עמירה נ' לאכיפה דיני התכנון ובניה

החלטה בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי.

הצו

1. ביום 6.6.2022 נחתם על־ידי מנהל מחוז ירושלים ברשות לאכיפה במקרקעין (להלן: "מנהל המחוז" ו-"הרשות") צו הריסה והפסקת שימוש בנוגע ל"מבנה בטון ואבן ללא תקרה בשטח של 120 מ"ר" (להלן: "הצו" ו-"המבנה"). הצו ניתן מכוח סעיף 221 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה־1965 (להלן: "החוק"). המקרקעין מושא צו ההריסה מצויים ב-נ"צ 223652/625777, שבכפר צור באהר, ירושלים (להלן: "המקרקעין"). הצו הודבק על המבנה ביום 7.6.2022 (ביום זה אף צולמה הבנייה והצילומים צורפו לתיק) וההתנגדות לביצועו הוגשה ביום 13.6.2022.

2. בסיור של מפקח מטעם המשיבה שנערך ביום 19.5.2022 אותר מבנה במהלך בנייתו, ללא תקרה וקירות פנימיים, ללא חיבור לחשמל ואינסטלציה, וכן ניצפו אינדיקציות נוספות המראות כי בניית המבנה לא הסתיימה.

3. ביום 25.5.2022 נחתם תצהיר המפקח מר שמעון אהרון (להלן: "המפקח"), שבו הצהיר בין היתר כי לא ניתן היתר לבנייה מושא הצו. ביום 26.5.2022 פנה מנהל המחוז לקיים היוועצות עם היועצת המשפטית של הרשות, וביום 6.6.2022 קיבל מענה כי על־פי החומר שהוצג בפניה אין מניעה להוצאת הצו. התייעצות התקיימה גם עם מתכננת מחוז ירושלים אשר סברה גם היא כי אין מניעה כאמור.

4. במישור התכנוני, לפי נספח המידע התכנוני שהכין המפקח, התוכנית היחידה החלה במקרקעין היא תוכנית המתאר 30/1, הקובעת כי ייעוד המקרקעין הוא "אזור לפיתוח עירוני". לאחר בדיקה שביצע המפקח, במסגרתה הוא הזין את נקודות הציון של המבנה במערכת ה-GIS, הוא מצא כי המבנה נמצא בתחומי מדינת ישראל. לאור תוצאות הבדיקה, הועברה בקשה מסודרת אל מר חגי לייבשור, מנהל מרחב ירושלים של המרכז למיפוי ישראל (להלן: "לייבשור"), אשר מצא כי המבנה אכן נמצא בתחום השיפוט של מדינת ישראל ועיריית ירושלים.

   ההתנגדות

5. טענתו העיקרית של המבקש היא כי הצו ניתן בחוסר סמכות, שכן המבנה מושא הצו איננו מצוי בתחום השיפוט של ירושלים וכי הדין הישראלי לא חל עליו. המבקש לא צירף להתנגדות חוות דעת מקצועית, אך טען בתצהירו כי הסתמך על דברי מהנדס מצור באהר, שבדק את מיקום הנכס והעביר אליו תמונות שהעתקים לא ברורים מהן צורפו להתנגדות, אשר ככל שניתן להבין נלקחו מאתר Govmap"" הוא אתר המפות הרשמי של מדינת ישראל.

6. עוד טוען המבקש, כי ההחלטה לתת צו ההריסה במסלול הארצי (על־ידי הרשות כהגדרתה לעיל) חלף המסלול המקומי (על־ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים) חורגת מנהלי היועמ"ש הקובעים כי יש לבכר אכיפה מקומית. לטענתו, אין מקום לבצע אכיפה מדינתית, שכן לא קיים אינטרס מיוחד לאכוף את הריסת המבנה של המבקש במסלול המדינתי השמור למקרים מיוחדים.

7. המבקש טוען כי לא התקיים שימוע, אשר לו היה מתקיים היו העובדות מתבררות לאשורן וצו ההריסה לא היה יוצא תחת ידי המשיבה. עוד נטען כי ההחלטה לתת צו הריסה נעדרת תשתית עובדתית מספקת, שעה שהמבנה מצוי מחוץ לגדרי סמכות המשיבה.

8. הצו ניתן ללא היוועצות מוקדמת עם היועץ המשפטי של המשיבה, כנדרש לפי סעיף 225 לחוק. לא די בהיוועצות הפורמאלית, שעה שלא היו בידי הגורם המייעץ כלל העובדות הרלוונטיות לצורך ההיוועצות, לרבות העובדה שהמבנה מצוי מחוץ לתחום ירושלים ושטח מדינת ישראל, באופן שהכשיל את הגורם המייעץ מלבצע את תפקידו כראוי.

9. המבקש טוען כי עומדת לו עילת ההגנה מן הצדק, בטענה שהשטח נשוא הצו מוזנח מזה שנים ומשכך קיים בו קיפאון תכנוני. עוד נטען כי הצו מהווה אקט בלתי־מידתי והוא לוקה בחוסר סבירות קיצוני.

   תשובת המשיבה

10. לעניין סמכות המשיבה, נטען כי יש להיסמך על "חוות־דעתו" של לייבשור שצורפה לתגובה וקובעת כי המבנה מצוי בתחום השיפוט של מדינת ישראל ועיריית ירושלים.

11. לעניין טענת הסטייה ממדיניות האכיפה, המשיבה טוענת כי לרשות סמכות מקבילה לבצע אכיפה בכל מקום במדינת ישראל, כולל מרחבי תכנון מקומיים, וכי היא מבצעת אכיפה שוטפת נגד עבירות בנייה המבוצעות במרחב השיפוט של העיר ירושלים. בנוסף, לפי ההנחיות "עבירות בהתהוות או בסמוך לאחר השלמתן" הינן בסדר עדיפות גבוה לאכיפה, בעוד שאין חולק כי המבנה בעניין זה הוא בנייה בהתהוות.

12. המשיבה טוענת כי לא נפל פגם בהליך ההיוועצות. לדבריה, בתי המשפט קבעו פעם אחר פעם כי רק פגם היורד לשורשו של המעשה המנהלי יהווה עילה לביטול צו הריסה מנהלי. משכך, ומכיוון שחזקת תקינות המנהל עומדת לטובת הליך הוצאת הצו, נטען כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו ודין הבקשה להידחות.

13. עוד טוענת המשיבה כי על הבקשה להידחות על הסף, בהיעדר זכות עמידה, שכן המבקש לא הוכיח כי הוא עומד בתנאי הפסיקה לצורך הכרה בו כמי ש"רואה עצמו כנפגע מצו מנהלי", לפי סעיף 228(א) לחוק, מכיוון שלא עלה בידו להוכיח זכות קניינית או חוזית כלשהי במבנה. כמו כן, המבקש לא צירף את "כל המסמכים הנוגעים לעניין" לפי תקנה 2(ג) לתקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מנהלי), התש"ע־2010 (להלן: "תקנות סדרי הדין"). תקנה 6 לתקנות סדרי הדין קובעת כי אין לדון בבקשה שלא התמלאו בה התנאים האמורים, אלא מטעמים מנימוקים מיוחדים שיירשמו. לשיטתה של המשיבה לא קיימים נימוקים מיוחדים המצדיקים חריגה מסעיף 6 במקרה זה.

14. באשר לטענותיו של המבקש בנוגע לאפליה, חוסר סבירות וחוסר תום־לב, המבקש לא תמך טענות אלו בתצהיר, ולכן אין לדון בהן, ובכל מקרה טענות אלו הועלו בעלמא, לא פורטו ולא בוססו.

15. לאחר שהוגשו כתבי הטענות מטעם הצדדים, הגיש המבקש בקשה לקונית לזמן את מר לייבשור לעדות על המסמך שמסר ביחס למיקום המבנה ביחס לגבול שטח השיפוט (נספח 9 לתגובת המשיבה). לאחר שהבקשה נדחתה, משום שלא צורפה חוות דעת רלוונטית מטעם המבקש, הגיש המבקש ביום 8.12.2022 בקשה נוספת, במסגרתה נטען כי מיד לאחר קבלת התגובה ביקש ב"כ המבקש לחקור את לייבשור וכי ב"כ המשיבה הסכים תחילה. בדיעבד המשיבה התנגדה לזימון ולחקירת מר לייבשור מן הטעם שאין צורך לזמנו שעה שתכלית הבירור עם העד היא בדיקת הדיוק המקצועי בסימון הקו, בעוד שבית משפט זה נעדר סמכות לדון בתוקף החלטה זו, אשר כדי לתקוף אותה יש להגיש עתירה מנהלית או לחלופין לעתור לבג"ץ. המבקש טען כי אין לתת למשיבה לחזור בה מהסכמתה לזימון העד, ובכל מקרה חקירות של עדים מומחים ביחס למיקום קו הגבול נעשות לעיתים קרובות בערכאה זו, שכן מדובר בשאלה העומדת בלב ההליך המשפטי. כמו כן נטען יש לתת להעניק למבקש את הזכות לחקור את העד שהגיש מסמך כראיה בחקירה נגדית.

    הדיונים

16. בדיון שהתקיים ביום 11.12.2022 חזרה המשיבה על טענתה כין אין לטעון כנגד ההחלטה המקצועית של המרכז למיפוי ישראל (להלן: "מפ"י") בדרך של תקיפה עקיפה, וכן כי אין פגם בהתבססותה של הרשות על האופן בו מפ"י פירש את המפה. המשיבה הסבירה כי בשנת 2014 מפ"י הקים ועדת מומחים לצורך ניתוח ופירוש המסמכים הנוגעים לקו הרחבת תחום השיפוט של ירושלים (להלן: "ועדת המומחים"). הוועדה נועדה לייצר קו עבודה מקצועי ואחיד שישמש את כלל הגופים הרלוונטיים. ועדת המומחים קבעה מהו קו הגבול לפי התוספת לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (להלן: "התוספת" ו-"קו הפרשנות"). קו זה אומץ על־ידי מנכ"ל מפ"י כניתוח המקצועי הרשמי המחייב, והוא הופץ לכלל הגורמים הרלוונטיים, ביניהם המנהל האזרחי, עיריית ירושלים, מנהל התכנון, משטרת ישראל וגורמים אחרים. לעניין חקירתו של לייבשור, הודיע ב"כ המשיבה כי אין צורך במסמך שערך לייבשור (הוגש כנספח 9 לתגובת המשיבה) ומשכך גם אין צורך בזימונו להיחקר.

17. המבקש עמד על טענת חוסר הסמכות של בית משפט זה, שכן לדבריו המבנה נמצא מחוץ לתחום השיפוט של המדינה. לעניין המעשה המנהלי של דיוק קו הגבול לפי התוספת נטען כי הוועדה המיוחדת שהקים מפ"י נעדרת סמכות לבצע את פעולת דיוק הגבול משום שקיומה לא פורסם ברשומות ולא התבססה על החלטה אחרת כגון החלטת ממשלה; מקור הסמכות הוא התוספת לצו משנת 1967.

18. המבקש העיד כי החל לבנות את המבנה (שנועד למגורי בנו) בתקופת הרמדאן וסיים לאחר תחילת יוני 2022. לדבריו, הוא פנה למהנדס (בן דודו של המבקש) אשר אמר לו כי המבנה רחוק מהגבול, וכי בנה את הבית ללא היתר בנייה מכיוון שלא יכול היה לקבל היתר בנייה למבנה המצוי מחוץ לתחום המדינה.

19. לאחר מכן נחקר המפקח ונשאל מדוע בהליך קודם (בצה"מ 3270-07-22 אלאערג' נ' היחידה הארצית לאכיפה דיני התכנון והבניה, להלן: "עניין אלאערג") שנדון לאחרונה בבית משפט זה הוגשה חוות דעת של לייבשור והוא זומן להעיד, בעוד שבהליך זה הוא לא זומן. המפקח השיב כי לייבשור זומן להעיד באותו הליך כי התעוררה מחלוקת ועדותו נדרשה.

20. במאמר מוסגר יוער, כי בדיון מיום 11.12.2022 הוגשה חוות דעת לייבשור שהוגשה בעניין אלאערג (מש/2). יובהר, כי בניגוד לחוות הדעת שהוגשה בעניין אלאערג, בתיק זה המסמך שכונה חוות דעת הינו תצלום אוויר עליו מסומן ביתו של המבקש, ואשר בו קובע לייבשור לגבי "קואורדינטות מקורבות", כי במקום חל שטח השיפוט של מדינת ישראל.

21. בהחלטה מיום 13.12.2022 נקבע כי לאור הודעת המשיבה כי היא מוכנה לוותר על מסמך לייבשור (נספח 9 לתגובת המשיב), אין מקום להורות על זימונו לחקירה. עוד נקבע כי המסמך אמנם לא יוצא מהתיק, אך לא יהיה בו כדי לפגוע במבקש.

22. בדיון נוסף שנערך ביום 19.1.2023, לאחר שנדחתה בקשת המבקש להעיד את מר לייבשור, סיכומו הצדדים את טענותיהם. המבקש שב וטען כי תיחום קו הגבול סוטה מהצו שניתן ב-1967 ומשכך צו המתבסס עליו לוקה בפגם מהותי, תוך שהוא הציג דוגמאות לאי־הוודאות שנוצרה בעבר עקב אופן קביעת קו הגבול בצו. מכל מקום, המבקש שב וטען כי מלאכת ועדת המומחים חסרת תוקף משנעשתה בהיעדר סמכות.

23. המשיבה טענה כי ככלל, בהליכים מנהליים עומדת לצד הרשות חזקת תקינות המעשה המנהלי, וכי הנטל להוכיח כי מבנה מסוים נמצא מחוץ לגבולות המדינה הוא על הטוען לכך. לעניין חקירתו של לייבשור נטען כי משהוא "עומד מאחורי הקו הזה וסבור שזה הקו המייצג, חקירה שלו לא הייתה מועילה במאום." המשיבה חזרה שוב על טענתה כי בית המשפט איננו מוסמך להכריע בטענה המועלית בדרך של תקיפה עקיפה נגד החלטת המדינה הנוגעת לאופן בו היא "מפרשת" את גבולותיה.

    דיון והכרעה

24. אציין תחילה כי בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש לסלק את הבקשה בשל הטענה כי המבקש לא הוכיח זיקה למבנה. כך, משום שהמבקש הצהיר כי הוא בנה את המבנה, הוא כלל לא נשאל שאלות בעניין זה בחקירתו ובפרט הואיל והמשיבה עצמה זנחה את הטענה בסיכומיה.

25. כעת אדרש לטענת המשיבה כי בית משפט זה חסר סמכות לבקר את פעולת ה"דיוק" (כפי שכינה זאת ב"כ המשיבה) של תחום שטח השיפוט והסמכויות, שביצע הגורם המקצועי ב-מפ"י במסגרת "תקיפה עקיפה".

26. סמכותו של בית המשפט לבטל צווי הריסה מנהליים מוגדרת בסעיפים 228 ו-229 לחוק, מהם שואב בית המשפט את סמכותו. הדיון בביטול צו מינהלי כרוך, מטבעו, גם בטענות של היעדר סמכות שיפוט, משום שהמבנה המדובר נמצא מחוץ לתחום שטח השיפוט והסמכויות. על כן, לא יכולה להיות מחלוקת כי ההכרעה בשאלת ביטולו של הצו כרוכה בהכרעה בנוגע למיקום המבנה. על מנת להכריע בשאלת מיקום המבנה על בית המשפט להידרש לדין החל ולשאלה אם הפעולות שנעשו לעניין "דיוק" התחום הן ברות קיימא ויש בהן כדי לחייב.

    אעיר, כי גם לו סברתי כי בית המשפט אינו מוסמך לדון בשאלה זו מכוח סעיף 228(ב) לחוק, הייתי קובע כי הוא מוסמך לעשות כן מכוח סמכותו הטבועה המעוגנת בסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד־1984. ראו בדומה: דנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' אבו פריח ואח', למשל בפס' 11 [פורסם בנבו] (12.4.2015) ("אני סבורה שעיון בפסיקתו העקבית של בית משפט זה מלמדת כי מאז ומעולם נבחן תוקפם של מעשי מינהל ותקנות על דרך תקיפה עקיפה גם במצבים שבהם ברור היה כי זו תייתר, הלכה למעשה, את התקיפה הישירה בבג"ץ"). עוד אעיר לעניין זה, כי לא בכדי לא הוצגה אסמכתה להעדר סמכות שיפוט כנטען, ובפועל בתי המשפט דנו בעניין לא אחת. כעת אבחן את הטענה לגופה.

27. סמכות השיפוט וסמכויות המנהל של מדינת ישראל נובעות מסעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח־1948 (להלן: "פקודת סדרי השלטון והמשפט"), הקובע כי "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו."

28. בסעיף 1 לצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), התשכ"ז־1967, אשר ניתן מכוח סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, נקבע כי משפט מדינת ישראל, לרבות סמכויות המינהל שלה, יחול על השטח המתואר בתוספת. שטח זה מתואר בתוספת בצורה של "מפת דרכים", המותחת קווים ישרים בין נקודות ציון טופוגרפיות בעשר ספרות, המתייחסות לקואורדינטות הערוכות לפי הרשת הישראלית הישנה (ITM).

29. כפי שציין המבקש בבקשתו מיום 8.12.2022, היעדרה של מפה מדויקת המתארת את הגבול הגיאוגרפי יצרה וממשיכה ליצור מחלוקות עובדתיות לגבי המיקום המדויק של הגבול.

30. הדרך המקובלת, בה נקט גם המפקח מטעם המשיבה בבואו להראות את הנתון הרלוונטי לרשות המוסמכת, היא עיון במערכת המיפוי של ירושלים (GIS). דרך זו אינה מדויקת כדבעי, אך היא האפשרות שבה בחרה המשיבה ומשכך היא מנועה מלטעון נגדה.

31. המעבר משימוש בנקודות ציון בשיטת ITM לשיטת UTM יצר "טווח טעות" מובנה בנוגע למיקומו המדויק של הגבול, מכיוון שבעוד שברשת ה-ITM נעשה שימוש בנקודות ציון המורכבות מ-10 ספרות (רשת ריבועים שצלעם 10 מ'), ברשת ה-UTM נעשה שימוש בנקודות ציון המורכבות מ-12 ספרות (רשת ריבועים שצלעם 1 מ'). על כך לא חולקים הצדדים, כפי שאף כותב מר לייבשור בחוות דעתו שניתנה בעניין אלאערג (מש/2).

32. הואיל והקואורדינטות בצו מצוינות ב-10 ספרות רצופות, כאשר 5 הספרות הראשונות הן ערך X (מזרח) ו-5 הספרות האחרונות הן ערך Y (צפון). רוחב הקו הנוצר על ידי התוספת הוא 10 מטרים (שכן הקואורדינטות מצוינות ב-5 ספרות בלבד כאמור) ולפיכך הסטייה במדידה בהתאם היא עד 14.1 מטרים (אלכסון ריבוע שצלעו היא 10 מטרים).

33. מר לייבשור אף הרחיב בעניין זה בעדותו בעניין אלאערג, שם הוזמן להעיד (פרוטוקול הדיון מיום 13.9.2022, עמ' 24, שו' 28-10):

    "ת. קו תחום השיפוט המשפט והמנהל של מדינת ישראל נקבע כאמור בצו של 1967. מטרת הוועדה הייתה לא לשנות אין לנו לא את הסמכות ולא את היומרה לשנות החלטת ממשלה. המרכז למיפוי ישראל הוא הגוף המופקד על מדידות ג"ג ומתוקף תפקידנו פונים אלינו לגבי ניתוח המיקום ביחס לאותו צו משנת 1967. מטרת הוועדה הייתה לנתח באופן מקצועי ואובייקטיבי את ההכרזה של שנת 1967 ולקבוע קו דיגיטלי איתו אפשר לעבוד. אין כאן שום שינוי של הקו, אלא רק ניתוח מקצועי איפה עובר הקו של הכרזת שנת 1967.

     

    ש. בחוות דעת שלך ציינת שיש סטיות מ- 20-70 מטר האם נקבע גבול חד משמעי כפי שאתה מציין הוא לא שינוי?

     

    ת. הצו של שנת 1967 מכיל את התוספת המילולית. התוספת אכן אינה חד משמעית ולכן היה צריך את הניתוח המקצועי. ההכרזה בנויה מתיאור מילולי ו- 63 נקודות ציון. ישנן מקרים בהם התיאור המילולי והקורדינטות המצוינות מתנגשים ואינם מתאימים. כמו כן ישנן מקרים שבהם צריך להחליט ולדייק את המצוין בצו . לדוגמא כאשר כתוב שהקו עובר לאורך הוואדי, מישהו צריך לקבוע מה זה לאורך הוואדי לדגום את הקו. תפקיד הוועדה היה לנתח מקצועית את ההכרזה. במקרים בהם יש סתירות בין המתואר בהכרזה לבין הקורדינטור באותה הכרזה היה צורך לקבוע באופן עקרוני הוועדה הלכה לפי התיאור המילולי בדיוק כפי שקורה בנקודה 45 שבקרבת המקום הנדון בה כתוב כי הנקודה היא במפגש דרכים, אבל הקורדינטות המצוינות בהכרזה אינן נופלות על מפגש הדרכים, לכן במקרה זה הוועדה דגמה את הקו במפגש הדרכים הקרוב ביותר לקורדינטות המצוינות. שוב אין בזה שינוי של הקו, אלא הגדרה מדויקת כהבנתנו לצו שניתן בשנת 1967."

34. עולה מדבריו של לייבשור ואף מדברי המשיבה עצמה בהליך שבפניי, כי לתפיסתם מפ"י מוסמך לתקן טעויות מקצועיות שנפלו בצו, כלומר לדייק את הקואורדינטות לפי התיאור המילולי הנלווה להן, וזאת בשל חוסר הדיוק שבאמצעים שהיו נתונים בידי הגורמים הצבאיים שהכתיבו את הנתונים המפורטים בתוספת בשעתו. הן המשיבה והן לייבשור משתמשים במונחים כגון "הגדרה מדויקת כהבנתנו"; "דיוק"; "פרשנות" (למשל: עמ' 17, שורה 19 לפרוטוקול הדיון מיום 19.1.2023). אם כן, השאלה העיקרית איננה שאלה עובדתית אלא היא שאלת קיומה של סמכות חוקית לבצע פעולות כאמור.

35. הסמכות לקבוע מהם שטחי השיפוט והסמכויות הוענקה לשר הביטחון (כאמור בפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח־1948) או לממשלה (למשל: ב' רובין "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם" משפטים כה 215 (תשנ"ה)). הצדדים חלוקים על שאלת נטל ההוכחה, כלומר על מי מהם רובץ הנטל להוכיח שפעולת "דיוק" הגבול שהתבצעה על־ידי מפ"י נעשתה בחוסר סמכות חוקית. למיטב הבנתי בית המשפט העליון טרם נתן על שאלה זו את הדעת וגם פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי אשר אליו הפנה ב"כ המשיבה (עתפ"ב 73787-10-18 אמין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה), ניתן על רקע העובדה שהטענה כי המבנה מחוץ לשטח המדינה הועלתה לראשונה בערעור. בין כך ובין כך, אין בחזקת תקינות המעשה המנהלי לסייע למשיבה, שכן היא נסתרה במקרה שלפניי שעה שלא נמצאה הוראת חוק המסמיכה אותה לבצע את ה"פרשנות" או "הדיוק" שעשתה לנקודות הציון המופיעות בצו.

36. לעניין השאלה העובדתית היכן עובר קו הגבול: כאמור, קבעתי בהחלטה קודמת כי המסמך שהוגש מטעם לייבשור (נספח 9 לתגובת המשיבה) לא יוכל לשמש לרעתו של המבקש, שעה שלייבשור כעד חיוני שערך את הראיה לא הוזמן להיחקר אודותיה בחקירה נגדית (אף שבעניין אלאערג, לייבשור הגיש חוות דעת והוזמן ליתן עדות). בנסיבות אלה, הראיות המנהליות היחידות שהוצגו הן תצלומי אוויר שסומנו מש/1, אשר מהן עולה לטענת המשיבה כי שטח ביתו של המבקש נמצא בתוך שטח מדינת ישראל, גם אם סמוך לגבול.

37. דא עקא, שגם אם הייתי מקבל את הפרשנות שנותנת המשיבה לתמונות מש/1, הרי שלא די בהן כדי לתמוך בטענותיה. כפי שטען לייבשור עצמו בסעיף 3(ד)-(ה) לחוות דעתו מש/2, עבודת ועדת המומחים נועדה לתקן את מה שנתפסו בעיניהם כ"טעויות סופר" מקצועיות בקביעת נקודות הציון בצו סדרי השלטון והמשפט, מכיוון שמבדיקה מקצועית שערכה הוועדה נמצא כי דיוק התוויית פרטי הטופוגרפיה במפות שעליהם התבסס הדרג הצבאי דאז היה לקוי. לשיטתו של לייבשור והוועדה שלקח בה חלק, "הפרטים המותווים במפה אינם תואמים לעיתים את המיקום האמיתי במציאות בסטייה של כ-70-20 מ'!" וכן כי "בנוסף קיים אי־דיוק בקליטת הקואורדינטות באמצעים ידניים ממפות אלו, המוערך בכ-20 מ'. עקב הסיבות המפורטות... נוצר מרחב של אי וודאות במיקום הקו המנוסח בתוספת כפי שהוגדר ע"י הדרג המדיני" (עמ' 2). עוד יוער לעניין זה כי מעיון בפסק דין שניתן בהליך ב"ל (י-ם) 3718-04-12  בקרי נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.7.2016), אליו הפנה ב"כ המבקש, עולה כי גם בחוות הדעת שהגיש לייבשור באותו הליך נכתב כי יכולה להיות סטייה לכל כיוון של בין 10 מטר ל-15 בקו הגבול (נתון האלה בקנה אחד עם האמור בסע' 32 לעיל). לעומת זאת, כעת, לאחר ה-"דיוק" שנעשה על ידי הוועדה, נטען כי מרווח הטעות הוא 1 מטר בלבד (עמ' 3 לחוות הדעת מש/2).

38. על כן, על פני הדברים ברור כי הפעולות שביצעה הוועדה אינן פעולות של "תרגום" או של "פרשנות" הגבול כפי שמנסה לטעון המשיבה, שכן הוועדה המיוחדת לא פירשה את הנתונים אלא תיקנה אותם. אילו הסתפקה הוועדה בהמרת נקודות הציון לרשת ישראל התקפה, ניתן היה לומר כי היא ביצעה "התמרה של נתונים מרשת ישראל הישנה לרשת ישראל התקפה" לפי סעיף 21(ב) לתקנות המדידות (מדידה ומיפוי), התשע"ו־2016 ובכך גם הייתה קונה סמכות לפעולה כאמור, אלא שהיא למעשה קבעה מחדש מהם נתוני רשת ישראל הישנה, ובמקרים מסוימים אף קבעה מה היו צריכים להיות נתונים אלה אילו דייק המחוקק בכתיבתם ואז ביצעה התמרה שלהם לרשת ישראל התקפה.

39. גם אם אניח כי העבודה שביצע מפ"י נכונה מבחינה עובדתית ומקצועית, שאלת הסמכות איננה מוכרעת במישור העובדתי־מקצועי אלא במישור ההסמכה המשפטית בלבד. האחריות על תיקון הגבול מוטלת על גבו של המחוקק ומי שהוסמך על־ידו לשם כך בלבד. המשיבה לא המציאה אסמכתה לפיה הממשלה או שר הביטחון אצלו מסמכותם ל-מפ"י לקבוע את שטחה של מדינת ישראל, לכן פעולת ה-"דיוק" המתוארת היא בבחינת חספא בעלמא.

40. למעלה מן הצורך אציין, כי לפי סעיף 57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א־1971, "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת." התוספת, כדבר חקיקה, מצויה בידיעה שיפוטית. על כן, אין מניעה מבית המשפט לעשות שימוש בתוספת כלשונה כדי להגיע להכרעה בשאלה האם המבנה מצוי בשטח המדינה אם לאו, כפי שאף נעשה בעבר (למשל: בב"נ (שלום י-ם) 68877-12-15 עמירה מוחמד אחמד נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים [פורסם בנבו] (17.5.2018); ת"א (שלום י-ם) 27366-11-15 ג'מאל פראח אלאערג' נ' מאהר רזק זרינה [פורסם בנבו] (8.9.2019)).

41. אכן, כפי שעולה מבדיקה באתר Govmap"", האתר הרשמי למיפוי מדינת ישראל, כאשר מסמנים על השטח הרלוונטי את נקודות הציון הקרובות ביותר למבנה מושא הצו, לאחר המרתן לפי שיטת UTM, עולה כי המבנה מצוי מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל ומחוץ לגדרי סמכותה של הרשות.

42. מקטע הגבול הקרוב ביותר לנקודת הציון של המבנה נמצא בין שתי הנקודות הבאות בתוספת: "[...] משם בקו ישר עד למפגש עם ואדי אל-חץ ב-נ.צ. 1737612590 משם בקו ישר דרומית מערבית עד למפגש עם ואדי אל-פחת ב-נ.צ. 1732012528".

43. לאחר שבית המשפט מצא שנקודות אלו הן הקרובות ביותר לנקודת הציון של המבנה (לאחר השוואה בין כלל הנקודות בתוספת לנקודות הציון של המבנה), סימן את נקודות הציון החקוקות (לאחר שהמיר אותן מ-ITM ל-UTM) וחיבר אותן בקו ישר (באופן זה נוצר מלבן שרוחבו הוא כ- 14 מ', כפי שאבהיר להלן).

44. להלן אפרט את ההסבר ואדגים באמצעות הנקודות החקוקות אשר לפנינו:

    • ברשת ITM הבנויה מריבועים שצלעם 10 מטר יראה הקו כעובר בין שתי הנקודות האמורות 17376 x= 12590 y= --> 17320 x= 12528 y= כקו ממש. אך כל אחת מן "הנקודות" על ה"קו" הזה היא למעשה (בשטח) ריבוע שאורך צלעו 10 מטר ופינתו הדרומית מערבית היא הנקודה החקוקה.

    • אם נחבר את שתי הנקודות הללו נקבל קו עבה בצורת מלבן ארוך אשר צלעו הקטנה היא אלכסון הריבוע באורך של  מ' (כ- 14 מ') וצלעו הארוכה שווה לאורך של הקו שהוגדר על ידי המחוקק (במקרה זה כ- 835.5 מטר לפי החישוב ).

    • ברשת UTM הבנויה מראש מריבועים של 1 מ"ר יראה אותו הקו כמלבן הנזכר מעלה שקדקודיו הם (223760/625910), (223200/625281), (223210/625280) ו- (223770,625900). המבנה נשוא הדיון בצו לפנינו מרכזו בנקודה (223652/625777) המצויה בתוך מלבן זה. להלן ציור הדגמה:

      10 מ'

      צלע כל ריבוע

45. מה המשמעות המשפטית של הממצא לפיו הבית מצוי בשטח המלבן? כיוון שהתוספת לצו משנת 1967 גבלה וסיפחה תחום שלא חלו עליו עדיין המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל, הרי שכל המצוי בתחום המלבנים – מצוי למעשה בתחום של ספק מנהלי. כלומר, קיים ספק אם הצו סיפח את התחום והוציא אותו ממערכת החקיקה שקדמה לו.

46. יש לקרוא למחוקק לעדכן את הצו ולהתאימו לקנה המידה המודרני ולרשת הקואורדינטות המודרנית ואף להעלותו על עזר אלקטרוני רשמי פתוח לציבור. כל עוד לא עשה כך, הרי שתפקידו של בית המשפט להכריע בדבר הפרשנות המדויקת של דבר החקיקה והשלכתו על בעלי הדין ועניינם וליצור סביבה משפטית של וודאות ודיוק.

47. אם כן, כפי שהדגמתי לעיל, הדרך לבירור שאלת שטח השיפוט והסמכויות באזור עוטף ירושלים מורכבת מן השלבים הבאים:

    • איתור הקואורדינאטות המצוינות בצו המבוקש על גבי עזר אלקטרוני רשמי (שיטת UTM) וזיהוי המבנה.

    • מציאת שתי הנקודות החקוקות הקרובות בתוספת משני צדי המבנה (ITM).

    • התמרת שתי הנקודות החקוקות מרשת ITM לריבועים ברשת UTM.

    • התמרת הקו העובר בין שתי הנקודות החקוקות למלבן שקדקודיו הם קצות אלכסוני הריבועים.

    • העלאת ארבעת קודקודי המלבן על העזר האלקטרוני, שרטוט המלבן באמצעות העזר האלקטרוני וקביעת מיקום הנקודה שבצו.

       

48. להשלמת התמונה העובדתית יצוין, כי במקרה שלפניי המבנה נמצא מחוץ לקו גבול שטח השיפוט והסמכויות.

49. בניגוד לאמור בחקירת המפקח על תצהירו (עמ' 8, שו' 23-24 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.2022) המשקף את המידע שהוצג לרשות המוסמכת, מבדיקת בית המשפט עולה כי כאשר מזינים את הקואורדינטות הקבועות בצו למערכת המיפוי של עיריית ירושלים (GIS), ניתן לראות בבירור כי ביתו של המבקש מצוי כולו מחוץ לתחום שטח השיפוט והסמכויות. על כן, בהחלטתי מיום 29.1.2023 קבעתי לעניין זה כך:

    "מבדיקת בית המשפט בתוכנת GIS של עיריית ירושלים https://jergisng.jerusalem.muni.il/baseWab/?config=../gisviewerngsupport/api/InjectingConfig&locale=he עולה כי ביתו של המבקש מצוי דווקא דרומית מזרחית לקו שטח השיפוט המתואר בעזר זה, ולא כפי שתואר במוצג מש/1.

    

     

    

    הואיל ומדובר בעזר רשמי המפורסם לקהל הרחב ונוכח דברי המומחה לפיהם מדובר בקו עבודה ממוחשב מקצועי ואחיד, המשמש את כל הגופים הנוגעים בדבר (סע' 4, מוצג מש/2), וכאשר על־פי בדיקת בית המשפט נמצא ביתו של המבקש בתוך טווח הקו הנוצר בהתאם לנקודות החקוקות בצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, ראוי כי המשיבה תבהיר את פשר הסתירה לכאורה, וזאת עד יום 5.2.2023."

50. ביום 5.2.2023 הוגשה הודעת המשיבה, לפיה נשלחה למנהל המחוז תשובת מר אילן גוייכמן (מנהל בכיר במחלקה למערכות גאוגרפיות, אגף תכנון העיר) כדלקמן: "לאחר עדכון הגבול המבנה בנ.צ. הזה נמצא בתחום השיפוט של ירושלים". כן צורף תשריט שמדגים לכאורה כי קו סמכות השיפוט נמצא בסמוך למבנה, כאשר נטען כי מקור הפער בין התוצאה אליה הגיע בית המשפט לבין הודעת מר גוייכמן נבע מ-"חוסר עדכון של מערכת ה-GIS של עיריית ירושלים". אעיר, כי המשיבה לא צירפה תצהיר של מר גוייכמן או של גורם אחר לאימות הדברים, כנדרש כאשר נטען כי קיימת טעות במערכת ה-GIS.

51. לדידי, די בדברים אלה כדי להוכיח כי המפקח הציג לרשות המוסמכת מצג שאינו נכון, אשר על בסיסו ניתן הצו. אילו היה המפקח עצמו מעיין במערכת ה- GIS היה מוצא את אשר מצא גם בית המשפט. כבר מסיבה זו, דין הצו להתבטל.

52. ודוקו: בדיקה נוספת שערך בית המשפט למחרת הגשת הודעת המשיבה האמורה, העלתה כי גם לאחר העדכון הנטען במערכת ה- GIS המבנה עדיין מופיע מחוץ לשטח השיפוט של מדינת ישראל. בנסיבות אלה, בוודאי שלא ניתן לסמוך על "הראיה המינהלית" עליה מסתמכת המשיבה בהליך זה.

53. לאור המסקנה אליה הגעתי, אני קובע כי לכל הפחות קיים ספק אם המבנה נמצא בתחום שטח השיפוט של מדינת ישראל ועל כן אין המשיבה יכולה להורות על הריסתו. לאור קביעתי האמורה, הרי שלא הובאו מלוא הנתונים הרלוונטיים בפני עושה הצו, וגם מסיבה זו דין הצו להתבטל.

54. לאור המסקנה אליה הגעתי מתייתר הצורך לדון בשלל הטענות הנוספות שהעלה המבקש. בקציר האומר ולמעלה מן הצורך אעיר, כי לא מצאתי כי יש ממש בטענה להגנה מן הצדק, אשר לא הוכחה בפניי. עוד יוער, כי הואיל ועסקינן בהליך מנהלי ולא בהליך פלילי, המצוי במישור נפרד בשל דרישת היסוד הנפשי הנלווית לעבירה הפלילית, מרבית בתי המשפט נטו לדעה שאין כלל מקום לקבל טענה מסוג הגנה מן הצדק נגד צווים מנהליים. למשל: עפ"א 36231-01-21 מסרי נ' לאכיפה דיני התכנון ובניה [פורסם בנבו] (18.4.2021); עפ"א (ת"א) 80029/04 רחמים נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.6.2006). גם הטענה כי הטענה כי הרשות אינה מקדמת הליכים תכנוניים במקום אינה יכולה לסייע לעמדת המבקש (למשל: רע"פ 2885/08 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' מוסא דכה [פורסם בנבו] (2.11.2009) (כב' השופט א' רובינשטיין); ע"פ (מחוזי י-ם) 49732-09-12 מוחמד צלאח עבדלג'ני נ' מדינת ישראל הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים [פורסם בנבו] (1.10.2103) (כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן)). בדומה, לא מצאתי לנכון לקבל את טענת המבקש כי פעולות המשיבה חורגות מהנחיות היועמ"ש כנטען.

    סוף דבר

    המבקש הוכיח כי נפל פגם היורד לשורשו של המעשה המינהלי בהוצאת הצו. לפיכך, אני מורה כי צו ההריסה בטל.

    המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסך של 5,000 ₪.

     

     

    ניתנה היום, כ"ג שבט תשפ"ג, 14 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.