,000-1,000,000 ₪, ממוצע המחיר החוזי לדירות המשיבים, עמד על כ – 960,000 ש"ח. העסקאות היו אטרקטיביות מאוד, כעדות המתווכת בעסקאות של המשיבים 3,4,7, גב' ימית זוהר, וכן המתווכים דניאל כהן וישראל בוטבול שטיפלו בעסקת המשיבים 5. עו"ד גוזלן העידה על כי המתווכת ימית זוהר, הבהירה בשם החברה כי מדובר בעסקאות הדורשות תשלום מלא ומיידי ושלא ניתן לקחת משכנתא, (חקירת עו"ד גוזלן, דקה 18:35 – 19:04). יצחק לוגסי המשיב 7 העיד אצל בעלי התפקיד כי מחיר הדירות היה מאוד אטרקטיבי ואם היה לו עוד כסף, היה רוכש דירה נוספת, (דקה 05:18 וכן ראו תצהירו בסע' 8). המשיב 4 העיד אצל בעלי התפקיד, (דקה 26:20) כי המחיר היה 100,000 ₪ מתחת למחיר השוק. עו"ד עמרי אלירז העיד אצל בעלי התפקיד, (דקה 04:23) כי המשיבים 6 התעקשו על העסקה, למרות אזהרותיו, שכן כשיטתם המחיר של הדירה מצוין.
27.משרד השיכון כשרכש הדירות, רכש אותן "על הנייר" ובעסקה בהיקף גדול שמטבעה כלולה בה הנחת כמות, לעומת המשיבים שרכשו את הדירה בשלב של המסירה כשהדירה מוכנה. בנוסף, ישנה ידיעה שיפוטית במיוחד למותבים המטפלים בחדלות פרעון ומימושי נכסים, אודות עליות מחירי הנדל"ן בתקופה של השנתיים ולמעלה מכך בין העסקאות, בין חודש 3/18 אז משב"ש רכש את הדירות לאמצע 2020, כשנתיים לאחר מכן. מאידך, הבאתי גם בחשבון כי הדירות נרכשו בתקופת החודשים הראשונים לאחר תחילת מגפת הקורונה בחודש 3/20. בהבאה בחשבון את כלל השיקולים, מחירי העסקאות באומדן זהיר, משקפות מכירה בחסר, בדיסקאונט, בסדר גודל של 20% מתחת למחיר השוק. אומדן זה הוצג כחלק מהנמקת התרשמותי, כי ההזדמנות שנקרתה בפני המשיבים ברכישת הדירות, הביאה אותם, למרבה הצער, שלא להתייחס לנורות אזהרה בוהקות וברורות שעמדו בפניהם. בין היתר, כאשר נדרשו לשלם את תמורת העסקה באופן מיידי ולא באמצעות בנק למשכנתאות.
28.כפי שאנמק להלן כי המשיבים, אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בתום לב, לכל הפחות תום לב אובייקטיבי באופן שהמשיבים אינם עומדים בקריטריונים המאפשרים העברת נטל השכנוע לבעל העסקה הראשונה כי פעל בתום לב. לענין זה תהא התייחסות מיוחדת לגבי המשיב 1 ובמידה מסוימת גם למשיבים 6, לעומת המשיבים 2-5,7. להלן תיבחן בצורה מפורטת, משמעות התעלמות המשיבים מהמשכנתא הרשומה, מקיומו של הבנק המלווה כמו גם שתיבחן שאלת התמורה בעסקה ולמי שולמו הכספים.
המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק המלווה
29.אין מחלוקת כי זהירות בסיסית בנוגע לעסקת מקרקעין, מחייבת עיון בנסח רישום עדכני, וכל עורכי הדין המעורבים בעסקאות מטעם המשיבים או החברה אישרו כי בדקו את נסח לשכת רישום המקרקעין. לא היתה מחלוקת אודות המשכנתא לטובת הבנק, שהיתה רשומה אז כמו גם היום על כל הדירות נשוא הבקשה. כלומר אין מדובר בענין שנסתר מהמשיבים מתוך עיון בפרטי נסח הרישום. המשכנתא לטובת הבנק, נועדה להבטיח את חשבון הליווי, כחשבון סגור, לפי הסכם הליווי, באופן שכל התשלומים של רוכשי הדירות בפרוייקט, יבוצעו דרך חשבון הבנק המלווה, והתשלומים יהיו בשוברי תשלום כנגד הנפקת ערבויות כמתחייב על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה – 1974, (להלן: "חוק הבטחת השקעות"). קיומו של השעבוד מצוי ב"הואיל" השני בכול ההסכמים מול המשיבים. כפי שיפורט, כל המשיבים, ובפרט עורכי דין שטיפלו עבור רובם של המשיבים, ידעו או עצמו עיניהם מהמשכנתא ומקיומו של הבנק המלווה. המשיבים בחרו לבצע את העסקה, בלי לעמוד על בירור מול הבנק, בלי לבקש מכתב החרגה או מכתב כוונות. קיומו של בנק מלווה המשעבד לטובתו את הפרוייקט, והצורך של רוכשי דירות לקבל מכתב החרגה או "כוונות", כמו גם לקבל בטוחות לפי חוק הבטוחת השקעות, הינו חלק מהפרקטיקה המקובלת והשכיחה בעסקאות רכישת דירות "יד ראשונה", מקבלנים בישראל. הפרקטיקה המקובלת הינה שבבוא רוכש דירה לרכוש דירה, כאשר ישנה משכנתא לטובת בנק מלווה, פונה הוא לבנק המלווה, ומקבל התייחסותו לתנאים בהם "ישחרר" את הדירה הספציפית מהמשכנתא שלטובתו.
30.הפרקטיקה לפנייה לבנק המלווה הינה בסיס לכל עסקת רכישת דירה, בראש ובראשונה, בשל כך שהמשכנתא מהווה עסקה נוגדת. אדישות והעדר בחינת המשכנתא, יש לה משמעות בשאלת תום הלב, לפחות זה האובייקטיבי בהתנהלות מי מהמשיבים. ברור כי אילולא התעלמות המשיבים מהערת האזהרה, והמשיבים היו פונים לבנק המלווה, לא רק שהיו מקבלים את המידע על בעל העסקה הראשונה, היו מקבלים בטוחה כדין תוך שכספי התמורה היו מופקדים בחשבון הבנק המלווה.
התייחסות כל אחד ואחד מהמשיבים לאותה משכנתא לבנק
31.להלן אתייחס להלך הרוח או להתייחסות כפי שהיתה, לעמדת כל אחד ואחד מהמשיבים בקשר למשכנתא לבנק, וזאת נוכח טענת בעלי התפקיד ומשב"ש, כי כל המשיבים, ידעו על מצב הדברים, היינו על קושי ממשי בעסקה או לכל הפחות עצמו עיניים נוכח הסיכונים, דבר המצטרף להנמקת המסקנה כי המשיבים אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בעסקה בתום לב, לפחות זה האובייקטיבי. לענין זה אפתח במשיבים 5, היינו שלא לפי סדר המשיבים שכן עניינם משליך לטעמי על כל המשיבים, מבחינת ההתעלמות מנורות האזהרה שהיו בפניהם.
32.המשיבים 5, (מר יעקב סאני איזק+ גב' סוזן היידי איסק), היו מיוצגים בעסקת הרכישה מול החברה ע"י עו"ד בנימין אג'ג'. עו"ד אג'ג' סמוך לביצוע העסקה שביצעו, הסביר למשיבים 5, כי המשכנתא הרשומה לטובת הבנק, מהווה בעיה בעסקה. לאור כך שהמשיבים 5 ערכו עסקה בהיקף 1,000,000 ₪, הפתרון שנמצא היה כי הם ישלמו רק מחצית, 500,000 ₪ בעת חתימת ההסכם, כאשר את ה – 500,000 ₪ הנותרים ישלמו כאשר החברה תמציא מכתב החרגה מהבנק או נסח מרשם מקרקעין שהינו "נקי" מהמשכנתא. כך קובע נספח התשלומים עליו חתמו המשיבים 5 מול החברה. עו"ד אג'ג' העיד כי ביקש מהחברה מכתב החרגה אך לא קיבל. לפיכך התרה בלקוחותיו, המשיבים 5, שלא לבצע את העסקה, אולם המשיבים 5 התעקשו לבצע את העסקה. עו"ד אג'ג' שב וחזר והתריע בפני המשיבים 5 כי מדובר בעסקה מסוכנת מאוד. המשיבים 5 עדיין התעקשו. בנסיבות אלו, עמד עו"ד אג'ג' על כך, שהמשיבים 5, יחתמו בפניו על הצהרה בכתב, ולפיה הם מודעים לסיכונים שבעסקה ושהם נוטלים את הסיכון עליהם למרות עצתו של עו"ד אג'ג' שלא לעשות כן. מדובר בהצהרה מפורטת, הצהרה בשפה הצרפתית שהינה שפת האם של המשיבים 5, שתורגמה בחקירתו הנגדית של עו"ד אג'ג', כאשר יש לציין כי עו"ד אג'ג' דובר צרפתית בשפת אם, כך שהדברים אינם משתמעים לשני פנים.
33.בנוסף, כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר, ניהל עו"ד אג'ג' מו"מ עם החברה לביטול ההסכם של המשיבים 5, והצליח להגיע להסכמה אודות ביטול ההסכם והשבת מלוא התמורה שכבר שולמה בידי המשיבים 5, (500,000 ₪). אלא שהמשיבים 5 עמדו על העסקה ושאינם מעוניינים לבטל את ההסכם, אז הכין עו"ד אג'ג' תצהיר מפורט, אף כאן בשפה הצרפתית, תצהיר שתורגם בידי עו"ד אג'ג' בחקירתו הנגדית, תצהיר בן מפורטות האזהרות עו"ד אג'ג' ועולה מהתצהיר הסיכון שהמשיבים 5 נטלו על עצמם בידיעה ברורה שהעסקה מסוכנת כלכלית ללא פתרון מול הבנק.
34.הדברים לגבי המשיבים 5, עולים גם מחקירות מתווכי העסקה, המתווכים דניאל כהן וישראל בוטבול, בידי בעלי התפקיד, (בדקה 05:50), טענו כי הזהירו את המשיבים 5 שלא לבצע את העסקה ללא קבלת מכתב החרגה וערבויות חוק המכר וגם אישרו כי עו"ד אג'ג' גם הוא הזהיר את המשיבים 5 מהעסקה. למשיבים 5 טענות כנגד עו"ד אג'ג' כי לא הסביר להם על מה הם חותמים, כי הם לא הבינו וכיו"ב, כי פעל ברשלנות וגרם להם לנזק. יובהר, זו לא המסגרת לקבוע מסמרות ביחסים שבין המשיבים 5 לעו"ד אג'ג' ולשאלת הטיפול המקצועי שניתן להם. יחד עם זאת, עניינם של המשיבים 5, ובמיוחד המסמכים בכתב בזמן אמת, הן אלו שנחתמו בינם לעו"ד אג'ג' והן נספח התשלומים מול החברה, מצביעים על מה שנכון לכל המשיבים בהם המשיבים 5, שיכולים היו מתוך עיון בנסח המקרקעין ללמוד על קיומו של הבנק המלווה, לדרוש מידע ובהתאם למנוע את מימוש הסיכון הכלכלי שנטלו והדברים משליכים על חוסר תום הלב האובייקטיבי של המשיבים בעסקאות.
35.המשיב 1, מויאל, לא היה מיוצג בעסקה, אולם כשיטתו, קיבל יעוץ משפטי מעו"ד כרם רוזנברג שייצגה בעסקה את החברה. השעבוד לבנק מצוי במבוא להסכם שערך מויאל, כעולה בין היתר, ב"הואיל" השני והרביעי להסכם מולו. מויאל מוסר בחקירתו אצל בעלי התפקיד, (דקה 08:35) כי נמסר לו הן מיאיר והן מעו"ד רוזנברג, על שהוא עשוי להיתקל בקושי לרשום הערת אזהרה לטובתו בשל המשכנתא לבנק. בהמשך, מסר כי יאיר אמר לו שיש בעיה בחברה, (דקה 09:10) ושזה גם מה שמסרה לו עו"ד רוזנברג, שהמליצה לו שלא יעשה את העסקה, שיחשוב, (דקה 09:35 - 09:48). בהמשך מסר שעו"ד רוזנברג אמרה לו שיש בעיתיות בעסקה, ש"זה משועבד" כלשונו, אבל מויאל העיד שזה לא עניין אותו (דקה 10:37). בהמשך מויאל מפרט כי סמך על יאיר "כי הוא אדם ישר", (דקה 18:17). בהמשך חזר מויאל על כי למרות שהסבירו לו על הבעיות בעסקה, שזה לא עניין אותו (דקה 19:20). עו"ד כרם רוזנברג בחקירתה בבית המשפט, ביום 7.6.23 עמ' 3 ש' 29 פירטה כי הסבירה למויאל שהחברה נמצאת בהליך סגירת חשבון הליווי הבנקאי ובשל כך הצעתה למויאל היתה שיחכה, עד לקבלת נסח נקי משעבודים אולם מויאל בחר לחתום על חוזה המכר למרות זאת ובאותו מעמד. בהמשך, מול ש' 37 חזרה והעידה כי היא מסרה למויאל על השעבוד לבנק ואף הראתה לו את המסמכים, אך מויאל חתם על כל המסמכים שהיו בפניה.
36.בהמשך, (עמ' 4 ש' 5 ואילך) פירטה כי המליצה למויאל לחכות ולא לחתום על ההסכם בשלב הזה, בשל השעבוד לבנק, עד שהמשכנתא תוסר. מחקירת עו"ד רוזנברג אצל בעלי התפקיד (דקה 18:50) עלה כי מויאל ידע על השעבוד, הבין שהפרוייקט מתנהל בליווי פיננסי ולא המתין להסרת השעבוד או קבלת מכתב החרגה בניגוד לעצתה המפורשת. עיון בנספח להסכם עליו חתם מויאל, מיום 7.8.20, בלוח התשלומים, מעלה כי מויאל, בהתאם ללוח התשלומים, הותיר תשלום אחרון בסך 475,000 ש"ח כנגד מכתב החרגה מהבנק, כלומר מויאל ידע היטב בחתימתו, את משמעות העברת הכספים בטרם מכתב ההחרגה מהבנק. מויאל הוא כמעט היחיד (המשיבים 6 מתקרבים לכך), שלגבי סכום כה משמעותי, הצליח לשנות את תנאי התשלום בדרך כה מהותית. הקושי העומד בפני מויאל, הינו בהעדר הקשר בין מועדי העברות הכספים שביצע מויאל לגורמים שונים כשיטתו בתמורה להסכם, ובין לוח התשלומים לפי ההסכם מול החברה. להלן יורחב עניינו של מויאל, בהתייחסות לשאלה האם שילם לחברה את התמורה בעסקה.
37.המשיב 2, ליאל אזולאי, מי שבפועל ערך עבורו את העסקה היה אביו יוסף, אשר העיד כי הגיע לעסקה באמצעות מתווך (מאיר, מר אזולאי לא זכר את שם משפחתו של המתווך), לאחר חיפוש דירה להשקעה. אזולאי היה מיוצג בעסקה בידי עו"ד עומר אבניר כאשר החברה יוצגה בידי עו"ד כרם רוזנברג. ליאל אזולאי ואביו העידו שחתמו על ההסכם תוך שסמכו על עו"ד אבניר. עו"ד אבניר בחקירתו אצל הנאמנים, הצהיר שידע שהפרוייקט מתנהל בליווי בנקאי, כאשר עו"ד אבניר מסביר כי בשיחה עם עו"ד רוזנברג היא הציגה את הדברים כמשהו טכני, (דקה 08:30 – 09:00). עו"ד כרם רוזנברג העידה על כי עו"ד אבניר ביקש מהחברה מכתב החרגה אך החברה סירבה, יתרה מכך, היא העידה כי עו"ד אבניר ניהל מו"מ והעיר הערות להסכם שנשלח לו, הסכם שעו"ד רוזנברג קיבלה כמוגמר מהחברה, אלא שרק בענין אחד החברה סירבה לדרישת עו"ד אבניר, לא הסכימה להתנות ההסכם במכתב החרגה, (פרוטוקול 7.6.23 עמ' 7 ש' 22 ואילך וכן עמ' 13 31-32 וכן עמ' 14 ש' 32-35). הפתרון שנמצא, היה בכך שאזולאי הפקיד בנאמנות אצל עו"ד כרם רוזנברג 130,000 ₪ תוך שהחתים אותה על צילום השיק, כי היא מאשרת שהסכום הופקד בנאמנות אצלה בהתאם לעסקת המכר מיום 14.6.20 עד שהשעבוד בבנק יוסר ואז הסכום יעבור לחברה. מה שיוצא הינו שהמשיב 2 באמצעות עו"ד אבניר, ואף לאור חתימת עו"ד כרם על עותק השיק, ידע על השעבוד, כאמור עו"ד אבניר ביקש מכתב החרגה ולא קיבל והעסקה יצאה לדרך למרות הדברים, למרות הידיעה על הקושי האמור.
38.המשיבים 3 גל לוגסי והמשיב 7 יצחק לוגסי המשיבים 3 וכן 7 היו מיוצגים בעסקה ע"י עו"ד אריה מוסקוביץ. החברה יוצגה בידי עו"ד עופרה גוזלן אשר גבתה מהמשיבים 3,7 עבור ייצוג החברה סך של 5,850 ש"ח. עו"ד גוזלן תיארה בחקירתה, (עמ' 51 ש' 16) כי קיבלה את ההסכם בשמונה בערב יום לפני החתימה שיועדה למחרת בשעה 11:00, כי היה סכסוך בין יאיר לעו"ד ארדן שעד אז טיפל בענייניו ושהיא התבקשה רק לדווח על העסקה למיסוי מקרקעין ולרשום הערת אזהרה. בהמשך בעמ' 53, מתארת היא ששכרה שולם בחלקים שווים, מחצית יאיר ומחצית לוגסי, (עבור שתי דירות שילמו 5,000 ₪ בתוספת מע"מ), (עמ' 53 ש' 26). עו"ד גוזלן העידה כי המתווכת ימית זוהר שמוכרת לה, פנתה אליה, והיא חיפשה עו"ד עבור החברה, כדי לחתום על שני חוזים שסגורים למכירת הדירה, ושצריך להיות נוכחים בחתימה, לדווח למס שבח ולרשום הערת אזהרה, (דקה 02:00 – 04:00). יצחק לוגסי חשד שתתכן בעיה בשל המשכנתא לבנק ורצה לוודא שדי ברישום הערת אזהרה לטובתו כבטוחה, ולכן מפרט בתצהירו, בסע' 24 כי בירר עם עו"ד מוסקוביץ שהוא "מכוסה".
39.עו"ד מוסקוביץ אישר שהבין את משמעות רישום המשכנתא לטובת הבנק, ואף ביקש מכתב החרגה מהחברה אך לא דרש זאת כתנאי לביצוע העסקה ובטרם תשלום מלוא התמורה, אלא הסכים כי המכתב יומצא תוך 60 יום מחתימת ההסכם, ובחקירתו אצל בעלי התפקיד, (דקה 11:03) הסביר כי העדיף לקבל מכתב החרגה בטרם העברת מלוא סכום התמורה, ובהמשך סבר כי זה שהדירה מוכנה למסירה, הדבר מביא לכך שאין צורך לשלם באמצעות שוברים לחשבון הליווי, (דקה 08:07). כאשר נשאל, מה יקרה אם החברה לא תמציא את מכתב ההחרגה, התשובה היתה שזו הפרת חוזה, (דקה 14:28) אולם לא פירט מה אפשר לעשות במצב כזה. עו"ד מוסקוביץ הוסיף, כי מסר ללוגסי, שעל פניו הערת האזהרה וההתחייבות למכתב החרגה מכסים אותו ואין ללוגסי חשיפה, (דקה 16:15). בהמשך התברר כי התשלומים לא שולמו לחשבון הליווי, והדברים הינם למרות הידיעה הברורה על הבנק המלווה.
40.המשיב 4, יריב גואטה, הגיע לעסקה לאחר שחיפש השקעה וראה פרסום של המתווכת ימית זוהר בפייסבוק. המשיב 4, לא יוצג בעסקה תוך שיאיר מסר לו כי הוא יכול ללכת לקראתו בכך שעו"ד שי דנין יטפל מטעם החברה בהסכם והוא, היינו גואטה לא יצטרך לשלם שכ"ט לעו"ד דנין. דנין העיד בחקירתו הנגדית בבית המשפט, כי הוא לא ראה עצמו כמייצג את החברה, אלא כמי שמבצע פעולות נקודתיות של החתמה על הסכם שהוכן מראש וכן דיווח למס שבח, ובגין כך קיבל מהחברה 2,000 ₪ בלבד. עו"ד דנין מתאר בחקירתו, (עמ' 58 ש' 7) כי פנה אליו יאיר, לאחר שהפסיק לעבוד עם עורך דין קודם שהיה לו, עו"ד ארדן. יאיר ביקש שיעזור לו בעניינים טכניים הקשורים להסכם, שתי פעולות ספציפיות של רישום הערת אזהרה ודיווח למס שבח מקרקעין, (עמ' 59 ש' 25). גואטה ציין שהכיר את עו"ד שי דנין שייצג את החברה ולאור כך שלעו"ד דנין מקצוע נוסף, מנהל חשבונות ויועץ מס, שטיפל בגואטה (בכובעו זה של עו"ד דנין). לכן, סמך גואטה על עו"ד דנין שידאג לאינטרסים שלו מול החברה. גואטה העיד שעו"ד דנין מסר לו שיש חוב לבנק המלווה בסך 600,000 ש"ח שצריך להתבטל בתוך חודש, (דקה 18:45) אולם לא עניין אותו הבנק המלווה שכן כשיטתו של עו"ד דנין, הערת האזהרה מבטיחה אותו, (דקה 19:25). נושא המשכנתא לפיכך "לא עניין" את המשיב 4. עו"ד דנין בחקירתו הנגדית, עמ' 58 ש' 20-27 אישר כי הוציא נסח לשכת רישום מקרקעין וראה את רישום המשנכתא לבנק כלומר גם גואטה ידע באמצעות שלוחו כי הדירה משועבדת לבנק.
41.המשיבים 6, ליאור מרזוק + שלמה פרג', יוצגו בעסקה ע"י עו"ד עמרי אלירז. מדובר באב ובנו (אינם בעלי אותו שם משפחה), שרכשו דירת מגורים אחת. עו"ד אלירז בחקירתו טען כי בדק את נסח לשכת רישום המקרקעין, והיה ער למשכנתא לטובת הבנק, ולכן המליץ למשיבים 6 שהעסקה בעייתית, אבל המשיבים 6 אמרו לעו"ד אלירז כי המחיר מצוין והדירה גמורה ובמצב טוב, (חקירת עו"ד אלירז אצל בעלי התפקיד, דקה 04:12). בהמשך, מתאר עו"ד אלירז את הדין והדברים מול המשיבים 6, שלכל הפחות ידרשו ש – 200,000 ₪ ישארו אצלו בנאמנות שאם לא, לא יעשה את העסקה (דקה 05:53), ובהמשך טען כי גם במצב זה עמדתו מול המשיבים 6 היתה, שאינו ממליץ על העסקה, אולם המשיבים 6 מסרו שרוצים את העסקה.
42.בהמשך, עו"ד אלירז סיכם עמם שידרשו כי סך של 150,000 ₪ ישאר אצלו בנאמנות, (דקה 06:50). עו"ד אלירז בהמשך מפרט כי המשיבים 6 ביקשו ממנו אישור להעביר 500,000 ₪ לחשבון של נאוה, (דקה 07:35) במקום לחברה, והוא ביקש מהמשיבים 6 שלפחות יחתימו את יאיר שהוא מאשר, אם כי המליץ שלא להעביר כספים אלא לחשבון הליווי, (דקה 10:12). בהמשך מתאר עו"ד אלירז כי יאיר ביקש ממנו לטפל עבור החברה בשני הסכמים מול רוכשי דירות, אולם הוא סירב, שכן הבין היטב את הבעייתיות בעסקאות, (דקה 09:20). עו"ד אלירז, בחקירתו עמ' 62 ש' 23, פירט את הפנייה שהיתה לו מיאיר, לייצג את החברה בחוזים, לאחר שכנראה היתה איזה מחלוקת עם מי שייצג אותה עד אז, עו"ד אבינועם ארדן, עו"ד אלירז הוסיף, והעיד כי הוא אינו "חוטף" תיקים מעורכי דין אחרים, הוא נמצע מלייצג את החברה, (עמ' 62 ש' 23). עו"ד אלירז אישר כי במובנים מסויימים ובנושאים קשורים, ייצג בעסקה גם את המשיבים 6 וגם את החברה, כך למשל בפרוטוקול חברה שהוכן על ידו, אלא שהדגיש כי מדובר רק בנושאים שבהם ניתן היה לקדם את העסקה עבור המשיבים 6.
סיכום בנוגע למשמעות ידיעת (או עצימת עיניים של ) המשיבים לגבי המשכנתא הרשומה
43.כפי שפורט ונמצא בתשתית העובדתית, כל המשיבים נטלו סיכון כלכלי כאשר עולה כי אילו מי מהמשיבים היה עומד על קבלת עמדת הבנק, לא היה מתממש הסיכון שנטלו המשיבים ולכל הפחות, גם אם היתה מתרחשת תאונה משפטית, המשיבים לא היו נפגעים מהתאונה מבחינה כלכלית בהנחה שכספי התמורה היו מופקדים לחשבון הליווי בבנק המלווה. שוכנעתי כי עמידה על קבלת עמדת הבנק, הייתה מביאה לכך שהחברה או שהיתה פועלת לפי הסכם הביטול, כפי שנעשה לגבי 4 דירות אחרות בהם עמדה החברה בתנאי הסכם הביטול, או שהיתה מוותרת על אותו רוכש ומנסה למכור את אותה דירה לרוכש אחר שאינו עומד על קבלת מכתב הבנק כתנאי לעסקה עמו. בדרך של הפניה לבנק כעולה מתוך נסח הרישום, היתה למשיבים היכולת המעשית לדעת על העסקה הראשונה שכן הבנק שהיה מעורב בהסכם הביטול, יכול היה להתריע בפני משיב כזה על כפל העסקאות. מכאן הקושי בתום הלב, לפחות זה האובייקטיבי, כלומר אדם סביר ובהינתן הערת האזהרה לטובת הבנק על המשכנתא, היה פונה ועומד על עמדת הבנק, בוודאי לא היה עוצם עיניים, אולם כל המשיבים ידעו או שיכלו לדעת היטב על הסיכונים בעסקה, ולמרות זאת לא עמדו על קבלת מכתב כוונות או החרגה מהבנק, כתנאי לביצוע העיסקה או לכל הפחות לפנות לבנק לקבל מידע רלוונטי.
לפיכך וכבר מעצימת העייניים ואף מההתעלמות מהבנק המלווה והמשמעות של המשכנתא, המשיבים אינם עומדים בנטל השכנוע, כי פעלו בתום לב, לפחות תום לב אובייקטיבי.
תשלום התמורה בעסקה המאוחרת בזמן
האם המשיבים שילמו את מלוא התמורה לחברה כדין באמצעות חשבון הליווי?
44.המשיבים כולם, ללא יוצא מהכלל, לא שילמו כל תשלום, לחשבון החברה בבנק המלווה, לא באמצעות שוברי תשלום ולא בכול דרך אחרת, למרות הידיעה על הבנק המלווה או האפשרות לידיעה כפי שפורט לעיל. באופן כללי יאמר כי המשיבים ביצעו תשלומים לגורמים שונים שאינם החברה, וגם תשלומים שבוצעו לחברה, לא הוכח שבוצעו לחשבון הליווי, אלא באופן שאפשר הברחתם מהחברה. חלק מהתשלומים כלל לא בוצעו. הדברים יפורטו לגבי כל אחד מהמשיבים.
45.המשיב 1, מויאל, ביום 7.8.20, נחתם ההסכם בין מויאל לחברה, כאשר הוספה מוכרת נוספת שאינה קשורה, חברת אריניה. ענין תמוה נוסף הינו בכך, שההסכם נחתם ביום 7.8.20 אלא שהערת האזהרה לטובת מויאל נרשמה רק בחודש 12/20 כאשר לגבי המשיבים אחרים הערת ההזהרה נרשמה ימים ספורים לאחר חתימת ההסכם עמם. כאשר נשאלה על כך עו"ד רוזנברג שייצגה את החברה, מסרה היא כי זו היתה ההוראה שיאיר נתן לה, שלא לרשום בעסקה מול מויאל את הערת האזהרה סמוך לאחר ההסכם אלא בחודש 12/20. התמורה בעסקה עמדה על 950,000 ₪. סע' 9 להסכם מפרט כי הדירה מוכנה למסירה. סע' 10 מפרט כי התשלום יבוצע לחברת אריניה שאינה בעלת הזכויות בדירה. בנספח להסכם מפורט מועד מסירה צפוי 6.10.20. הנספח להסכם, אף הוא מיום 7.8.20, מפרט מועדי תשלום שהינם 298,000 ₪ תוך 14 ימי עסקים ממועד רישום הערת אזהרה, 177,000 ₪ בשיק בנקאי לפקודת החברה עד ליום 1.9.20, סך של 475,000 ₪ עד ליום 6.10.20 כנגד מכתב החרגה או הסרת השעבוד של הבנק. מויאל בחקירתו אצל בעלי התפקיד, (דקה 15:30) אישר שהחזקה בדירה נמסרה לו סמוך לחתימה על ההסכם עם החברה.
46. מויאל בתצהירו מפרט העברות כספיות לחברה, הכוללות העברות שבוצעו כחודש לפני חתימת ההסכם, כך למשל, 200,000 ₪ ביום 14.7.20, כאמור ההסכם לרכישת הדירה מיום 7.8.20, כאשר יתכן שסכום זהו הגיע לחשבון הליווי. הסכומים ששולמו כשיטת מויאל בפועל, הועברו לפי מועד העברתם, ללא קשר לרכישת הדירה שהרי הועברו קרוב לחודש לפני חתימת ההסכם שקבע מועדי תשלום. מויאל אישר שיאיר נטל ממנו הלוואות בסכומים שונים, (דקה 03:55, 04:10 וכן 12:50). מויאל טוען שהעביר כספים לחברה קשורה, חברת יזמות, 150,000 ₪ ביום 19.7.20, אף כאן, כשלושה שבועות לפני החתימה על ההסכם, סכום כספי שהועבר לחברה אחרת, הגם שקשורה ליאיר אולם סכום שאינו מפורט בלוח התשלומים. טוען מויאל שהעביר 100,000 ₪, ביום 26.7.20, היינו כשבועיים לפני חתימת ההסכם. בסע' 32 לתצהירו מפרט אזולאי כי מדובר בהלוואות שונות הקשורות ליאיר, אשר הציע לו לקזז מדירה שירכוש. בהמשך מפרט יאיר 10 העברות כספיות לחברת אריניה, בתאריכים החל מיום 14.8.20 ועד 18.2.21 בסך כולל של 151,000 ₪. כן מפרט מויאל כי העביר כספים במזומן ליאיר, בסך כולל של 109,000 ₪ וכן סכומים בשיקים לגורמים שונים לספקים, מהתאריכים 18.8.20 ועד 20.11.20.
47.בעלי התפקיד ערכו חישוב לפיו גם לשיטתו של מויאל, חסרים בתשלומים סך של 259,000 ₪ כאשר לענין זה השיב מויאל כי סך של 109,000 ₪ שולמו במועדים שונים במזומן. אף לא אחד מהתשלומים, לא הועבר בהתאם להסכם לחשבון הליווי של החברה, (כאמור יתכן שסכום של 200,000 ₪, הלוואה שאינה קשורה להסכם, שנתן מויאל, הועבר כחודש לפני ההסכם לחשבון הליווי). מויאל מאשר כי הוא לא שילם דמי תיווך, אלא יאיר שילם למתווכת ימית זוהר דמי תיווך בסך 20,000 ₪, (דקה 18:00). הדרך שבה הועברו תשלומים כשיטת מויאל לחברה, אינה במהלך העסקים הרגיל. ככה לא מבוצעות עסקאות מול יזם "יד ראשונה", בדרך של "תפזורת" התשלומים לפני העסקה וחודשים לאחריה ובסטייה מוחלטת ממועדי התשלום לפי לוח התשלומים בנספח להסכם שנערך. מדובר בהתנהלות תשלומים שנחזית ככזו שאינה בדרך מקובלת והדבר מצטרף ליתר הנסיבות, בעטים, אין לי אלא לקבוע כי התנהלות מויאל בעסקה לא היתה בתום לב, לא תום לב אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, ושלא שולמו מלוא כספי התמורה לחברה בשל העסקה.
48.המשיב 2 ליאל אזולאי, פעל באמצעות אביו מר יוסף אזולאי, יוצג בעסקה בידי עו"ד עומר אבניר. העסקה כללה מוכר נוסף, חברת אריניה שאינה קשורה לזכויות בדירה. התמורה שהיה צריך אזולאי לשלם לחברה עמדה על 980,000 ₪. לפי סע' 10 להסכם, נקבע כי התשלום יועבר לחשבון חברת אריניה ולא לחשבון החברה. נספח התשלומים היינו נספח א' להסכם, לא צורף למסמכים. סך של 850,000 ₪, שילם אזולאי לחברת אריניה בדרך של העברה בנקאית ביום 17.6.20. סכום נוסף בסך 130,000 ₪, שילם באמצעות שיק שהופקד בחשבון נאמנות אצל עו"ד כרם רוזנברג, סכום המוחזק אצלה עד לימים אלו כאשר במקור נועדה ההפקדה בנאמנות לוודא את הסרת השעבוד. על גבי צילום השיק האמור מופיע בכתב יד אישור בחתימת עו"ד כרם רוזנברג, כי הכספים בסך 130,000 ₪ מועברים לעו"ד רוזנברג בנאמנות, עד להסרת שיעבוד הבנק, (ראו נספח 3 לתגובת אזולאי).
49. אזולאי שילם לעו"ד רוזנברג שכ"ט ע"ס 5,850 ש"ח, (כולל מע"מ). עו"ד רוזנברג העידה כי החברה שכרה את שירותיה, (שירותים עבורם שילם אזולאי), לצורך דיווח למס שבח וכן רישום הערת אזהרה, אולם מי שהיה צריך לטפל במכתב החרגה מול הבנק המלווה או הסרת השעבוד, היה יאיר, הוא זה שהתחייב להמציא זאת לאזולאי, (עמ' 11 ש' 32). כפי שפורט, עו"ד אבניר ידע על הבעיה בעסקה, ואף דרש מכתב החרגה מהחברה, היינו שהחברה תטפל במכתב החרגה מול הבנק אולם למרות הסרוב שניתן, המשיך אזולאי בעסקה כאשר הפתרון נמצא בדרך של הפקדה כאמור, אלא שהקושי הגדול הינו בכך שלמרות נורות אזהרה בהם העדר הקשר לחברת אריניה, הכספים לא הופקדו בחשבון החברה ולא בבנק המלווה ופשוט שולמו לגורם אחר שאינו החברה, באופן שהתמורה לא הגיעה לחברה.
50.המשיבים 3 וכן 7, גל ויצחק לוגסי, חתמו באותה עת, על 2 הסכמים לרכישת שתי דירות, דירה לכל אחד. כל אחת מהדירות בתמורה לסך של 950,000 ₪. ההסכמים נחתמו מול החברה ומול חברת אריניה שלא היה לה קשר לזכויות בדירה. המשיבים 3,7 מתארים בתצהירם, כי הגיעו לחברה כשחיפשו השקעה דרך המתווכת ימית זוהר. משיבים אלו יוצגו בידי עו"ד מוסקוביץ, אשר חשד בקשיים שבעסקה, ואף ביקש מכתב החרגה, היינו שהחברה תדאג שהבנק ימציא מכתב שכזה אולם לא עמד על כך כתנאי לעסקה, אלא נקבע תנאי כי המכתב יומצא בתוך 60 יום לאחר העסקה, תנאי שלא התקיים. עו"ד מוסקוביץ סבר כי בשל כך שהדירה מוכנה אין צורך בשוברים והפקדה לחשבון הבנק המלווה. תמורת העסקה בפועל הועברה בהעברה בנקאית אחת בסך 1,900,000 ₪, העברה בנקאית לחשבון חברת אריניה, העברה שבוצעה ביום 8.6.20, שלושה ימים בלבד לאחר חתימת 2 ההסכמים בן החברה למשיבים 3,7 ביום 5.6.20. סע' 12 להסכם קבע כי התשלום יהיה לאריניה אולם לא עלתה כל שאלה אצל לוגסי, נוכח נורת אזהרה זו, מדוע לשלם לגורם שאינו החברה. מה שיוצא הינו שהמשיבים 3 וכן 7 לא שילמו את התמורה בעסקה לחברה, אלא לחברה אחרת, והדגש הינו בהעדר תשלום לחשבון החברה בבנק המלווה, למרות הידיעה על הבנק המלווה והמשכנתא הרשומה.
51.המשיב 4 יריב גואטה, לפי ההסכם מול החברה, היה צריך לשלם 950,000 ₪. בהסכם של גואטה מול החברה, בסע' 12 נקבע כי התשלום יועבר לחשבון החברה, שמספרו 325505 בסניף 645 קרית גת בנק הפועלים. למרות ההוראה המפורשת שבהסכם, בפועל, העביר 40,000 ₪ ביום 28.5.20 בהעברה בנקאית לספק בטון של החברה, וסך של 910,000 ₪, העביר לחשבונה של חברת אריניה בהעברה בנקאית ביום 31.5.20. הסכום הועבר שלא לחשבונה של החברה, ובמיוחד לא לחשבון החברה בבנק המלווה. גואטה העביר תשלומים שלא לפי ההסכם.
52.גואטה פירט כי סמך על עו"ד שי דנין שסייע לו בעסקה, הגם שעו"ד דנין ייצג את החברה, בהיותו של עו"ד דנין גם יועץ מס ומנהל חשבונות של גואטה. לכן לא ראה גואטה מניעה מהעברת הכספים לחברת אריניה ועו"ד דנין אישר כי אם אין מניעה משפטית ובהסכמת הבנק, אין מניעה להעביר התשלום לחברה אחרת שאינה הבעלים של הדירה הנמכרת. בחקירתו בפני בעלי התפקיד, (דקה 15:35) פירט גואטה כי הבנק שלו, הקשה עליו בנוגע להעברת הכספים באופן האמור, אלא שלאחר יומיים וכדברי גואטה, היועץ המשפטי של הבנק מסר כי לאחר בדיקה, אין מניעה משפטית לכך, (דקה 16:35). גואטה אישר בפני בעלי התפקיד, (דקה 17:05) כי ברגע שאמרו לו בבנק, שאין מניעה חוקית להעביר את הכסף לחברה שאינה מוכרת הדירה, הגם שהונחה בפניו הבעייתיות, ואף הנושא עיכב במספר ימים את העסקה, גואטה לא היה עוד מוטרד מכך. גואטה פירט כי יאיר לחץ עליו לחץ גדול להעביר את הכסף במיידי, (ראו סע' 22 לתצהיר גואטה), ולכן פעל והעביר את הכסף כפי שיאיר דרש. גואטה לפיכך כמו המשיבים האחרים, לא העביר את הכספים לחשבון החברה ובמיוחד לא לחשבון החברה בבנק המלווה.
53.המשיבים 5, כפי שפורט לעיל, ידעו על הקשיים בעסקה, בהינתן המשכנתא לבנק. הדברים עולים כפי שפורט, הן מהמסמכים עליהם החתים אותם עו"ד אג'ג' כמו גם באחד מנספחי התשלומים עליהם חתמו. מתברר לפי הנספחים לתגובתם שחתמו על שני נספחי תשלומים כאשר הרלווטי לענייננו הינו הנספח ולפיו הסכימו לשלם 500,000 ₪, לחברה בהעברה בנקאית והיתרה 500,000 ₪ לאחר קבלת מכתב החרגה מהבנק, כאשר סך התמורה בעסקה שהם ערכו הייתה 1,000,000 ₪. בפועל, שילמו 500,000 ₪ בשיק למוטב בלבד, שהינו החברה. המשיבים 5 לא שילמו את מלוא תמורת העסקה אלא מחצית. המשיבים 5 הציגו שיק שהמוטב בו הינו החברה, כנראה שולם לחשבון החברה בבנק הפועלים סניף 645 קרית גת, כעולה מסיכומי המשיבים 5, פירטו הם (בסע' 5 לסיכומים) כי בדיקות שערכו העלו כי הסך של 500,000 ₪ שולם לחשבון כלשהו של בנק הפועלים בסניף 645, סניף קרית גת, היינו לסניף שבו החברה ניהלה את אחד מחשבונותיה, כאשר במסגרת בירור התובענה, לא התברר בדיוק לאיזה חשבון הסכום שולם. גם אם אצא מנקודת מוצא ולפיה הסכום שולם בחשבון בנק של החברה, אין מחלוקת כי הסכום לא שולם לחשבון הליווי של הפרויקט אצל בנק מזרחי טפחות.
54.המשיבים 6, ליאור מרזוק ושלמה פרג', היו צריכים לשלם 950,000 ₪ לחברה עבור הדירה שרכשו יחדים, (מדובר באב ובנו). עולה תמיהה בדרך התנהלותם בנוגע לתשלומים. על פי תצהיר ליאור מרזוק, התמורה לא שולמה לא לחשבון החברה, לא לחשבון הבנק המלווה ולא לפי לוח התשלומים המוסכם. סע' 12 להסכם קבע כי התמורה תשולם לחשבון 325505 של החברה בסניף 645 קרית גת של בנק הפועלים. ההסכם נחתם ביום 29.3.20 נספח התשלומים קבע כי כבר לפני חתימת ההסכם, 200,000 ₪ כבר שולמו והחתימה על ההסכם מהווה הוכחה לתשלום שכבר בוצע. בנוסף, נקבע כי ישולמו 600,000 ₪ תוך 48 שעות בכפוף לרישום הערת אזהרה וסך יתרה של 150,000 ₪ הופקדו אצל עו"ד אלירז. אין מחלוקת ומאשרים המשיבים 6 כי לא שולם לפי ההסכם סך של 200,000 ₪. בפועל, רק לאחר חתימת ההסכם, היה לחץ של יאיר ואז הועברו 500,000 ₪ בהעברה בנקאית ביום 31.3.20 לחשבונה הפרטי של גב' נאווה (אשתו של יאיר), ובנוסף הועברו 100,000 ₪ במזומן ליאיר. סך נוסף של 50,000 ש"ח הופקדו בנאמנות אצל עו"ד עמרי אלירז, כספים המצויים עד היום בנאמנות. לגבי היתרה בסך 200,000 ₪, בתצהיר מרזוק מפרט הוא כי הוא רואה ביתרה בסך 200,000 ₪ כפיצוי עבור הנזקים שנגרמו לו. להעדר הקשר בין לוח התשלומים בנספחים כמו גם לכך שלמרות האמור בהסכם, התשלום שולם באופן אישי ליאיר ואשתו נאוה, צורף אישור שהכין עו"ד אלירז, אישור שהוכן לאחר התשלומים שבוצעו כשיטת המשיבים 6, אישור מיום 31.3.20, שכותרתו: "אישור קבלת כספים" עליו חתם יאיר, כי הוא קיבל אישית 500,000 ₪ באמצעות אותה העברה לחשבונה של נאוה, וכן 100,000 ₪ במזומן שהועברו אליו. התנהלות זו של המשיבים 6, אינה התנהלות בדרך מקובלת ובתום לב, כמו גם שבפועל לא שילמו את כספי התמורה לחברה ביודעם שהכספים לא הגיעו לחברה ובניגוד להסכם עליו חתמו כמו גם בניגוד לנספח להסכם, כאשר אף לשיטת המשיבים 6 אינם טוענים כי שילמו את כל כספי התמורה, כלומר גם שמצרפים את הסכומים ששילמו באופן אישי ליאיר ואשתו, (600,000 ₪) ואת הסכומים שבנאמנות אצל עו"ד אלירז, (150,000 ₪), מדובר בתמורה חסרה של 200,000 ₪.
55.התרשמותי מההתנהלות המשיבים 6 הינה כי רב הנסתר על הגלוי הן בהתנהלות שהיתה לפני והן אחרי חתימת ההסכם מול החברה, ומסקנתי הינה שהתנהלות המשיבים 6 בכול הנוגע לעסקה לא היתה בדרך מקובלת ובתום לב והתמורה לעסקה לא שולמה לחברה. העדר תום הלב של המשיבים 6, הינו הן אובייקטיבי והן סובייקטיבי.
סיכום ביניים לגבי העדר תשלומי תמורה לחברה
56.בהתאם לפסיקה שנסקרה, ובדגש על החריגים לתוצאת סע' 9 לחוק המקרקעין, בדבר עדיפות בעל העסקה השניה, אחד התנאים המהותיים, לכך הינו הוכחת תשלום מלוא התמורה, אולם כפי שפורט לגבי כל אחד ואחד מהמשיבים, התמורה לא במלואה ולא בחלקה, לא שולמה כלל לחשבון החברה, ובדגש לא לחשבון החברה בבנק המלווה, כאשר לגבי כלל המשיבים, (למעט המשיבים 5), התשלומים בוצעו לגורמים אחרים שאינם החברה, (יתכן שתשלום מסוים וחלקי ביותר ששילם המשיב 1, היה לחשבון החברה בבנק הפועלים), למרות הידיעה על המשכנתא ועל הבנק המלווה ולמרות שהמשכנתא לטובת הבנק המלווה, רשומה עד היום בלשכת רישום המקרקעין.
העדר עמידה בתנאים להעברת נטל השכנוע מבעלי העסקה השנייה לראשונה
57.תנאי מוקדם, או במילים אחרות "כרטיס הכניסה", להעברת נטל הוכחת ההתנהגות בתום לב לבעל העסקה הראשונה בזמן, בטענה כי לא רשם הערת אזהרה ובכך יכול היה למנוע את התאונה המשפטית, הינו שעל בעלי העסקה השניה להראות שהתנהלו בתום לב, ושילמו את התמורה בעסקה. אלא שמצאתי קושי בהתנהלות המשיבים ובתום ליבם, לגבי כולם אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בתום לב אובייקטיבי, ולגבי המשיבים 1 וכן 6, גם מצאתי בקושי בתום הלב הסובייקטיבי. הדברים כפי שפורט, באו לביטוי ובין היתר, באותה התעלמות או עצימת עיניים, מהצורך לבדוק את משמעות קיומה של המשכנתא לפי עיון בנסח לשכת רישום המקרקעין, כמו גם שהתברר שלא שילמו את התמורה במלואה בעסקה לחברה ובדגש על תשלום לחשבון הבנק המלווה. לפיכך ובכך, יש לקבל את המלצת בעלי התפקיד להעדפת משב"ש כבעל העסקאות הראשונות בזמן, ואין צורך לפנות ולבחון את התנהלות משב"ש ובהתאם לשלבים בבחינת החריג לסע' 9 לחוק המקרקעין כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה. למעלה מהצורך, אתייחס גם לשאלת העדר רישום הערת האזהרה בידי משרד השיכון.
אי רישום הערת אזהרה בידי משב"ש
58.הסכם המכר שערך משב"ש, מיום 13.3.18, קבע כי משב"ש ישלם עבור 17 הדירות, תשלום שיבוצע באמצעות שוברים לפי חוק הבטחת השקעות, ובהתאם נמסרו למשב"ש ערבויות הבנק. משב"ש שילם את כל שהוטל עליו, למעט הסכום שנותר למועד המסירה. בסע' 7.1 להסכם המכר נקבע כי לאחר תשלום מלוא התמורה ומילוי כל התחייבויות המוכר, תירשם הערת אזהרה לטובת משב"ש. הוראה דומה מצויה בסע' 18 לנספח השינויים להסכם המכר.
59.טוען משב"ש כי זהו ההסדר שנעשה מול החברה ולכן טרם נרשמה הערת אזהרה. טוען משב"ש כי מדובר בנורמה מסחרית מוכרת ושגורה, בביצועם של חוזי רכישה בפרוייקטים המלווים בליווי פיננסי. משב"ש מפנה לנורמה זו, לעדותה של גב' דורית עוזרי, מנהלת מחלקת נדל"ן בבנק, שנחקרה בבית המשפט, עמ' 29 שורות 26-33, שם גב' עוזרי הסבירה את הפרקטיקה הנוהגת בענין זה. משב"ש הפנה להליך של חוזים אחידים, בהיקש, שם אושר נוסח דומה בחוזים אחידים, (ח"א מחוזי ירושלים) 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח (6.12.11), במסגרתו אושרה תניה האוסרת על רוכש לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין רכישת דירה. משב"ש הפנה לעדות העד מטעמו, מר דניאל פויטוונגר, מנהל תחום דיור ציבורי אגף בכיר נכסים וחברות במשב"ש, שהעיד כי ענייננו אינו חריג וכך נוהג משב"ש בפרקטיקה והדברים נעשו בענייננו גם לאור ההסכם מול החברה.
60.טוענים המשיבים כי משב"ש הינו רוכש חזק, זרוע של המדינה, ויכול היה להביא לכך שתירשם הערת אזהרה. בנוסף, הפנו המשיבים לנהלי משב"ש ובמיוחד לפי סע' 8 לנוהל שהוגש, בדירה שהזכויות רשומות בלשכת רישום המקרקעין, תירשם הערת אזהרה. לפיכך טענו המשיבים כי מדובר ברשלנות חמורה של משב"ש, אשר לאור מעמדו, התנהלותו מחייבת כי תועדף העסקה השנייה בזמן. העד מטעם משב"ש העיד כי הנוהל נועד לדירות "יד שניה" אותן רוכש משב"ש, תוך הבהרה כי המסה הקריטית שרוכש משב"ש הינה דירות יד שניה ולא יד ראשונה מיזם כמו בענייננו. מאידך המשיבים טענו כי הנוהל שהוגש יודע להבחין בין דירות יד שניה לדירות קבלן, ובהתאם לנוהל היה צריך לרשום הערת אזהרה כי הדבר היה אפשרי. המשיבים טענו כי קביעה בנוהל מחייבת גורם חזק כמו משב"ש, ולכן משמעות אי רישום הערת האזהרה הינה דרמטית המחייבת קבלת עמדתם.
61.כאמור ברקע הנורמטיבי, אי רישום הערת אזהרה, אינה נסיבה המהווה כשלעצמה הוכחה חלוטה בדבר חוסר תום לב של בעל העסקה הראשונה אלא יש להביא בחשבון את כלל הנסיבות. בענייננו, טוב היה עושה משב"ש, אם היה עומד בעסקה שנערכה, על רישום הערת אזהרה מלכתחילה, כמו גם שיש להניח כי אם היה דורש זאת, החברה, לאור מצבה הכלכלי, ולאור הכמות הגדולה של דירות, שמשב"ש רכש, לא היתה בשל דרישה זו, מסרבת לדרישה. גם בשלב ההליכה לקראת החברה מצד משב"ש, במסגרת הסכם הביטול, בתחילת 2020 לאחר שהחברה הפרה את ההסכמים מול משב"ש, לא היתה כל מניעה למשב"ש לדרוש רישום הערת אזהרה ואף כאן טוב היה עושה משב"ש אם היה דואג לרישום הערת אזהרה מתאימה. העד מטעם משרד השיכון מר פויכטוונגר העיד כי המהלך שבוצע בהסכם נשוא התיק, הינו הפרקטיקה המקובלת, והתנאים העסקיים שנקבעו משקפים מהלך רגיל של רכישות, כאשר הדגש היה בהתנהלות המשיבים.
62.עיינתי בנוהל משרד השיכון, מדובר בנוהל "רכישת דירות למלאי הציבור", לפיו רכישת דירות לדיור הציבורי מבוצעת באמצעות "חברה רוכשת", לענייננו, ההתייחסות הינה כאילו משב"ש היא הרוכשת. עניינו של הנוהל, ביחסים שבין משרד השיכון לחברות רוכשות, היינו חברות המתקשרות עם משרד השיכון לצורך רכישת דירות למלאי הדיור הציבורי ואת התהליך לצורך רכישת דירות. הנוהל מפרט את הדרישות והצרכים של המשרד כמו גם את היעד לאיתור הדירות, הן יד ראשונה מקבלן והן יד שניה. הנוהל מפרט את הבדיקות שחובה על חברה רוכשת לבצע, ושירותים שעליה לקבל כמו שירותי עו"ד, בדיקת בעלות, ניהול מו"מ, בדיקה פיזית ועוד. בנוהל ישנה התייחסות רבה להבטחה ולפיה כספי הציבור, כספי משרד השיכון, יובטחו במקרים המתאימים כולל ברישום הערת אזהרה ועד רישום מלא. הנוהל מפרט כיצד להתנהל מול המוכר. הנוהל מפרט כיצד תיערך התחשבנות לצורך הרכישה, כאשר לחברה הרוכשת גם זכות להעסקת מתווך. הנוהל כולל גם את שכר הטרחה לו תהא זכאית החברה הרוכשת, בגין ביצוע פעולותיה, בדרך של עמלה וכן תמריצים וכיו"ב. בעמ' 8 לנוהל, בפסקה השלישית מהסוף, ישנה התייחסות לכך שעל החברה הרוכשת לדאוג כי המוכר יבצע רישום הזכויות על שם המדינה, כאשר ישנה התייחסות גם להליכי ביניים כולל רישום הערת אזהרה עד לרישום הסופי, וזאת לצורך הבטחת זכויות המדינה.
63.הנוהל אינו מתייחס לרישום הערת אזהרה בהקשר של מניעת הפגיעה בצדדים שלישיים במקרים של עסקאות נוגדות, אלא רישום הערת אזהרה על מנת להבטיח את זכויות המדינה. המשיבים טענו כי בהפרת הנוהל גרם משב"ש לנזק למשיבים כאשר מטעם משב"ש עלתה הטענה כי הנוהל אינו לדירות קבלן יד ראשונה, ואינו מכוון למצב שבו יש הבטחה אחרת, בדמות של משכנתא לטובת הבנק המלווה. טוען משב"ש כי הנוהל לא נועד לעסקאות יד ראשונה, אלא שאין הדבר עולה בהכרח מהנוהל ובאופן עקרוני נושא רישום הערות האזהרה נוגע גם לדירות יד ראשונה.
64.לא ניתן לקבוע שאין כל ממש בטענות המשיבים. יחד עם זאת, בנסיבות כפי שנקבע לעיל, ולפיהן המשיבים יכולים היו לדעת על העסקה הראשונה אילולא היו מתעלמים או עוצמים עיניהם נוכח המשכנתא לבנק המלווה, הימנעות משב"ש מרישום הערת אזהרה, או מדרישת רישום הערת אזהרה מהחברה, אינה בגדר נסיבה המביאה ל"הפיכת הקערה על פיה", לטובת המשיבים. אעיר כי הדיון בנושא הנוהל, הטיפול ברכישות לאורו והאם דבקה בפעולת משב"ש רשלנות ביישום הנוהל, לא מוצה בפסק דין זה, בהעדר הכרח בכך, בהינתן רישום הערת האזהרה לטובת הבנק המלווה ולאור ההלכה הפסוקה בשאלה אימתי, בעלי העסקה השנייה, מעבירים את נטל השכנוע לבעלי העסקה הראשונה.
העדר בטוחה לפי חוק הבטחת השקעות למרות מסירת החזקה והערת האזהרה למשיבים
65.טוענים מי מהמשיבים, כי החברה הציגה בפניהם מצג, כי הדירה מוכנה למסירה, למעשה הדירות נמסרו באופן מיידי, או סמוך יחסית לחתימת ההסכם. אלא ששאלת החזקה במקרקעין, אינה קריטריון בשיקולים לפי סע' 9 לחוק המקרקעין כאשר נבחנות עסקאות נוגדות. גם טענה כי יאיר בשם החברה הבטיח הבטחות שבדיעבד התבררו כהבטחות שאינן נכונות אינה יכולה לסייע למשיבים. קרוב לוודאי שיאיר, או מי מטעם החברה, הצליח לטעת במשיבים אמונה כי הסיכון שהם נוטלים על עצמם, הינו סיכון מחושב שסיכויו להתממש אינם גבוהים. כך ובין היתר התחושה כי מסירת החזקה למשיבים ביחד עם רישום הערת אזהרה, די בה ולכן לא צריכים המשיבים לדאוג מכך שהחברה פעלה בניגוד לחוק הבטחת השקעות ולא מסרה בידיהם ערבות חוק מכר, עד להסרת המשכנתא לטובת הבנק. ההתרשמות מהתנהלות המשיבים הינה כי סברו ש-"יהיה בסדר" אבל ממש לא כך מצב הדברים. לא היה די בתחושות ולמעשה נוכח המשכנתא לטובת הבנק המלווה, הסיכון שנטלו המשיבים על עצמם, התממש. בהלכת ע"א 9380/09 נספיר בע"מ נ' עו"ד אמנון לורך כונס הנכסים, (10.10.11) התייחס בית המשפט, (השופטת ע' ארבל) לצורך שבבטוחה לפי חוק הבטחת השקעות, עד להסרת כלל השעבודים, וכך נקבע שם, (סע' 33):
"...חוק הבטחת השקעות נועד להבטיח את השקעתו של רוכש דירה באחת מן הבטוחות המנויות בו, עד להסרת כל השעבודים הרובצים על הדירה בגין התחייבויות המוכר, לרבות שעבוד בדרגה שניה".
66.בענייננו, המשיבים היו ערים ולכל הפחות, עצמו עיניהם בפני הקושי, שבהסתפקות בקבלת חזקה בדירות הגם שנרשמה הערת אזהרה, אולם ללא קבלת בטוחה לפי חוק הבטחת השקעות, ובכך קושי לפחות מבחינה אובייקטיבית, שנפל אצל המשיבים. ההתרשמות הינה כי המשיבים לא חשבו שתהיה בעיה והגם שידעו על המשכנתא, פשוט האמינו, שהדברים יסתדרו ו"שיהיה בסדר" ובכך אין די בכדי להוכיח תום לב אובייקטיבי בעסקאות המאוחרות.
טענות כנגד הבנק המלווה וטענות כלליות נוספות
67.מי מהמשיבים, האלו טענות לפיהן אין משמעות לאותה משכנתא שרשם הבנק שכן אין חוב כלפי הבנק כמו גם שעלו טענות נוספות כלפי הבנק, לרשלנות הבנק המלווה וכיו"ב. עלו טענות לפיהם המשיבים נטלו סיכון רק לגבי המשכנתא הרשומה וזו לא צריכה להיות רלוונטית לשאלת התחרות בין העסקאות. ענייננו אינו בתחרות הזכויות שבין הבנק למי מהמשיבים אלא תחרות זכויות בין משב"ש למשיבים. הבנק לא היה צד להליך, הגם זיקה הקיימת לעו"ד פיני יניב, שמונה בתיק המקביל ככונס נכסים לזכויות החברה במקרקעין אחרים לבקשת הבנק. כפי שנקבע לעיל, עובדת רישום המשכנתא, חשיבותה, בכך שהמשיבים לא היו צריכים לערוך בדיקות חיצוניות לנסח רישום המקרקעין אלא ממנו, מתוך עיון בנסח לשכת המקרקעין, להגיע למסקנה על קיומה של העסקה הראשונה ודי אם היו פונים לבנק המלווה לקבלת מידע. לא מצאתי הכרח לצורך ההכרעה במחלוקת שבין משב"ש למשיבים, בשאלות כמו מהו סכום החוב לבנק או טענות כי הבנק יכול היה לעשות יותר, למשל לכפות על משרד השיכון לרשום הערת אזהרה. גם באשר לשאלת היתרה הכספית שתועבר לקופת הנשיה, לא מצאתי כי נדרשת הכרעה בענין זה, כאשר יש לציין כי מהתמורה הכספית שתועבר לקופת הנשייה, יהנו כלל הנושים לפי סדרי הנשייה כדין. זאת, לאור השאלה שהועמדה לדיון שהינה מיהו הצד הגובר, בתחרות העסקאות שבין משב"ש למשיבים.
68.מי מהמשיבים העלה טענות ולפיה הדיווח למס שבח שביצע משב"ש לקה בחסר, בכך שלא פורטו בו הדירות שרכש משב"ש באופן מדוייק, אלא שלא מצאתי כי אילו הדיווח למס שבח מקרקעין היה מדוייק, כי בכך היתה בהכרח נמנעת התאונה כמו גם שאין מדובר בנסיבה דרמטית, המצטרפת לנסיבה נוספת של יכולת רישום הערת האזהרה, אשר ביחד יביאו לשינוי התוצאה בתחרות בין העסקאות ובהתאם להלכה הפסוקה. בנוסף, עלו טענות כי הסכם הביטול שערך משב"ש, שינה את המצב והביא לכך שמשב"ש כבר אינו בגדר הרוכש בעסקה הראשונה, הקושי בטענה זו הינו בכך שהסכם הביטול היה כרוך בתנאים מוגדרים הכורכים את ביטול ההסכמים המוקדמים בתנאים כאשר בהעדרם, ביטול הסכם הביטול מחזיר לתוקף את העסקאות הראשונות בזמן ולכן המשיבים לא יכולים להיבנות מעצם הסכם הביטול. באותה מידה, עלתה טענה ולפיה בחתימת משב"ש על הסכם הביטול, הפך הוא להיות, לכל היותר נושה רגיל של החברה, אף כאן לא מצאתי לקבל טענה זו שהרי הסכם הביטול, כלל תנאים שרק בהתקיימם, יהיה תוקף לביטול העסקאות הראשונות, דבר שלא התרחש בפועל ומשב"ש נותר בעל העסקאות הראשונות בזמן.
סיכום לגבי תחרות הזכויות שבין משב"ש למשיבים
69.במסגרת פסק דין זה, ההכרעה הינה בינארית, מי הצד שידו תהא על העליונה באותה תאונה משפטית שנוצרה. כפי שנומק לעיל, הועדף משב"ש, בעל העסקאות הראשונות בזמן, ביחס לכל הדירות נשוא פסק דין זה, והינו גובר על המשיבים, בעלי העסקאות השניות, המאוחרות בזמן. לפיכך הנני קובע כי אין תוקף לעסקאות שערכו המשיבים במובן זה שכאשר החברה ערכה עמם את העסקאות, לא עמדה לה הזכות למכור זכויות במקרקעין שכבר לא היו בבעלותה. לאור מסקנה זו, על המשיבים יהיה להשיב את החזקה בדירות כמבוקש בידי בעלי התפקיד, כאשר בנסיבות, ההשבה תהא בעוד כחודשיים כפי שאקבע להלן.
70.לפיכך הנני מורה כדלקמן:
המשיב 1 מר שמעון מויאל ישיב את החזקה בדירה 27 עד ליום 1.4.24.
המשיב 2 מר ליאל אזולאי ישיב את החזקה בדירה 32 עד ליום 1.4.24.
המשיב 3 מר גל שאול לוגסי, ישיב את החזקה בדירה 37 עד ליום 1.4.24.
המשיב 4 מר יריב גואטה ישיב את החזקה בדירה 42 עד ליום 1.4.24.
המשיבים 5 מר סאני יעקב איסק וכן גב' היידי איסק, ישיבו את החזקה בדירה 52 עד ליום 1.4.24.
המשיבים 6 מר ליאור מרזוק ומר פרג' שלמה, ישיבו את החזקה בדירה 57 עד ליום 1.4.24.
המשיב 7, מר יצחק לוגסי, ישיב את החזקה בדירה 62 עד ליום 1.4.24.
סעד נוסף שהתבקש – השבת דמי שכירות שקיבלו המשיבים משוכרי הדירות עד להשבת החזקה
71.בהתאם להסכמים של המשיבים מול החברה, קיבלו הם את החזקה בדירות, במועדים שונים מסביבות אמצע 2020 ועד סוף השנה האמורה. מאז ועד היום חלפו כשלוש שנים ואף יותר, כאשר הפנו בעלי התפקיד לעדויות המשיבים ולפיהן, הדירות מושכרות, כאשר שכר הדירה עומד על סכומים שבין 3,000 ₪ - 4,000 ₪ לחודש. מדובר בסכום כספי מצטבר שאינו מבוטל, אלא שלצד זאת, סוגיא זו לא מוצתה במסגרת הפלוגתא שהתבררה, תחרות הזכויות בין הרוכשים הראשונים לשניים. לפיכך, בעלי התפקיד יבואו בדברים עם ב"כ המשיבים, להגעה להסדר השבת שכ"ד עד להשבת החזקה בדירות. לפי הצורך, יביאו הסכמות לאישור או יגישו בקשות מתאימות לבית המשפט, (הדרך הדיונית הנכונה תישקל ככול שיהיה בכך צורך). מחמת הזהירות, ניתן אישור לפיצול סעדים לצורך כך.
פסיקת הוצאות ושכ"ט
72.משהתקבלה עמדת בעלי התפקיד, והמלצתם, יש לפסוק לטובתם שכר והוצאות ואלו יפסקו באופן דיפרנציאלי, לפי הנסיבות של כל אחד מהמשיבים, (וקיים שוני, כל משיב ונסיבותיו):
המשיב 1 שמעון מויאל,יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 15,000 ₪
המשיב 2 ליאל אזולאי יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיב 3 גל שאול לוגסי, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיב 4 יריב גואטה, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיבים 5 סאני והיידי איסק יישאו בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיבים 6 ליאור מרזוק ושלמה פרג' יישאו בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך 10,000 ₪
המשיב 7 יצחק לוגסי, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
בנסיבות המחלוקת והגם זכיית משב"ש בתחרות הזכויות במקרקעין נשוא פסק דין זה, איני עושה צו להוצאות לטובת משב"ש.
זכות ערעור כדין
ניתנה היום, כ"ב שבט תשפ"ד, 01 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.
