נ.א. נ׳ קצין התגמולים-משרד הביטחון-אגף השיקום

האם בנסיבות העניין שבנדון, החלטת קצינת התגמולים על פי סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: החוק או חוק הנכים), ניתנה במסגרת סמכותה, אם לאו.

זוהי השאלה העומדת להכרעתנו בערעור זה.

ביום 13.10.2021 ניתנה החלטת קצין התגמולים לעיין מחדש בהחלטותיו הקודמות מתאריכים 20.10.20 ו- 9.3.21, ולדחות את בקשת המערערת להכרה בזכות בגדרה התבקשה הכרה בקשר הסיבתי שבין תנאי השירות למחלת טרשת נפוצה.

הצדדים הסכימו כי יוגשו סיכומים לעניין השאלות המשפטיות שבמחלוקת, על יסוד הראיות העולות מהמסמכים, והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה.

כללי

1. המערערת לקתה בטרשת נפוצה בזמן היותה בשירות צבאי.

2. ביום 12.7.2017, הגישה המערערת תביעה להכרה בזכות על פי חוק הנכים.

3. בהחלטת המשיב מיום 20.10.2020, הכיר המשיב באופן חלקי במחלה וקבע כי ההחמרה שעל חשבון השירות הינה רבע מדרגת הנכות הכוללת.

4. בהתאם להוראות חוק הנכים הועבר התיק להערכת נכותה של המערערת בפני ועדה רפואית.

5. ביום 10.1.2021 פנה ב"כ המערערת למשיב לשינוי ההכרה משיעור 25% להכרה מלאה.

6. ביום 9.3.2021 ניתנה החלטת המשיב ובה נקבע הקשר הסיבתי בין מחלת המערערת לבין תנאי שירותה בשיעור מחצית. ברם, ברישום הנכויות בסוף פרוטוקול הועדה הרפואית צוינו אחוזי הנכות בשיעור 25%.

7. על החלטת המשיב מיום 9.3.2021, הגישה המערערת ערעור שמתברר בע"נ 17578-05-21. בערעור זה התקיים דיון ב- 7.10.2021.

8. ביום 13.10.2021 ניתנה החלטת המשיב מושא הערעור הנדון, לפיה החליט המשיב לעיין מחדש בהחלטותיו הקודמות מתאריכים 20.10.20 ו- 9.3.21, ולדחות את בקשת המערערת להכרה בזכות, בגדרה התבקשה הכרה בקשר הסיבתי שבין תנאי השירות למחלת טרשת נפוצה.

9. על ההחלטה הנ"ל מונח הערעור שלפנינו.

   קיצור טענות המערערת במסגרת הערעור

10. המערערת סבורה, כי שגה המשיב בהחלטתו, לעיין מחדש בהחלטותיו הקודמות מתאריכים 20.10.20 ו- 9.3.21, ולדחות את בקשתה להכרה בקשר הסיבתי שבין תנאי השירות למחלת טרשת נפוצה.

11. המערערת טוענת כי נטל השכנוע והבאת הראיות בעניין קיומן של "ראיות חדשות" מוטלים על המשיב, והוא לא הרים נטלים אלו.

12. המערערת טוענת, כי פניה יזומה של המשיב למומחה מטעמו לשם קבלת הבהרות על חוות דעתו, ומבלי שהמומחה משנה את חוות דעתו והוא אף לא נשאל אם הוא משנה את חוות הדעת, אינה יכולה להוות "ראיה חדשה" כהגדרתה בסעיף 35 לחוק הנכים.

13. המערערת טוענת, כי משמעות המילים "בטעות יסודה" שבסעיף 35 לחוק הנכים, כפופה להלכות הכלליות הנוגעות לדיני הטעות, והלכות אלה אינן מאפשרות את שינוי ההחלטה המקורית.

14. המערערת טוענת, כי שאלות ההבהרה אותן העביר המשיב למומחה מטעמו, הן מגמתיות ביותר, ומתשובות המומחה על שאלות אלה, ניכר כי כלל לא נפלה טעות כלשהי בהחלטה המקורית.

15. המערערת טוענת, כי המשיב יכול היה להפנות למומחה את שאלות ההבהרה עוד בטרם ניתנה ההחלטה המקורית, ועל כן אין להתיר את ביטול ההחלטה, רק מפאת הסיבה כי המשיב הגיש את השאלות לאחר ההחלטה.

16. המערערת טוענת, כי יש לפרש את חוק הנכים לטובת הנכה, ואילו פרשנות המשיב למושג "ראיה חדשה" סותרת את הדרך בה יש לפרש את חוק הנכים.

17. המערערת טוענת, כי בנסיבות התיק שבנדון אין למשיב סמכות לפתוח את החלטתו הקודמת מחדש, שכן לא נפלה בה כל טעות, וכי יש לפרש את המונח "טעות" באופן מצמצם.

18. המערערת טוענת, כי המשיב טעה בהחלטתו וכי אין מדובר בהחלטה שהיא בבחינת "עיון נוסף" הנסמך על "ראיות חדשות", ולכן המשיב אינו יכול לבטל את החלטותיו הקודמות בעניין המערערת.

19. המערערת טוענת, כי החלטת המשיב היא בבחינת "שיפור עמדות" ותיקון של החלטה קודמת של המשיב, שנידונה בתיק ע"נ 17578-05-21 ובהמשך לדיון שהתקיים בו.

     

    קיצור טענות המשיב במסגרת הערעור

20. המשיב טוען, כי בעקבות תשובות המומחה לשאלות ההבהרה, נוכח קצין התגמולים כי התשתית העובדתית אינה מאפשרת לו לבסס קיומו של קשר סיבתי עובדתי ברף הראייתי הנדרש, באופן שההחלטה לזקוף רבע מהנכות לשירות הצבאי, עומדת בניגוד להוראות חוק הנכים והפסיקה שפירשה אותו.

21. המשיב טוען כי במצב דברים זה, פעל קצין התגמולים כדין משהחליט לראות בתשובות המומחה כראיה חדשה, ולתקן את החלטתו, בהתאם לסעיף 35(א) לחוק הנכים.

22. המשיב טוען כי אין מקום להנציח טעות מסוג זה.

23. המשיב טוען כי שום זכות של המערערת לא נפגעה כתוצאה מתיקון ההחלטה של המשיב.

24. המשיב טוען, כי המערערת ממילא הגישה ערעור על ההחלטה המקורית של קצין התגמולים ועל החלטתו המתוקנת באופן שהשאלה המהותית והאמיתית העומדת לדיון, דהיינו אם קיים קשר סיבתי בין תנאי השירות לבין מחלתה, תתברר בבית המשפט מתחילתה.

25. המשיב טוען, כי קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין תנאי השירות הצבאי לבין המחלה צריך להיות בדרגת הסתברות של מתקבל מאד על הדעת, וכי אין די בקיומה של אפשרות תיאורטית כלשהי בדבר קיום הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין התהוות המחלה.

26. המשיב טוען כי נדרשת אסכולה רפואית, אשר תבסס בפירוט סביר את הגורם למחלה בדרגה של מתקבל מאד על הדעת. וכי בהיעדר אסכולה רפואית, ניתן במקרים חריגים להצביע על נסיבות קונקרטיות בעניינו של התובע הספציפי המלמדות, בדרגה של מתקבל מאד על הדעת, על קשר סיבתי עובדתי.

27. המשיב טוען, כי חוות דעת המומחה מטעמו לא הייתה בהירה דיה ותשובות המומחה לשאלות ההבהרה הבהירו והשלימו את החסרים בחוות הדעת, לרבות כי אין דרך לקבוע כי המערערת נדבקה ב- EBV במהלך ועקב השירות הצבאי, כי אין אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בין הידבקות ב- EBV לבין טרשת נפוצה וכי המלצת המומחה להכיר ב- 25% מהנכות על חשבון השירות הצבאי, מבטאת את שיעור ההסתברות לדעת המומחה שהמערערת נדבקה ב- EBV עקב השירות הצבאי וכי ה- EBV הוא הגורם למחלה.

28. המשיב טוען, כי השאלה היא, אם בהנחה שאכן נפלה טעות בהחלטה הראשונה של קצין התגמולים, בדבר אימוץ המלצת המומחה שניתנה בחוות דעתו, רשאי היה קצין התגמולים לתקנה. המשיב מפנה לסעיף 35(א) לחוק הנכים, וטוען כי מתשובות המומחה לשאלות ההבהרה התברר כי לא קיימת תשתית שמאפשרת להכיר במערערת בהתאם לחוק הנכים והפסיקה שפירשה אותו. ובתשובות המומחה יש לכל הפחות חידוש המאפשר לראות בתשובותיו כראיה חדשה לעניין סעיף 35(א) לחוק הנכים.

29. המשיב טוען כי עסקינן בכספי ציבור, שאינם הפקר. אין שום הצדקה לאמץ אמת מידה מחמירה שתמנע מהרשות לתקן החלטה שגויה שנתנה בראייתה, אשר הובילה לכך שהמערערת הוכרה על פי אמות מידה העומדות בניגוד לחוק הנכים.

30. המשיב טוען כי גם אם קיים אינטרס הסתמכות, יש לאזנו אל מול האינטרס הציבורי בביטול ההחלטה. מקום שניתנה החלטה המנוגדת להוראות החוק, האינטרס הציבורי בתיקון ההחלטה גובר.

    קיצור טענות המערערת במסגרת סיכומי התשובה

31. יש לדחות את השיקול הפרקטי של המשיב בדבר "היעדר פגיעה במערערת" והדבר מכביד בשל ריבוי החלטות ומפלה את המשיב לטובה. ההחלטה החדשה מאפשרת למשיב תיקון חוזר ונשנה של החלטותיו, סרבול הליכים.

32. המערערת נפגעת מביטול ההחלטה הקודמת, המתבררת בבית המשפט וקבלת החלטה חדשה במקומה.

33. אמנם טעות מינהלית ניתן לתקן, אולם בכפוף לעמידה בכללים שנקבעו בפסיקה, ואילו המשיב אינו עומד בכללים אלו.

34. מומחה המשיב לא ניסח את חוות דעתו כלאחר יד. מדובר במומחה בעל ניסיון רב אשר הוציא את חוות הדעת רק לאחר שדרש ביצוען של בדיקות נוספות.

35. שאלות ההבהרה אינן מבהירות דבר. התשובות לשאלות כבר קיימות בחוות הדעת, ולא מתבקשת מהן כל החלטה חדשה של המשיב. אין כל קשר בין שאלות ההבהרה לבין ההחלטה.

36. חוות הדעת לא השתנתה, ואין לתקן סוג טעות שכזה עפ"י פסיקת בתי המשפט.

    קיצור טענות המערערת במסגרת השלמת הטיעון מטעמה

37. אין המדובר בהבהרה של ההחלטה אלא בהחלטה חדשה, אשר באה במקום ההחלטה הקודמת. המדובר בתיקון החלטה מינהלית אשר עליה לעמוד בתנאים מסויימים. עליה להתחשב בעובדות שיצרה ההחלטה הקודמת.

38. עקב שינוי ההחלטה נוצרה פגיעה בזכויות המערערת שלא באשמתה, אלא באשמת המשיב.

39. שאלות ההבהרה למומחה המשיב היו מגמתיות ומכוונות לצורך ההחלטה החדשה של המשיב.

40. בענייננו, אין מדובר בטעות מהסוג אותו יכול המשיב לתקן בדיעבד. המשיב לא איזן כלל בין האינטרסים שלו לבין אלו של המשיבה ופגע באינטרס הצפיות שלה.

41. בענייננו, מדובר על החלטה ספציפית למערערת, אין לה השלכה ציבורית, ואי תיקון לא מצביע על ליקוי קשה או חוסר סבירות.

42. הטעות היא באשמתו הבלעדית של המשיב, ואינה בלתי חוקית, אינה פוגעת בציבור ואינה מנוגדת לסמכויותיו של המשיב. במצב דברים זה, נדרש אינטרס ציבורי מיוחד המצדיק זאת. אינטרס שלא קיים בענייננו.

    המחלוקות המשפטיות בין הצדדים

43. האם בנסיבות העניין שבנדון, החלטת המשיב על פי סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (להלן: החוק או חוק הנכים), לעיין מחדש בהחלטותיו הקודמות מתאריכים 20.10.20 ו- 9.3.21, ולדחות את בקשת המערערת להכרה בזכות, בגדרה התבקשה הכרה בקשר הסיבתי שבין תנאי השירות למחלת טרשת נפוצה, ניתנה במסגרת סמכותו, אם לאו.

44. זוהי השאלה העומדת להכרעתנו בערעור זה.

     

    דיון והכרעה

    נסיבות האירוע

45. המערערת לא העידה בפנינו ונתאר את העובדות כפי שתוארו על ידה וע"י בא כוחה במסגרת הביקור אצל מומחה המשיב ומפורטות בחוות דעתו מיום 19.7.19.

46. המערערת התגייסה לטירונות קרבית לאחר מכינה. לדבריה הטירונות היתה מאוד אינטנסיבית, מבחינת המאמצים הגופניים, הרמת משאות, ריצות, מיעוט שעות שינה, ושהיה בשטח במשך ימים ללא מקלחת. לטענתה ללחץ הפיזי נלווה לחץ נפשי, לרבות עקב אירועי כניסה של בדואים למתחם הטירונות.

47. ב"כ המערערת תיאר מחלת חום על רקע דלקת גרון חודש וחצי לפני הופעת התסמינים הנוירולוגיים, ושלושה שבועות לפני הופעת התסמינים הופיעה פריחה מפושטת. התסמינים הנוירולוגים החלו בכאב ראש חזק לאחר מספר ימים עם צניחת עפעף משמאל ואיבוד ראיה בעין שמאל. כשלושה חודשים לאחר ההתקף הראשון, הופיע נימול בצד שמאל של הגוף והיא טופלה בסטרואידים. כיום היא במעקב אצל פרופסור ועקנין בבית החולים הדסה ומטופלת בטקפידרה.

48. על פי התיעוד הרפואי, הופנתה המערערת למיון בבית החולים סורוקה בחודש מאי שנת 2017, נמצא רושם ל- INO מימין ופטוזיס משמאל, והיא אושפזה במחלקה הנוירולוגית. לאחר הדמיה הודגמו ממצאים החשודים למחלה דמאילנטיבית. ניקור מתני חיובי לפסים אוליגוקלונלים.

49. המערערת נבדקה ע"י מומחה המשיב, פרופסור איתן אוריאל, מסרה לו מידע מפורט, והוא מתאר כי בבדיקה הדיבור תקין, תנועות עיניים מלאות ללא ניד, פנים סימטריות, כח גס תקין בגפיים, מבחני מוחון תקינים, תחושה שמורה, החזקים וטונוס תקינים, הליכה יציבה כולל על בהונות ועקבים רומברג שלילי.

50. פרופסור איתן קבע בחוות דעתו, כי המערערת עם אבחנה קלינית והדמייתית של טרשת נפוצה. בדיקתו אותה היתה תקינה. כתב כי אין הוכחה, לרבות בסקירת הספרות, לקשר בין הופעת המחלה למצבי דחק, למרות שהשאלה מתעוררת לעיתים קרובות.

51. המומחה ציין, כי התפרצות המחלה ארעה בזמן הטירונות בתנאי שטח קשים, לרבות אירוע של זיהום, על רקע מחולל לא ידוע, מספר שבועות קודם להופעת המחלה, אשר כלל גם פריחה מפושטת לראשונה בחייה. המומחה לא הסתפק בבדיקה ובחומר הרפואי שנמסר לו, וכתב כי מאחר וקיימים דיווחים מסויימים בספרות על חשיפה לוירוס EBV וטרשת, הוא ביקש לבצע בדיקת נוגדנים לוירוס כולל IgG ו- IgM.

52. ביום 29.7.20 מסר מומחה המשיב חוות דעת משלימה בעניינה של המערערת, ובה שלל קשר בין גורמי הדחק שתוארו על ידה לבין התפרצות מחלת הטרשת הנפוצה. עם זאת, מאחר והתפרצות המחלה ארעה בזמן טירונות בתנאי שטח קשים לרבות אירוע של זיהום כאמור, הוא ביקש בדיקת סרולוגיה ל- EBV ובבדיקה נמצאה המערערת חיובית לנוגדנים מסוג IgG.

53. פרופסור אוריאל קבע בחוות דעתו, כי כאשר הוא לוקח בחשבון כי קיים תיעוד לזיהום באותה עת, שיתכן והיה קשור לתנאי השטח, וכי נחשפה במהלך חייה לזיהום ב- EBV, ומאידך כי הקשר בין טרשת נפוצה ל- EBV נתון בספק, שכן חשיפה ל- EBV הינה שכיחה מאוד באוכלוסיה, ואין דרך לאמת כי אכן חלתה ב- EBV במהלך שירותה הצבאי, הוא העריך כי יש לזקוף 25% מנכותה לחובת תנאי השירות.

54. המשיב פנה למומחה מטעמו, פרופסור אוריאל, והציג לו שאלות הבהרה. לטענת המשיב, חוות דעת המומחה מטעמו לא היתה בהירה דיה ותשובות המומחה לשאלות ההבהרה הבהירו והשלימו את החסרים בחוות הדעת, לרבות כי אין דרך לקבוע כי המערערת נדבקה ב- EBV במהלך ועקב השירות הצבאי, כי אין אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בין הידבקות ב- EBV לבין טרשת נפוצה וכי המלצת המומחה להכיר ב- 25% מהנכות על חשבון השירות הצבאי מבטאת את שיעור ההסתברות לדעת המומחה שהמערערת נדבקה ב- EBV עקב השירות הצבאי וכי ה- EBV הוא הגורם למחלה.

55. המערער טוען כי השאלה היא, אם בהנחה שאכן נפלה טעות בהחלטה הראשונה של קצין התגמולים, בדבר אימוץ המלצת המומחה שניתנה בחוות דעתו, רשאי היה קצין התגמולים לתקנה. המשיב מפנה לסעיף 35(א) לחוק הנכים, וטוען כי מתשובות המומחה לשאלות ההבהרה, התברר כי לא קיימת תשתית שמאפשרת להכיר במערערת בהתאם לחוק הנכים והפסיקה שפירשה אותו, וכי בתשובות המומחה יש, לכל הפחות, חידוש המאפשר לראות בתשובותיו כראיה חדשה לעניין סעיף 35(א) לחוק הנכים.

    אין בידינו להסכים עם המשיב, וננמק:

56. המשיב הסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו - בהמשך לחוות הדעת, ניתנה ביום ה- 20.10.20 החלטת קצין התגמולים (נספח ב' להודעת הערעור), לפיה הטרשת הנפוצה החמירה חלקית בתקופת השירות ועקב השירות, וכי ההחמרה שעל חשבון השירות היא בשיעור 25% מדרגת הנכות הכוללת. כמו כן, קיבלה המערערת הודעה כי יהיה עליה להיבדק ע"י הוועדה הרפואית שתיקבע את דרגת נכותה עקב האירוע כאמור.

57. המערערת נבדקה ע"י ועדה רפואית ביום 3.1.21, שהחליטה ב- 9.3.21 (נספח ג' להודעת הערעור) כי דרגת נכותה של המערערת הינה 10% לצמיתות כתוצאה מ- "טרשת נפוצה עם הפרעה תפקודית קלה, מטופלת תרופתית", ובהתאם יוחסו 2.5% לשירות הצבאי.

58. ב- 9.3.21 קיבלה המערערת את הודעת קצין התגמולים בדבר החלטת הוועדה הרפואית (נספח ג' להחלטה) ושב על החלטתו הקודמת לעניין ההחמרה על חשבון השירות. לא נתייחס לטעות הסופר שנפלה בהחלטה בה נרשם במלל "מחצית" במקום "רבע", שכן בהמשך ההחלטה צוינו האחוזים הנכונים: 2.5% שעוגלו כלפי מעלה ל- 3%.

59. המערערת הגישה ערעור על החלטת קצין התגמולים (ע"נ 17578-05-21) בו טענה, כי משמעות חוות דעת המומחה היא קשר של גרימה.

60. לאחר קבלת הערעור, פנה המשיב למומחה מטעמו בשאלות הבהרה בטענה כי קיים חוסר בהירות משמעותי במספר היבטים מרכזיים בחוות הדעת, אשר, לטענת המשיב, חייב מתן הבהרות מצד המומחה.

61. מעיון בשאלות ההבהרה עולה כי הן מיותרות, התשובות להן כבר קיימות בחוות הדעת, והן אינן מבהירות דבר. חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב נהירה וברורה ואינה זקוקה להבהרה כלשהי. לא ברור מדוע המשיב העתיק קביעות של המומחה בחוות דעתו והפך אותן לשאלות. לדוגמא: המומחה קבע כי "הקשר בין טרשת ל EBV הינו נתון בספק, כי חשיפה ל EBV הינה שכיחה מאוד באוכלוסיה וכי אין כל דרך לאמת כי אכן חלתה ב EBV במהלך שירותה הצבאי..". ואילו המשיב הפך קביעה זו לשאלת הבהרה: "אני מבין מחוות דעתך כי בדיקת הסרולוגיה (שהצביעה על נוגדנים מסוג IgG) לימדה שהמערערת נחשפה לוירוס EBV במהלך חייה, אולם לא ניתן לקבוע אם אכן נדבקה בוירוס במהלך השירות הצבאי וכתוצאה ממנו?". הרי שאלה זו אינה מבהירה דבר, אלא הופכת קביעה של המומחה לשאלה. וכך הלאה עם יתר שאלות ההבהרה.

62. נראה, כי על פניו מנסה המשיב לערער על חוות הדעת של המומחה מטעמו בהפיכת קביעותיו לשאלות, וזאת אין להתיר.

63. עצם ההליך שנקט בו המשיב, כהליך חד צדדי, שבו הוא פונה למומחה שהוא עצמו מינה, בשאלות הבהרה, שכאמור, אין בהן כדי להבהיר אלא כדי לערער על קביעות המומחה, הינו הליך לקוי.

64. יצוין, כי על חוות הדעת המשלימה מיום 29.7.20, בה העריך המומחה כי "אני מעריך כי יש לזקוף 25% מנכותה (של המערערת-ו"ע) לחובת תנאי השירות" חתום אף פרופסור יצחק שקד, יועץ רפואי לקצין התגמולים, שכתב בכתב יד על גבי חוות הדעת ביום 12.8.20: "טרשת נפוצה 25% ע"ח השירות". על פניו, אילו היתה בעיה עם קביעותיו של פרופסור אוריאל או עם מסקנתו, היה פרופסור שקד מציין זאת, ואולם חתימתו כאמור מעידה ההיפך.

65. יתרה על כך, המשיב אינו רופא ואינו בעל מומחיות ברפואה ועל כן נעזר במומחים. המומחה מטעמו, פרופסור אוריאל כתב חוות דעת ראשונה, ודרש בדיקה סרולוגית על מנת לשפר את יכולת האבחנה, ורק בעקבותיה כתב את חוות הדעת המשלימה ואת מסקנתו. למסקנה זו הצטרף פרופסור שקד. המומחים מטעם המשיב לא שינו דבר בחוות הדעת. לא את קביעותיה ולא את מסקנותיה והיא נותרה על כנה, אף לאחר שאלות ההבהרה והתשובות עליהן. אין בתשובות ההבהרה כדי לשנות את חוות הדעת החתומה ואת מסקנותיה, ומכאן, שאין המשיב יכול לשנות את החלטתו בהיעדר חוות דעת סותרת או נוגדת את חוות הדעת עליה מתבססת החלטתו הראשונה.

66. סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט 1959 קובע: "קצין תגמולים רשאי לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 33, 34, אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה".

67. המשיב מפנה לסעיף 35(א) הנ"ל לחוק הנכים, וטוען כי מתשובות המומחה לשאלות ההבהרה התברר, כי לא קיימת תשתית שמאפשרת להכיר במערערת בהתאם לחוק הנכים והפסיקה שפירשה אותו, וכי בתשובות המומחה יש לכל הפחות חידוש המאפשר לראות בתשובותיו כראיה חדשה לעניין סעיף 35(א) לחוק הנכים. וכי השאלה היא, אם בהנחה שאכן נפלה טעות בהחלטה הראשונה של קצין התגמולים, בדבר אימוץ המלצת המומחה שניתנה בחוות דעתו, רשאי היה קצין התגמולים לתקנה.

68. כאמור, חוות דעת המומחה מטעם המשיב, על קביעותיה ומסקנותיה, לא שונתה, לא תוקנה ולא הוחלפה בחוות דעת אחרת. להיפך, חוות הדעת נתמכה בחתימתו של פרופסור שקד שהוא היועץ הרפואי לקצין התגמולים, ואילו היה צורך בהבהרות לחוות הדעת, היה על פרופסור שקד לבקשן.

69. כפי שפורט לעיל, שאלות ההבהרה אינן מבהירות דבר, שכן התשובות עליהן כבר קיימות, טרם נשאלו, בגוף חוות הדעת.

70. סעיף 35 לחוק הנכים קובע, כי בסמכותו של קצין התגמולים "...לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 33, 34...", אולם רק בהתקיימם של תנאים מסויימים שהוכחו: 1) כי ההחלטה הושגה על ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או 2) אם נתגלה על סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה. ברור כי התנאי הראשון לא מתקיים בענייננו, ואין חשש לקיומה של עבירה פלילית. המשיב נסמך על התנאי השני, המורכב משלשה חלקים: האחד, קיומן של ראיות חדשות. השני, שהראיות החדשות לא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת. והשלישי, כי נובע מאותן ראיות חדשות, שההחלטה הקודמת מבוססת על טעות.

71. ראיה כידוע היא עניין עובדתי. על פניו, אין מחלוקת על העובדות בתיק זה. המומחה מטעם המשיב לא קיבל לידיו ראיות חדשות, לא שינה את קביעותיו, לא שינה את מסקנותיו, ולא שינה דבר בחוות דעתו. שאלת הבהרה מעצם טיבה אמורה להבהיר קביעה או מסקנה שאינה ברורה די הצורך. השאלה או התשובה עליה, אינן יוצרות ראיות חדשות.

72. כך פירשו את הסעיף גם בתי המשפט המחוזיים [ע"א (מחוזי מרכז) 17208-08-09 הרשקוביץ נגד קצין התגמולים (ניתן ביום 15.3.2010) (להלן: "עניין הרשקוביץ") ע"ו (מרכז) 21888-08-09 ע"צ נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון להלן "עניין ע"צ"]

73. בעניין הרשקוביץ נקבע כי סעיף 35(א) לחוק הנכים אינו מאפשר לקצין התגמולים להורות על בחינה מחודשת של החלטה, וקבלה יזומה של חוות דעת רפואיות, רק מהטעם שעולה חשש מלפניו כי נפלה טעות בהפעלת שיקול דעתו. וכך נקבע בעניין הרשקוביץ:

    "המשיב רשאי אפוא לתקן החלטה שנפלה בה טעות רק במקרה שבו הובאו ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת. כאמור, בענייננו כל החומר הרלוונטי שהיה קיים במועד מתן ההחלטה השנייה, היה לפני המשיב מלכתחילה, שעל יסודו החליט את החלטתו הראשונה כפי שהחליט. גם אם בשלב עיבוד המידע נפלה טעות אצל המשיב, שלא שם לב לאופי מחלתו של המערער, עדיין אין מדובר בראיה חדשה, ולא נמצא על כן מקור שבחוק לסמכותו לשנותה. אין מדובר בתיקון טעות טכנית, שאז אין להקשות על המשיב לתקנה, ושלגביה יתכן שיעמוד בתנאי סעיף 35(א) בחוק (ראו: ע"א (מח' – ת"א) 1827/04 זילכה נ' קת"ג (לא פורסם [פורסם בנבו], 9.11.06)).

74. בעניין ע"צ הכיר קצין התגמולים בקשר הסיבתי ולאחר מכן הרהר במעשיו וביטל את קביעותיו לטובת הנכה. בית המשפט המחוזי עיין בסמכותו לעשות כן וקבע :

    עצם הבחינה החוזרת של עניינו של המערער, לאחר מתן ההחלטה הראשונה, מבלי שהובאה לפני המשיב ראיה חדשה, לידתה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרא. חטא קדמון זה הוא העומד ביסוד ההליכים שהביאו להחלטה השלישית ואין אנו מוצאים שיש להסכים להתנהלות המשיב לאחר מכן, שיסודה באותו חטא".

    בהמלצת בית המשפט העליון הסכימה המדינה לדחיית הערעור תוך שמירת כל טענותיה. [רע"א 5084-10 קצין התגמולים נ' עדי צוקרמן (פורסם בנבו 02/04/12)]

75. המסקנה המתבקשת היא, כי החלטת קצינת התגמולים על פי סעיף 35 לחוק הנכים, המשנה את החלטותיה הקודמות, ניתנה שלא במסגרת סמכותה, שכן אין היא עומדת בקריטריונים שנקבעו באותו סעיף 35: לא הוכחו ראיות חדשות, כל הראיות היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, וההחלטה הקודמת אינה מתבססת על טעות אלא על חוות דעת המומחה מטעם המשיב, שלא תוקנה או שונתה ומסקנותיה נותרו בעינן, והיא נתמכת אף בחתימה היועץ הרפואי לקצין התגמולים.

     

     

    סוף דבר

76. נוכח האמור ולאחר שקילת טענות הצדדים, מצאנו כי דין הערעור להתקבל וכי החלטת המשיב העומדת בערעור מיום 13-10-21 – מבוטלת.

77. בנסיבות העניין נוכח התוצאה, ופעולתו היזומה של המשיב מחד וניהולו הממוקד והקצר של ההליך מאידך מצאנו להורות כי המשיב ישלם את הוצאות המערערת בסך של 11,700 ₪ .

78. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים – כחוק.

     

    אמיר דהאן, שופט, יו"ר ועדה

    הדר ירדני, חברת ועדה

    שי דדוש, חבר ועדה

     

     

     

    ניתן היום, י"ד כסלו תשפ"ג, 08 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.