נפתלי נ' ישראכרט מימון בע"מ ואח'

השופט ק' ורדי, סג"נ:

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כבוד השופט הבכיר מיכאל תמיר) מיום 10.4.16 בת"א 7318-11-12 ישראכרט מימון בע"מ ואח' נ' יצחק ואח'.

• הרקע העובדתי והמחלוקות:

1. ענייננו בתביעה נזיקית שהוגשה על ידי המשיבה 1 (להלן: "ישראכרט") בגין אי עמידה בתשלומי החזר הלוואות, בסך כולל של 467,375 ₪, אותן העמידה לחברת "תנובותינו בעמק (2005) בע"מ", ח.פ. 513755181, הנמצאת בפירוק (להלן: "החברה").
2. בעלי המניות בחברה הינם מר מנחם שלי (להלן: "מנחם"), המחזיק ב-50% ממניות החברה, וגברת ציפורה יצחק (להלן: "ציפורה"), המחזיקה ב-50% הנותרים, והם אלה אשר היו חתומים לכאורה על מסמכי ההלוואה השונים ושימשו כערבים לפירעון ההלוואה.
3. המערערת, עו"ד אודליה נפתלי (להלן: "עו"ד נפתלי"), שימשה בפועל כיועצת המשפטית של החברה, ומתוקף תפקידה אימתה ואישרה את הצהרותיהם וחתימותיהם של מורשי החתימה בחברה ובעלי מניותיה. כמו כן, אישרה עו"ד נפתלי, על גבי פרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 31.5.10 ובמסמכים נוספים, כי החברה קיבלה החלטה כדין ובהתאם למסמכי ההתאגדות שלה לחתום על כתב התחייבות להחזר ההלוואות. על סמך אותם אישורים, ניאותה ישראכרט והעמידה לחברה את ההלוואות השונות.
4. אולם, חרף העובדה שעו"ד נפתלי אישרה כי ציפורה ומנחם חתמו בפניה, התברר בדיעבד כי ציפורה כלל לא הופיעה בפניי עו"ד נפתלי, וכי החתימה שנחזתה להיות של ציפורה לא הייתה שלה.
5. זה המקום לציין כי לאור העובדה שמנחם מצוי בהליך פש"ר וניתן נגדו צו כינוס נכסים, ההליכים המשפטיים נגדו מעוכבים. בנסיבות אלו, התביעה הוגשה נגד ציפורה ונגד עו"ד נפתלי, כאשר מנחם נתבע באופן פורמאלי בלבד.
6. בכתב ההגנה מטעמה, טענה עו"ד נפתלי כי מנחם הגיע למשרדה עם המסמכים כאשר הם חתומים מבעוד מועד הן על ידי מנחם והן על ידי ציפורה. לטענתה, היא יצרה קשר טלפוני עם ציפורה, על מנת לוודא שמדובר בחתימתה ושהיא יודעת ומבינה את תוכן המסמך, ורק לאחר מכן אישרה כי אימתה את החתימה על גבי המסמך.
7. עוד טענה עו"ד נפתלי כי בדיעבד התברר לה שציפורה אישרה לבנה, מר אלמוג יצחק (להלן: "אלמוג"), לעשות כל פעולה מטעמה בחברה, וכי אלמוג נהג לחתום בשמה (ובידיעתה) של ציפורה על מסמכים שונים, וציפורה פעלה כאילו החתימות הללו הן שלה, וכך היה גם לגבי מסמכי ההלוואה. נוכח האמור, ולאור העובדה שמנחם הוא זה שהגיע עם המסמכים החתומים אל משרדה של עו"ד נפתלי, עו"ד נפתלי שלחה הודעת צד ג' כנגד ציפורה, מנחם ואלמוג.
8. לגבי אלמוג (שרק לגביו נשאר בסופו של יום ערעורה של עו"ד נפתלי), טענה עו"ד נפתלי כי הוא חתם על מסמכי ההלוואה תוך שהוא מטעה את הכל, ובכללם את עו"ד נפתלי, כאילו מדובר בחתימת ציפורה, והדבר נעשה בהרשאת ציפורה ומתוך כוונה להטעות ולרמות, ולפיכך חב אלמוג בפיצוי ו/או שיפוי שלה בגין כל סכום בו תחויב.
9. כמו כן, טענה עו"ד נפתלי כי אימות החתימות מבלי שציפורה נכחה בפנייה עולה, לכל היותר, כדי רשלנות מקצועית, ולפיכך, הנזק שנגרם כתוצאה מרשלנות זו מכוסה במסגרת פוליסת אחריות מקצועית אותה רכשה במגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מגדל"). בנסיבות אלה, ולאור דחיית הכיסוי מטעם מגדל, שלחה עו"ד נפתלי הודעת צד ג' כנגד מגדל.

• בכתב ההגנה להודעת צד ג', טענו ציפורה ואלמוג כי הם כלל לא ידעו על הבקשות להלוואות, וכפועל יוצא גם לא חתמו על מסמכים הקשורים לבקשות אלו. כמו כן, טענו כי ציפורה מעולם לא אישרה לאלמוג לחתום בשמה על מסמכים אלו וכי חתימתו של אלמוג (בצירוף חתימתו של מנחם) יש בה כדי לחייב את החברה. בנסיבות אלה, טענו ציפורה ואלמוג כי לו אלמוג היה חותם על המסמכים, הוא היה חותם בשמו ולא בשם אמו.

• פסק הדין של בית משפט קמא:
• בית משפט קמא קבע ממצאים עובדתיים שונים לגבי ההלוואות השונות, ולפיכך ראוי תחילה לפרוט את ההלוואות:
  • שתי בקשות לקבלת הלוואות מיום 31.5.10 על סך 250,000 ₪ כל אחת (ובסך הכל 500,000 ₪) (יחד להלן: "ההלוואה הראשונה").
  • שתי בקשות לקבלת הלוואות מיום 3.8.10, האחת על סך 170,000 ₪ והשנייה על סך 120,000 ₪ (ובסך הכל 290,000 ₪) (יחד להלן: "ההלוואה השנייה").
• באשר להלוואה הראשונה, נקבע כי חרף העובדה שחתימות הנחזות להיות של ציפורה הופיעו ב-10 מקומות שונים לצד סעיפי הבקשה, הרי שבקטע המיועד לאימות החתימות על ידי עורך דין, עו"ד נפתלי אישרה כי "...מנחם שלי ו-______ חתמו בפני...".
  בהקשר זה יש לציין כי עו"ד נפתלי, בתצהיר העדות הראשית מטעמה, טענה כי היא לא שמה לב שהייתה חתימה נוספת אשר נחזית להיות של ציפורה, וכך היא אישרה את החתימה הנוספת מבלי שהתכוונה לכך.
• באשר להלוואה השנייה, נקבע כי במסמכי ההלוואה מופיעות חתימות רבות הנחזות להיות של ציפורה וכי בקטע המיועד לאימות החתימות על ידי עורך דין, מולאו השמות של ציפורה ומנחם.
  לעניין הלוואה זו, טענה עו"ד נפתלי כי בטרם אימות החתימה היא יצרה קשר טלפוני עם ציפורה שאישרה כי היא זו שחתמה על המסמכים. טענה זו, כפי שיפורט להלן, נדחתה על ידי בית משפט קמא.
• ביחס לשתי ההלוואות קבע בית משפט קמא כי חרף העובדה שעו"ד נפתלי הצהירה (במסגרת אימות החתימות) כי המסמכים נחתמו בפנייה, הרי שהמסמכים הגיעו לעו"ד נפתלי כאשר הם חתומים מבעוד מועד.
• לאחר שבית משפט קמא קבע כי החתימות "יצחק ציפורה" שהופיעו על גבי מסמכי ההלוואות אינן של ציפורה, נקבע כי עו"ד נפתלי אימתה את החתימות אשר נחזו להיות של ציפורה על המסמכים השונים, מבלי שקיבלה מציפורה אישור שהיא החתומה על המסמכים (גם לא אישור טלפוני לגבי ההלוואה השנייה).
• לא זו אף זו, נקבע כי עו"ד נפתלי אישרה בחתימתה כי היא היועצת המשפטית של החברה ושל הערבים על אף שלדבריה לא מונתה לתפקיד זה, וכן אישרה כי ההחלטות של החברה ליטול את הלוואות התקבלו כדין אף שלא הוכח כי בדקה זאת.
• נוכח האמור, קבע בית משפט קמא כי עו"ד נפתלי נושאת באחריות מלאה לנזק שנגרם לישראכרט כתוצאה מאי העמידה בתשלומי החזר ההלוואות על ידי החברה או על ידי מי מהערבים.
• חרף העובדה שהתביעה כנגד עו"ד נפתלי הוגשה בעילה של רשלנות, ולצורך ההכרעה בהודעת צד ג' כנגד מגדל, קבע בית משפט קמא כי מעשיה של עו"ד נפתלי עולים כדי תרמית ולפיכך אינם מכוסים במסגרת פוליסת האחריות המקצועית.
• במישור היחסים שבין עו"ד נפתלי לבין ציפורה, קבע בית משפט קמא כי עו"ד נפתלי לא הרימה את הנטל הנדרש כדי להוכיח כי ציפורה אישרה לה טלפונית שחתמה על מסמכי ההלוואה, לא הוכיחה כי ציפורה נתנה לאלמוג הרשאה לחתום על מסמכים בשמה, ואף לא הוכיחה כי ציפורה ידעה מראש או בזמן האמת על הבקשה לקבל אשראי מישראכרט. נוכח האמור, דחה בית משפט קמא את הודעת צד ג' נגד ציפורה.
• במישור היחסים שבין עו"ד נפתלי לבין אלמוג, קבע בית משפט קמא כי אלמוג חתם על השטרות ועל מסמכי ההלוואה בשם ציפורה. זאת, לאחר שאלמוג הודה שחתם את שמה של אמו, ציפורה, על מסמכים שונים, ואז עבר אליו הנטל להוכיח כי לא חתם את שמה על המסמכים נשוא התביעה, והוא לא הרים נטל זה. זאת ועוד, נקבע כי משהודה אלמוג שחתם על מסמכים בשם "יצחק ציפורה", כפי שנהגה ציפורה עצמה לחתום על מסמכים, הרי שהתכוון להטעות את כל אלה שהמסמכים יגיעו לידיהם, ובניהם עו"ד נפתלי, ולהציג בפניהם מצג כוזב לפיו ציפורה חתומה על המסמכים, כשעו"ד נפתלי פעלה על סמך מצג זה כשאישרה את חתימתה של ציפורה על מסמכי ההלוואה.
  לאור הקביעות בדבר מצגיו הכוזבים של אלמוג מחד גיסא, ומצגיה הכוזבים של עו"ד נפתלי מאידך גיסא, שהציגה לישראכרט מצג כוזב לפיו ציפורה חתמה על המסמכים, קבע בית משפט קמא כי עו"ד נפתלי נושאת באשם תורם בשיעור של 50%. כפועל יוצא, הודעת צד ג' נגד אלמוג התקבלה באופן חלקי, כך שנקבע שעליו לשפות את עו"ד נפתלי במחצית הסכום אותו חויבה לשלם לישראכרט.
• עו"ד נפתלי לא השלימה עם תוצאת פסק הדין ומכאן הערעור דנן.

• טענות הצדדים בערעור:
• עו"ד נפתלי הגישה ערעור על פסק הדין של בית משפט קמא. ערעור זה נחלק לשלושה מישורים:
  • כנגד ישראכרט (המשיבה 1): לטענת המערערת, ישראכרט לא הוכיחה את עילת תביעתה לפיה הסתמכה על אישוריה של עו"ד נפתלי במתן ההלוואות. כמו כן, לטענת המערערת, ישראכרט לא הוכיחה כי היא אינה יכולה לגבות את חובה ממנחם, הערב שחתימתו על שטר הערבות אינה מוטלת בספק. בנוסף טוענת המערערת כי לישראכרט אשם תורם לאור רשלנותה בבדיקת מסמכי ההלוואה.
  • כנגד מגדל (המשיבה 2): לטענת המערערת, מעשיה אינם עולים כדי תרמית או הטעיה, אלא מהווים רשלנות המכוסה במסגרת פוליסת ביטוח אחריות מקצועית.
  • כנגד אלמוג (המשיב 3): לטענת המערערת, משנקבע בפסק הדין כי אלמוג הוא שהטעה אותה, הוא האחראי לנזק ועליו לשפות אותה בגין מלוא הסכום שנפסק נגדה. המערערת סומכת טענתה בעניין זה על ע"א 1170/91 בכור נ' כהן (פורסם בנבו, 12.8.94) (להלן: "פרשת בכור").
• לטענת עו"ד נפתלי, לאור קביעת בית משפט קמא לפיה אלמוג התכוון להטעות את כל מי שהמסמכים יגיעו לידיו, לרבות אותה, ושהיא פעלה על סמך מצגו הכוזב כשאישרה את חתימת ציפורה על מסמכי ההלוואה, וכתוצאה מכך הוגשה נגדה תביעה כספית שהתקבלה במלואה, יש לחייב את אלמוג במלוא הסכום או בחלק נכבד יותר ממנו.
• בתום דיון שהתקיים במעמד הצדדים, קיבלה המערערת את הצעת בית המשפט וחזרה בה מערעורה כנגד המשיבות 1-2, וניתנה החלטה שבהתאם יינתן פסק דין כולל התייחסות לנושא ההוצאות.
• אם כן, פסק דין זה עניינו בחלוקת האחריות שבין עו"ד נפתלי לבין אלמוג. בהקשר זה יש להדגיש כי בהתאם לפסק הדין של בית משפט קמא, עו"ד נפתלי חבה כלפי ישראכרט במלוא סכום התביעה, 467,375 ₪, בעוד אלמוג חב כלפי עו"ד נפתלי ב-50% מסכום זה, 233,687.5 ₪.
• אלמוג לא ערער על פסק הדין של בית משפט קמא. עם זאת, בעיקרי הטיעון מטעמו, טען אלמוג כי בית משפט קמא שגה בכך שקבע כי עו"ד נפתלי נושאת באשם תורם בשיעור של 50%, והיה עליו לקבוע כי האשם התורם עולה כדי 100%. זאת, בין היתר, נוכח הקביעות החמורות בדבר התנהלותה של עו"ד נפתלי. כמובן שאלמוג מושתק מלטעון זאת, שכן הוא כבול בקביעת בית משפט קמא לגבי אחריותו (50%), כך שזו נקודת המוצא המינימלית מבחינתו.
• בנוסף, לטענת אלמוג, משעו"ד נפתלי הצהירה, לגבי ההלוואה הראשונה, שכלל לא שמה לב שהייתה חתימה נוספת אשר נחזית להיות של ציפורה, ואישרה את החתימה הנוספת מבלי שהתכוונה לכך, הרי שהיה על בית משפט קמא לקבוע כי על אלמוג לשפות את עו"ד נפתלי ב-50% מיתרת החוב של ההלוואה השנייה לכל היותר. כלומר, לא מתקיים קשר סיבתי בין מעשיו של אלמוג לבין הנזק שנגרם בשל אי עמידה בתשלומי ההחזר של ההלוואה הראשונה.
• כמו כן, לטענת אלמוג, עו"ד נפתלי לא שוחחה או נפגשה עמו עובר לאימות החתימות (ואף עו"ד נפתלי לא טענה כן), ודי בכך כדי לקבוע שאלמוג לא הציג מצג כלשהו כלפיי עו"ד נפתלי (בניגוד לנסיבות בפרשת בכור) ולהביא לניתוק הקשר הסיבתי שבין מעשיו של אלמוג לבין הנזק שנגרם לישראכרט.

• דיון והכרעה:
• הנזק בגינו הוגשה התביעה העיקרית הינו נזק שנגרם בשל אי עמידה בתשלומי החזר ההלוואות. ודוק, לדידי מדובר בשני ראשי נזק נפרדים: האחד בשל אי עמידה בתשלומי החזר ההלוואה הראשונה, והשני בשל אי עמידה בתשלומי החזר ההלוואה השנייה.
• כל אחד מן הנזקים נגרם על ידי שרשרת של מעשי עוולה שונים ונפרדים – החל במעשיו של אלמוג, עת חתם על המסמכים השונים בחתימתה של אמו ציפורה, וכלה במעשיה של עו"ד נפתלי, עת אימתה את החתימות מבלי שציפורה הופיעה בפניה ומבלי שאישרה כי היא זו שחתמה על המסמכים. העובדה כי כל אחד מן הנזקים נזק אחד הוא, יוצרת זיקה בין המעוולים שגרמו לנזק, קרי בין עו"ד נפתלי לבין אלמוג (ראו ת"א (ת"א) 2430/02 שוויצר נ' חותה (פורסם בנבו, 4.5.15) (להלן: "פרשת שוויצר")).
• הוראת הדין המסדירה תביעה כלפי מעוולים אשר גרמו לנזק אחד או לנזקים שאינם ניתנים להפרדה היא סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). בבסיסו של סעיף זה עומד הכלל "ביחד או לחוד" לפיו בפני הניזוק עומדות שתי אפשרויות: הראשונה, לתבוע את כל המעוולים והם יהיו חבים כלפיו יחד; השנייה, לתבוע מחלק מהמעוולים את מלוא נזקו, מבלי לצרף את המעוולים האחרים (ראו ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר (פורסם בנבו, 7.9.10)).
• בענייננו, בחרה ישראכרט באפשרות השנייה ותבעה את מלוא הנזקים שנגרמו לה מעו"ד נפתלי. תביעה זו נסתיימה ומוצתה עת קיבל בית משפט קמא את התביעה במלואה. במצב דברים זה, אין עוד רלוונטיות לסעיף 11 לפקודת הנזיקין שעניינו ביחסים שבין הניזוק לבין המעוולים, והשאלה שבה יש להכריע היא חלוקת האחריות בין המעוולים לבין עצמם (ראו פרשת שוויצר).
• אם כן, הוראת הדין הרלוונטית לענייננו היא זו העוסקת ביחסים הפנימיים בין המעוולים - סעיף 84 לפקודת הנזיקין. לאור העובדה שאלמוג לא ערער על פסק הדין של בית משפט קמא, נקודת המוצא היא כי עו"ד נפתלי רשאית להיפרע מאלמוג דמי השתתפות בגין הנזק אותו חויבה לשלם לישראכרט. השאלה הדרושה הכרעה היא מהו שיעור דמי ההשתתפות בו חייב אלמוג כלפי עו"ד נפתלי. ודוק, בהתאם להוראת סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, שיעור זה יכול לנוע בין פטור מההשתתפות (0%) לבין שיפוי מלא (100%), ומשלא ערער אלמוג על פסק דינו של בית משפט קמא, המינימום לחיובו הינו 50%.
• בפסיקה נדונה סמכותו של בית המשפט, הקבועה בסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, לחלק את האחריות בין המעוולים לפי "הצדק והיושר, בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק". נקבע כי במישור היחסים הפנימי, בין המעוולים לבין עצמם, יישא כל מעוול בחלק היחסי לפי מידת תרומתו לנזק, בהתאם למבחן האשמה המוסרית (ראו ע"א 6894/15 עו"ד זלצר נ' אבירם (פורסם בנבו, 7.9.17) (להלן: "פרשת זלצר"), וכן ע"א 267/58 לקריץ נ' שמיר, פ"ד יג 1250 (1959) (להלן: "פרשת לקריץ")).
• אפנה להלן לבחינת חלוקת האחריות בין עו"ד נפתלי לבין אלמוג בהתאם למבחן האשמה המוסרית. חרף גישתי לפיה מדובר בשני נזקים נפרדים, הרי שבשל הזהות היחסית בנסיבות גרימתן, אדון בהם כבאחד.
• אקדים ואומר, מעבר לצורך (שכן אלמוג לא ערער ולכן חשיבות הדברים הינה רק לגבי אפשרות חיובו מעל ל-50%), כי איני מקבל את טענת אלמוג לפיה הוא לא יצר מצג כלשהו כלפיי עו"ד נפתלי מכיוון שהם לא נפגשו או שוחחו עובר לאימות החתימות. נכון הוא שאף לטענת עו"ד נפתלי התברר לה אך בדיעבד כי אלמוג חתם במקומה של ציפורה, ולפיכך, בזמן אמת עו"ד נפתלי לא הסתמכה על כך שאלמוג חתם בשמה של ציפורה לאחר שקיבל את אישורה לכך. עם זאת, אני סבור כי מצג יכול להיווצר גם בכתב ולא רק באמצעות אינטראקציה שבעל-פה, ובענייננו – עת חתם אלמוג על המסמכים בחתימתה של אמו ציפורה, הוא יצר מצג לפיו המסמכים נחתמו על ידה.
• כפועל יוצא, איני מקבל גם את טענתו של אלמוג בדבר ניתוק הקשר הסיבתי לאור העובדה שהוא ועו"ד נפתלי לא נפגשו או שוחחו עובר לאימות החתימות. ברי הוא כי אם אלמוג לא היה חותם על המסמכים, החתימה היחידה אותה הייתה עו"ד נפתלי מאמתת, הייתה חתימתו של מנחם, וישראכרט הייתה מביאה בחשבון כי הוא ערב יחיד לפירעון ההלוואה. הווה אומר, חתימתו של אלמוג את חתימת אמו ציפורה על המסמכים השונים היא בבחינת גורם ש"בלעדיו אין", ולפיכך מתקיים קשר סיבתי בין מעשיו של אלמוג לבין חוסר יכולתה של ישראכרט להיפרע מציפורה.
• חרף האמור, ועל אף שאין בטענותיו של אלמוג כדי להוביל למסקנה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי, יש בטענות אלה כדי להשליך על מידת האשמה המוסרית של עו"ד נפתלי, כפי שיפורט להלן.

מבחן האשמה המוסרית וחלוקת האחריות הראויה:

• בפרשת לקריץ קבע בית המשפט העליון כי המבחן המתאים לחלוקת האחריות בין המעוולים הוא מבחן האשמה המוסרית:

"כאן מן הראוי לציין, שאת מידת השתתפותו של כל מזיק יש לקבוע לא לפי מבחן הסיבתיות אלא לפי מידת אשמתו. השאלה אינה, באיזו מידה גרם כל אחד לאירוע האסון, אלא מה מידת האשמה הרובצת לפתחו...מבחן זה טומן בחובו את הצורך לשקול ולהעריך מבחינה מוסרית את התנהגותו של המערער לעומת התנהגותו של המשיב".

• כמו כן, במסגרת פרשה זו התייחס בית המשפט העליון למקרים המתאימים להפעלת סמכותו של בית המשפט לקבוע כי שיעור דמי ההשתתפות יהיה כדי מלוא הנזק, כלומר – שיפוי מלא:

"מן המפורסמות הוא שמקום שיש מצד אחד אחריות טכנית גרידא או אחריות שהיא למעשה אחריות מוחלטת ללא התחשבות במידת האשמה, ומצד שני יש אחריות שמקורה בהזנחה או בחוסר זהירות, ולא כל שכן אחריות שנובעת מתוך הפרה זדונית של החוק, יכול בית-המשפט, אם הדבר נראה לו לצודק, לקבוע את חלקו היחסי של האחרון באחריות אפילו ב-100%".

• קביעה זו אומצה לאורך השנים בפסיקות השונות, ובין היתר גם בפרשת זלצר, שם נקבע כי במקרים בהם צד אחד היה רשלן בעוד הצד השני הציג מצגים כוזבים העולים כדי תרמית, ישנו שיקול דעת לבית המשפט לקבוע שהצד הרמאי יישא ב-100% מהאחריות, ולא להטיל כל אחריות על הצד הרשלן (ובכך עוסקת פרשת בכור המובאת כדוגמה בפרשת זלצר).
• כך, ישנן דעות שלפיהן במקרה של מזיק רמאי התוצאה הנכונה והצודקת תהיה בדרך כלל שהוא יהיה אחראי לפיצוי בגין החלק המכריע בנזק שנגרם, אם לא לכולו, בבחינת "לא ייצא חוטא נשכר". זאת, גם במקרה שקיים ניזוק רשלן, על מנת למנוע מצב שמזיק יתגונן בטענת אשם תורם במקום שבו ניצל במודע את האשם של הניזוק (ראו ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, דעתם של כבוד השופטים מלצר ורובינשטיין (פורסם בנבו, 2.4.12) (להלן: "פרשת אפל")).
• כנגד זאת ישנה דעה שאין לנקוט בגישה של "הכל או לא כלום", ושאין מקום למסקנה מיידית של גביית דמי השתתפות בגובה אפס מן הניזוק, וזאת גם במקרי תרמית, כאשר אם התרשלות הניזוק מצויה ברף הגבוה, אפשר לייחס לו אשם תורם בשיעור גבוה מאפס. כלומר, לא כל מקרה של תרמית יביא לאי תחולת דוקטרינת האשם התורם (דעת כבוד השופט הנדל בפרשת אפל).
• דומני שכבוד השופט רובינשטיין היטיב לבטא את העיקר בפרשת זלצר בפסקה ז' לחוות דעתו שגם כאן: "יועץ טוב כדי לערוך הבחנה נכונה הוא השכל הישר וההיגיון".
• בבואנו ליישם דברים יפים אלו, בקביעת אחריות הצדדים בנסיבות כל מקרה ומקרה, ניתן להיעזר במבחני עזר (לא ממצים) כמו: מידת אי הסבירות בהתנהגותו של הניצג, יכולתו של הניצג לעמוד על הנדבכים השגויים במצג שהוצג לו בעצמו, מידת מומחיותו וניסיונו של הניצג, סבירות ההסתמכות של הניצג על המצג, הפער בין הצדדים בנגישות למקורות המידע הרלבנטי, התנהלות המציג (מכוונת או רשלנית בלבד), תרומתו הסיבתית לנזק והנחותיו בשאלה האם הניצג יסמוך באופן בלעדי על מצג השוא, ובצד כל אלה שיקולי מדיניות משפטית (ראו ע"א 4697/05 אסטבלישמנט נ' דודאי, פסקה 64 לפסק דינו של כבוד השופט מלצר (פורסם בנבו, 27.8.12)).
• במקרה שלנו, לא מדובר במזיק שעשה מעשה תרמית וניזוק שהיה רשלן, אלא בשני מזיקים שדבקה בהם אשמה מוסרית כבדה, שעשו מעשי תרמית והציגו מצגים כוזבים – אלמוג שהטעה ורימה והציג מצג כוזב בפני עו"ד נפתלי כאילו מדובר בחתימת ציפורה בעוד הוא ידע שזו חתימתו ושיש מי שיסתמך על כך, ועו"ד נפתלי שהציגה בפני ישראכרט, בתרמית, מצג כוזב כאילו ציפורה חתמה בפניה ורק עקב כך ניתנה ההלוואה.
• זאת ועוד, אילו עו"ד נפתלי הייתה ממלאת את חובתה הבסיסית כעורכת דין ולא מסכימה לאשר חתימת מצהיר שלא חתם בפנייה (גם אם הוטעתה על ידי אלמוג וסברה שזו חתימת ציפורה), לא היה נוצר כלל המצב אליו נקלעו הצדדים, שכן אם עו"ד נפתלי הייתה אכן מאמתת את חתימת ציפורה ומסרבת להסתמך על המצג שהציג בפנייה אלמוג, לא הייתה יכולה להיות לישראכרט כל טענה כלפיה אם הייתה ניתנת ההלוואה, כך שהכל היה בידיה, והיא יכלה למנוע את קרות הנזק לולא אשמתה המוסרית.
• בנסיבות אלה אין מקום גם להסתמכות עו"ד נפתלי על פרשת בכור, שכן שם היה מדובר בעורך דין שהתרשל במילוי תפקידו והוכשל על ידי לקוחו, כשמידת האשמה המוסרית של הלקוח עלתה לאין ערוך על זו של עורך הדין. אין זה המצב בענייננו בו מידת אשמתם של שני הצדדים קריטית וגבוהה.
• אני סבור שאין מקום, בנסיבות אלה, לקבוע כי אשמתה המוסרית של עו"ד נפתלי נמוכה מזו של אלמוג (שנקבעה בגובה 50%, הכרעה שהינה חלוטה עקב אי הגשת ערעור מצדו).
• אין צורך להכביר במילים על אופיו וחשיבותו של מקצוע עריכת הדין. עמד על כך בית המשפט העליון בעל"ע 1746/98 מדינת ישראל נ' עו"ד מזור (פורסם בנבו, 14.12.98):

"מקצוע עריכת הדין מחייב את העוסקים בו לנהוג בנקיון כפיים, בהגינות, בנאמנות ובמסירות. אלה אינן רק מידות טובות שיבור לו עורך הדין, ולא רק חובות מוסריות ואתיות שהוא חייב בהן, אלא גם חובות המוטלות עליו מכוח הדין".

• בכך שעו"ד נפתלי אימתה את החתימות שנחזו להיות חתימותיה של ציפורה מבלי שזו הופיעה וחתמה בפנייה (ואף מבלי שקיבלה את אישורה לכך שאלה חתימותיה), הפרה עו"ד נפתלי חובות מוסריות, אתיות, מקצועיות וחובות המוטלות עליה מכוח הדין, כמו גם את חובתה הבסיסית כעורכת דין המחויבת לנהוג בהגינות ובניקיון כפיים.
• אם עורכי הדין לא יקפידו קלה כחמורה, וישימו להם קווים אדומים (כמו אי אישור בתצהיר של חתימה בפני עו"ד שלא בנוכחות המצהיר), נמצא עצמנו במהרה בפני מדרון חלקלק. לכן, ישנה חשיבות רבה להקפדה יתרה על כל תג ותג ועל כל חובה וחובה, והמקרה הנוכחי יעיד על חשיבות ההקפדה כאמור.
• יחד עם זאת, וחרף האשמה המוסרית הגבוהה הרובצת לפתחה של עו"ד נפתלי, ומעבר לכך שאלמוג לא ערער ומחויב לכן ב-50% מהאשמה, אני סבור כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא בדבר חלוקת האחריות באופן שווה בין עו"ד נפתלי לבין אלמוג הינה צודקת.
• זאת, הן לאור אשמתו המוסרית הגבוהה של אלמוג ומעשיו העולים כדי תרמית ומצגים כוזבים, והן לאור העובדה שעו"ד נפתלי לא הפיקה כל רווח ממשי ממעשיה וחרף הקביעה לפיה מעשיה עולים כדי תרמית, הרי שהיא אינה בבחינת "גזלן". מנגד, מי שהפיק את הרווח כתוצאה מאי העמידה בתשלומי החזר ההלוואות היא החברה אשר 50% ממניותיה שייכות לאמו של אלמוג, ציפורה, וגם שיקולים אלה תומכים בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא (ראו לעניין שיקולים אלו בפרשת זלצר ובפרשת אפל).

• התוצאה:
• לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי להרכב לדחות את הערעור כנגד המשיב 3. בהתחשב באשמה המוסרית של שני הצדדים, לא מצאתי מקום לחיוב בהוצאות לטובת אלמוג.
• כמו כן, בהמשך להחלטה בדיון מיום 7.11.17, נדחה הערעור כנגד המשיבות 1-2. עו"ד נפתלי תשלם לכל אחת מהמשיבות 1-2 סך של 10,000 ₪. העירבון שהפקידה עו"ד נפתלי בערעור יועבר בחלקים שווים למשיבות 1-2, על חשבון הנפסק לעיל, באמצעות באי כוחם.

השופט י' שנלר, אב"ד-סג"נ:

אני מסכים.

השופטת ע' רביד:

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קובי ורדי, סג"נ.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום,  ט"ו כסלו תשע"ח, 03 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.