ביום 6.7.17 נחתם בין הצדדים הסכם העסקה. בהסכם פורט כי התובע נדרש לעבוד בהיקף משרה מלאה (186 שעות) עם שכר גלובאלי, חמישה ימים בשבוע. כן נרשם כי יתכנו שעות נוספות בהיקף של 40 שעות חודשיות נוספות ללא תוספת שכר, כשהשכר המוסכם עמד על סך של 14,500 ₪ ברוטו (נספח א' לכתב ההגנה).
במשא ומתן לכריתת הסכם העבודה, הוצע לתובע להיקלט בתור "פרילנסר" בעבור תמורה כוללת של 25,000 ₪ + מע"מ. התובע סירב לכך, ועל כן הוצע לו השכר הנקוב בהסכם ההעסקה. לטענתו, שכר זה מבוסס על התמורה הקבלנית שהוצעה לו, כשלשיטת המעסיקה, שילוב שכר זה בצירוף עם העלויות הנלוות בגין הזכויות הסוציאליות ותוספות אחרות, הינו שווה ערך לתמורה הקבלנית. המעסיקה אף הציגה לו תחשיב כיצד הגיעה לחישוב הנ"ל (נספח 1 לכתב התביעה).
התובע החל בעבודתו. במהלך אוגוסט 2018 התברר לו לטענתו, כי במסגרת התחשיב שהוצג לו עלות רכב הליסינג שקיבל מהנתבעת עמדה על כ-6,800 ₪, בעוד שהעלות האמיתית עומדת על כ-2,700 ₪ בלבד, וזאת בהתבסס על הצעת מחיר שקיבלה הנתבעת מחברה לשירותי ליסינג. מכאן, שלשיטתו מדובר בפער של כ-4,000 ₪ שהיה צריך להיות חלק משכרו, במובן זה ששכרו ברוטו היה צריך להיות גבוה יותר.
התובע פנה אל נציגי הנתבעת והסביר את טענותיו, תחילה בדואר אלקטרוני (נספח 3 לכתב התביעה) ולאחר מכן התקיימה ביום 14.8.18 פגישה בין הצדדים. משלא קיבל התייחסות עניינית פנה פעם נוספת ביום 26.8.18 וזאת לאחר שהבין כי הנתבעת במשך שנת עבודתו גם לא העבירה לקרן הפנסיה שלו את הניכויים משכרו (נספח 4 לכתב התביעה).
במענה שקיבל התובע נאמר לו כי עלות העסקתו האמיתית עומדת על 22,940 ₪, הגם שהתחשיב שהוצג לו התבסס על 25,000 ₪. לשיטתו, המשכורת הנכונה הייתה צריכה לעמוד על 16,999 ₪, היינו כ-2499 ₪ יותר. במסגרת המענה הסכימה הנתבעת להוסיף לו 1,000 ₪ בגין ההפרש, כמו גם לכסות את ההפרש רטרואקטיבי (נספח 5 לכתב התביעה).
בין לבין גילה התובע כי הנתבעת לא פעלה בהתאם להסכם ההעסקה במובן זה שעד ספטמבר 2018 לא ביצעה הפרשות לקרן השתלמות ולביטוח המנהלים שלו. זאת, על אף שניכתה משכרו, כאשר גם ניכויים אלה החלו באיחור ולא מחודש עבודתו הראשון. זאת, למרות שהתובע הגיע עם פוליסה פנסיונית קיימת (ביטוח מנהלים). תשלומים אלה הועברו רק ביום 2.9.18 כך שהתובע הגיש תביעה בגין ההלנה והאיחור בתשלום לבית דין זה (סע"ש 71440-11-18) תוך שנתבקש פיצול עילות. דיון מקדמי התקיים ביום 17.11.19 בפני כב' השופט אלעד שביון. נציין כבר כעת כי לאחר שהוגשה התביעה העיקרית (סע"ש 19482-04-19) אוחדו שתי התביעות והועברו לטיפול מותב זה.
לטענת התובע, במהלך אוקטובר 2010 נמסר לו על ידי עודד כי הצדדים "חייבים להיפרד" ולאור בקשת התובע הבטיח עודד כי ימסור לו מכתב פיטורים מסודר. עוד הוא טוען כי בהמשך החליטה החברה לחזור בה מפיטוריו, אולם הוא לא הסכים לכך, ועל כן ביום 2.12.18 נשלח מכתב מבא כוחו ובו מפרטות ההפרות השונות שביצעה הנתבעת, וכן דרישה לקבלת מכתב הפיטורים בתוך שבוע ימים (נספח 9 לכתב התביעה).
במכתב תגובה מבא כוח הנתבעת מיום 3.1.19 סירבה הנתבעת לדרישות התובע וטענה כי הוא סיים עבודתו ביום 31.12.18 (נספח 10 לכתב התביעה).
ביום 8.4.19 הגיש התובע כתב תביעה במסגרתו תבע הפרשי שכר וכן פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן ההשתלמות ולביטוח מנהלים של התובע, פיצויי פיטורים והלנת פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי תשלום גמול עבודה בשעות נוספות, הפרשי שכר, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ובגין הנפקת תלושי שכר כוזבים וכן פיצוי בגין אי מתן אישור על תקופת העבודה.
הנתבעת הגישה ביום 20.5.19 כתב הגנה במסגרתו טענה כי הצדדים סיכמו על שכר, כשהטבלה שהוצגה לתובע הייתה הערכה בלבד ואינה מחייבת. מעבר לכך, הנתבעת באה לקראת התובע והסכימה להעלות את שכרו מבלי שהיא מחויבת לכך ב-1,000 ₪ לחודש, אולם התובע סירב להצעתה ובסופו של יום החליט להתפטר.
מטעם התובע הוגש תצהירו וכן זומן למתן עדות מר אבי ווקס, יזם אחד הבניינים בפרויקט "יפתח" עליו פיקח התובע. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר עודד בונה ומר אריה טל, בעלי מניות בנתבעת וכן של מר רוני חובן מנהל החשבונות של הנתבעת ומר רג'א שינאוי, הקבלן הראשי בפרוייקט בנייה "יפתח" בתל אביב.
דיון הוכחות ראשון התקיים ביום 6.5.21, במהלכו העידו התובע והעד מטעמו. דיון הוכחות שני התקיים ביום 11.1.22, במהלכו העידו עדי הנתבעת. בתום שלב העדויות ניתן צו להגשת סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיע העת לדון ולהכריע בתובענה.
דיון והכרעה
האם הופרה חובת תום הלב בניהול המשא ומתן לכריתת חוזה?
התובע טוען כי נפל פגם בהליך כריתת החוזה במובן זה שהסכמתו לשכר שהוצע לו בוססה על תחשיב שהתגלה בדיעבד כשגוי. לטענתו, מדובר בהתנהלות בחוסר תום לב של הנתבעת שכן האי ידעה כי העלות אותה היא מייחסת לרכיב הרכב הינה גבוהה מזו אותה שילמה בפועל. התובע פנה אל הנתבעת עם גילוי הפער ברכיב זה ולא קיבל מענה מספק ועל כן החליט בסופו של יום לתבוע בגין ההפרש המגיע לו לשיטתו כתוצאה מההטעיה שביצעה הנתבעת.
הנתבעת טוענת כי התחשיב שאותו תוקף התובע לא קבע מסמרות אלא היה תחשיב משוער בלבד של עלויות המעסיק. מכל מקום, לטענתה התובע קיבל את התחשיב ולא התלונן במשך שנה על העלויות המיוחסת לרכיב הרכב, ועל כאן אין לקבל את טענתו שמדובר בחוסר תום לב מצידה. לכל היותר, יש לראות בכך כטעות בכדאיות העסקה שאינה מצדיקה את ביטולה ובוודאי שלא את מתן הסעד שאותו מבקש התובע. לאחר שהתובע התלונן על ה'טעות' הנתבעת הסכימה ללכת לקראתו אולם התובע משיקוליו לא הסכים להצעתה ורואה בה כעת כהודאה בקיומה של זכות, ואין לכך כל בסיס.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות. להלן נפרוש את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:
ראשית, התובע אישר כי ניתנה לו האפשרות לבחור בין מתכונת העסקה של פרילנסר שבצידה תמורה של 25,000 ₪ + מע"מ, לבין מתכונת העסקה של שכיר תמורת שכר של 14,500 ₪, כשלשיטתו נפלו פגמים בתחשיב. התובע משליך את יהבו בין היתר על ההליך שנוהל בעניינו של גרי, שאותו החליף התובע בתפקיד, שהועסק במתכונת של פרילנסר וביקש הכרה בדיעבד כשכיר. התובע טוען למעשה כי בהליך שנוהל בעניינו של גרי, הוצג תלוש השכר שלו (מושחר) וכי במסגרת התצהירים שהוגשו שם ניסתה הנתבעת לייצר מצג לפיו לו הועסק גרי כשכיר היה מרוויח פחות מהתמורה שקיבל כפרילנסר, וזאת בהתבסס על שכרו של התובע. לטענתו, הנתבעת ידעה למעשה כי עלות ההעסקה כשכיר בפועל הייתה נמוכה באופן משמעותי מההמרה שאותה ביצעה במסגרת תחשיבה, וכי ניצלו את תלוש שכרו של התובע כדי להטעות גם בהליך בעניינו של גרי. אלא, שלא מצאנו כי יש בכך משום מצג שווא והטעיה כטענת התובע, שכן התחשיב שיקף עלות משוערת, כאשר יש לקחת בחשבון כי עלות הזכויות הסוציאליות עולה ככל שזמן ההעסקה ארוך יותר;
שנית, התובע טוען כי הסכים לחתום על הסכם העבודה על בסיס הצעת הנתבעת שהועברה אליו, שבה נפלה טעות בחישוב עלות המעסיק בכל הנוגע להוצאות הקשורות ברכיב הרכב. התובע הציג בפנינו את הסכם הליסינג שאותו קיבל מהנתבעת במסגרת גילוי המסמכים (נספח 3 לתצהירו). מההסכם עולה כי עלות השכרת הרכב עמדה על 2,042 ₪ כשבנוסף לכך, משלמת הנתבעת כ-447 ₪ בגין ביטוח הרכב. מההתכתבות שנוהלה בין הצדדים עלה כי הנתבעת הוציאה 2,388.4 ₪ בגין ההשכרה וכ-546.88 ₪ בגין הביטוח, כאשר היו לה הוצאות נלוות נוספות (נספח ב' לתצהיר עודד). ברם, לא שוכנענו שמדובר ב'טעות' שכן הנתבעת הסבירה – הן לתובע בזמן אמת והן במסגרת ההליך שבפנינו – כי מדובר בתחשיב המבוסס גם על עלות הדלק החודשית שאותה היא אינה יכולה לחזות מראש. בנוסף על כך, היא משקללת בתחשיב את עלות הנסיעות בכביש 6 ועלויות נוספות הקשורות בכלל צי הרכב שעליו היא משלמת ליסינג לטובת עובדיה (ע' 37, ש' 26, ע' 38 ש' 20);
אכן, כפי שציין התובע חלה על הצדדים למשא ומתן לכריתת הסכם עבודה חובת גילוי, אולם זו אינה מוחלטת אלא דורשת איזון בין הגילוי לבין הפגיעה בפרטיות של שני הצדדים. לאור זאת, נקבע בפסיקה כי החובה תהיה לגלות "כל פרט הרלבנטי למהות העבודה", וכי לא יצטרכו לגלות "פרטים בלתי רלוונטיים לעבודה המוצעת" (ע"ע 1487/02 סופר נ' רשת אורט ישראל (29.12.05)). לדעתנו, התובע הועמד בפני בחירה בין שתי מתכונות העסקה אשר לכל אחת יתרונות וחסרונות, כשמקבלים אנו את עמדת הנתבעת לפיה לא הייתה מחויבת לחשוף בפניו את אופן קביעת שכרו, וכי העובדה שעשתה כן אינה צריכה להיזקף לחובתה, אלא להיפך. הנתבעת נהגה עם התובע בגילוי מלא, והציגה בפניו את כל הפרטים הרלוונטיים לצורך התקשרות מושכלת בהסכם. לדעתנו, בכך מילאה הנתבעת את חובת תום–הלב המוטלת עליה במובן זה שאף גילתה מידע שלא הכרחי שיהיה בידי התובע טרם חתימתו על החוזה (ור' לשם השוואה דיון מס' נג/40-3 חברת איסטרוניקס נ' הדה גרפונקל (19.4.93));
שלישית, גם אם היינו מקבלים את טענת התובע כי קיים פער בין העלות בפועל בכל הנוגע לליסינג של הרכב – וכאמור טענה זו לא התקבלה על ידינו –הרי שלמעשה מבקש התובע כי נשים את שיקול דעתנו במקום שיקול דעתו של המעסיק, ונתערב בדיעבד בהסכם שנחתם ביניהם. לכך, אין באפשרותנו להסכים. התובע קיבל הצעה לשכר ברוטו ואישר כי הוא קרא את ההסכם והסכים לכתוב בו (ע' 13 ש' 25 לפרוטוקול). התובע מועסק שנים רבות בשוק העבודה ועל כן לדעתנו פערי הידע בין הצדדים אינם כה גדולים כפי טענתו, והם בוודאי קטנים יותר מאלה המתקיימים במקרה של העסקת עובד חדש. מעבר לכך, התובע רשאי היה להביא את ההסכם והתחשיב לבחינתם של מומחים מטעמו ולנהל משא ומתן על מנת לנסות ולהעלות את שכר הברוטו שהוצע לו. זאת ועוד, התובע גם לא סיפק הסבר מניח את הדעת בנוגע לסירובו להעלאה בשכר שהוצעה לו לאחר שגילה על הפער בתחשיב, ונדמה כי גם בנקודה זו לא ניסה לנהל משא ומתן על מנת לצמצם את הפער אלא התבצר בעמדתו;
רביעית, התובע טוען שמהרגע הראשון הפריע לו הנטו הנמוך שקיבל על בסיס ההמרה מהתמורה הקבלנית שהוצעה לו, וכי הוא החל להתלונן ברגע שהבין זאת, לאחר כחודשיים בעבודה (ע' 17 ש' 24). לשיטתו, הוא סמך על אריה ועל כן לא מיהר לעזוב ובפרט שלא היו הרבה פרויקטים לבנייה שדרשו פיקוח באותה התקופה (ע' 18, ש' 8). אלא שהתובע לא הביא ולו ראשית ראיה לטענתו כי הוא התלונן לאורך כל תקופת העסקתו על גובה שכרו, קודם לתלונה שהעביר לעניין גובה רכיב הרכב בתחשיב, ויש בכך כדי לפגוע במהימנות גרסתו. להבנתנו, התובע בחר באופן מודע להמשיך לעבוד בשכר שהוצע לו, על אף חוסר שביעות הרצון ממנו. כך, שגם אם הציפייה שלו הייתה לקבל שכר נטו גבוה יותר, וגם אם לכאורה היה מקום להציע לו שכר גבוה יותר ברוטו לאור ההפרש בין עלות רכיב הרכב (על כל מרכיביו) שחושב לבין העלות בפועל, אזי שיש לראות בו כמסכים בהתנהגותו לשינוי בתנאי החוזה שחשב שהוצע לו (ע"ע 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ נ' ולנטינה פרנצב, (1.6.15)).
נוכח כל האמור, לא מצאנו כי נפל פגם בהתנהלות הנתבעת במובן זה שהפרה את חובת תום הלב בניהול משא ומתן במסגרת כריתת החוזה (ס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). מכאן, שהפיצוי אותו תובע התובע בגין הפרשי שכר והפרשי זכויות סוציאליות – נדחה בזאת.
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד
התובע טוען כי הוא זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה, שכן הסכם העבודה שלו נעדר את המידע הדרוש לפי חוק ובו שמו של מעסיקו, אורכו של יום העבודה הרגיל או שבוע העבודה שלו, וכן מהו יום המנוחה השבועי שלו. לשיטתו, יש לכך השלכה על שאר המחלוקות בתיק.
הנתבעת טוענת כי אינה צריכה לתת הודעה על תנאי עבודה בנפרד מההסכם כיוון שהסכם העבודה עומד בתנאי סעיף 2(ד) לחוק הודעה לעובד.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 מגדיר בסעיף 2 לחוק את פירוט המידע שאותו יש לכלול בהודעה לעובד ובמסגרתו בין היתר את אורך יום העבודה ושבוע העבודה. בהסכם העבודה של התובע נכתב כי "עבודה בהיקף משרה מלאה (186 שעות) עם שכר גלובאלי, 5 ימים בשבוע כאשר יתכנו שעות נוספות בהיקף של 40 שעות חודשיות נוספות". התובע התקבל לעבודה כמפקח ומנהל פרויקטים כאשר מעדותו שלו עלה כי הוא היה 'אדון לעצמו' במובן זה שהיה עצמאי ולא תחת פיקוח מנהליו, תוך שאישר כי לא היתה הגדרת שעות (ע' 20 ש' 21). מכאן, שמדובר במשרה גמישה אשר לא ניתן לתחום אותה לשעות מסוימות, אלא היא תלויה בהתקדמות הפרויקט, בשעות היציקה המשתנות ועוד. לטעמנו, הסכם העבודה משקף את ההבנות בין הצדדים ולא מצאנו כי מתן הודעה לעובד הייתה מביאה לבהירות גדולה יותר בקשר למחלוקות בין הצדדים. מכאן, שהתביעה לקבלת פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד – נדחית בזאת.
גמול עבודה בשעות נוספות
התובע טוען שהוא זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות בגין ביצוע 50 שעות נוספות בחודש. לטענתו, עצם העובדה שהסכם העסקה קובע שיתכן ויהיו שעות נוספות בהיקף של 40 שעות נוספות מעיד בהכרח על עבודה בשעות נוספות, שאם לא כן לא היה מצוין העניין בהסכם. מעבר לכך, התובע והעד מטעמו העידו על הימצאותו של התובע באתר בשעות הערב המאוחרות ומכאן, שבהכרח התובע ביצע שעות נוספות לכל הפחות ברמה היומית. גם העד מטעם הנתבעת העיד על עבודה בשעות מאוחרות כאשר הנתבעת עצמה לא טרחה לפקח על שעות עבודתו של התובע ומכאן שמתקיים בעניינו המצב השני שנקבע בעניין ריעני (ע"ע 47715-09-14 ריעני נ' אליאסי שיווק (29.3.17)) ויש לחייב את הנתבעת בתשלום גמול עבודה בשעות נוספות.
הנתבעת טוענת כי במסגרת הסכם העבודה סוכם שהשכר המשולם מגלם בתוכו גמול בגין 40 שעות נוספות, ומכאן שהנתבעת שילמה ולא חבה לו תשלום נוסף. מעבר לכך, התובע הועסק בעבודת פיקוח אשר נכנסת תחת החריג של סעיף 30(א)(6) בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 וכי נסיבות עבודתו לא אפשרו לבצע פיקוח עליה. לשיטתה, התובע גם לא הצליח להוכיח כי עבד שעות נוספות כיוון שהיה אחראי על עבודתו והיה עצמאי בשטח וכי גם העדויות שהובאו אינן תומכות בקיומה של מתכונת העסקה הכוללת שעות נוספות החורגת מהמכסה הגלובאלית שהוגדרה בהסכם ההעסקה.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות, וננמק:
ראשית, מקבלים אנו את טענת הנתבעת כי התובע מוחרג מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה לאור הוראת סעיף 30(א)(6) לחוק, ונסביר. התובע העיד בעצמו כי הוא קבע את לוח הזמנים שלו וכי למעט ישיבה שבועית בת שעתיים עם מנהליו, הוא היה אחראי על ביצוע עבודת הפיקוח באתר לבדו (ע' 10 ש' 23; ע' 11 ש' 3). בעניין פלונים (ע"ע 56218-06-17 62 פלונים נ' מיקוד שמירה אבטחה (נוסח מותר לפרסום מיום 22.6.20) קבע בית הדין הארצי בסעיף 93 כי:
"עניינו של סעיף 30(א)(6) הוא במאפיינים תעסוקתיים היוצרים אילוץ שאינו מאפשר התווית מסגרת שעות עבודה, ולא מקום בו התווית מסגרת שעות העבודה אפשרית אך הצדדים העדיפו שלא לדקדק בהגדרתה ולא לפקח על יישומה"
וראו האסמתכאות שם.
בהמשך, מציין בית הדין הארצי כי כאשר מדובר בעובדים מחוץ לחצרים יכולים להתקיים שני מודלים פרשניים אפשריים – הראשון, חוסר יכולת לפקח על מסגרת השעות בגלל צרכים משתנים ותכופים, והשני, חוסר יכולת לפקח על מידת העבודה במסגרת תחום שעות עבודה שניתנת להגדרה. באותו העניין נקבע כי מאבטחי שרים תלויים ביומנו של השר, כך שגם ביצוע מעקב אחריהם באמצעים טכנולוגיים לא בהכרח יאפשר ידיעה של זמני העבודה והמנוחה שלהם.
במקרה שלפנינו, התובע נדרש לפקח על עבודת הבניה, אשר מאופיינת בשלבים שונים, כאשר לא כל שלב דורש את אותה עבודת פיקוח במובן של הימצאות באתר אחרי שעות הליבה. כך, ווקס שהעיד מטעם התובע, העיד כי כאשר יצקו ממ"דים ותקרות, הביאו בטון והדבר דרש עבודה בשעות נוספות בשעות אחר הצהריים. אולם, בכל הנוגע לתדירות היציקות העיד כי בתחילה זה היה פעם בעשרה ימים ולאחר מכן פעם בשבועיים (ע' 8 ש' 22). מעבר לכך, העיד כי הגם שהעבודה באתר לא הסתיימה בשעה ארבע אחר הצהריים, לעיתים היה מגיע בשעות אחר הצהריים המאוחרות ומוצא את התובע באתר, ומאליו מובן כי לעיתים אחרות לא היה מוצא אותו שם (ע' 5 ש' 11). עוד העיד כי הוא לא בדק מתי החלה העבודה באתר, אולם הוא ידע להעיד כי העובדים לא נמצאו באתר בשעות הערב החל מ-19 ואילך (ע' 8, ש' 2). התובע עצמו אישר כי הוא היה עצמאי בעבודתו ומכאן שלא הייתה מתכונת עבודה קבועה שעליה ניתן היה לפקח;
שנית, גם אם היינו דוחים את הטענה הזו וקובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עבודת התובע, התוצאה לפיה התובע אינו זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות הייתה נותרת בעינה, ונסביר. אמנם צודק התובע בטענתו כי הסכם העבודה קובע שכר כולל ועל כן ולאור העובדה שלא בוצע פיצול בין שכר היסוד לבין הגמול הגלובאלי בגין שעות נוספות, אזי שיש לראות בשכר ששולם כשכר יסוד בלבד בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשיח-1958 . יחד עם זאת, גם לאחר פסק הדין בעניין ריעני ובהעדר דוחות נוכחות, התובע נדרש לטעון למתכונת העסקה מסוימת לגביה עלינו לשאול עצמנו האם התובע שכנע אותנו בהתקיימותה. ברם, בנסיבות המקרה שלפנינו, הגענו לכלל מסקנה שהתובע לא טען למתכונת העסקה המצדיקה פסיקת גמול שעות נוספות. התובע אמנם טען לביצוע 50 שעות נוספות בחודש, אולם טען זאת באופן כללי ומבלי לטעון למתכונת העסקה. בכתב התביעה הטענה נוסחה באופן הבא: "..בפועל תפקידו בפיקוח דרש עבודה במשך 6 ימים בשבוע כולל בשעות לא שגרתיות ונוספות רבות ביותר, ואף בלילה, לעיתים קרובות גם מהבית". הא ותו לא. בתצהירו כבר פירט התובע כי הגיע בממוצע בשני ימי שישי ל-4 שעות כל פעם וכי עבד מהבית בימי שישי ושבת בהתכתבויות מיילים מול גורמים שונים הקשורים בפרויקט הבנייה. כן העיד כי העובדים באתר נשארו לכל הפחות עד השעה 17 וכי היו יציקות, סיורים ובדיקת "ברזלים" שדרשו ממנו להישאר באתר עד מאוחר. אלא, שהתובע לא פירט באיזו שעה התחיל את עבודתו בבוקר, כאשר נוכח הגמישות שהועמדה לרשותו, קיימת סבירות גדולה לטעמנו כי ביום שידע שנדרש לפקח על יציקה או "ברזלים" לא שהה באתר מתחילת יום העבודה של הפועלים, אלא הגיע בשעה מאוחרת יותר. זאת ועוד, העד מטעמו של התובע העיד כי בתקופת הרמאדן העבודה הסתיימה כל יום בשעה 14:00 (ע' 7, ש' 21), כשלא הייתה כל התייחסות לתקופה זו במסגרת עדותו של התובע. ולבסוף, התובע לא הביא כל הוכחה לתכתובת המיילים שהוחלפה לטענתו במהלך סוף השבוע וזאת על אף האמירה לפיה הוא יכול לחפש אותה (ע' 22, ש' 19);
שלישית, התובע בתצהירו טען כי היציקות באתר שדרשו ממנו להישאר עד שעה מאותרת בוצעו שלוש ארבע פעמים בחודש לפחות (ס' 9.4 לתצהירו). לעומת זאת, בעדותו בפנינו טען כי בוצעו יציקות כל יום וכי פעמיים בשבוע היו יציקות שדרשו הישארות עד שעות מאוחרות (ע' 13 ש' 9). לדעתנו, מדובר בגרסה מתפתחת ועל כן לא מצאנו לנכון לתת בה אמון, שכן מצופה היה כי התובע ידע לפרט בתצהירו את מתכונת ההעסקה, בפרט אם היא הייתה קבועה ודרשה הימצאות באתר עד שעות הערב המאוחרות פעמיים בשבוע באופן קבוע;
רביעית, התובע אישר כי הוא היה עצמאי וכי הוא לא נדרש לדווח על שעות עבודתו. התובע העיד כי רשם לעצמו את השעות בחודשיים הראשונים, אולם הוא לא טרח להציג בפנינו תרשומת זו (ע' 21 ש' 6), שהייתה יכולה לחזק את גרסתו ביחס למתכונת העבודה, ויש באי הבאת הראיה כדי לפעול לחובתו. התובע טען כי הוא הפסיק עם ביצוע התרשומות כיוון שלא חשב לתבוע שעות נוספות באותה התקופה, כאשר ווקס שהעיד מטעמו העיד כי התובע שיתף אותו בטענות שהיו לו ביחס לסוגיית הרכב, אולם אישר כי התובע אף פעם לא התלונן בקשר לשעות הנוספות (ע' 9 ש' 13).
נוכח מכלול הטעמים שפורטו לעיל, ובפרט הגמישות שאופיינה בעבודתו של התובע, והעובדה כי אישר שאינו יכול להעיד כמה שעות נוספות ביצע מידי חודש, אנו קובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העסקתו, וכי אפילו היה חל הרי שהתובע לא הוכיח מתכונת העסקה. מכאן שעניינו נכנס תחת המצב הרביעי בעניין ריעני, ואין מקום לפסוק לו גמול עבודה בשעות נוספות.
פיצויי הלנה בגין התביעה הראשונה
התובע טוען כי הנתבעת לא העבירה את הניכויים משכרו לטובת קרן הפנסיה וקרן ההשתלמות במשך כשנה עד ליום 2.9.18 וכי גם לאחר מכן המשיכה להלין את שכרו. לשיטתו, בהתאם לסעיף 19א(א) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1951 ההפרשות נחשבות כמולנות אם לא שולמו תוך 30 יום ממועד תשלום השכר שבגינו בוצעו ההפרשות. לאור העובדה שהנתבעת לא העבירה את הניכויים באופן שיטתי אזי שתקופת ההתיישנות עומדת על שלוש שנים ולא על שנה בהתאם לסעיף 17א(ב) לחוק.
הנתבעת טוענת כי האיחור בהעברת התשלומים נבע מחוסר שיתוף פעולה מצד התובע. מעבר לכך, היא טוענת כי לאור העובדה ששילמה ביום 2.9.18, עובדה בה מודה התובע, אזי שהתביעה התיישנה שכן הוגשה מעל 60 יום ממועד התשלום בהתאם לסעיף 17א(א) לחוק. עוד היא טוענת להעדר עילה בהתאם לסעיף 19א(ד) לחוק.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי גם דינו של רכיב תביעה זה להידחות, וזאת מהנימוקים הבאים:
ראשית, נציין שמקבלים אנו את טענת הנתבעת להעדר עילה בהתאם לסעיף 19א(ד) לחוק הגנת השכר. פסק הדין בעניין יוליס אדיב (ע"ע 1137/02 יוליוס אדיב נ' החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ (19.1.03)) שאליו הפנתה הנתבעת עצמה עמד על ההבדלים בין מערכת היחסים שבין התובע לקרן הפנסיה, ובין התובע למעסיקתו. בכל הנוגע ליחסים שבין התובע לקרן הפנסיה נקבע כי יש שני מסלולים של אכיפה ופיצויים. בענייננו, מאחר שהתובע מסכים למעשה כי הנתבעת העבירה את הכספים לקרנות, אזי שמסלול האכיפה מוצה, ונותר מסלול הפיצויים שיתכן והיה פתוח לתובע לו היה מנסח תביעתו לפיצוי בגין אי העברת ההפקדות במועד. משלא עשה כן התובע, אין מקום להידרש לכך;
שנית, בכל הנוגע לזכאות לפיצויי הלנה קובע סעיף 19א(ד) לחוק הגנת השכר כי זכות התביעה לתשלום פיצויי הלנה בגין אי תשלום לקופת גמל נמצאת בידי קופת הגמל בלבד ולא בידי העובד, שכן אין מדובר בשכר מולן (ע"ע 731/07 עמאד אבראהים נ' מועצה מקומית מע'אר (22.6.08) והאסמכתאות שם)). מכאן, שהתובע אינו זכאי לקבלת פיצויי הלנה.
בטרם נחתום את הדיון ברכיב זה, נציין כי המסקנה בדבר כך שדין הרכיב להידחות מתחייבת בין אם חלה במקרה שלפנינו התיישנות של שנה, כפי שיטת הנתבעת, ובין אם מדובר בהתיישנות של שלוש שנים, כפי שיטת התובע. משכך, לא מצאנו להכריע במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בעניין זה.
אי ביצוע הפרשות לביטוח המנהלים לחודשים 6-7/2017
התובע טוען שבהתאם להסכם העבודה, להוראות ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה הכללי בענפי היבוא, הייצוא והשירותים באזור המרכז, ולהוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר פנסיית חובה, הוא היה זכאי להפרשות פנסיוניות לביטוח המנהלים שלו החל מהיום הראשון לעבודתו. אולם, עבור חודשים יוני-יולי 2017 הנתבעת לא ביצעה את ההפרשות עד היום. לטענתו, הנתבעת לא הכחישה חבות זו, אלא רק טענה לקיומו של משבר תזרימי, כשטיעון זה לא יכול מהווה טיעון רלוונטי בהקשר להפרשות המגיעות לזכותו.
הנתבעת טוענת כי הפרישה בגין התובע את מלוא הסכומים שאותם הייתה חייבת להפריש לטובתו בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, כשצו ההרחבה בענף השירותים לא חל עליה. עוד לטענתה, התובע לא שיתף פעולה עם הנתבעת ולא העביר למנהל החשבונות שלה את פרטי ההסדר הפנסיוני שלו ואף לא את טופס ה-106 ממקום העבודה הקודם, ומכאן נבע האיחור בהעברת התשלומים. ברגע שהעביר את הפרטים אזי שהנתבעת שילמה לו בהתאם לחבותה.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להתקבל ונסביר:
ראשית דוחים אנו את טענת התובע לחלותו של ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה בענף השירותים. זאת, מאחר שהטענה הועלתה כבדרך אגב ומבלי שהובאו ראיות לחלותו של ההסכם או צו הרחבה זה. ממילא לא נטען וכפועל יוצא מכך גם לא הוכח כי הוראות הסכם הקיבוצי בענף השירותים גוברות על הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר פנסיית חובה, ועל כן לא מצאנו לנכון להידרש להסכמים אלה;
שנית, התובע הציג מסמך שכותרתו 'בקשה לשינוי מעסיק בפוליסת מנהלים', שממנו עולה כי הנתבעת מסכימה להמשיך את ההפרשות בגין התובע לפוליסה זו. כן צוין כי ההפרשות יתחילו בחודש אוגוסט 2017 בגין חודשים יוני-יולי 2017, כשהמסמך נחתם על ידי עודד בונה בתאריך 10.7.17 ונוספה אליו חותמת החברה (נספח 14 לתצהיר התובע). מר חובן, שהעסקתו החלה בשנת 2018 העיד כי ביקש מהתובע מספר פעמים לקבל פרטים אודות קרן הפנסיה שלו, כאשר התובע לא שיתף עימו פעולה ועל כן התעכבו ההפרשות (ע' 53 ש' 12). אולם לא ברור כיצד מתיישבת עדותו עם העובדה כי הנתבעת חתמה על המסמכים הרלוונטיים לצורך המשך הביטוח של התובע מספר חודשים קודם לכן בסמוך למועד תחילת העסקתו של התובע. לנתבעת הפתרונים;
שלישית, הסכם העבודה בין הצדדים אשר נחתם כארבעה ימים קודם לכן קובע כי "החל משכר עבודה חודש יולי 2017, תקיים החברה על שם העובד הסדר ביטוח מנהלים/פנסיה בהתאם לפוליסה קיימת של העובד". כלומר, כבר מהסכם העבודה ניתן ללמוד על אומד דעתה של הנתבעת כי היא צריכה לבצע הפרשות בגין חודש יולי 2017. גם אם היינו מקבלים את טענות הנתבעת לפיה נוכח האיחור בהפרשה יש לראות בהסדר הפנסיוני של התובע כ'לא פעיל' המצדיק להתחיל לבצע הפרשות אחרי ששה חודשי עבודה, בהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, אזי שהסכם העבודה מהווה 'הסדר מיטיב' כמשמעו בצו זה ועל כן הוא גובר על הוראות הצו. לשון אחר, שעה שהנתבעת התחייבה לבטח את התובע החל ממשכורת חודש יולי 2017, היא לא היתה יכולה לחזור בה בטענה לחוסר שיתוף פעולה מצד התובע, שגם לא שוכנענו שהתקיים. גם הניסיון לטעון כי המעסיק בא לקראתו, במובן זה שהחל להפריש לו לאחר שלושה חודשי עבודה (ע' 52, ש' 15), אינו יכול לעמוד נוכח הוראת הסכם העבודה. למעלה מן הצורך נציין כי מעדותו של חובן עולה כי לכאורה המעסיק לא הפריש גם בגין החודשים אוגוסט וספטמבר, אולם אלה לא נתבעו ועל כן אין לנו צורך להידרש אליהם.
נוכח כל האמור, אנו קובעים שהתובע זכאי להפרשות בגין חודשים יוני-יולי 2017 לאור הסכם העבודה והטופס עליו חתמה הנתבעת.
אשר לגובה הפיצוי – התובע טען שהוא זכאי לסך של 4,393.24 ₪ (21,090.91 ₪ *20.83%) וכן להחזר של 870 ₪ שהנתבעת ניכתה משכרו בגין חודש יולי 2017 ולא העבירה לביטוח המנהלים שלו.
מאחר שהנתבעת הודתה כי החלה להפריש החל מחודש אוקטובר 2017, ולאור קביעתנו כי היה עליה להפריש בגין חודשים יוני-יולי 2017, אזי שמקבלים אנו את טענותיו של התובע הן ביחס לגובה ההפרשה והן ביחס לסכום שנוכה משכרו ולא הועבר ליעדו. יצוין כי עיון בפוליסה מעלה כי זכאותו הכוללת של התובע עומדת על 21.83% כאשר הסך המגיע לזכותו הינו 4,604.14 ₪, אולם נוכח הכלל שאין פוסקים לתובע מעבר לסכום הנתבע על ידו, אזי שהוא זכאי לסך של 4,393.24 ₪.
נוכח כל האמור, על הנתבעת תשלם לתובע סך של 5,263.24 ₪ כפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה לחודשים יוני-יולי 2017 וניכוי חלק עובד מהשכר.
הפרשות לקרן השתלמות
התובע טען שהוא זכאי לסכומים שנוכו משכרו לטובת קרן ההשתלמות ושלא הועברו ליעדם בסך של 1,450 ₪ בגין חודשים ספטמבר-דצמבר 2017. עוד טען כי הוא זכאי גם להפרשות של 4,679.55 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לקרן ההשתלמות לחודשים יוני-דצמבר 2017.
הנתבעת טענה כי התובע לא העביר את הפרטים הרלוונטיים לקרן ההשתלמות במועד וכי התברר כי כלל לא הייתה לו קרן השתלמות אלא הוא פתח אחת חדשה בספטמבר 2017. מעבר לכך, לשיטתה הופרשו מלוא הכספים המגיעים לתובע בגין זכאותו, שכן הפרישה מעבר ל-5% המגיעים בהתאם להסכם ההעסקה על מנת לכסות על החודשים שבגינם לא הופרש. מכאן, שהיא אינה חבה בתשלום נוסף.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להתקבל בחלקה הקטן, ונסביר.
מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי פעלה להעביר את מלוא ההפרשות (ע' 54 ש' 17). עיון בנספחים לתצהירו של מר חובן מעלה כי הנתבעת העבירה 7.5% מידי חודש בחודשים ינואר-נובמבר 2018, יותר משנקבע בהסכם ההעסקה לפיו עליה להפריש 5% בלבד (נספח ט-י לתצהיר). בהתאם לתחשיב שערך בית הדין הסכום הכולל שהיה צריך להימצא בקרן ההשתלמות של התובע בגין כל תקופת עבודתו עומד על 20,408.75 ₪.
לאחר בחינת ההפקדות וההעברות שבוצעו לטובת קרן ההשתלמות של התובע עולה כי הנתבעת העבירה סך של 20,118.35 ₪, כך שנותר פער של 290 ₪ בלבד, שככל הנראה נובע מהעובדה שהתובע החל לעבוד באמצע החודש. מכל מקום, זהו הסכום אותו אנו פוסקים לטובת התובע.
פיצוי בגין פגמים בתלושי השכר
התובע טוען שהוא זכאי לפיצוי בגין פגמים בתלושי השכר, לאור העובדה שבתלושים מופיעים ניכויים שאותם ניכתה הנתבעת משכרו, אשר לא הועברו כלל או הועברו באיחור ליעדם. זאת בהתאם לסעיף 26(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. התובע העמיד תביעתו בגין רכיב זה על סך של 5,000 ₪.
הנתבעת טענה כי העבירה את כל ההפרשות ליעדם ועל כן התובע אינו זכאי לפיצוי.
לדעתנו, מקום בו הנתבעת ביצעה ניכויים משכרו של התובע אולם אלה הועברו באיחור ניכר וכאשר חלקם לא הועברו כלל לקופה הרלוונטית, אזי שיש מקום לקבל את טענתו ואנו קובעים כי הוא זכאי לפיצוי הנתבע על ידו.
פיצויי פיטורים
אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבמקרה שלפנינו חלה הוראת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, דהיינו כי הניכויים שהופרשו לטובת התובע לרכיב פיצויי פיטורים בביטוח המנהלים שלו באים במקום פיצויי פיטורים. למרות האמור, טען התובע בכתב תביעתו כי הוא זכאי להפרש פיצויי פיטורים (בסך 5,566 ₪) וזאת "לפי המשכורת הנכונה" (ראו בסעיף 10.4.1), דהיינו לפי שכר היסוד הגבוה יותר לו היה זכאי לטענתו.
מוקדם יותר בפסק דין זה דחינו את טענת התובע כי היה זכאי לשכר יסוד גבוה יותר מזה אותו קיבל. מכאן נובע כי דין טענתו כי הוא זכאי להפרש פיצויי פיטורים להידחות אף היא. זאת, אף מבלי שנידרש למחלוקת בין הצדדים האם התובע פוטר או התפטרה, וכן לטענתו החלופית לפיה אפילו אם התפטר, הרי מדובר בהתפטרות שדינה כפיטורים לעניין זכותו לפיצויי פיטורים.
פיצוי בגין אי מתן הודעה על תקופת עבודה
התובע טען שבהתאם לסעיף 8(א) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א- 2001 היה על הנתבעת להעביר לו אישור על תקופת עבודתו בתוך 14 יום מיום העבודה האחרון, אולם הנתבעת לא עשתה כן עד היום. לטענתו, אי מתן האישור מהווה הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין[נוסח חדש] שמצדיקה לשיטתו שנפסוק לו פיצוי בסך 5,000 ₪.
איננו מסכימים. סעיף 8(ב) לחוק קובע סנקציה פלילית על הפרת ההוראה הקבועה בסעיף 8(א) לחוק, אולם אינו מסמיך אותנו לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בגין פיצוי בגין הפרת ההוראה. ובכל הנוגע להפרת חובה חקוקה, הרי שהתובע על פיה חייב, בין היתר, להוכיח נזק, ובמקרה זה התובע לא טען – וממילא גם לא הוכיח – נזק.
נוכח כל האמור, דין רכיב התביעה להידחות.
סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה הקטן בלבד. הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
פיצוי בגין אי ביצוע מלוא ההפרשות לפנסיה בסך של 5,263.24 ₪ ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2017 (המועד בו היו צריכים להיות מועברים ההפרשים).
פיצוי בגין אי ביצוע מלוא ההפרשות לקרן ההשתלמות בסך 290 ₪.
פיצוי בגין פגמים בתלושי השכר בסך של 5,000 ₪.
הסכומים המפורטים בסעיפים ב' ו-ג' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום ההעסקה (31.12.18).
לאור העובדה שהסכום שנפסק לטובת התובע הינו פחות מ-5% מהסכום שנתבע (שעמד על יותר מ- 260,000 ₪) הנכון לדעתנו הוא לחייב את התובע בתשלום הוצאות לנתבעת. בהתאם, אנו קובעים שהתובע ישלם לנתבעת הוצאות בסך 5,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
זכות ערעור כדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.
ניתן היום, ד' תמוז תשפ"ב, (03 יולי 2022), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
גב' הלן הרמור,
נציגת ציבור עובדים
|
|
דורי ספיבק, שופט
סגן הנשיאה
|
|
מר יואל מלי,
נציג ציבור מעסיקים
|