ש.ג. נ' קצין התגמולים

• חברת הוועדה - ד"ר נעמי אפטר
• חבר הוועדה - ד"ר מיכאל דויטש

ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערער, שהוגשה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים), להכרה בהפרעה קוגניטיבית עקב אירוע נוירולוגי במהלך שירותו הצבאי, וקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין תנאי שירותו לבין אירוע של בלבול ושיתוק חולף של עצב הפנים משמאל בהם הוא לקה.

רקע עובדתי

1.המערער, יליד 1993, התגייס לשירות צבאי ביום 8.12.2011, עם פרופיל רפואי 97, לאחר שעבר בהצלחה גיבוש ובדיקות רפואיות מקיפות לקראת שירות ביחידת עילית בכוחות המיוחדים של צה"ל. הוא סיים טירונות צנחנים וקורס צניחה והחל בסדרת אימון גופני בבית הספר לכושר קרבי. לאחר שביום 19.4.2012 (יום חמישי) הגיע למקום הראשון במבחן ריצה, הוא יצא לחופשת סוף השבוע על מנת להשתתף באירוע שמחה משפחית. בלילה שבין 20.4.2012 לבין 21.4.2012 (בין יום ששי לשבת) הוא נעור משנתו והקיא הקאות מלוות בדם. למחרת היום תקף אותו שיתוק בחלק השמאלי של פניו, זיכרונו אבד והסובבים אותו הבחינו שאינו מדבר לעניין. הוא פונה מיידית לבית החולים "פוריה" וביום 22.4.2012 אושפז במחלקה הנוירולוגית עד ליום 25.4.2012, ושוחרר לביתו.

2.במכתב סיכום אשפוז במחלקה הנוירולוגית בבית החולים "פוריה" מיום 24.4.2012 נכתב:

"ספורטאי. לא נוטל תרופות קבועות. לא שותה אלכוהול ולא מעשן. מיום טרם קבלתו נהיה מבולבל ולא מדבר לעניין, בנוסף לסטיית זווית הפה שמאלה. .. CT מוח ללא ממצא פתולוגי תוך מוחי. .. נבדק ע"י נוירולוג שהמליץ על השלמת בירור ע"י MRI, בוצע MRI שהראה ממצא בגודל כ-10*12 מ"מ בחלק הקדמי של התלמוס - באבחנה מבדלת של הממצא תהליך שאתי אך אין לשלול אפשרות של תהליך דמיאלינטיבי למרות מיקומו הלא טיפוסי ... מוזמן לביקורת במרפאה נוירולוגית".

3.ביום 26.4.2012 שב המערער ליחידתו, אולם לאחר שחש ברע הוא נשלח לביתו ביום 27.4.2012 והגיע ביום 1.5.2012 למרפאה נוירולוגית בבית החולים "הדסה" בעין כרם. במכתב הסיכום שנחתם אלקטרונית על-ידי המנהל פרופ' תמיר בן חור, נכתב:

"בעיות ואבחנות - ADEM – Acute Disseminated Encephalomyelitis - SUSPECTED ... בן 19. השילוב של ישנוניות, תסמונת אמנסטית ומרכיב קונפבולטורי מתאים מאוד לתהליך תלמי (אמנזיה דיאנצפלית). היעדר כאב ראש והניקור התקין הינם נגד אנצפליטיס ויראלית. ההופעה לאחר גסטרואנטריטיס, הישנוניות, התסמונת האמנסטית והפיזור הרנטגני הינם בעד ADEM קל. כדאי להשלים הבירור ... במידה וזה אכן ADEM לא תהיה מגבלה תפקודית מבחינה רפואית".

4.על שהתרחש עם חזרתו ליחידה, כתב המערער בתרשומת שצירף לתצהירו מיום 16.8.2012:

"במסע מכין כומתה של בערך 60-70 קילומטר, באמצע המסע חשתי עייפות מאסיבית בצורה קיצונית. דוגמאות לכך הן: כשקראו בשמי לקח לי בין 10-20 שניות להגיב. בנוסף במשך המסע הייתי בין האחרונים שבמסלול, דבר שאינו מאפיין אותי כלל. בעקבות כך פוניתי למנוחה למשך שעתיים בתוך האמבולנס, שבו נרדמתי עמוקות. לאחר שעתיים חזרתי למסע וסיימתי אותו עם כולם. בתאריכים 10.6.2012 עד ה-17.6.2012 התקיים שבוע מלחמה, שבו לא נכחתי כי הייתי בשבוע מנוחה מטעם הסגל שהחליט שזהו סיכון להוציא אותי יחד עם הצוות. ביום ראשון ה-17.6.2012 חזרתי ליחידה".

בעקבות זאת, הופנה המערער על-ידי רופא צבאי להערכה נוירו-פסיכולוגית בבית החולים "בילינסון" במרכז הרפואי "רבין". בסיכום הערכה מיום 3.7.2012 נכתב כי "בלטו קשיים בתחום הקשב, ובפרט בתחום של התמדת הקשב, מה שגרם לחוסר יציבות משמעותי בתפקוד ... כמו-כן עלו סימנים לליקויים בתחום השפתי, בתחומים רבים, כגון זיכרון, מהירות פסיכו-מוטורית וביצוע גרפו-מוטורי".

ביום 24.7.2012 החליטה ועדה רפואית להוריד את הפרופיל הצבאי של המערער מ-97 ל-24 באופן זמני למשך ששה חודשים.

5.בחודש אוגוסט 2012 הופנה המערער על-ידי נוירולוג מ"מכבי שירותי בריאות" לביצוע בדיקת MRI. בתיק הרפואי שהוגש לנו לא מצאנו מסמך ובו ממצאי הבדיקה, אולם על קיום הבדיקה בתחילת ספטמבר 2012 ועל תוכן ממצאיה למדנו מתדפיס סיכום ביקור של המערער אצל ד"ר מיכאל טילביץ ביום 25.10.2012 ומהכתוב בחוות דעתה מיום 17.1.2016 של הנוירולוגית ד"ר אילנה שלזינגר, אליה הופנה המערער על-ידי המשיב: "4.9.12 MRI מוח - נגע באיזור התלמוס הקדמי משמאל היפואינטנטי ב-1T, היפראינטנטי ב-T2 והיפאינטנטי ב-FLAIR בגודל של 13x9 מ"מ. שני מוקדים היפואינטנטים בחומר התת קורטיקלי הפרזנטלי מימין ומוקד בחדר שמאל. לאור צמצום נגעים חשודים לדמילינטיביים או וסקולריים".

6.ביום 5.9.2012 הגיש המערער למשיב בקשה להכרה בנכות לפי חוק הנכים, שנתמכה בתצהירו מיום 16.8.2012 ובתרשומת שהוזכרה לעיל. ביום 18.10.2012 כתבה קצינת התגמולים למערער כי תביעתו מיום 5.9.2012 נמצאת עדיין בטיפול, וכי בינתיים במידה והינו זקוק לטיפול רפואי בגין ADEM, הוא יוכל לפנות לאחר השחרור "ללשכתנו בטבריה". כעבור למעלה משנה, ביום 24.11.2012 הודיע קצין התגמולים למערער על הפסקת הטיפול בבקשתו: "הרינו להודיעך כי לא נוכל לדון ולהחליט בתביעתך כל עוד לא שוחררת משירותך הצבאי".

7.בעדותו בפנינו סיפר המערער על קורותיו לאחר שבחודש יולי 2012 הורד הפרופיל הרפואי שלו באופן זמני ל-24:

"אני הייתי בבית לתקופה של שבעה חודשים או חצי שנה ... כשבאתי לחזור לצבא שלחו אותי לוועדה רפואית, בשביל להעלות פרופיל. לא היו מוכנים להעלות לי פרופיל. רצו לשחרר אותי לגמרי מהצבא ואני לא הייתי מוכן. לקחתי את הטפסים ויצאתי. לא נתתי להם לחתום. התקשרתי לרופא היחידה ... והוא התקשר אליי אני לא זוכר אחרי כמה זמן ואמר לי שהמקסימום שהוא יכול לעשות זה להעלות לי את הפרופיל ל-64. אמרתי 'בסדר'" (עמ' 10-9 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 14.11.2019).

הפרופיל הרפואי של המערער הועלה ל-64, והוא המשיך לשרת בתפקידים צבאיים אחרים - תחילה בתפקיד תומך לחימה ולאחר מכן כמדריך ספורט ביחידתו. עקב תלונות על החמרה בכאבי ראש, הוא אושפז ביום 14.7.2014 במחלקה הנוירולוגית בבית החולים "בילינסון" ושוחרר ביום 16.7.2014. ברשומה רפואית צבאית מיום 27.11.2014 נכתב:

"ב-MRI חוזר בספטמבר 2014 שמציג בפני מוקד בתלמוס שמאל וכן מוקד בודד פרונטלית מימין, שאר הנגעים לא נראו בבדיקה זו עקב הבדלים טכנית. נבדק ע"י ד"ר אשרת פונו רתח נוירולוגיה 24.11.14 שהתרשמה מאפשרות של נגע פרונטלי חדש בהדמיה. המליצה על מעקב נוירואימונולוגיה בבילינסון או הדסה (קיים תור רק לפברואר). המליצה על שחרור מצה"ל בפרופיל 21 על מחלות דלקתיות של מערכת העצבים. לסיכום - אקבל המלצת רתח נוירולוגית לס"ל ...".

המערער השלים את שלוש שנות שירותו הסדיר ביום 30.11.2014, לא לפני שהפרופיל הרפואי שלו הורד ל-21.

8.ביום 25.12.2014 פנה המערער, באמצעות בא-כוחו, אל המשיב וביקש לחדש את הטיפול בבקשה להכרה בנכות שהוגשה ביום 5.9.2012. לתמיכה בבקשה הוגש למשיב תצהיר של המערער מיום 15.2.2015. המשיב הודיע למערער ביום 30.7.2015 כי בקשתו הועברה לקבלת חוות דעת רפואית, וכי עליו להופיע לבדיקה רפואית "בגין טרשת נפוצה ADEM".

חוות דעת רפואיות של שני מומחים מטעם המשיב - והעדפת המשיב את חוות הדעת השוללת קיום קשר סיבתי

9.קצין התגמולים פנה ליועצו הרפואי, פרופ' יצחק שקד, ביום 29.7.2015, בבקשה להפניית המערער לבדיקה רפואית לקביעת הקשר בין מחלתו והשירות. במכתב צוין כי "תביעתו בגין ADEM אותו קושר לתנאי שירותו". פרופ' שקד הורה על הפניית המערער לנוירולוגית ד"ר שלזינגר. היא בדקה את המערער ביום 10.9.2015, והוציאה חוות דעת הנושאת תאריך 6.12.2015 (להלן: חוות דעת שלזינגר). בחוות הדעת צוין כי בבדיקה נמצאה אצל המערער איטיות פסיכו-מוטורית ורושם לירידה בריכוז ובזיכרון. המומחית כתבה כי במהלך השנים הועלתה פעמים אחדות ההשערה שהמערער סבל מ-ADEM, כי אפשרות זו מתאימה למהלך הקליני וכי הממצאים בהדמיה באשפוז הראשון לא שללו אפשרות זו. עם זאת, היא כתבה כי העובדה שנותרה בהדמיה פגיעה כמעט יחידה אינה תומכת באפשרות זו. המומחית הוסיפה כי האפשרות שהמערער סבל מאירוע מוחי איסכמי תלמי (ולא מ-ADEM - א"ג) נתמכת על-ידי הממצא בהדמיה של פגיעה תלמית ואינה נשללת על-ידי המהלך הקליני. ד"ר שלזינגר הבהירה כתבה כי זיהום עקב השירות עלול היה לגרום לפריצת ADEM, אולם אם האבחנה הינה אירוע מוחי (ולא ADEM - א"ג), אזי לא ניתן לקשור בינו לבין השירות הצבאי. היא סיכמה את חוות דעתה במלים "לפיכך, מפאת הספק, אני מוצאת כי קיים קשר בין שירותו ובין נכותו, פגיעה קוגניטיבית".

10.חוות דעת שלזינגר שתוארה לעיל, ואשר נושאת תאריך 6.12.2015, מצויה בתיק הרפואי שהומצא לנו על-ידי המשיב. לכתב הערעור המתוקן צורפה חוות דעת של המומחית שלזינגר אשר הומצאה לידי בא-כוח המערער רק ביום 18.8.2016. מדובר במסמך שונה מעט - חוות דעת החתומה על-ידי ד"ר שלזינגר ונושאת תאריך 17.1.2016. כפי שנדגים להלן, נוסח פרק ה"דיון" בגרסת 17.1.2016 אינו זהה לנוסח פרק ה"דיון" בגרסת 6.12.2015:

(א)בגרסת 17.1.2016 נכתב: "האבחנה בנבדק זה אינה ברורה. קיימות אפשרויות אבחנתיות רבות, אך ככל הנראה סבל מאחת משתי אבחנות - ADEM או מאירוע מוחי". משפט זה לא מופיע בגרסת 6.12.2015.

(ב)בגרסת 6.12.2015 נכתב:

"במהלך השנים הועלתה פעמים חוזרות ההשערה שסבל ממחלה דלקתית מונופאזית ADEM – Acute Disseminated Encephalomyelitis. אפשרות זו מתאימה למהלך הקליני. הממצאים בהדמיה באשפוז הראשון לא שללו אפשרות זו. העובדה כי נותרה בהדמיה פגיעה כמעט יחידה בתלמוס אינה תומכת באפשרות זו. אם זו הייתה מחלתו היה נכון לטפל בו בסטרואידים בתחילת מחלתו אך רופאיו התרשמו כי הוא משתפר ספונטנית ולא נתנו טיפול כזה".

ובגרסת 17.1.2016 נכתב:

"במהלך השנים הועלתה פעמים חוזרות ההשערה שסבל ממחלה דלקתית מונופאזית ADEM – Acute Disseminated Encephalomyelitis. בחולים אלה בדרך כלל, אך לא תמיד, יש תיעוד של מחלה זיהומית או חיסון בטרם הופעת המחלה הנוירולוגית, דבר שלא מתועד במקרה זה. המהלך הקליני תואם אבחנה זו. הממצאים בהדמיה באשפוז הראשון פוענחו על ידי פרופ' גומרוי כמתאימים למחלה זו. לאורך זמן לא היה שינוי בממצאים הרנטגניים. דבר זה אינו שולל ואינו מאשש את האבחנה שהרי כמחצית מהחולים שסבלו מ-ADEM יש רזולוציה מסוימת של הממצא הרנטגני עם השנים אך במחצית מהחולים נשארים הממצאים ללא שינוי. במהלך השנים סבר פרופ' בן-חור כי זו אבחנתו של הנבדק. אם זו הייתה מחלתו היה נכון לטפל בו בסטרואידים בתחילת מחלתו אך רופאיו התרשמו כי הוא משתפר ספונטנית ולא נתנו טיפול זה".

(ג)בגרסת 6.12.2015 נכתב:

"השאלה הראשונה הינה האם טופל כראוי. לאור העובדה כי עד היום לא ברור מה מחלתו, למרות מעקב של שנים, לא ברור מה היה הטיפול הראוי. צפוי היה כי בתחילת מחלתו יטופל בסטרואידים, אם גם אם היה מטופל בסטרואידים, ככל הנראה לא היה משתנה מהלך מחלתו, שהרי לא נראתה דלקת בכלי הדם המוחיים או ברקמת המוח. לגבי הטיפול באספירין, למרות שלא טופל באספירין, טיפול שנועד למנוע אירוע מוחי נוסף בחולה שעבר אירוע מוחי בעבר, לא סבל מאירוע נוסף. דהיינו, לא נגרם נזק בכך שלא טופל".

ובגרסת 17.1.2016 נכתב:

"השאלה הראשונה הינה: האם טופל כראוי. לאור העובדה כי עד היום לא ברור מה מחלתו, למרות מעקב של שנים, לא ברור מה היה הטיפול הראוי".

(ד)בגרסת 6.12.2015 נכתב:

"לפיכך, מפאת הספק, אני מוצאת כי קיים קשר בין שירותו ובין נכותו, פגיעה קוגניטיבית".

ובגרסת 17.1.2016 נכתב:

"לפיכך, לאחר שקילת האפשרויות השונות, לדעתי כובד העדויות תומך באפשרות של ADEM. מכאן שקיים קשר בין שירותו ובין נכותו, פגיעה קוגניטיבית".

11.משקבעה ד"ר שלזינגר (בגרסת 6.12.2015) כי מפאת הספק מתקיים קשר סיבתי בין הפגיעה הקוגניטיבית של המערער לבין שירותו הצבאי, בחר המשיב - שלא כמנהגו - לפנות לקבלת "second opinion" למומחה נוסף. תחילה פנה פרופ' שקד, יועץ רפואי לקצין התגמולים, אל הנוירולוג פרופ' מנחם שדה. בתשובתו של פרופ' שדה כתב ליועץ הרפואי ביום 3.1.2016 נכתב, בין השאר:

"האבחנה המשוערת של ADEM היא אחת מתוך האבחנות האפשריות באבחנה מבדלת, והיא לא מוכחת או ודאית ... לעיתים קרובות ADEM אינה מופיעה לאחר זיהום או חיסון. סיבתה אינה ידועה והיא נחשבת אידיופתית. לכן, האבחנה אינה ידועה. לא היה בתנאי שירותו אירוע חריג שניתן לשייכו למחלתו, והסיכוי שתנאי השירות גרמו למחלה נמוך. נכון שמאחר והאבחנה של מחלתו אינה ידועה 'לא ניתן לשלול' קשר בין השירות ובין מחלתו, אך למיטב הבנתי המשפטית זה לא מספיק כדי לשלול קשר סיבתי".

כמתואר לעיל, לאחר תשובת פרופ' שדה, הוצאה חוות דעת שלזינגר בגרסת 17.1.2016.

12.המשיב הפנה את המערער למומחה נוסף מטעמו - אל הנוירולוג פרופ' אורן כהן, מבלי שהעביר לעיונו את חוות דעתה של ד"ר שלזינגר (כפי שהעיד פרופ' כהן בחקירתו הנגדית בעמ' 26 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 14.11.2019). הוא בדק את המערער ביום 5.5.2016 והגיש ביום 12.5.2016 את חוות דעתו (להלן: חוות דעת כהן 1). בפרק "מצבו כיום" כתב המומחה בחוות דעתו כי המערער סובל מבעיות בזיכרון, קושי בריכוז ואיטיות בהתנהגות היומיומית, ומדי פעם סובל אף מכאבי ראש וסחרחורות. בפרק "דיון ומסקנות" הוא כתב כי האבחנה במקרה זה אינה ברורה וכי האפשרות של ADEM הינה רק אחת ממספר אפשרויות ואינה אבחנה ודאית. עוד ציין כי ADEM עשויה להופיע לאחר זיהום או חיסון בשבועות שלפני פרוץ המחלה, או להופיע ללא סיבה או גורם ידוע, והדגיש כי בספרות הרפואית לא ידוע על קשר בין מאמץ גופני או פיזי להופעת ADEM. פרופ' כהן הסיק כי בהיעדר תיעוד על זיהום בשבועות שקדמו לפרוץ המחלה, הרי גם אם מדובר ב-ADEM לא ניתן לקבוע קשר סיבתי לשירות הצבאי.

ביום 1.6.2016 פנה קצין התגמולים אל היועץ הרפואי פרופ' שקד, במכתב שכותרתו "ג. ש. - חוות דעת ד"ר כהן מיום 12.5.16", בו נכתב:

"על מנת שניתן יהיה לאמץ את המלצות חוות הדעת הרפואית שבנדון יש להעביר התיק לד"ר כהן להתייחסות לחוות הדעת של ד"ר שלזינגר מיום 17.1.16 שלא אושרה על ידך והבהרותיו מדוע אין לקבל את המלצתה".

נעיר כי לא מצאנו בתיק הרפואי שהועבר על-ידי המשיב העתק מכתב פנייה אל ד"ר שלזינגר למתן התייחסויותיה לחוות דעת כהן 1. עוד נציין כי בחקירתו הנגדית בישיבה שהתקיימה ביום 14.11.2019 אמר פרופ' כהן, המומחה מטעם המשיב, כי בשום שלב הוא לא ראה את חוות דעת שלזינגר מיום 6.12.2015, אלא רק את חוות דעתה מיום 17.1.2016 (עמ' 24 לתמלול הישיבה), ממנה למד כי "היא המליצה שיש קשר סיבתי ואם מדובר באבחנה של ADEM היא קבעה לקצין תגמולים שיש להכיר בקשר הסיבתי" (עמ' 27, שם).

 במסמך הבהרות, הנושא תאריך 12.7.2016, הציע פרופ' כהן לדחות את המסקנה אליה הגיעה ד"ר שלזינגר בחוות דעתה מיום 17.1.2016, משני טעמים: (1) היעדר ודאות לאבחנה של ADEM, לאור הממצא הרדיולוגי שאינו אופייני לה. הוא ציין כי "הממצא פוענח על ידי רדיולוגים שונים באופן שונה ונחשד כאוטם, גידול או תהליך דלקתי"; (2) ככל שהמערער לקה ב-ADEM בעת השירות, לא ניתן לשייכה ל"אירוע" או ל"מצב" כלשהו בשירות.

13.ביום 27.7.2016 שלח המשיב למערער הודעת דחייה של בקשתו להכרה בנכות. במכתב הדחייה נמנע המשיב מלהתייחס למהות הפגימה הנוירולוגית ממנה סובל המערער, ואף לא ציין ולא צרף את חוות דעת שלזינגר מיום 6.12.2015 ומיום 17.1.2016. בהודעת הדחייה נכתב:

"הנני להודיעך כי בקשתך נדחית, לאחר שהגעתי למסקנה כי לא הוכח קשר סיבתי בין תנאי שירותך הצבאי לבין האירוע של בלבול ושיתוק חולף של עצב הפנים משמאל בו לקית. החלטתי התקבלה על בסיס החומר העובדתי והרפואי שעמד בפני ולרבות חוות הדעת מיום 12.5.2016 (חוות דעת כהן 1 - א"ג) ו-12.7.2016 (מסמך ההבהרות של פרופ' כהן - א"ג). אין בכך כדי לאשר את הטענות העובדתיות שהועלו על ידך".

מכתב הדחייה לא כלל הנמקה מדוע הועדפה על-ידי המשיב המסקנה בחוות דעת כהן 1 על פני המסקנה בחוות דעת שלזינגר. כאמור, חוות דעת שלזינגר (בשתי גרסאות) הוסתרו מהמערער, ובעוד שד"ר כהן התבקש על-ידי המשיב לפרט נימוקיו לדחיית מסקנת ד"ר שלזינגר, לא פנה המשיב לד"ר שלזינגר לשם קבלת התייחסויותיה למסקנת ד"ר כהן. על השלכות היעדר ההנמקה נעמוד בהמשך.

כתבי הטענות וחוות דעת רפואיות נוספות מטעם הצדדים

14.ביום 22.8.2016 הוגש הערעור על החלטת הדחייה של המשיב. בכתב הערעור המתוקן מיום 8.9.2016 ציין בא-כוח המערער כי רק ביום 18.8.2016 הומצאה לידיו חוות דעת שלזינגר מיום 17.1.2016, וטען כי המשיב, שלא נימק החלטתו, טעה בהעדיפו את חוות דעת כהן 1 על פני חוות דעת שלזינגר. בנוסף לתצהיר מיום 16.8.2012, צורף לכתב הערעור המתוקן תצהיר של המערער מיום 2.9.2016, בו תוארו האימונים הפיזיים הקשים שהוא עבר במהלך שירותו הצבאי לפני האירוע בחודש אפריל 2012, ונטען כי כבר בהיותו בטירונות החל לסבול מכאבי ראש וסחרחורות.

15.מטעם המערער הוגשה חוות דעת מיום 6.5.2017 של הנוירולוג ד"ר מיכאל אינספקטור (להלן: חוות דעת אינספקטור). בחוות הדעת כתב המומחה כי בהערכה קוגניטיבית שהוא ערך למערער הודגמה הפרעה של מידע קודם לקליטת מידע חדש, הודגם שאינפורמציה מסיחה הפריעה במידה קלה לזכירות מידע קודם ויכולת מעבר סט וגמישות מחשבתית תוך סריקה חזותית נמצאה לקויה. אשר לקשיי האבחנה בין ADEM לאירוע מוחי איסכמי, טען המומחה כי הממצאים הרדיולוגיים (נגע באזור הטלמוס משמאל ושני מוקדים שזוהו בשנת 2014) מתאימים יותר לאירוע מוחי איסכמי. הוא ציין כי ב-ADEM, מעצם היותה מחלה מונו-פאזית, לא אמורים להופיע בעתיד נגעים נוספים, ואם הם מופיעים יש בכך כדי לתמוך באבחנה של מחלה דמיאלינטיבית - טרשת נפוצה. ד"ר אינספקטור העריך כי המתח הרב בו היה נתון המערער לקראת ותוך כדי בוחן כושר גופני בבית הספר לכושר קרבי עשוי היה להיות גורם הדק (טריגר) לאירוע וסקולרי איסכמי. הוא הפנה לספרות רפואית מקובלת, על-פיה דחק חד יוצר שינויים במערכת העצבים האוטונומית, אשר עלולים להביא ליצירת קריש דם ולאירוע מוחי איסכמי. הוא סבר שיש להכיר בקשר סיבתי בין מצב הדחק עקב האימון הצבאי האינטנסיבי של המערער והמתח בו היה שרוי, לבין האירוע "שחשוד יותר לאירוע מוחי איסכמי מאשר ל-ADEM".

16.המשיב הגיש כתב תשובה, בו טען, בין היתר, כי החלטת הדחייה "מבוססת ומנומקת כדבעי", וכי "המחלה הנטענת אינה עולה כדי נכות כהגדרת מונח זה בחוק הנכים". לכתב התשובה צורפה חוות דעת משלימה מיום 20.8.2017 של פרופ' אורן כהן (להלן: חוות דעת כהן 2), בה כתב כי הקשר בין מצבי מתח נפשי לאירועים מוחיים "הינה טענה המצויה במחלוקת בספרות הרפואית", ואינה בגדר אסכולה רפואית מקובלת. פרופ' כהן התייחס למאמרים ספציפיים, והסביר כי "הקושי בכל המחקרים המנסים למצוא קשר בין מצב נפשי מסוים ובין אירועים מוחיים הוא שהם אינם מצביעים על קשר סיבתי אלא רק על קורלציה".

מינוי מומחה רפואי מטעם הוועדה

17.ד"ר אינספקטור, המומחה מטעם המערער, חזר בחקירתו בפנינו ביום 14.11.2019 על טענתו כי אירועי הימים שלפני 21.4.2012 היוו עבור המערער גורם סטרסוגני משמעותי לאירוע הנוירולוגי, בו נוצרה פגיעה בתלמוס ולפגיעה הקוגניטיבית. פרופ' כהן, המומחה מטעם המשיב, טען בעדותו בפנינו כי במאמרים הקושרים בין דחק לבין אירוע מוחי מדובר על אירוע דחק מאוד משמעותי שמתרחש בסמוך לאירוע. עוד אמר:

"אם אתה שואל אותי, היום אני לא יכול לבוא ולשים את האצבע ולהגיד 'זו אבחנה ודאית'. יש אבחנה מבדלת" (עמ' 30 לתמלול ישיבה מיום 14.11.2019).

"יש לי בעיה מאחר ובאמת האבחנה של ADEM לא מתאימה כל כך מבחינה קלינית ולא מבחינה הדמייתית. מצד שני, גם הסיכוי שאדם צעיר ללא גורמי סיכון, ללא סיפור משפחתי, ללא גורמי סיכון, יעשה אירוע מוחי, גם היא נשמעת ... לא סבירה או חריגה.

ש. אם אני מבין ... שלהשקפתך לאירוע המוחי שקרה באותו יום שהוא קרה, אין הסבר סביר?

ת. נכון, ואנחנו נתקלים בזה הרבה, מה שנקרא 'אירוע קריפטוגני' או אירוע באנשים צעירים שאין לו הסבר" (עמ' 33-32, שם).

18.לאחר חקירות המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, ובניגוד לדעתם של באי-כוחם, החלטנו ביום 12.12.2019 למנות את הנוירולוג פרופ' נתן בורשטיין כמומחה מטעם הוועדה, על מנת שיחווה דעתו בשאלות הבאות: מהי הפגימה הנוירולוגית שאירעה למערער באירוע שהתרחש בחודש אפריל 2012, מהי פגימתו כיום והאם יש קשר סיבתי בין האירוע לבין הפגימה. לאחר שבדק את המערער הגיש המומחה את חוות דעתו מיום 16.9.2020. כמפורט בחוות הדעת, פרופ' בורנשטיין הינו מנהל היחידה למחלות כלי דם של המוח בבית החולים איכילוב ומופקד הקתדרה לחקר מחלת פרקינסון ומחלות ניווניות של המוח ע"ש אלן ונורמה אופזיין.

19.בחוות הדעת פירט המומחה מטעם הוועדה את תלונותיו של המערער כיום, שנסובו על הפרעות קוגניטיביות (איטיות מחשבתית ודיבור איטי, קושי בעיבוד מידע לימודי, זמן תגובה איטי יותר וקושי בשליפת מלים) והפרעות זיכרון. המומחה כתב כי האירוע שעבר המערער ביום 21.4.2012, וכלל מצב בלבולי וקושי בדיבור, הופיע לאחר זיהום גסטרו-אינטסטינלי ותקופה סטרסוגנית במהלך שירותו הצבאי של המערער. צוין כי בהדמיה הודגם תהליך תלמי שטיבו עדיין אינו ברור למרות בירור מקיף שעבר המערער. פרופ' בורנשטיין קבע כי "נראה שנותר עם הפרעה קוגניטיבית מסוימת אולם מחלתו אינה פעילה מאז". הוא סיכם את העמדות השונות של המומחים ורופאים נוספים שבדקו את המערער במשך השנים, הסכים כי האבחנה המבדלת כוללת אירוע דלקתי מונו-פאזי ADEM לצד אירוע מוחי, והדגיש כי לאור מהלך המחלה השפיר מאז אין כיום דרך טובה לבצע אבחנה ברורה. עם זאת, ציין כי הוא נוטה להסכים עם ד"ר שלזינגר (המומחית הראשונה מטעם המשיב - א"ג) כי במידה ומדובר ב-ADEM ניתן לזקוף לחובת תנאי השירות זיהום קודם שאכן תועד במקרה הנדון כמקור למצבו, וכי אם מדובר באירוע מוחי - אין קשר בין השירות הצבאי לבין האירוע שעבר המערער. לאור זאת, העריך המומחה שניתן לזקוף את נכותו הנוירולוגית של המערער כיום רק במחצית לחובת השירות הצבאי.

באחת מתשובותיו לשאלות ההבהרה של בא-כוח המערער, כתב פרופ' בורנשטיין: "לא ידוע לי כי לא טופל כראוי או כי הטיפול החמיר את מצבו". בתשובה לשאלת הבהרה של באת-כוח המשיב, הוא כתב: "גם זיהום לא תסמיני עלול לגרום לעירור מערכת החיסון ולהופעה של תסמונת מוחית דלקתית. שהייה בבסיסים סגורים בתנאי צפיפות הינה גורם סיכון ידוע לתחלואה זיהומית".

המומחה מטעם הוועדה הופיע, נחקר על-ידי באי-כוח הצדדים ואף השיב לשאלותינו. בחקירתו על-ידי באת-כוח המשיב, הבהיר פרופ' בורשטיין כי הקשר הסיבתי לשירות הצבאי מתקיים, לדעתו, רק במידה והמערער חלה ב-ADEM. עוד הבהיר כי תסמינים של חולשה, הקאות ובחילות, שהופיעו אצל המערער ביום האירוע הצביעו על אבחנה של מצב דלקתי זיהומי קודם, שהחל בתהליך לא תסמיני, ואשר מצידו יכול להוות טריגר למצב של ADEM (עמ' 3-2 לתמלול הישיבה מיום 14.10.2021). בחקירתו על-ידי בא-כוח המערער אישר המומחה כי ערב גיוסו לא סבל המערער מבעיה נוירולוגית כלשהי, וחזר על עמדתו, לפיה "ADEM מבחינתי זה אבחנה הכי נכונה". בתשובה לשאלותינו הוא הוסיף:

"ADEM היות וזה עדיין מחלה שחלקה הגדול הוא מסתורי עדיין, אנחנו רואים שזיהום הוא אחת האפשרויות שגרם למערכת העצבים ... לא סתם בן אדם פתאום, בריא, חייל שהולך לאימוני סיירת .. פתאום מרגיש בחילות והקאות ושלשולים ... אין לנו כאן איזשהו בדיקה מעבדתית שביססה את ההשערה הזאת, אבל אני מסתכל על הכלל ... יש תיעוד קליני .. קליניקה אי אפשר להתעלם ממנה ... הסטטוס המסוים הזה של האימונים המפרכים, עם התופעות הקליניות שאף אחד לא חולק עליהן ... אז הפועל היוצא מבחינתי הוא, מה שאני מסיק הוא שזה מה שקרה" (עמ' 10, שם).

"היות ואני לא בטוח שזה ADEM ... אני מוכן להגיע לאיזושהי פשרה עם עצמי ולהגיד כנראה 50% אפשר לזקוף" (עמ' 12, שם).

קביעות עובדתיות לגבי האירוע וגורמי הדק של זיהום ולחץ נפשי

20.אנו מאמינים לעדויותיהם של המערער ואביו, כפי שבאו לביטוי בתצהיריהם ובחקירות הנגדיות, ומקבלים את הגרסה העובדתית בנוגע לאירוע הנוירולוגי שהתרחש בלילה שבין 20.4.2012 לבין 21.4.2012 וביום 21.4.2021, כמתואר בפסקה 1 לעיל. אנו מקבלים האמור בחוות דעתו של פרופ' בורנשטיין, המומחה מטעם הוועדה, ובעדותו בפנינו בכל הנוגע לאפשרות סבירה שהמערער לקה בזיהום עובר להתרחשות האירוע הנוירולוגי, אף אם אין לה תיעוד בכתב בנוסף על המצב הקליני. המומחה, שציין בחוות דעתו כי האירוע הופיע לאחר זיהום גסטרו-אינטסטינלי ותקופה סטרסוגנית במהלך השירות, לא קשר בין מצב הדחק לבין הופעת ADEM. אולם לאור קביעתו כי מדובר ב"מחלה מסתורית", שאינה נגרמת רק על-ידי זיהום או חיסון, אלא כ"תוצאה של משהו אחר" (דבריו בעמ' 4 לתמלול), וכי "זה קרה בתקופה שהיא סמוכה לכל הסביבה הזאת של אימונים מפרכים והמתח והלחץ" (דבריו בעמ' 5, שם), ראינו לנכון לבחון האם המערער הוכיח כי בסמוך לאירוע הנוירולוגי הוא היה במצב דחק נפשי.

21.המערער כתב בסעיף 10 לתצהירו מיום 16.8.2012, שצורף לבקשה להכרה בנכותו:

"יצוין כי יום לפני האירוע המוחי שאירע לי ביום 20.4.2012 (יום ששי) השתתפתי ...בבוחן ... במסגרתו הייתי צריך לתת את כל מה שהיה בגופי על מנת להצטיין ולהצליח ואכן במבחן הריצה השגתי את ההישגים הטובים ביותר והייתי במקום הראשון".

בסעיף 8 לתצהירו מיום 15.2.2015 ובסעיף 8 לתצהירו מיום 2.9.2016 כתב המערער:

"ביום 19/4/12 השתתפתי בוחן ... במסגרתו הייתי צריך לתת את כל המאמצים הפיזיים הגבוהים ביותר והגעתי בבוחן הריצה למקום הראשון".

ובחקירתו בפנינו הוא אמר:

"היה בוחן פתיחת שבוע לפני, וזה בוחן סיום, הוא התרחש זה יוצא ביום חמישי" (עמ' 3 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 14.11.2019).

"אני בתור חייל הייתי מאוד מאוד בולט מבחינה פיזית ומבחינת ההישגים שלי גם בטירונות. היה לנו בוחן כניסה ואני הגעתי באמצע, מה שמאוד לא מאפיין אותי. .. זה מאוד הפריע לי מאד, גם כשחזרתי הביתה" (עמ' 34, שם).

בתשובה לשאלות חברי הוועדה הוסיף המערער:

"במהלך הטירונות היה לי אירוע של סחרחורות וכאבי ראש, הייתי בתורנות מטבח וסוג של התמוטטתי, לא יכולתי להמשיך" (עמ' 7, שם).

אביו של המערער כתב בתצהירו מיום 18.1.2018:

"4. באחד מסופי השבוע שהגיע לחופשה הביתה מהאימונים במסלול ..., סיפר שהוא מאוד מאוכזב מפני שבאחד הבוחנים הוא הגיע שני וזה היה לו קשה לקבל זאת וטען שהוא חייב להצליח ולהגיע למקום הראשון ובסופו של דבר היה לו בוחן חוזר והוא הצליח במאמץ כביר לסיים ראשון.

5. באותו סוף שבוע הוא הגיע לחופשה הביתה על מנת לחגוג עמנו את הבר מצווה של אחיו וסיפר לנו עד כמה מאמץ הוא השקיע ולבסוף נצח".

המומחה מטעם המערער, ד"ר אינספקטור, התייחס לטענה בנוגע למצב דחק בו היה שרוי המערער עובר לאירוע הנוירולוגי שעבר:

"אני חושב שהמצב הזה של לוחם סיירת ... במסגרת כזו אינטנסיבית זה סטרס" (עמ' 17 לתמלול ישיבה מיום 14.11.2019).

"אני חושב שהאירוע הספציפי, הבוחן הזה, זה היה איזשהו קליימקס מבחינת המתח, אבל גם התקופה שלפני הייתה תקופה לחוצה ומתוחה" (עמ' 19, שם).

ד"ר אינספקטור תיאר בחקירתו הנגדית את דברי המערער באוזניו בנוגע לבוחן כושר גופני ביום 19.4.2012:

"אני שאלתי אותו מה היה, מה המשמעות של הדבר הזה בשבילו, והוא ציין את הדברים האלה, שהוא חייב להיות ראשון. זה היה מאוד תחרותי וזה היה לו מאוד חשוב להגיע ראשון לקו. אז הוא נהיה מאוד דרוך ומתוח בגלל הנושא הזה" (עמ' 15 בתמלול).

עוד אמר המומחה:

"אני לא חושב שאותו מקרה אפשר עם חייל שהוא עם מוטיבציה כל כך גבוהה ודחף כל כך גדול להצליח, ונמצא בתחרות כל כך גדולה, להגיד שאין בזה איזשהו מרכיב סטרסוגני. השכל הישר יגיד שכן, גם אם הוא עצמו לא התלונן. זה לא שולל את זה שהוא היה בסטרס .... גם העניין האישיותי מאוד משפיע. גם שהוא פרפקציוניסט, שאם הוא לא יהיה ראשון בשבילו זה סוף העולם, לא כאדם שהוא מוכן לקבל גם כישלון וגם הישג פחות ... זה טריגר, זה לא הסיבה, זה לא גורם סיכון. לא הייתה לו סוכרת, לא לחץ דם, לא כולסטרול, לא היה לו גורם קרישיות. אבל זה גרם לדעתי שדווקא בעיתוי הזה זה הגביר את הסיכון" (עמ' 18, שם).

המסקנה העולה מעדויות אלו הינה כי המערער היה נתון במשך זמן ממושך עובר להתרחשות האירוע הנוירולוגי במצב סטרסוגני קבוע שהגיע לשיאו ערב האירוע. מוטיבציה גבוהה, פרפקציוניזם, הפעלת מאמצים גופניים במידה המכסימלית, אימונים ופעילות שוטפת שהצריכו כושר גופני גבוה, הפנמת כל קושי והימנעות מלהתלונן על קשיים פיזיים ונפשיים - כל אלו, שהיו קיימים בעת ובעונה אחת אצל המערער, יצרו שילוב של מצב דחק מתמשך.

נפנה כעת לדיון בהחלטת המשיב ולהכרעה בערעור.

השלכות היעדר הנמקה בהחלטת המשיב

23.החלטת המשיב מושא ערעור זה העדיפה, ללא כל הנמקה, את חוות הדעת הרפואית שהמליצה על דחיית הבקשה להכרה בנכות על-פני חוות דעת רפואית שהמליצה (בשתי גרסאותיה) על קבלתה. להיעדר ההנמקה ארבע השלכות, אותן נפרט להלן.

לו היה המשיב נוהג כדבר שבשגרה להפנות את כל החיילים המגישים בקשה לפי חוק הנכים לשני מומחים מטעמו - תהא מסקנתו של המומחה הרפואי הראשון אשר תהא - ניחא. אולם המקרה הנוכחי, בו פנה המשיב למומחה רפואי נוסף לאחר שהמומחית הרפואית הראשונה מטעמו המליצה על קבלת בקשת המערער, הינו חריג. ככזה, היה מצופה מהמשיב להתייחס בהחלטתו לחוות דעת שלזינגר ולנמק את בחירתו להעדיף את חוות דעת כהן 1. להתנהלותו של המשיב ישנן השלכות בארבעה מישורים: החלטה בניגוד לרוח החוק, אי-קיום חובת ההנמקה, פעולה בניגוד לחובת ההגינות והעברת נטל הראיה. נעמוד על כל אחד ממישורים אלו.

24.החלטה בניגוד לרוח החוק - בית המשפט העליון פסק כי הנטייה היא לפרש את חוק הנכים, ובכלל זה את התנאי של "עקב השירות", ברוחב לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו, מאחר וייעוד החוק הינו להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם. (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, 743 (2002); עע"ם 7335/10 קצין התגמולים-משרד הביטחון נ' לופו, פסקה יב (פורסם בנבו, 29.12.2013)). החלטת המשיב להסתמך על חוות הדעת המרעה עם המערער מנוגדת, איפוא, לרציונל של חוק הנכים ולהלכה הפסוקה.

25.אי-קיום חובת ההנמקה - היעדר הנמקה להעדפת חוות דעת אחת של מומחה המשיב על פני חוות דעת אחרת של מומחה המשיב כמוהו מהווה אי-קיומה של חובה הרובצת על קצין התגמולים מכוח דיני המשפט המינהלי. עמדה על כך השופטת ברק ארז ברע"א 1633/13 פלונית נ' קצין התגמולים, פסקה 24 (פורסם בנבו, 25.6.2013) (ההדגשות הוספו - א"ג):

" .... ראוי שהמשיב ייתן דעתו לצורך לנמק את החלטותיו ביתר פירוט - בין מכוח סעיף 2א לחוק ההנמקות, בין מכוח הוראתו הספציפית של סעיף 31(ג) לחוק הנכים, ובין מכוח חובת ההגינות הכללית המעצבת את ההליך המינהלי. לחובת ההנמקה משקל חשוב, בין היתר בשל כך שהיא מחייבת את הרשות לבסס את החלטותיה על תהליך סדור והוגן, מחד גיסא, ומאפשרת תשתית לביקורת על ההחלטה".

וברע"א 7056/14 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 30.11.2014) (להלן: עניין פלוני 1) נפסק:

"היקפה של חובת ההנמקה נגזר מנסיבותיו של כל מקרה, מאופיין של הטענות בו ומאופיים של המסמכים המוגשים במסגרתו. ככלל, יש לשאוף לחובת הנמקה רחבה, שלא רק תבהיר את ההחלטה אלא גם תתרום לשקיפותה ולתחושתו הטובה של הנוגע בדבר. אולם, לא ניתן גם לקבוע באופן גורף כי בכל מקרה נדרשת התייחסות לכל מסמך ולכל טענה, כפי שאף נקבע לגבי חובת ההנמקה השיפוטית (ראו למשל: ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פסקה 20 (22.8.2006)). כמובן, חשוב לחזור ולהזכיר, כי הנמקה לעולם אינה יכולה להסתפק באמירות כלליות וסתמיות, וצריכה לחשוף את הטעמים שעמדו ביסוד ההחלטה (ברק-ארז, בעמוד 424)".

26.פעולה בניגוד לחובת ההגינות - בעניין פלוני1 קשר בית המשפט העליון בין חובת ההנמקה לחובת ההגינות. על חובה אחרונה זו עמד השופט רובינשטיין בע"א 470/08 כרמל התפלה נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פסקה ט' (פורסם בנבו, 4.3.2010):

"חובת המדינה להגינות יתרה בהתנהגותה בכל דרכיה ברורה לדידי כשמש בצהרי היום, עד כי אינה טעונה אסמכתאות; "דבר שאינו מחוור ומבורר אל נכון, מבקשים לו אסמכתאות ממקומות רבים" (מתוך אוצר המשלים והפתגמים לי"ח טביוב). זהו מותר המדינה, במיוחד, והשירות הציבורי בכללו, באופן חד ומובהק".

ובע"א 6518/98 אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46 (2001) נפסק:

'חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי'".

27.העברת נטל הראיה בערעור על החלטת המשיב - כאשר המערער הוא אשר מגיש כראיה מטעמו חוות דעת של מומחית רפואית מטעם המשיב, המצדדת בקבלת בקשתו להכרה בנכותו (חוות דעת שלזינגר, על שתי גרסאותיה), ניתן לראות בכך עמידה שלו בנטל השכנוע ובחובת הראיה. בשלב זה, חובת הראיה עוברת אל כתפי המשיב.

החלטת המשיב - טעות בהגדרת הקשר הסיבתי

28.משהגיש המערער למשיב בקשה להכרה בנכותו לפי חוק הנכים, היה על המשיב להחליט בנוגע לקיומו של קשר סיבתי. מהו קשר זה? נחזור ונשנן מושכלות ראשונים. ברע"א 4949/18 פלוני נ' משרד הבטחון - קצין התגמולים (פורסם בנבו, 12.5.2020) כתב השופט הנדל (ההדגשות הוספו - א"ג):

"המסגרת הסטטוטורית הרלוונטית לענייננו נפתחת בגדרי סעיף 1 לחוק הנכים. החוק מגדיר נכות שבגינה תוכר זכאותו של חייל לתגמולים ככזו שנגרמה ״בתקופת שירותו ועקב שירותו״. בסעיף שני תנאים. התנאי הראשון הוא מבחן הזמן. נדרש כי הנכות, בענייננו מחלתו של המבקש, תיגרם בזמן שהחייל משרת בצה״ל. בכך אין קושי בתיק זה. התנאי השני - ״עקב שירותו״ - הוא מבחן הקשר. נדרש קשר של סיבה ותוצאה בין השירות לבין הנכות".

הקשר הסיבתי העובדתי הינו, איפוא, הקשר בין אירוע או פגיעה שהתרחשו במהלך השירות הצבאי אז לבין הפגימה כיום. ברגיל, תחילה יש לקבוע האם כיום קיימת פגימה, לאחר מכן יש לבחון האם הוכח האירוע (או הפגיעה) בעת השירות, ולבסוף - להכריע האם מתקיים קשר עובדתי בין שניהם.

29.החלטת המשיב, לפיה לא הוכח קשר סיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער בשנת 2012 לבין אירוע של בלבול ושיתוק חולף של עצב הפנים משמאל בהם הוא לקה בשנת 2012, אינה הכרעה בקיומו של קשר סיבתי באופן שנקבע בהלכה הפסוקה. במקום להכריע אם יש קשר של סיבה ותוצאה בין השירות של המערער אז לבין פגימתו כיום (דבר המצריך תחילה לקבוע אם כיום קיימת פגימה), דן המשיב בקשר בין תסמיני הפגיעה אז לבין השירות הצבאי אז. בכך הוא "עקף" את החובה להכריע תחילה אם כיום מתקיימת פגימה, ומה טיבה.

30.היעדר הקשר בין תסמיני המחלה אז (בלבול ושיתוק עצב הפנים) לבין תנאי השירות אז, היה הבסיס להחלטת המשיב לדחות את בקשת המערער להכרה בנכותו. אולם על-פי ההלכה הפסוקה, שהובהרה לאחרונה פעם נוספת על-ידי בית המשפט העליון, ועליה נרחיב בפסקה 32 להלן, קשר זה (שהינו למעשה היסוד האובייקטיבי) כלל אינו נדרש כאשר מדובר במחלה שאינה מחלה קונסטיטוציונלית.

מסקנת ביניים

31.לאור הכשלים בהחלטת המשיב, עליהם עמדנו בפסקאות 30-23 לעיל, דין החלטת המשיב להתבטל.  

הדרא קושיה לדוכתה. אם כך, האם הוכיח המערער כי קיים קשר סיבתי בין הפגימה הנוירולוגית (של הפרעה קוגניטיבית) כיום לבין האירוע הנוירולוגי בימים 20-21.4.2012?

המסגרת הנורמטיבית - חלק א': הקשר הסיבתי בין מחלה שאינה קונסטיטוציונלית לבין השירות הצבאי

32.ברע"א 2652/19 פלוני נ' מדינת ישראל - קצין התגמולים (פורסם בנבו, 11.1.2021) (להלן: עניין פלוני 2) דן בית המשפט העליון במחלה הוויראלית שכללה נזלת ושיעול, בה לקה המבקש במהלך שירותו הצבאי, ואשר גרמה לתסמונת נוירולוגית בשם Parsonage Turner. נפסק כי התסמונת הנוירולוגית של המבקש נגרמה עקב שירותו הצבאי, ולכן יש להכיר בו כנכה צה"ל בהתאם לחוק הנכים. השופט הנדל (אליו הצטרפו שאר שופטי ההרכב) דן בקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין היווצרות מחלה שאינה קונסטיטוציונלית, וקבע:

"דעתי היא כי במקרים שבהם המחלה מופיעה במהלך השירות הצבאי, ואין לה כל קיום קודם בגופו של החייל, די להראות כי מבחינה עובדתית ישנו קשר סיבתי בין השירות הצבאי לבין הופעת המחלה על מנת למלא אחר דרישת ה״עקב״ שקבע המחוקק. אין מקום לדרוש כי יתקיים יסוד אובייקטיבי נוסף הקשור במיוחדות או בייחודיות של השירות הצבאי או במהות האירוע שהוביל לנכות, כדי לגבש קשר סיבתי ביניהם, כפי שנדרש כאשר עסקינן במחלה קונסטיטוציונלית, שהחייל החל את שירותו הצבאי כאשר היא חבויה בגופו. כך אף אין צורך להצביע על מעשה או מחדל מובחנים של הצבא, המעידים על אשם או התרשלות, והביאו להופעת המחלה אצל החייל. פרשנות אחרת תצמצם יתר על המידה את האפשרות של מי שנפגעו בשירותם הצבאי להיות מוכרים כנכים ולקבל תגמולים - והרי זוהי תכליתו של חוק הנכים. יש לזכור כי חוק הנכים הוא חוק בעל תכלית סוציאלית, אשר יש לפרש ברוחב-לב, לטובת מי שנפגעו או חלו במהלך שירותם הצבאי ..

הגישה שלפיה אין צורך בדרישה ליסוד אובייקטיבי על מנת להוכיח קשר סיבתי בין השירות הצבאי לבין פגימה או מחלה שהופיעה - להבדיל מהתפרצה - במהלכו, קנתה לה אחיזה גם בפסיקה זה מכבר...

די בקביעה כי המבקש נדבק במחלה בבסיס הצבאי כדי להוכיח כי המחלה נגרמה למבקש עקב השירות כדרישת החוק, ולא רק תוך כדי השירות. לשם הגדרת קשר סיבתי זה, אין צורך להצביע על מחדל מצד הצבא, על עניין שקשור באופן מהותי לצבא או על אלמנט ייחודי או אירוע חריג בשירותו הצבאי של המבקש שהובילו להידבקות של המבקש במחלה. מובן כי המבקש יכול היה להידבק במחלה מעין זו - שהיא לכל הדעות, כשלעצמה, מחלה ויראלית "פשוטה" שאינה ייחודית לשירות הצבאי - גם מחוץ לצבא. ברם, משנקבע כי במקרה המסוים הוא נדבק בה בצבא, יש להכיר בו כנכה צה"ל לפי חוק הנכים. הכלל הוא כי מבחן הקשר הסיבתי המשפטי מתמקד במה שהתרחש בפועל ולא במה שהיה יכול להתרחש".

המסגרת הנורמטיבית - חלק ב': הכרעה במצב "תיקו" בין אסכולות רפואיות

33.נטל ההוכחה לקיומו של קשר סיבתי רובץ על המערער, לאור הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", אם כי הנטל של הבאת הראיות יכול שיעבור מצד אחד למשנהו. נפסק כי אין די באפשרות תיאורטית גרידא לקיומו של קשר סיבתי, אולם אין להחמיר עם מערער בעניין מידת ההוכחה, ואין הוא נדרש לבסס את טענותיו בדרגת שכנוע של "קרוב לוודאי", ודי אם ישכנע את הוועדה ברמה העולה על מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי שהמחלה נגרמה עקב השירות (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203 (1994)).

34.לוועדת הערעור, בדומה לבית המשפט, שמור מלוא שיקול הדעת בשאלה עד כמה (אם בכלל) להסתמך על מסקנות המומחים הרפואיים שלפניו. הכלל הוא כי בית המשפט רשאי לאמץ את מסקנות המומחים, לדחותן כולן או בחלקן, בין אם מדובר במומחים מטעם בעלי הדין ובין אם מדובר במומחה שמונה על ידי בית המשפט. בע"ו (מחוזי ת"א) צ.ד. נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 10.10.2013) נכתב כי ההליך המשפטי אינו תחרות אשר בסופה יש להכריז על הזוכה מבין היריבים המתמודדים, ואף לא נועד להכריע מי מחוות הדעת מוצלחת יותר. ההליך המשפטי אמור להגיע לחקר האמת, להצביע על הפתרון הנכון במחלוקת שבין הצדדים ולהכריע בה באופן נכון וצודק.

35. על פי ההלכה הפסוקה, על המערער להוכיח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בעמדתו, אולם אף בהיעדר אסכולה כזו עדיין פתוחה בפניו הדרך להוכיח קשר סיבתי שלא באמצעות אסכולה רפואית. עוד נקבע כי במצב של "תיקו" בין אסכולות רפואיות מבוססות, תועדף האסכולה המיטיבה עם המערער (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1)529, 535 (1995) (להלן: עניין קליג'); רע"א 8373/96 מאיר נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(1) 931, 945 (2003) (להלן: עניין מאיר). נשאלת השאלה: מדוע במצב של "תיקו" בין אסכולות רפואיות מבוססות לא תהא ידו של המערער על התחתונה, שהרי הוא - "המוציא מחברו" - לא הוכיח את עדיפותה של האסכולה המיטיבה עמו ברמת הסתברות העולה על 50%? התשובה ניתנה על-ידי בית המשפט העליון בפסקה 9 לפסק דינו של השופט אור בעניין מאיר. הוא הפנה לדברי השופט ויתקון בד"נ 3/70 קצין התגמולים נ' בוסאני, פ"ד כד(1), 637 (1970) (ההדגשה הוספה - א"ג): "אין לי ספק שבמשפט אזרחי רגיל היינו אומרים שמבקרה כזה יד הנתבע על העליונה ... אם כן, על שום מה נאמר שהנכה התובע תגמולים יוצא ידי חובתו ... הייתי אומר ששיקולים שבמדיניות החוק עצמו דורשים קביעת כלל שבהיות דעות המומחים שקולות כמו כאן, מצטמצמת חובת הראיה המוטלת על הנכה לכך שהוא יוצא ידי אחת מהן". השופט אור אף הפנה לדברי השופט זמיר בענין קליג', שנתן הסבר דומה בנוגע למגמה להקל עם התובע תגמולים בשל מחלה שנגרמה תוך כדי שירותו בצבא.

יישום ההלכות למקרה שבפנינו

36.קבענו לעיל כי המערער הוכיח את גרסתו העובדתית בנוגע להתרחשות האירוע הנוירולוגי בתקופת השירות הצבאי. (באת-כוח המשיב לא טענה שהתרחשות האירוע הנוירולוגי בחופשת סוף שבוע במהלך שירות הסדיר של המערער, לאחר תקופת אימונים בבית הספר לכושר קרבי, שוללת את ראיית האירוע הנוירולוגי במסגרת השירות הצבאי). עוד קבענו כממצא עובדתי כי בתקופה שקדמה לאירוע המערער היה במצב דחק מתמשך. כל המומחים שכתבו חוות דעת בפרשה שבפנינו מסכימים כי כיום קיימת למערער פגימה נוירולוגית, המתבטאת בהפרעה קוגניטיבית. כולם אף אוחזים בדעה כי קיים קשר סיבתי בין הפגימה כיום לבין האירוע הנוירולוגי שהתרחש בתקופת השירות הצבאי, בחודש אפריל 2012. דעותיהם נחלקו באשר למהותו של האירוע הנוירולוגי האמור - האם אז לקה המערער באירוע מוחי איסכמי או במחלת ADEM? ד"ר שלזינגר, המומחית הראשונה מטעם המשיב, מצאה פנים לכאן ולכאן. בחוות דעתה, גרסת 6.12.2015, היא המליצה להכיר בקשר סיבתי "מפאת הספק", ובחוות דעתה, גרסת 17.1.2016, היא המליצה להכיר בקשר הסיבתי מאחר ו"כובד העדויות" תומך באבחנה של ADEM. פרופ' כהן, המומחה השני מטעם המשיב, כתב כי האבחנה אינה ברורה וכי מחלת ADEM (שיכולה להופיע ללא סיבה או גורם ידוע) היא רק אחת מהאפשרויות, והמליץ לדחות הכרה בקשר סיבתי בהיעדר תיעוד לזיהום קודם. ד"ר אינספקטור, המומחה מטעם המערער, כתב כי האירוע הנוירולוגי היה אירוע מוחי איסכמי (ולא ADEM), אשר נבע ממצב הדחק בו היה שרוי המערער. פרופ' בורנשטיין, שמונה כמומחה רפואי מטעם הוועדה, כתב כי הוא נוטה לאבחנה של ADEM שנגרמה מזיהום קודם, וציין כי במידה והיה אירוע מוחי איסכמי - אין הוא נובע מתנאי השירות הצבאי. בהיעדר אבחנה ברורה, הוא הציע לזקוף את הפגימה כיום רק במחצית לחובת השירות הצבאי.

המומחה מטעם הוועדה לא הכריע בחילוקי הדעות שבין המומחים מטעם הצדדים בנוגע לאבחנה של האירוע הנוירולוגי. הוא אישר כי קיימות שתי אבחנות אפשריות. ככל שמדובר ב-ADEM - חלוקות הדעות בין המומחים, לאור היעדר תיעוד רפואי בנוגע לזיהום (שהינו גורם אפשרי לפריצת המחלה) על אף שיש הסכמה שהיא יכולה להופיע ללא סיבה או גורם ידוע. ככל שמדובר באירוע מוחי איסכמי - חלוקות הדעות באשר לעובדת קיומו של מצב דחק בו היה נתון המערער (עניין בו הכרענו כאמור לעיל) ובשאלת הקשר הסיבתי שבין מצב דחק לבין התפרצות מחלת ADEM. הפתרון שהציע המומחה מטעם הוועדה ל"תיקו" שנוצר אינו מתקבל על ידינו, מאחר וזקיפה חלקית של פגימה לחובת השירות הצבאי תיתכן רק במצב של החמרה. זה אינו המצב בענייננו. אין מחלוקת כי עובר לגיוסו הצבאי לא סבל המערער מבעיות נוירולוגיות כלשהן, וכי רק האירוע הנוירולוגי שהתרחש במהלך שירותו הביא למצב של פגיעה קוגניטיבית הנמשכת אף כיום. ההכרעה הינה בשאלת קיום קשר סיבתי של גרימה, והקושי נעוץ באי-היכולת של הרופאים לאבחן את האירוע הנוירולוגי משנת 2012.

34.ראינו כי על-פי ההלכה הפסוקה, די בכך שפגיעה (כמו האירוע הנוירולוגי) אשר הופיעה במהלך השירות הצבאי של חייל התדרדרה לפגימה שנותרה קיימת בגופו (ושאינה מחלה קונסטיטוציונלית), כדי לקיים את יסוד הקשר הסיבתי בין הפגיעה (או האירוע) אז לפגימה כיום. אין צורך בהוכחת היסוד האובייקטיבי הקשור לטיב השירות בצבא. לכן אנו סבורים כי בין אם המערער לקה בשירותו ב-ADEM ובין אם לקה באירוע מוחי איסכמי, מתקיים קשר סיבתי לפגיעתו הקוגניטיבית כיום, וזאת - בין אם הוכח זיהום קודם אם לאו, ובין אם הוכח קשר בין מצב דחק מתמשך לבין אירוע מוחי.

אי-היכולת של המומחים הרפואיים להכריע בין שתי אבחנות של האירוע הנוירולוגי לא תהא בעוכריו של המערער. כשם שבהכרעה בין שתי אסכולות רפואיות מבוססות סותרות (מצב "תיקו" - 50%-50%), תועדף האסכולה המיטיבה עם מערער משיקולי מדיניות בחוק הנכים, כך אף כשישנה אבחנה "מיטיבה", שהיתכנותה מוערכת ב-50% בלבד, היא תועדף על פני אבחנה אחרת.

אולם המקרה שבפנינו מורכב אף יותר. לא דין העדפת אסכולה אחת על פני רעותה על-ידי ועדת ערעור, כהעדפת אבחנה רפואית אחת על רעותה על-ידי ועדת ערעור (כאשר אף המומחה הרפואי שמונה על-ידי הוועדה לא הכריע בכך). המורכבות נעוצה בכך שבנוסף לשתי אפשרויות אבחנתיות, קיימת אי-בהירות עובדתית בנוגע לקיומו של זיהום קודם ומחלוקת רפואית לגבי הקשר בין מצב דחק לפריצת אירוע מוחי. אולם ההלכה שנקבעה בעניין פלוני 2, אותה פרטנו בפסקה 32 לעיל, מאפשרת הסקת מסקנה בדבר קיומו של קשר סיבתי אף ללא צורך בקביעה חד משמעית לגבי האבחנה של האירוע הנוירולוגי משנת 2012. מעבר לדרוש נציין כי מקובלת עלינו עמדת מומחה הוועדה בנוגע לקיומו של זיהום קודם (המהווה אחד הגורמים ל-ADEM) ועמדת מומחה המערער בדבר היות המערער במצב דחק מתמשך (אשר היותו גורם הדק לאירוע מוחי שנוי במחלוקת בין חוקרים שונים).

התוצאה

35.החלטנו, איפוא, לקבל את הערעור ולהורות על ביטול החלטת המשיב מיום 27.7.2016. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הוכח קשר סיבתי של גרימה בין האירוע הנוירולוגי שעבר המערער בימים 20-21.4.2012 (בין אם היה ADEM ובין אם היה אירוע מוחי איסכמי), בתקופת שירותו הצבאי הסדיר, לבין ההפרעה הקוגניטיבית ממנה הוא סובל כיום.

36. לאור התוצאה אליה הגענו, אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 10,000 ₪, וכן לשלם לו הוצאות בגובה שכר הטרחה ששילם המערער לד"ר אינספקטור עבור הכנת חוות דעתו, וסכום נוסף של 1,800 ₪ שהמערער שילם לד"ר אינספקטור עבור עדותו בפנינו ביום 14.11.19.

ניתן היום, י"ג כסלו תשפ"ב, 17 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.