יריב נ' אנקרי

1.האם יש להטיל אחריות על מוכרי בית שנבנה לשימושם האישי ונמכר בשלבי בנייתו הסופיים לליקויי איטום שהתגלו בבית בחלוף מעל לשנה לאחר מסירת החזקה, וזאת כאשר המוכרים לא ידעו על הליקויים והקונים הצהירו כי בדקו את הבית ומוותרים על טענת אי התאמה?

רקע עובדתי ודיוני

2.התובעים (להלן: גם הקונים) רכשו בית צמוד קרקע ברחוב xx ביישוב מיתר על פי הסכם מכר מיום 19.11.14 שנכרת עם הנתבעים (להלן: גם המוכרים). הבית נמכר כשהיה בשלבי בניה סופיים. החזקה בבית נמסרה לתובעים ביום 18.12.14 וטופס 4 ניתן ביום 12.04.16. במרץ 2016 נערכה בדיקה אשר איתרה מוקדי רטיבות הנובעים מאיטום לקוי, בעלות הבדיקה נשאו הנתבעים בדרך של קיזוז עלותה מהתשלום האחרון ששילמו התובעים בגין הבית.

התובעים טענו כי הנתבעים אחראים לליקויים מכוח היותם מוכר כהגדרתו בחוק המכר (דירות). בנוסף טענו כי אופיים וטיבם של הליקויים מעיד על כך שמקורם בתכנון או בעבודות שבוצעו בבית וכי הנתבעים הפרו את חובותיהם החוזיות וכן התרשלו בכל הכרוך בתכנון הבית, בנייתו וביצוע התיקונים. עוד נטען כי הבית שונה בטיבו ובאיכותו מהבית שהובטח להם לפי ההסכם והמצגים של הנתבעים.

3.ביום 16.3.20 ניתן על ידי פסק דין שקיבל את התביעה בחלקה. הנתבעים ערערו (ע"א 5637-06-20) ובפסק הדין בערעור שניתן ביום 23.8.20, הושב הדיון לבית משפט זה כדי שאכריע אם ואיך לחלק את הנזק בין הצדדים. כפי שיובהר להלן, רוב הקביעות העובדתיות בפסק הדין לא בוטלו בערעור ועל כן מהוות הן חלק מפסק דין זה.

בפסק דיני נקבע כי מבחינת מכלול הראיות, הישירות והנסיבתיות, המסקנה המסתברת יותר היא כי הנתבעים לא בנו את הבית כדי למכור אותו. לאור ממצא זה נבחנה אחריות המוכרים לפי חוק המכר ומחמת רשלנות.

ביחס למודעות המוכרים נקבע כי לא מדובר במוכרים שידעו על הליקויים והסתירו אותם. עם זאת נקבע כי הייתה רשלנות חמורה בבניית הבית של חוסר איטום וביצוע עבודות פיתוח שהחריפו את הבעיה של חדירת הרטיבות. נקבע כי בנסיבות אלו עבר הנטל לנתבעים להוכיח כי לא התרשלו בבניה ולא עמדו הם בנטל זה. המסקנה נסמכה גם על סעיף 15(1) לפקודת הנזיקין מכוחו יכלו להוכיח כי לא התרשלו מאחר שבנו את הבית עם קבלן. נקבע כי מהנסיבות עולה כי המוכרים התרשלו בבחירת הקבלן, ולא הציגו כל ראיה על אופן ביצוע הבניה ואיכותה. רשלנות מהותית זו בבניה משליכה על רשלנותם בכל הנוגע לידיעה על הליקויים, ולכן יש לקבוע כי היה על הנתבעים לדעת לכל הפחות על ליקויי הבניה המהותיים שגרמו לבעיות הרטיבות בבית.

לאור מסקנה זו נפסק כי חל סעיף 16 לחוק המכר, ועל בסיס ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, 11.2.14, נקבע כי במידה והמוכרים לא גילו על אי התאמה שהיה עליהם לדעת אודותיה, הדבר מפר הן את הצהרתם בהסכם והן את הוראות חוק המכר באופן המאפשר חיוב המוכר בפיצוי, ללא ייחוס אשם תורם לקונה, גם אם הצהיר כי בדק את הנכס.

נוכח מסקנה זו לא ניתן בפסק הדין משקל להצהרות הצדדים בהסכם. נקבע כי אמנם בסעיף 2 להסכם המכר הקונים הצהירו כי בדקו את הדירה מכל בחינה שהיא ובאמצעות בודקים מקצועיים ומצאוה מתאימה לצרכיהם וכי לא תהיה להם כל טענה באשר לטיב הממכר ומצבו ומחמת אי התאמה. מנגד, במבוא להסכם, הצהירו הנתבעים כי אין כל פגם בדירה והבית נבנה ללא כל חריגות בניה. לאור תחול סעיף 16 לחוק המכר נקבע כי בין אם הביאו התובעים איש מקצוע לעריכת בדיקה מקצועית ובין אם לאו, אין בכך כדי להסיר מהנתבעים את אחריותם לליקויים ולהעבירה לתובעים. כאמור בעניין שיפריס, רק ידיעה ממשית של הקונה אודות אי ההתאמה תספיק כדי לפטור את המוכר מאחריותו ורשלנות ואפילו חמורה מצד הקונה, אין בה כדי להציל את המוכר.

4.בסעיף 16 לפסק הדין נקבע:

"עדותו של צחי כי הנתבעים, באמצעותו, לקחו אחריות לליקויים והבטיחו לטפל בנושא (ס' 23 לתצהיר) וכן נשאו בעלויות הבדיקה המקצועית של חברת "אינפרטק" (צחי אף נכח במהלך הבדיקה) ואף שלחו אנשי מקצוע מטעמם, מהווה למעשה הודאה באחריות הנתבעים לתיקון הליקויים המהותיים שהתבטאו בבעיות רטיבות בבית. עולה כי עם גילוי הליקויים, לא הייתה מחלוקת כי הנתבעים הם אשר צריכים לדאוג לתיקונם או לשאת בעלויות התיקון. המחלוקת הייתה רק ביחס להיקף הליקויים ועלות התיקון.

עולה כי לא ניתן לפטור באופן מוחלט את הנתבעים מאחריותם לליקויים ולהותיר את התובעים אשר רכשו נכס חדש מול שוקת שבורה. הצדדים הסכימו על מחיר הבית בהנחה שהוא תקין ואין בו ליקויי רטיבות. על כן כאשר מוכח כי נפל פגם מהותי בממכר, הדבר מהווה הפרת חוזה מצד המוכר, בייחוד לאור ההצהרה כי הבית תקין. הסעד העולה מההפרה הוא לכל הפחות פיצוי הקונים בעלות תיקון הליקויים המהותיים. מסקנה זו מתבקשת אף נוכח העובדה שבתחילה הנתבעים היו מוכנים לשאת בחלק מעלות התיקונים ולא נטען כי הם פטורים לחלוטין מאחריות לליקויים".

5.לאור מסקנה זו נבחן שיעור הנזק וטיב הליקויים שהתגלו באיטום. המומחה מטעם בית המשפט ייחס את ליקויי הרטיבות בעיקר לכשל מהותי בביצוע הפיתוח מחוץ לבית. נפסק כי אין לקבל עמדתו כי אין גם כשל באיטום. נקבע כי לא נסתרה חוות דעתו המשלימה של המומחה דוד ממנה עולה כי יש כשל כללי באיטום ובאזורי הוויטרינות אין חגורות הפרדה ואין כלל איטום, (סעיף 21 לפסק הדין).

שיעור הנזק נקבע על סך של 218,431 ₪, נכון ליום 1.1.18, וכולל את ראשי הנזק הבאים: איטום הגג, איטום חדרי רחצה, ייבוש המצע, ושיפוי בגין העבודות שבוצעו בפועל לאיטום, הריסה ובניית השבילים סביב הבית. בנוסף נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני ולא נפסק פיצוי בגין איחור במסירה או פיצויים מוסכמים, נוכח מתן פיצוי בגין הפרת ההסכם.

פסק הדין בערעור

6.הערעור התקבל באופן חלקי והדיון הוחזר כדי שבית המשפט יחליט אם וכיצד לחלק את האחריות בין הצדדים. נותרו הקביעות בדבר אי תחולת חוק המכר (דירות) ושיעור הנזק, למעט הנזק הלא ממוני. הקביעה כי חל סעיף 16 לחוק המכר בוטלה, יחד עם הקביעה כי לא הוכח שהקונים בדקו את הנכס כפי שהצהירו בהסכם המכר.

נפסק בערעור כי לא היה מקום לקבוע כי סעיף 16 לחוק המכר חל על בסיס התרשמות בית המשפט כי המוכרים התרשלו בבניית הבית. נקבע כי הנטל היה על התובעים להוכיח כי הקבלן שבנה את הבית התרשל וכי המוכרים אחראיים לרשלנותו. עוד נקבע כי אין די בעובדה כי התגלו ליקויים כדי ללמד על רשלנות הקבלן וכי אין נימוקים בפסק הדין המצדיקים את המסקנה כי הקבלן התרשל. יתרה מכך, נפסק כי לא הוכח כי המוכרים התרשלו. הודגש כי סעיף 15(1) לפקודת הנזיקין קובע כלל כי המוכרים אינם אחראיים לעוולה של הקבלן ואת החריג כי התרשלו בבחירת הקבלן, הנטל היה על הקונים להוכיח, נטל בו לא עמדו שכן לא היה מקום להעביר את הנטל לנתבעים להוכיח כי לא התרשלו. נקבע כי הליקויים שנמצאו בשיפועים ובאיטום, הם ליקויים אשר עלולים לקרות גם כאשר שוכרים שירותיו של קבלן מקצועי.

לאור ניתוח זה נקבע בערעור כי לא היה על המוכרים לדעת על בעיית הרטיבות ולכן לא חל סעיף 16 לחוק המכר. הוער כי אין בקביעה זו כדי לקבוע כי אין למוכרים אחריות מכוח חוק המכר, למעט סעיף 16, או ממקורות נורמטיביים אחרים.

7.נפסק כי הקונים לא יכולים להתנער מנכונות הצהרתם בסעיף 2 להסכם המכר כי בדקו את הנכס, ולאור מסקנה זו יש לבחון כיצד הצהרה זו משפיעה על חלוקת הנזק בין הצדדים. פסק הדין בערעור הפנה לדעת המיעוט בהלכת שיפריס המפנה לכך כי במקרים הראויים לכך ניתן להטיל אשם תורם חוזי. התיק הוחזר לבית משפט השלום כדי לבחון את חלוקת הנזק בין הצדדים, אם יוחלט על קיום אשם תורם חוזי, באופן אשר יביא לתוצאה ראויה וצודקת, תוך בחינת התרומה של כל אחד מהצדדים לקרות הנזק. נקבע כי מאחר ולא נקבעו ממצאים עובדתיים הדרושים לשם הכרעה בסוגיית חלוקת האחריות, יש להחזיר הדיון לצורך זה.

השלמת טיעוני הצדדים

8.למרות שפסק הדין בערעור נתן לצדדים זכות לבקש להשלים ראיות מטעמם, שני הצדדים בחרו שלא לבקש להוסיף ראיות וסיכמו טענותיהם על בסיס הראיות שהוגשו.

התובעים טוענים כי יש לשוב ולהחיל את סעיף 16 לחוק המכר, ורק יש לנמק מדוע התרשלו הנתבעים. הודגש כי ניתן להחיל את סעיף 41 לפקודת הנזיקין ביחס לאופן בניית הבית וכי עולה ממכלול הנסיבות כי הנתבעים התרשלו בבנייתו, וכן לא הביאו ראיות להוכיח כיצד בוצעה הבניה בכלל והאיטום בפרט. נטען כי עצם העובדה כי לא תבעו את הקבלן מטעמם ופעלו לתיקון הליקויים מלמדת על רשלנות שהייתה ידועה למוכרים.

עוד נטען כי חלות ההוראות הנוספות של חוק המכר ביחס לאי התאמה, וכי אין מקום לקבוע אשם תורם שכן מדובר בליקויים שלא ניתן היה לגלות אותם, גם לו הייתה נערכת בדיקה מקצועית.

ביחס להצהרות החוזיות הודגש כי המוכרים הצהירו כי הבית תקין ולא סייגו הצהרתם. ביחס להצהרת הקונים והוויתור לכאורה על אי התאמה, נטען כי יש לפרש וויתור זה כאילו לא חל הוא על פגמים נסתרים או ליקויים שנוצרו לאחר חתימת ההסכם. נטען כי גם אם נטלו הנתבעים סיכון בקניית הבית במצבו, לא שיערו כי הוויתור חל על היקף ליקויים כפי שהתגלו.

לחילופין, ביחס לחלוקה אפשרית של הנזק עתרו להטיל על התובעים אשם תורם ברף הנמוך, שכן המוכרים הם מונעי הנזק הטובים ביותר והאחראיים העיקריים למצב הנכס, ואין להטיל את מירב האחריות על מי שלא בדק כנדרש את הנכס.

9.הנתבעים בעיקרי הטיעון מטעמם ובסיכומיהם הדגישו את חלוקת הסיכונים החוזית. ביחס לרשלנות, הנתבעים נסמכים על הקביעה בערעור כי לא הוכח שהקבלן התרשל וסבורים כי מאחר ולא הובאו עוד ראיות, לא ניתן לשוב ולהידרש לשאלת תחולת סעיף 16 לחוק המכר. הודגש כי שעה שלא הוכחה רשלנות הנתבעים בבחירת הקבלן, לא ניתן להטיל עליהם אחריות.

נטען כי לא ניתן לטעון לאי התאמה לפי סעיף 11 לחוק המכר מחמת העדר פירוט בתביעה שכולה נסמכת על ההנחה כי הנתבעים היו בגדר מוכר לפי חוק המכר (דירות).

הנתבעים מפנים להצהרת הקונים בסעיף 2 להסכם ולהוראותיו המפורשות ועותרים מבית המשפט לא להתערב בהסכם ובחלוקת הסיכונים שהסכימו הצדדים ליטול על עצמם. לשיטתם מסקנה זו מתבקשת לאור הממצאים בפסק הדין והנסיבות שנקבעו בגינן מכרו הנתבעים את הבית טרם השלמתו. הודגש כי הוויתור של הקונים הוא כולל וגורף ולא מסויג ביחס למום נסתר. נטען כי מדובר בפגמים שניתן היה לגלות בבדיקה, ובכל מקרה לאור טיב הנכס והוראות ההסכם, ברור כי הקונים רכשו אותו במצבו. מודגש כי ליקויי בניה נמצאים בתוך מתחם הסיכון החוזי ולכן גם אם הנתבעים מכרו נכס עם פגם, אין מקום לחייבם לפצות את התובעים שכן החוזה מדבר בעד עצמו.

דיון והכרעה

גדרו של הדיון החוזר

10.פסק הדין שהטיל אחריות על הנתבעים נשען על סעיף 16 לחוק המכר. שאלת הרשלנות נדונה רק ביחס לשאלה האם היה על הנתבעים לדעת על ליקויי האיטום. קביעה זו בוטלה בערעור והדיון הוחזר לקביעת ממצאים עובדתיים לבחינת חלוקת האחריות ולבחינה ממוקדת של השאלה אם ואיך לחלק את הנזק בין הצדדים, לרבות בבחינת אשם תורם חוזי (סעיף 19 לפסק הדין בערעור). ממקרא כל פסק הדין בערעור עולה כי בית המשפט המחוזי סבר כי ראוי להגיע לחלוקת אחריות מכוח אשם תורם חוזי, אם כי לא הכריע אם יש לעשות כן.

פסק הדין מפנה לדעת המיעוט בהלכת שיפריס, המפנה לאמות המידה לקביעת אשם תורם חוזי. כב' השופט א' רובינשטיין מביא שם את אמות המידה לבחינת חלוקת האחריות:

"על הדרכים לחלוקה צודקת של הנזק בין המתקשרים בחוזה נכתב:

"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227-226 (1998), מפי השופטת (כתארה דאז) ד' ביניש).

על כן הדיון החוזר היה אמור להתמקד בשאלת אשם תורם חוזי. בפועל לא הובאו ראיות נוספות והתובעים חזרו על טיעוניהם בסיכומים בטרם פסק הדין הראשון.

תחולת סעיף 16 לחוק המכר

11. פסק הדין בערעור קבע כי סעיף 16 לחוק המכר לא חל, על כן מנועים התובעים מבחינה דיונית לשוב ולטעון לתחולתו. גם מבחינה מהותית, לא ניתן לסטות מהקביעה בערעור שקבע כי היה על התובעים להוכיח הן את רשלנות הקבלן והן את רשלנות המוכרים בבחירתו.

אשר לרשלנות הקבלן, יש לזכור כי התביעה אינה כנגד הקבלן אלא כנגד המוכרים, שנקבע ביחס אליהם כי אינם בגדר מוכר לפי חוק המכר (דירות). על כן אין די בעצם רשלנות הקבלן. לטעמי הנימוקים בפסק הדין הקודמים והממצאים העובדתיים בו מספיקים כדי לקבוע כי הקבלן התרשל. כך נקבע כי השבילים נבנו בשיפוע הפוך וכי נפלו פגמים באיטום, לרבות כשל כללי באיטום ובאזורי הויטרינות אין חגורות הפרדה ואין כלל איטום. ממצאים אלו היו על בסיס חוות דעת מומחים ודי בהם כדי לקבוע כי הקבלן התרשל, גם ללא צורך בהעברת נטל ההוכחה. קבלת טופס 4 אינה מעלה או מורידה ביחס לרשלנות הקבלן, להבדיל משאלת רשלנות המוכרים.

אם זאת, אין די ברשלנות הקבלן. היה על התובעים להוכיח כי הנתבעים התרשלו בבחירת הקבלן באופן המחריג את הפטור שניתן למוכרים מכוח סעיף 15(1) לפקודת הנזיקין. אמנם בכתב התביעה נטען כי הנתבעים התרשלו בבניית הבית או בפיקוח על בנייתו, אולם במהלך ניהול ההליך לא הובאו ראיות לעניין זה ואין טענה מפורשת לכך בסיכומי התובעים. יתרה מכך, טענה זו נטענה בנשימה אחת עם הטענה כי הנתבעים הם מוכר לפי חוק המכר (דירות). שעה שנדחתה טענה זו היה על התובעים להוכיח אחריות מיוחדת של אדם פרטי בכך שהתרשל בבחירת הקבלן שבנה עבורו את הבית. בהקשר זה אין לסטות מהקביעה בערעור כי עצם מתן טופס 4 לבית תומכת במסקנה כי לא הוכחה התרשלות הנתבעים בבחירת הקבלן, וכי אין די בקיום הליקויים כדי לקבוע כי התרשלו.

שעה שלא הוכחה רשלנות הנתבעים בבחירת הקבלן, אין בסיס לסטות מהקביעה בערעור כי היה עליהם לדעת על ליקויי האיטום. על כן אין מקום לשוב ולהטיל אחריות על הנתבעים מכוח סעיף 16 לחוק המכר.

תחולת סעיף 11 לחוק המכר

12.סעיף 22 לתביעה כולל טענה לאי התאמה לפי חוק המכר, למרות שאין אזכור של הסעיף המפורש בחוק. על כן מבחינה דיונית לא מנועים התובעים לטעון טענה זו, אם כי הראיות שהובאו לא עסקו כלל במצגים בשלב המשא ומתן טרם החתימה.

הדיון בתחולת סעיף 11 לחוק המכר נבלע בתוך שאלת הפרת ההסכם, שכן טענת התובעים היא כי הוצג להם נכס ללא ליקויים ולכן הנכס אינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים (סעיף 11(5) לחוק המכר). שעה שאין מניעה חוזית להתנות על הוראות סעיף 11 לחוק המכר, לא מצאתי צורך לדון בתחולתו בנפרד משאלת הפרת ההסכם.

האם הפרו המוכרים את ההסכם – והאם יש מקום לחלק את האחריות בין הצדדים מכוח אשם תורם חוזי

13.כאמור לעיל, בסעיף 16 לפסק הדין קבעתי כי הצדדים הסכימו על מחיר הבית בהנחה שהוא תקין ואין בו ליקויי רטיבות. על כן כאשר מוכח כי נפל פגם מהותי בממכר, הדבר מהווה הפרת חוזה מצד המוכר, בייחוד לאור ההצהרה כי הבית תקין. קביעה זו לא בוטלה במפורש בערעור, אולם נקבע כי יש לבחון מחדש את השלכת הצהרת הקונים כי בדקו את הנכס. על כן יש לשוב ולבחון מסקנה זו לאור ההצהרות ההדדיות בהסכם.

הצדדים לא הגישו ראיות הנוגעות לנסיבות חיצוניות להסכם ביחס לאומד דעת הצדדים, ועל כן יש לבחון רק את לשון ההסכם. על כן הניתוח המעמיק של ב"כ הנתבעים בטיעוניו בדבר פרשנות חוזים, אינו נדרש בנסיבות העניין. ההלכות אליהן הפנו הנתבעים קובעות כי מקום בו לשון החוזה ברורה חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנות החוזה ולתת לו את המשמעות הברורה והפשוטה העולה מלשונו. כמו כן על בית המשפט להיזהר מלהוסיף לחוזה תנאים שהצדדים לא הסכימו לגביהם בעת ההתקשרות (ראה סיכום ההלכה החלה בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, 19.4.20, אליו הפנה ב"כ הנתבעים).

14.ביום 2.9.14 נערך זיכרון דברים בו הצהירו המוכרים כי הם מתחייבים למסור את החזקה בדירה במצב תקין ושלם כפי שהיא ביום חתימת ההסכם.

בהסכם המכר מיום 19.11.14 הצהירו המוכרים כי:

"אין כל פגם בדירה וכי הבית נבנה בהתאם להיתר בניה כדין ללא כל חריגות בניה וכן לא ידוע להם על כל בעיה הנדסית בבית"

מנגד, בסעיף 2 להסכם, בתיאור הממכר, הצהירו הקונים:

"המדובר בנכס המצוי בשלבי בנייתו האחרונים הקונים מצהירים ומאשרים בזה, כי בדקו את הדירה מכל בחינה שהיא לרבות מבחינה משפטית, תכנונית ופיזית, ובכלל זה ראו ובדקו את הדירה במו עיניהם ובאמצעות בודקים מקצועיים, ולאחר כל בדיקותיהם מצאו את הדירה מתאימה לצרכיהם ולמטרותיהם וכי אין ולא תהיה להם כל טענה מכל מין וסוג שהוא באשר לטיב הממכר ברמה התכנונית, מצבו ו/או הזכויות בו כאמור ומחמת אי התאמה"

בחינת כל הצהרת הקונים מלמדת כי מדובר בניסוח ברור וחד, אשר פוטר את המוכרים מכל אחריות ביחס למצב הנכס. לא ניתן לקבל את טענת התובעים כי יש להוסיף להצהרה זו סייג, שלא נרשם בה, כי ויתור הקונים על טענת אי התאמה לא חל על פגם נסתר. קבלת עמדה זו מהווה למעשה ניסוח חדש של ההסכם וחלוקת הסיכונים עליה הסכימו הצדדים בעת עריכתו, ללא כל ראיה חיצונית שתתמוך כי זה היה רצון הצדדים.

15.מנגד המוכרים הצהירו כי אין כל פגם בדירה, אולם באותה הצהרה הוסיפו כי לא ידוע להם על בעיה הנדסית בבית. כפי שמבקשים המוכרים לתת תוקף להצהרת הקונים בהתאם ללשונה, כך יש לפרד את ההצהרה מטעמם כי אין כל פגם בדירה. הסעיף לא נוסח עם הסתייגות כי למיטב ידיעת המוכר אין פגמים, והסיפא של ההצהרה מסויגת רק לבעיות הנדסיות, שנדמה כי איטום אינו נכלל ביניהן. בכל מקרה ניסוח מעין זה אינו מתאר באופן נכון את מצב הבית שכן הפגמים קיננו בו, אולם נתנו אותותיהם רק בחלוף מעל לשנה מקבלת החזקה.

על כן מצאתי כי הצהרה זו של המוכרים מהווה הפרת ההסכם.

16.כאמור לעיל, אמות המידה לחלוקת אחריות כוללות בחינה של חומרת ההפרות של הצדדים, במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, והתרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר.

כאשר קוראים את ההסכם בכללותו, הצהרת המוכרים והצהרת הקונים, עולה כי מידת הסתמכות הקונים על הצהרת המוכרים ביחס לתקינות הבית, אינה משמעותית. שעה שיש הצהרה ברורה של הקונים כי עשו את כל הבדיקות מטעמם ומוותרים על כל טענה לאי התאמה, אחריות המוכרים קמה במלואה רק אם חל סעיף 16 לחוק המכר. עם זאת, נוכח הצהרת המוכרים כי הבית תקין, יש לחלק את האחריות בין הצדדים, ואופן החלוקה יידון להלן.

17.בת"א (שלום חי') 47843-10-15 רוזן נ' גילווארג, 27.5.19 פירטה כב' השופטת ס' מצא את ההלכות והשיקולים המפורטים באקדמיה לבחינת האשם התורם החוזי. השיקולים המפורטים בפסק דינה על בסיס הפסיקה והספרות כוללים: מידת אי-הסבירות בהתנהגותו של הניצג; יכולתו של הניצג לעמוד על הנדבכים השגויים במצג שהוצג לו – בעצמו; מידת מומחיותו וניסיונו של הניצג; סבירות ההסתמכות של הניצג על המצג; פער בין הצדדים בנגישות למקורות המידע הרלבנטי; התנהלות המציג (מכוונת, או רשלנית בלבד) תרומתו הסיבתית לנזק והנחותיו בשאלה האם הניצג יסמוך בלעדית על מצג-השווא ובצד כל אלה: שיקולי מדיניות משפטית. יש לתת חשיבות לכך שאחריות חוזית אינה תלויה באשמתו של המפר ולבחון במשולב הן את מידת האשם בהפרת החוזה והן את הקשר הסיבתי לנזק. עוד יש לתת משקל למידת יכולתו של הנפגע למנוע את הנזק. ככל שיכול היה למנוע את הנזק בעלות נמוכה יוכל, כך יגדל אשמו התורם.

באותו עניין נקבע כי המוכרים הפרו את חובת הגילוי טרם החוזה בכך שלא גילו כי לדירה אין חניה צמודה, ומנגד הקונים התרשלו בבדיקת המצב לאשורו, למרות אזהרה מבא כוחם כי אין מסמך בעל תוקף משפטי להצמדת חניה. שם הוטל על הקונים אשם תרם בשיעור של 20%.

בפסק הדין שניתן בע"א 4697/05 ‏ אסטבלישמנט נ' דודאי, 27.8.2012, המאוזכר שם הוטל במסגרת עסקה מסחרית מורכבת אשם תורם בשיעור של 25% אולם זאת בשעה שהיה בסיס למציג להניח כי הניצג יסתמך על המצג שלו.

עוד מפנה פסק הדין לע"א ( מח' חי') 17139-05-16‏ ‏אילן סעדיה נ' נתנאל סודרי, 17.7.2016, שם נקבע:

"דומה כי בניהול המו"מ נהג המערער במשיבים בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת שעה שלא דאג ליידע את המשיבים באופן אקטיבי על אודות העובדה שמדובר בתוספת בניה שאינה מהווה חלק מהרכוש המשותף. גם אם לא הוצג על ידו מצד שווא, כפי שקבעתי לעיל, הרי שהיה עליו להביא לידיעת המשיבים את העובדות לאשורן ואין די בשתיקתו בעניין זה. שומה היה עליו להסביר למשיבים כי התוספת הצמודה לחדר השינה אינה מהווה מרפסת ואינה חלק מהרכוש הצמוד לדירה.

...

אני סבור כי חלוקת החבות בין שני הצדדים להסכם תוביל למסקנה כי יש לחייב את המשיבים באשם תורם בשיעור העומד על מחצית נזקיהם. זאת לא רק משום הצהרתם כי בדקו את המצב התכנוני והמשפטי של הדירה אלא משום שבנסח הרישום של הדירה מצוין במפורש כי לדירה צמודה מרפסת לא מקורה בשטח 14.90 מ"ר וחניה. מנתון זה יכלו המשיבים להסיק על נקלה כי לדירה אותה הם מתכוונים לרכוש מוצמדת מרפסת אחת בלבד. לכל הפחות היה בנתון זה די כדי להדליק נורה אדומה בפניהם. הימנעותם מלבדוק את המצב לאשורו כמו גם הצהרתם כי בדקו את המצב התכנוני והמשפטי של הדירה ומצאו אותו לשביעות רצונם מובילים למסקנה כי ראוי לייחס להם אשם תורם חוזי בשיעור 50%".

18.מבחינת הפסיקה עולה כי מקום בו יוחסה עיקר האחריות למוכר נמצא גם מימד של חוסר תום לב מצדו באשר למצגים בדבר מצב הנכס. ביחס למוכרים כאן לא נמצא כי הסתירו בחוסר תום לב את מצב הבית. אמנם הצהרתם כי הבית תקין מהווה הפרה של ההסכם, אולם יש לתת משקל משמעותי לכך כי לא דבק אשם ממשי בהצהרה זו, לכל היותר מדובר במצב רשלני.

במקרה הנדון יש לתת משקל מכריע לאינטרס ההסתמכות של המוכרים ועל טעמים של מדיניות משפטית. למעשה לא הובאו ראיות לצורך קביעת אמות המידה לחלוקת האחריות, ויש להסיק מסקנות על בסיס הראיות שהובאו בגלגול הראשון של ההתדיינות.

הנתבעים הצהירו כי בדקו את הנכס ועל כן ודאי כי בבדיקה מקצועית יכלו לגלות את הכשל בשיפוע של הפיתוח סביב הבית. אמנם ייתכן והיה קושי לאתר ליקויי רטיבות, שהתגלו רק בחלוף מעל לשנה, אולם לא הובאו ראיות כי לא ניתן היה לאתר גם ליקויים סמויים מעין אלה. יש להניח כי איתור כשל בשיפועים היה מוביל לבדיקה מעמיקה יותר ולמניעת הנזק על ידי הנתבעים, עת יכלו להימנע מרכישת הבית או הוספת תנאי מפורש בהסכם ביחס לאיטום.

אכן לו הייתה הקפדה גדולה יותר על איכות הבניה לא היה נגרם כלל נזק זה, אולם מבחינה הפרה חוזית, הצהרת המוכרים אינה מלמדת על אשם ברף הגבוה. מבחינת תחושת הצדק, נדמה כי הפתרון הראוי היה חלוקת אחריות כפי שהוצע בדעת המיעוט בעניין שיפריס.

19.עם זאת, מהנסיבות עולה כי הקונים לא הסתמכו באופן מלא על הצהרת המוכרים בדבר תקינות הבית. נהפוך הוא, הקונים הצהירו בדקו את הבית ואין להם ולא תהיינה להם כל טענות ביחס למצבו. דווקא המוכרים הסתמכו על הצהרת הקונים כי בדקו את הנכס ולא תהיה להם כל טענה ביחס למצבו, כדי לזכות בוודאות כי עם מכירתו וקבלת התמורה, תם העניין ולא יידרשו הם עוד לתת דין וחשבון באשר למצב הנכס.

מקובלת עליי טענת הנתבעים כי לאור נסיבות מכירת הבית, בשלבי בנייתו הסופיים, המצב דומה לכללים הנהוגים ביחס לרכישת נכס במצבו, as is, בלעז. ההוראות ההסכם ביצעו חלוקה של הסיכונים באופן שהנתבעים נטלו על עצמם את הסיכון כי קיימים בנכס פגמים נסתרים.

פסק הדין אליו הפנו הנתבעים (ת"א (מח' ת"א) 23501-10-15 יהודה יצוא ויבוא בע"מ נ' אמפא בע"מ, 27.12.19) מבהיר כי תניה מעין זו מקובלת במקרים בהם אין לצד המוכר יתרון מובהק על הרוכש. אולם הרציונל הוא שחרף אי הוודאות המודעת של הקונה הוא מקבל על עצמו קניית הממכר במצבו כפי שהוא. אמנם לתובעים הייתה יכולת גדולה יותר לדעת את טיב הבניה, אולם לא מדובר ביתרון מובהק השולל תוקפה של תניה זו. הוכח כי התובעים משיקולים אישיים לא יכלו לממן את סיום הבניה ונאלצו לוותר על השלמת הבית, ולכן לא נטלו על עצמם סיכון לפצות על פגמים, אם יתגלו בעתיד.

בסעיף 10 לפסק הדין קבעתי כי לא הוכח כי הבית נמכר בהפסד, פחות ממחיר השוק, ובעדות התובע העיד כי שילם 2 מיליון שקלים אולם שולמו עוד 250,000 ₪ לספקי הקצה, על שינויים והתאמות. עולה כי הבית דרש עבודה מהותית לצורך השלמתו, ועובדה זו מחזקת את עמדת המוכרים כי הבית נקנה במצבו, על כל הפגמים שהיו בו, גם אם היו הם נסתרים.

20.גם טעמים של מדיניות משפטית מצדיקים העדפת עמדת המוכרים. כאשר צדדים מסכימים על מחיר לנכס וכי יימכר במצבו, אין מקום להטיל אחריות מלאה על המוכר בנסיבות שאינן הטעיה. קבלת עמדת הנתבעים תוביל למדרון חלקלק לפיו במשך שנים לאחר השלמת עסקת המכר יכול הקונה לבוא בטענות למוכר על פגמים שהתגלו בנכס. מוכר זכאי לוודאות כלכלית, ויש לכבד את חלוקת הסיכונים בהסכם.

לאור מסקנה זו, לא מצאתי כי יש לתת משקל לנכונות הנתבעים, על ידי צחי, לבחון את תלונות התובעים לתיקונים ולנסות לתקנם. יש לפרש פעולות אלו כמחווה של רצון טוב, או ניסיון להפעלת האחריות של הקבלנים שעבדו בנכס. התנהגות זו אינה משנה את הקצאת הסיכונים בהסכם ואינה מאיינת את הצהרת הקונים ואת הוויתור שלהם על אי התאמה.

לאחר בחינת מכלול הנסיבות, מצאתי כי תוצאה ראויה וצודקת, תוך בחינת התרומה של כל אחד מהצדדים לקרות הנזק מצדיקה בנסיבות העניין להטיל את רוב האחריות על הקונים. עם זאת, יש להניח כי לו היו יודעים הצדדים על בעיית האיטום התמורה בגין הממכר הייתה משתנה וכך חלוקת הסיכונים בין הצדדים. איזון ראוי הוא כי המוכרים יישאו בשיעור של 40% מנזקי הקונים, קרי הטלת אשם תורם בשיעור של 60% על הקונים.

על כן אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים 40% מנזקיהם.

שיעור הנזק

21.פסק הדין בערעור לא התערב בקביעת שיעור הנזק שנקבע בפסק הדין ועל כן שיעור הנזק עומד על סך של 218,431 ₪ בגין עלות תיקון הליקויים בבית. סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2018.

לאור שיעור האשם התורם שנקבע, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 87,372 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2018.

22.בערעור נקבע כי יש לשקול מחדש את קביעת הנזק הלא ממוני. הצדדים לא טענו לעניין זה, אולם לאור הקביעה בערעור וביטול אחריות המוכרים לפי סעיף 16 לחוק המכר, מצאתי כי יש להפחית במידת מה את שיעור הנזק שנקבע בפסק הדין בגין נזק לא ממוני.

עם זאת, למרות שנקבע כי יש הפרה שלא מלווה באשם מצד המוכרים, מצאתי כי התובעים זכאים לפיצוי בגין עגמת נפש. הרשלנות החמורה של בניית הבית והצגתו כבית ללא ליקויים, שגרמה לתובעים לגור בבית עם בעיות רטיבות ואילצה אותם לבצע עבודות תיקון נרחבות לאחר האכלוס, מצדיקה פיצוי בגין נזק לא ממוני. אמנם נקבע כי המוכרים אינם אחראיים לפעולות הקבלן, אולם מכלול נסיבות העניין מצדיקות פיצוי גם בראש נזק זה.

הפיצוי בגין נזק לא ממוני, עגמת נפש, נאמד לפי טיב הנכס בו נפלו הליקויים, טיב הליקויים, מידת חומרתם, מידת השפעתם על חיי היומיום בדירה, התנהגות הצדדים לפני ובמהלך ההליך המשפטי, עלות התיקונים לרבות אי נוחות לצורך תיקון הליקוי. אמנם אין יחס ישר בין עלות התיקונים לשיעור הפיצוי בגין עגמת הנפש, אולם על הפיצוי להיות סביר.

לאחר בחינת מכלול הנסיבות אני מעריך את הפיצוי בגין נזק ללא ממוני בסך של 20,000 ₪. לאור שיעור חלוקת האחריות, על הנתבעים לפצות את התובעים בסך של 8,000 ₪.

סוף דבר

23.הנתבעים בנו בית צמוד קרקע אשר נבנה ברשלנות ובו ליקויי איטום מהותיים. בהסכם המכר הציגו את הבית כתקין, ומנגד הקונים אישרו כי. בדקו את הבית ומוותרים על כל טענה לאי התאמה. בבחינת מכלול הנסיבות יש לייחס אשם תורם לקונים בשיעור של 60%.

אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים של 87,372 ₪ בגין עלות תיקון הליקויים בבית. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2018 ועד התשלום המלא בפועל.

בנוסף ישלמו הנתבעים לתובעים סך של 8,000 ₪, נכון למועד פסק הדין, פיצוי בגין נזק לא ממוני.

אשר להוצאות ההליך, לאור קבלת התביעה בחלקה, מצאתי לנכון לשפות את התובעים רק על חלק מהאגרה ששולמה. ביחס ליתר ההוצאות, עלות מומחים ושכר עדים, יש לשפות שיפוי מלא.

אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים את הוצאות ההליך בגין אגרה בסך של 4,000 ₪, ובנוסף יישאו בהוצאות התובעים בגין המומחים ושכר העדים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד כל הוצאה.

בנוסף יישא הנתבעים בשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.

במידה והנתבעים שילמו בהתאם לפסק הדין החלקי, אני מורה לתובעים להשיב לנתבעים את ההפרש בין הסכומים בפסק דין זה לבין פסק הדין שבוטל בערעור, וזאת תוך 30 ימים.

ניתן היום, ה' כסלו תשפ"א, 21 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.