מדינת ישראל נ' דיאב (עציר)

נגד המשיב הוגש כתב אישום בו יוחסו לו עבירות שעניינן הזדהות עם ארגון טרור לפי סעיף 24(א)(1) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן: "חוק המאבק בטרור") והסתה לטרור לפי סעיף 24(ב)(2) לחוק המאבק בטרור.

הבקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו נדונה לפניי, ולאחר דיון מצאתי לקבוע בהחלטתי מיום 1.11.2023 כי מתקיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס בכתב האישום וכן מתקיימת עילת מעצר של מסוכנות לציבור וביטחונו, וכי בנסיבות יש להידרש לתסקיר מעצר מטעם שירות המבחן, תוך הותרת המשיב במעצר עד מתן החלטה אחרת. ההחלטה שניתנה, על פרטיה ונימוקיה, תהווה חלק מההחלטה הנוכחית.

בכל הנוגע למסד הראייתי, קבעתי לאחר בחינת הראיות כי קיים בסיס ראייתי לכאורי להוכחת המיוחס למשיב בכתב האישום, הן בכל הנוגע לעיתוי הפרסום, בוקר יום 7 באוקטובר 2023, תוכנו ומטרתו, והן בכל הנוגע לקיומה של אפשרות ממשית, כדרישת הוראת החוק, לכך שהפרסום יביא לעשיית מעשה טרור.

באשר לעילת המעצר, ציינתי כי מי שבוחר לפרסם דברי תמיכה ועידוד בארגוני טרור, ומי שמסית לטרור בפרסום זה, לאחר המתקפה של ארגוני הטרור על אזרחי מדינת ישראל ותושביה, תוך פריצת גבולותיה, מלמד על עצמו שהוא מסוכן לציבור וכי יש בפרסום שלו בכדי להביא לעשיית מעשה טרור.

הוספתי כי עילת המעצר במקרה דנן מצדיקה את המשך מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים, אך זאת, וכמצוות החוק, ככל שאין בנמצא חלופת מעצר הולמת, וככל שלא קיימת אפשרות להמרת המעצר הממשי במעצר בפיקוח אלקטרוני. לשם כך, ולאחר שנתתי את דעתי לטעמים מכאן ומכאן, הוריתי על קבלת תסקיר מעצר מטעם שירות המבחן שנדרש במקרה דנן בכדי לנסות ולאמוד את רמת הסיכון הנשקפת מהמשיב, בשים לב לתהיות שעלו במסגרת ההחלטה, וכן בכדי לבחון את היתכנות השחרור, חרף הקשיים שגם עליהם הצבעתי.

תסקיר המעצר התקבל ביום 3.12.2023 ובשורתו התחתונה לא בא בהמלצה על שחרורו של המשיב מהמעצר או על המרת מעצרו הממשי למעצר בפיקוח אלקטרוני. לאחר בדיקה נרחבת, מצא שירות המבחן כי מהמשיב נשקפת רמת סיכון לא מבוטלת, וכי חלופת המעצר המוצעת לא יכולה להלום.

לאחר קבלת תסקיר המעצר, התחדש הדיון לפניי בבקשת המעצר עד תום ההליכים המשפטיים והצדדים התייחסו לאמור בתסקיר המעצר בהרחבה. באת-כוח המשיב ביקשה לשכנע כי קיים ספק אם דרך הילוכו של שירות המבחן בגיבוש המסקנות הסופיות מבוססת, ולשם כך התייחסה לחלקים שונים מהאמור בתסקיר. על כן, ביקשה באת-כוח המשיב לשכנע כי חרף האמור בתסקיר המעצר וחרף היעדרה של המלצה לשחרור, יש לשקול את אפשרות השחרור ממעצר זה בצל הפגמים בתסקיר. לצד האמור, ביקשה באת-כוח המשיב להדגיש כי גם אם תאומץ הכרעת בית המשפט באשר לעיתוי הפרסום הרי שספק אם באותה שעה ממדי הזוועה היו ידועים וכי יש בכך בכדי להפחית מן המסוכנות הנטענת. בנוסף, נטען כי חלף זמן מאז תחילת המלחמה ומאז מעצרו של המשיב וכי ניכר כי לא חלה התלקחות במדינה בעקבות הפרסומים. טיעון נוסף שהעלתה ההגנה קשור לסוגיית שחרורם של עצורות שהואשמו במעשים דומים, ולעתים אף חמורים יותר, מכוח החלטת הממשלה לשחרור אסירים במסגרת העסקה לשחרור החטופים הישראלים מידי ארגוני הטרור ברצועת עזה (הכוונה היא להחלטת הממשלה 1084 מיום 27.11.2023). בא-כוח המבקשת עמד על האמור בתסקיר המעצר, הן לגבי המסוכנות הנשקפת, הן לגבי מידת האמון שניתן להעניק למשיב והן לגבי התאמת החלופה, ועתר למתן הוראה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו.

דיון והכרעה

ייאמר כבר כעת, כי לפתחם של בתי המשפט השונים בארץ הובאו מקרים שונים שעניינם עבירות של הזדהות עם ארגוני טרור וכן תמיכה במעשי טרור, בין בקריאה ישירה ובין תוך למידת אפשרות ממשית שהפרסום יביא לעשיית מעשה טרור, ובתי המשפט קבעו, ככלל, שמתקיימת עילת מעצר במקרים כגון אלה, וכי יש להורות על המשך המעצר הממשי (ראו את ההחלטות שניתנו לאחר החלטתי בתיק זה, ובנוסף להחלטות שאליהן הפניתי באותה החלטה: עמ"ת (מחוזי מרכז) 9932-11-23 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.11.2023); מ"ת (שלום חדרה) 46815-10-23 מדינת ישראל נ' יונס (2.11.2023)); מ"ת (שלום חיפה) 1371-11-23 מדינת ישראל נ' בדראן [פורסם בנבו] (6.11.2023); עמ"ת (מחוזי ירושלים) 15839-11-23 חשימי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (9.11.2023); מ"ת (שלום חיפה) 17595-11-23 מדינת ישראל נ' עזאם [פורסם בנבו] (16.11.2023) וההחלטה בערר בעמ"ת (מחוזי חיפה) 43918-11-23 עזאם נ' מדינת ישראל (26.11.2023); מ"ת (שלום חיפה) 11189-11-23 מדינת ישראל נ' ג'בארין [פורסם בנבו] (21.11.2023)).

אמנם, המעשים המיוחסים למשיב בכתב האישום אינם מקימים עילת מעצר סטטוטורית, אולם לאור עיתוי הפרסום, תוכנו, ושעה שהפרסום נעשה סמוך לאחר תחילת המערכה ועם חשיפת מעשי הזוועה, שעוד נמשכו באותה עת, ולאור קריאות העידוד והתמיכה וקיומה של אפשרות ממשית לעשיית מעשה טרור בשל הפרסום, נלמדת מהמכלול מסוכנות שנשקפת מהמשיב כלפי הציבור וביטחונו. כפי שנאמר בהחלטתי הקודמת, נסיבה מכרעת היא מצב המלחמה שאליו נקלעה מדינת ישראל בעקבות המתקפה הרצחנית, ועודנה מצויה בו, והיות הפרסום סמוך לאותה מתקפה אכזרית, תומך בה ומעודד אותה. פסיקת בית המשפט העליון כבר קבעה כי שינוי הנסיבות והעתים מביא בהחלט לשינוי נקודת האיזון לשם קביעת עילת המסוכנות ועוצמתה.

על אף קביעתי עוד בהחלטה הקודמת כי עילת המעצר, בנסיבות הקיימות, מצדיקה את המשך מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו, מצאתי לאפשר בחינה של השחרור מן המעצר הממשי, כמצוות החוק וכפי שאף נקבע בחלק מההחלטות מהעת האחרונה. תסקיר המעצר התקבל כאמור ובו קביעה כי נשקפת מהמשיב מסוכנות ברמה לא מבוטלת, וכי חלופת המעצר אינה הולמת מסוכנות זו. מכל מקום, תסקיר המעצר לא בא בהמלצה לשחרורו של המשיב מהמעצר. במצב דברים זה, מורה אותנו ההלכה שלא לסטות מתסקיר המעצר, בפרט כשאין המלצה לשחרור, אלא בהינתן טעמים חריגים ומיוחדים, וטעמים מעין אלו לא הונחו לפניי. לא שוכנעתי כי יש להטיל דופי בתסקיר המעצר ובמסקנותיו, כפי שביקשה הסניגורית המלומדת לטעון, וסברתי כי לא נפל פגם בחקירת המעצר שנערכה ובהילוך הלוגי שהוביל למסקנות הסופיות שבו, קל וחומר שאין מדובר בפגם גנטי בתסקיר המעצר שיכול להוביל לביטול מסקנותיו. התרשמותי היא כי נערכה בדיקה מקצועית ויסודית של ההיבטים השונים הנדרשים להמלצה.

בהיעדר המלצה לשחרור, ובפרט כאשר נשקפת מסוכנות מהמשיב ולא ניתן לתת בו אמון, הפתח לשחרור הוא צר למדי מלכתחילה, ובוודאי כאשר מדובר בעבירות ביטחוניות שכוללות עבירה של הסתה לטרור בעת מלחמה. זאת ועוד, במקרה דנן קוימה הוראת הדין בדבר בחינת אפשרות השחרור וזו נפסלה על ידי שירות המבחן, הן בשל טעמים שקשורים למשיב והן בשל החלופה עצמה ומידת התאמתה ומשכך לא נמצא אפיק מתאים והולם לשחרור בנסיבות בכללותן. יובהר ויודגש כי מלכתחילה נקבע כי תסקיר המעצר במקרה זה נחוץ להכרעה בבקשה לגופה ולבחינת היתכנות השחרור, ושעה שהוא לא בא בהמלצה לשחרור – דין בקשת ההגנה לשחרור להידחות.

לא ניתן לחתום החלטה זו מבלי להתייחס לטענה נוספת שהעלתה ההגנה ואשר לפיה המדינה פועלת בשני קולות, כאשר ביד אחת היא מבקשת להורות על מעצרו של המשיב בשל המסוכנות הנשקפת ממנו, וביד השנייה מאפשרת שחרורן של עצורות בנסיבות דומות, ואף חמורות יותר. אין בידי לקבל טענה זו כלל וכלל.

החלטת ממשלת ישראל מס' 1084 מיום 27.11.2023, לצד החלטות נוספות בהקשר זה, ניתנה במסגרת מציאות בלי אפשרית כמעט, שנכפתה אף היא בצל המתקפה האכזרית של ארגוני הטרור על מדינת ישראל, ולפיה נדרשה המדינה לעשות הכל, אבל הכל, בכדי להביא לשחרורם של אזרחים חטופים שהוחזקו בידי ארגוני הטרור ברצועת עזה מאז יום 7 באוקטובר 2023. סמכות הממשלה להורות על השחרור האמור קבועה בסעיף 8ב(א) לחוק הממשלה, התשס"א – 2001 והיא חלה על כל "מי שמוחזק במשמורת שירות בתי הסוהר", וסמכות זו קמה, בין היתר, במסגרת "שחרור שבויים או חטופים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל, לרבות השבת גופותיהם, או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל".

ודוקו, פעולת השחרור שנעשתה מכוח החלטת הממשלה ועל פי סמכותה כדין אין בה בכדי ללמד על היעדר מסוכנות מצד אותם משוחררים ומשוחררות, אלא שבצוק העיתים ולשם קידום המטרה הנַעֲלָה של שחרור חטופים, נדרשה המדינה, באמצעות הרשות המבצעת ומכוח הסמכות שהקנתה לה הרשות המחוקקת, להורות על השחרור. מכאן, שאין ללמוד דבר על שאלת המסוכנות הנשקפת במקרה דנן ובוודאי שאין בכך בכדי להצדיק את שחרורו של המשיב מהמעצר.

במסגרת עתירה לבית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, נגד החלטות ממשלת ישראל למען שחרור החטופים, ושעה שעלתה הטענה בדבר המסוכנות הנשקפת משחרור עצורים ואסירים, מצא בית המשפט העליון להעיר את הדברים הבאים, אשר כוחם יפה גם לענייננו, ולפיהם "... חזקה על הממשלה ועל זרועות הביטחון, עליהן היא מופקדת, שאלה הפעילו ויפעילו את שיקול דעתן באשר להיבטיו הביטחוניים של [ה]שחרור...". בנוסף, נאמר באותה החלטה ש"...נראה גם כי על הממשלה לא מוטלת חובה לגלות לציבור את פרטי היערכותה הביטחונית ולפרט את הצעדים בהם תנקוט על-מנת להבטיח את שלום הציבור ולהגן על ביטחונו ..." (בג"ץ 8351/23 בחרנו בחיים משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' ממשלת ישראל [פורם בנבו] (23.11.2023)).

גם בהינתן הטענה בדבר המסוכנות הנשקפת מאותם משוחררים, במציאות שכפתה את החלטת השחרור, לא ניתן להצדיק, בכל מצב, מתן החלטה שבכוחה להגביר את המסוכנות על דרך שחרורו של מי שנשקפת ממנו מסוכנות לציבור ולביטחונו ומי שפרסומו עשוי להביא לעשיית מעשה טרור.

נוסף על האמור, לא מצאתי כי יש בחלוף הזמן בכדי להחליש מהקביעות שניתנו במסגרת החלטה זו וההחלטה הקודמת, מה גם שהלחימה עודנה מתנהלת וגובה מחירים כבדים.

אחר כל אלו, ובהינתן הבסיס הראייתי, עילת המעצר ועוצמתה, והיעדר חלופת מעצר הולמת, יש מקום להורות על מעצרו הממשי של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים. ברם, ונוכח האמור בסעיף 2(א) סיפה לחוק קיום דיונים בהיוועדות חזותית בהשתתפות עצורים ואסירים (הוראת שעה – חרבות ברזל), התשפ"ד – 2023, ושעה שלא התקיים דיון בעניינו של המשיב כעצור, בין כחשוד ובין כנאשם, בנוכחותו הפיזית באולם הדיונים, אני קובע כי לא יחול שינוי, לעת עתה, בהחלטה שבה הוריתי עובר לכניסת הוראת השעה לתוקף על מעצרו הממשי עד מתן החלטה אחרת. מכל מקום, בתיק ייקבע דיון תזכורת ליום 18.12.2023, שלא במעמד הצדדים, היום בו אמורה לפוג הוראת השעה שקבעה את המגבלות, ואם הוראת השעה במתכונתה הנוכחית לא תוארך, תינתן החלטה שתשקף ותיתן תוקף להחלטתי בדבר מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים, ללא צורך בקיום דיון נוסף, ושלא במעמד באי כוח הצדדים, שעה שכלל הטעמים כבר הובאו ונומקו, וזאת על דעת באי כוח הצדדים.

נוכח ההחלטה על מעצרו של המשיב עד מתן החלטה אחרת, לעת עתה, ברור כי קיימת אסמכתה להמשך המעצר.

זכות ערר כחוק הודעה.

ניתנה היום, כ"ג כסלו תשפ"ד, 06 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.