|
בעניין משיבות 1-2
השתלשלות הדיון בעתירה:
העתירה, בנוסחה המקורי, הוגשה כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1, רשות מקרקעי ישראל מרחב חיפה, מיום 7.2.16, לחלט את הערבות שניתנה על ידי העותרת במסגרת המכרז נשוא העתירה, זאת בעקבות ביטול זכייתה של העותרת במכרז, בהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 9.8.15.
מדובר במכרז פומבי שפרסמו הרשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") ומשרד הבינוי והשיכון, משיבים 1 ו-2, לחכירת מגרשים למגורים בשכונת "כורדני" בקריית מוצקין. בהתאם לתנאי המכרז היה על המציע, יחד עם הצעתו ובין היתר, לצרף כפיקדון ערבות בנקאית בסכום השווה לפחות ל-10% מסכום ההצעה שהגיש. כן נקבע במכרז כי עם אישור הזכייה על ידי ועדת המכרזים של המשיבה 1 ייפרע כל סכום הפיקדון הנזכר והזוכה יידרש להשלים, תוך 60 ימים, את התשלום של לפחות 15% מסכום ההצעה, ואת היתרה עד למלוא התמורה עליו להשלים תוך 180 ימים מיום אישור הוועדה. עוד נקבע בתנאי המכרז כי ככל שהזוכה לא ישלים תוך 60 יום מיום החלטת ועדת המכרזים את התשלום בגין הקרקע בשיעור של לפחות 15% מסכום הצעתו, תבוטל הצעתו, תבוטל הזכייה, ובמקרה זה המשיבה 1 תחלט את סכום הפיקדון עד 10% מסכום ההצעה או 10% מסה"כ התשלום למשרד, הגבוה ביניהם, והזוכה לא יבוא בכל טענה או תביעה כספית או אחרת כלפי המשיבה 1. כך צוין גם בהצעה שצורפה לחוברת המכרז.
בהמשך, ובמהלך הדיון בעתירה, התברר כי לאחר שהמשיבות 1 – 2 החליטו לבטל את זכיית העותרת במכרז, נקבעה המשיבה 3 כזוכה במכרז, ואף החלה בביצוע פעולות למימוש זכייתה. העותרת הגישה בקשה לצו ביניים שעניינו עיכוב מימוש המכרז. ביום 14.12.16 ניתנה החלטה בבקשה לצו הביניים אשר דחתה את הבקשה, זאת מהטעם שבכל הנוגע למשיבה 3 מדובר היה במעשה עשוי. בהמשך להחלטה הנ"ל גובש הסכם בין העותרת למשיבה 3 לפיו נדחתה העתירה כנגד המשיבה 3, אשר ויתרה גם על הוצאות שנפסקו לזכותה. הסכם זה קיבל תוקף של פסק דין ביום 27.12.2016.
כעת על בית בית המשפט להכריע בשאלה של חילוט הערבויות בהתאם להחלטות ועדת המכרזים של המשיבה 1, וזאת עקב ביטול זכיית העותרת במכרז.
דיון והכרעה:
לא אחזור על פירוט כל העובדות והשתלשלות הטיפול של רמ"י בהליכי המכרז, בעניינה של העותרת ובעניינן של חברות אחרות שהתמודדו במכרז זה. הדברים פורטו בהרחבה בהחלטה מיום 14.12.16 ואחזור עליהם בתמצית בלבד.
אין חולק, והעותרת מאשרת זאת, כי העותרת לא שילמה חלק מהתשלומים שהתחייבה לשלם במועד. אין גם חולק כי בהתאם לתנאי המכרז קמה לרמ"י, לפחות לכאורה, הזכות לחלט את הערבות שהופקדה וזאת בהתאם לתנאי המכרז. אלא שרשות שלטונית המבקשת להפעיל את כוחה למימוש זכות חוזית כלפי אחד ממשתתפי מכרז ציבורי חייבת לפעול למימוש הזכות בהליך מנהלי תקין, תוך שמירה על זכויותיו של הצד שכנגד ותוך הקפדה של נקיטת הליכים בדרך של שמירה על עקרון השוויון בין המתמודדים במכרז. נזכיר כי לב ליבו של הליך המכרז הוא יצירת תחרות בין מתמודדים על בסיס של שוויון, כאשר האופן בו נבחנות סוגיות הקשורות לערבות הוא חלק מרכזי מימוש עקרון השוויון שבין המתמודדים [לעניין החלת עקרון השוויון שבין מתמודדים בעניין הבחינה של הערבויות במכרז ראו: ב-עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004); עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.2012)]. בהתאם, גם החלטה על ביטול זכיה במכרז, וכפועל יוצא מכך על חילוט ערבויות, חייבת להיעשות תוך הקפדה על עקרון השוויון שבין המתמודדים ובהליך מנהלי תקין.
בכל הנוגע להליך שהתנהל בפני בית המשפט קבעתי, כבר בהחלטה מיום 14.12.16, כי בהתנהלות המשיבים 1 ו-2 במסגרת ההליך שבפני, ובמיוחד בנוגע לרשות מקרקעי ישראל, נפל פגם משמעותי. כפי שפורט בהרחבה בהחלטה הנ"ל פעל רמ"י תוך הסתרת עובדות מבית המשפט ומהעותרת, ולכאורה אף תוך הפרת צווים של בית המשפט. בית המשפט הדגיש בהחלטתו כי התנהלות רמ"י בדרך של הפרת צווי בית משפט זה מהווה, כך לכאורה, עבירה, על כל המשתמע מכך. הובהר כי יש בכך כדי להשליך על תוצאות הדיון בעתירה זו, לפחות בכל הנוגע להיבטים כספיים שקשורים במערכת היחסים שבין המשיבים 1-2 לעותרת, וזאת ללא כל קשר לתוצאות הדיון בעתירה ביחס למשיבה 3.
כעת ענינו של הדיון בהתנהלות וועדת המכרזים של רמ"י, עת החליטה על חילוט הערבות שהפקידה העותרת במסגרת הליכי המכרז. כפי שיפורט, סבור אני כי קבלת ההחלטה לביטול זכיית העותרת במכרז, וכפועל יוצא מכך ההחלטה לחילוט הערבות, נעשתה שלא כדין, בהליך שאינו ראוי והגובל בבריונות שלטונית, תוך הפרת חובות דיוניות ומהותיות של ועדת המכרזים של רמ"י כלפי העותרת. אבהיר להלן:
כפי שצוין, העותרת איחרה בתשלום חלק מהתשלומים שהיה עליה לשלם עקב זכייתה במכרז. על כך אין חולק. אין חולק גם כי איחור זה היה הבסיס לקבלת ההחלטה על ביטול זכיית העותרת במכרז. אין גם חולק כי איחור בתשלומים מהווה, בהתאם לתנאי המכרז, עילה לביטול זכייתו של זוכה במכרז. אלא שכשם שהחלטה בהליך אישור זכיה במכרז צריכה להתקבל על בסיס עקרון השוויון שבין המתמודדים במכרז, כך גם החלטה על ביטול זכייתו של זוכה צריכה להתקבל תוך הקפדה על שווין בית המתמודדים במכרז, ובהליך ראוי ותקין, תוך מתן אפשרות לשימוע אמיתי ואפקטיבי, במסגרת הליך מנהלי ראוי והוגן, וזאת בטרם קבלת החלטה.
מהנתונים כפי שהוצגו בפני, וזאת גם ע"י ב"כ המשיבים, עולה כי לזוכים אחרים באותו מכרז ניתנו אורכות לביצוע תשלומים שבהם חויבו בהתאם לתנאי המכרז. אמנם, לטענת ב"כ המשיבות, האיחור בתשלומים ע"י המציעים והזוכים האחרים היה שונה בהיקפו ובסיבות לאיחור מזה שהיה אצל העותרת. ואולם אין הוא חולק על מתן הארכות למתמודדים אחרים במכרז לביצוע תשלומים באיחור. יודגש כי גם למשיבה 3, שנקבעה כזוכה במכרז לאחר שבוטלה זכיית העותרת, ניתנו אורכות לביצוע תשלומים מעבר לקבוע בתנאי המכרז. מתן האורכות לביצוע התשלומים למתמודדים אחרים, מהצד האחד, והסירוב לתת ארכה דומה לעותרת, בלא שניתן לכך טעם סביר, מהווה הפרה של עקרון השוויון שבין מתמודדים במכרז. די בכך כדי לקבוע כי עצם ההחלטה על ביטול זכיית העותרת במכרז נעשה שלא כדין, וכפועל יוצא מכך גם ההחלטה על חילוט הערבות.
ואולם מעבר לאמור, החלטה על ביטול זכיית העותרת במכרז, ובהמשך על חילוט ערבות שהופקדה במסגרת מכרז ציבורי, כגון המכרז נשוא העתירה שבפני, צריכה להתקבל לאחר הליך של שימוע. הלכה היא, כי גם בהליכי מכרז חלים עקרונות המשפט המנהלי, המחייבים מתן זכות טיעון כל אימת שמתקיים "מבחן הפגיעה". [ראו: בבג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4) 825 (1981); עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ (14.7.2013) בפסקה 35; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי 122 (2013)]. בהתאם, זכות הטיעון במכרזים ציבוריים תינתן למציע/זוכה, שעה שזכות לכאורית שלו עלולה להיפגע, כתוצאה מהחלטתה של ועדת המכרזים [עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7.1.2014)]. בכל הנוגע להחלטת ועדת מכרזים לחלט ערבות שהופקדה במסגרת הליך המכרז מעוגנת החלטה זו במפורש גם בהוראות תקנה 16ב' לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") המורות כדלקמן:
|
| |
(א) ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע שעניינם סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (בתקנה זו – ערבות מכרז).
(ב) ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם התקיים בו אחד מאלה:
(1) ...;
(2) ...;
(3) ...;
(4) אחרי שנבחר כזוכה במכרז הוא לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז." (ההדגשה הוספה. ר.ש.).
ראשית אבהיר כי יש לדחות את הטענה לפיה התקבלה החלטת ועדת המכרזים לחלט את הערבות מכוח התנאים שבמכרז ולא מכוח תקנה 16ב'(ב) הנ"ל. דינה של תקנה זו להידחות מאחר ובמכרז עצמו קיימות הפניות לתקנות.
ולגוף העניין: צורתו של שימוע משתנה בהתאם לנסיבות. שימוע יכול שיהיה בע"פ ויכול גם שיהיה בכתב. ואולם על הליך השימוע לקיים שקרונות בסיסים שעניינם בקיומו של הליך מנהלי הוגן:
"א. יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן (כמעין מקבילה לזכותו של נאשם במשפט לדעת מהו תוכנו של האישום שמפניו עליו להתגונן). בהקשר זה, נבחנת גם שאלת היקפה של הזכות לעיין במסמכים שבידי הרשות, אשר משמשים בסיס להחלטתה.
ב. ברגיל, על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה.
ג. מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת. הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 499 (התש"ע-2010).
במקרה שבפני כשל המנהל בהחלטות שהתקבלו בעניין ביטול זכייתה של העותרת במכרז ובהמשך, כפועל יוצא מכך, גם בהחלטה על חילוט הערבות.
מעיון במסמכים שצורפו לכתבי הטענות מטעם המשיבים 1-2 עולה כי ההחלטה על ביטול זכיית העותר במכרז התקבלה בלא שנערך שימוע כדין לעותרת, קודם לביטול זכייתה במכרז.
במכתב שנשלח לעותרת ביום 25.5.2015 נרשם כי מאחר ולא שולמו הכספים בהתאם לתנאי המכרז פועלת רמ"י לביטול זכיית העותרת. במכתב מפנה רמ"י את העותרת להוראות תקנה 16ב' לתקנות ומבהירה את הזכות להעלות טענות בכתב לעניין חילוט הערבות (ולא לעניין עצם ביטול הזכייה במכרז). מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 9.8.2015 עולה כי גם ועדת המכרזים רואה במכתב מיום 25.5.2015 כהודעה על ביטול הזכייה במכרז תוך מתן אפשרות לטעון טענות במסגרת הליך שימוע לעניין חילוט הפיקדון והערבות. מכאן שבפועל התקבלה החלטה מהותית על ביטול זכית העותרת במכרז בלא שהתקיים הליך של שימוע. די בכך כדי שההחלטה תבוטל.
אדגיש כי אינני מתעלם ממכתב העותרת שנשלח לרמ"י ביום 13.8.17, לאחר שהתקבלה ההחלטה על ביטול הזכייה במכרז, במסגרתו ביקשה העותרת לראות במכתב זה כטענות לצורך שימוע לעצם ביטול המכרז, ובהתאם ביקשה לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 9.8.15 (שכאמור, מאשרת החלטה מיום 25.5.2015). אלא שמדובר בטיעון שנשלח לרמ"י לאחר שכבר התקבלה ההחלטה, שכאמור התקבלה ללא קיומו של שימוע כדין.
כפי שפורט לעיל, רמ"י כשלה בעובדה שלא נהגה בעותרת בדרך של שוויון ביחס למתמודדים האחרים במכרז, וזאת בכל הנוגע למתן אורכות לביצוע תשלומים. מעבר לפגם זה שהצדיק, לכשעצמו, את ביטול ההחלטה. אי גילוי העובדות פגם באפשרות למימוש זכות האפקטיבית להליך השימוע. זאת מאחר ורמ"י הסתירה מהעותרת עובדות שהיו יכולות להוות בסיס לטענות כבדות משקל במסגרת השימוע. הדרישה שעניינה פירוט של כל העובדות הרלוונטיות להחלטה המנהלית, מהווה תנאי מוקדם למתן זכות טיעון אפקטיבית, וכפי שקבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"צ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 189 (1981), זכות טיעון "זו אין משמעותה אך הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה. זכות השמיעה משמעותה הזכות לשמיעה הוגנת... זכות זו משמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שנתקבל, והעשוי להשפיע על ההחלטה בעניינו של העותר... על כן, אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי".
אי גילוי עובדות מהותיות ע"י רשות מנהלית בטרם הטלת סנקציה מנהלית, כגון ביטול זכיה במכרז וחילוט ערבות, מהווה פגיעה מהותית בזכות לקיומו של הליך מנהלי הוגן ובאפשרות לקיומו של שימוע ראוי, באופן שיאפשר לעותרת, במקרה זה שבפני, להעלות טענות מהותיות במסגרת השימוע בעניין ההחלטה הצפויה. כאשר אין לפרט את התשתית העובדתית המלאה ברקע קבלת ההחלטה בעניינו, ממילא אין באפשרותו להעלות טענות שיכולות לתמוך בנימוקיו ובהגנתו. הסתרת העובדות ע"י רמ"י (דרך התנהגות שכאמור המשיכה גם אל תוך ההליך המשפטי בפני, כאשר רמ"י מסתירה עובדות מבית המשפט, וככל הנראה גם מהפרקליטות שייצגה אותה), מהווה פגם בהליך המנהלי המשמיט את הקרקע תחת החובה לקיים הליך מנהלי ראוי, תקין והוגן.
רמ"י כשלה בעמידה בכל התנאים הנדרשים להליך של שימוע מנהלי הוגן: ההחלטה התקבלה בפועל לפני קיומו של הליך שימוע, כאשר לעותרת ניתנה האפשרות להגיב לעיקר ההחלטה (רכיב ביטול זכייתה במכרז) רק בדיעבד; רמ"י לא הביאה לידיעת העותרת פרטים מהותיים ולא חשפה בפניה נתונים החיוניים לעותרת לצורך התגוננות מפני הטלת סנקציה מנהלית; כפועל יוצא מהאמור נוצר מצב שבו מתכונת הטיעון שהעותרת יכלה לפעול במסגרתה לא הייתה הוגנת. אני קובע כי במקרה זה עצם ההחלטה על ביטול זכיית העותרת במכרז התקבל בהליך פגום ובלתי תקין ובהמשך, גם ההחלטה לעניין חילוט הערבות.
כפי שכבר צוין בהחלטה קודמת, בנסיבות שנוצרו וכאשר חברת קרדן כבר החלה לממש את זכייתה במכרז, לא היה ניתן לחזור ולקבוע כי העותרת תהיה הזוכה במכרז. עם זאת, הפגם שבהליך ביטול זכייתה משליך גם על הליך חילוט הערבות, שהוא פועל יוצא של ההחלטה על ביטול הזכייה במכרז.
מאותם הטעמים יש להורות על ביטול ההחלטה לחילוט הערבות, זאת גם אם נאמר כי עצם ההחלטה לביטול הזכייה של העותרת במכרז התקבלה כחוק. אמנם לעניין חילוט הערבות ניתנה לעותרת הזכות להעלות טענות מפורטות בכתב קודם לקבלת ההחלטה. העותרת גם מימשה זכותה והעלתה את טענותיה. אלא שעקב הסתרת עובדות ע"י רמ"י היה הטיעון של העותרת לעניין זה לוקה בחסר. יש להניח כי לו ידעה העותרת על הארכה שניתנה למתמודדים אחרים בעניין ביצוע תשלומים היה זה נתון מרכזי זה חלק מטיעוניה, גם לעניין חילוט הערבות. אשר על כן וגם לעצם הליך חילוט הערבות נפל פגם מהותי בשימוע שנערך לעותרת וביכולתה להעלות טענות כנגד הליך החילוט. מטעם זה של פגיעה בזכות להליך מנהלי הוגן, אני קובע כי דינה של ההחלטה להתבטל.
הערה בטרם סיום על נקיון כפיים:
כלל הוא כי אי גילוי הפרטים המלאים מהווה חוסר ניקיון כפיים ודי בו כדי שהעתירה תידחה על הסף, ולו מטעם זה. "הסתרת עובדות אלו מבית המשפט, היא בגדר פגם המגיע כדי חוסר ניקיון כפיים, דבר המצדיק את דחייתה של העתירה על הסף (ראו, לעניין זה, בג"צ 893/09 צור נ' מינהל מקרקעי ישראל (18.11.2009); בג"צ 9539/10 בקאא' לענייני תכנון ובניה נ' ממשלת ישראל (16.2.2011); בג"צ 5406/10 עמארה נ' משרד הפנים (3.7.2011), וכן, אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי חלק 2 עילות הסף 139 (התשס"ח-2008) (להלן: שרגא ושחר))." בבג"צ 7914/12 פלוני נ' ממשלת ישראל ואח' (ניתן ביום 15/10/2013).
דברים אלו, הנאמרים כלפי עותרים שאינם מגלים את התמונה המלאה בפני בית המשפט, נכונים, בהתאמה המתחייבת, גם כלפי משיבים, לרבות גופי מדינה.
במקרה שבפני, ועד לשלב מאוחר של הדיון, לא גילה רמ"י לבית המשפט (וכאמור לעיל, ככל הנראה גם לא לפרקליטות) פרטים מהותיים בעניין אופן התנהלותו בנוגע למכרז נשוא עתירה זו. התנהלות זו יכול והצדיקה נקיטת סנקציות דיוניות ברוח האמור לעיל. מאחר שבסופו של הליך נפרשה התמונה המלאה בפני בית המשפט לא מצאתי מקום לעשות כן, במקרה הנוכחי. עם זאת ראוי שהדבר יובא בחשבון לעתיד לבוא.
סיכום:
אשר על כן, ובסיכומו של דבר, אני מורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים של רמי לחט את הערבות שהפקידה העותרת במסגרת הליכי המכרז נשוא עתירה זו.
בשים לב לאמור, ובשים לב להתנהלות רמ"י לכל אורך ההליך שהתנהל בפני, אני מחייב את רמ"י בהוצאות העותרת וכר טרחת עורך דינה בסכום כולל של 15,000 ₪ שישולם עד ליום 29.6.17, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תשלח עותק פסק דין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ז אייר תשע"ז, 23 מאי 2017, בהעדר הצדדים.
|
|
|
ד"ר ר. שפירא, ס. נשיא
|