עברון ואח' נ' גנדלין ואח'

בפניי תביעה לסילוק יד, מתן צווי עשה וצווי מניעה וכן לחיוב הנתבעים בסך של 452,532 ₪.

עניינה של התביעה דנן, בהסגת גבול והשתלטות לכאורה של הנתבעים על הרכוש המשותף בבניין המשותף וכן שימוש שלא כדין בגג המוצמד לדירת התובע.

רקע

1. התובע 1 הינו בעל הזכויות בדירה מס' 6 הנמצאת בקומה ב' בבניין שברחוב לאה 2 בחיפה (להלן: "הבניין", "התובע"). לדירת התובע צמוד גג בשטח של כ- 80 מ"ר באופן בלעדי. התובע הוא הבעלים באופן יחסי ברכוש המשותף בשיעור של 79/332. התובע רכש זכויותיו במקרקעין הנ"ל ביום 2.4.14. (להלן: "דירת התובע").

2. התובעת 2 הינה אחותו של התובע ובעלת הזכויות בדירה מס' 4 הנמצאת בקומה א', אליה צמוד גג באופן בלעדי (להלן: "התובעת"). התובעת בעלת הזכויות באופן יחסי ברכוש המשותף בשיעור של 53/332. התובעת רכשה זכויותיה במקרקעין הנ"ל ביום 16.11.16. (להלן: "דירת התובעת").

3. התובעים בעלים ביחד של 40% מהזכויות ברכוש המשותף (ר' נסח רישום מפנקס בתים משותפים, נספח 1 לתצהיר התובע).

4. הנתבעים הינם בעלי הזכויות ביתרת הדירות בבניין. הנתבעים רכשו את דירתם הראשונה בקומת הקרקע בשנת 2009. שתי דירות נוספות בקומת הקרקע נרכשו על ידם בשנת 2015 ואת הדירה בקומה א' רכשו בשנת 2017. אי לכך, הנתבעים מחזיקים בסך הכל ב- 60% מסך הזכויות ברכוש המשותף. (ר' נסח רישום מפנקס בתים משותפים, נספח 2 לתצהיר התובע).

5. סמוך לאחר רכישת דירתם הראשונה בשנת 2009, הגישו הנתבעים בקשה להיתר בנייה, בין היתר, לצורך ביצוע תוספת של ממ"ד, מדרגות יציאה לגינה המשותפת, שביל גישה וחנייה, גם הם בשטח החצר המשותפת.
6. לאחר שהנתבעים החלו בביצוע עבודות בשטח החצר המשותפת, הגישו יתר בעלי הדירות דאז, בקשה לצו מניעה ותביעה למפקחת על רישום מקרקעין (תיק 217/11). בעלי הדירות טענו כי לא ניתנה הסכמתם לביצוע העבודות בשטח המשותף, מלבד ביחס לממ"ד. הצדדים לתיק שם הגיעו ביום 28.6.12 להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, שזו לשונו:

"2. הבנייה הקיימת בפועל מוסכמת על הצדדים בהתאם למצב הקיים בשטח.

3. על אף האמור בסעיף קטן (2) לעיל, הנתבעים יסירו את יציקת הבטון, המצויה במשטח שסומן כחניה בתכנית קומת הקרקע בנספח ד' לכתב התביעה באופן שייוותר שביל ברוחב של 2 מ' מקיר ההפרדה בין החלקה לחלקה הסמוכה, לכיוון הגינה. כמודגם בתשריט המצורף להסכם זה בצבע צהוב. הסרת יציקת הבטון תיעשה בתוך 6 חודשים על ידי הנתבעים, ועל חשבונם.
4. בשטח בו הוסרה יציקת הבטון יישתל דשא במפלס הגינה הקיימת.
5. ברח' לאה, בקדמת השביל וברוחב של 2 מ' יהיו רשאים הנתבעים להתקין שער במקום המודגם בתשריט המצורף להסכם זה בצבע ירוק. לאחר רוחב 2 המטר תושלם ותיבנה הגדר שהיתה קיימת עד לעמוד בו מסתימת הגדר הקיימת, כמודגם בתשריט המצורף להסכם זה בצבע וורוד, על ידי הנתבעים ובמימונם.
6. מוסכם על הצדדים כי הסימונים בתשריט אינם בקנה מידה אלא אך משקפים מיקום מוסכם.
7. כל צד יישא בהוצאותיו."

7. בעת הגשת התביעה בפני כב' המפקחת, התובעים כאן, לא היו בעלים של הדירות בבית המשותף ולכן גם לא היו צד להליך שם. על אף האמור, וכפי שפורט בהרחבה בהחלטתי מיום 11.4.19, התובעים הינם חליפיהם של חלק מהתובעים בתביעה שנוהלה בפני המפקחת ולכן, פסק הדין שניתן חל גם עליהם.

8. כפי שיפורט בהמשך, הנתבעים לא קיימו את הוראות פסה"ד. היינו, לא הסירו את משטח הבטון עד לרוחב של 2 מ' ולא המשיכו את הגדר באופן שיוותר שער של 2 מ' בלבד.

9. מיד עם רכישת הדירה ע"י התובע, החל סכסוך שכנים בינו (ובהמשך גם התובעת) ובין הנתבעים אשר הוביל להגשת תביעה זו. מעיון בסיכומי הצדדים עולה כי יש להכריע בטענות הצדדים באשר ל- 4 נושאים עיקריים: השימוש שעושים הנתבעים בגג המוצמד לדירת התובע; שימוש הנתבעים בחצר המשותפת נשוא פסק הדין בפני המפקחת; השימוש שעושים הנתבעים ביתר השטחים המשותפים בבניין וכן בטענות התובעים באשר להתנכלות של הנתבעים כלפיהם. להלן אדון בכל אחד מנושאים אלו בנפרד.

א. שימוש הנתבעים בשטח הגג המוצמד לדירת התובע

טענות התובעים

10. שטח הגג הפרטי של התובע הינו 80 מ"ר ומצוי מעל דירתו (להלן: "הגג"). זכויותיו של התובע בגג נקבעו מקדמת דנא וקיבלו ביטוי הן בנסח הרישום, הן בצו הבתים המשותפים והן בתוספת לתקנון המצוי. הדבר עולה גם מעדותו של מר צביקה אדיר וכן מחוות הדעת השמאית שהוגשה מטעם התובעים.
11. למרות שדבר הצמדת הגג לדירת התובע היה ידוע להם היטב, הנתבעים פלשו והשתלטו על שטח הגג, תוך הסגת גבול, ללא אישור או הסכמת התובע. הדבר מונע מהתובע לקדם בנייה על הגג או ליהנות מהגג הפתוח עם הנוף לים ולהשתמש בו כמרפסת פתוחה, והופך את הגג לרכוש ציבורי או אפילו בבעלות הנתבעים.

12. חלק מהפלישות בוצעו בתקופה שטרם רכישת הדירה ע"י התובע וחלקן האחר בוצעו לאחר רכישתה.

13. ביום 27.2.15 הנתבע פלש והתקין על הגג דוד מים וקולט שמש, בנוסף לדוד ולקולט שכבר היו על הגג. כשביקש התובע מהנתבע שיעצור את הפלישה ויפסיק את ההתקנה של הדוד, התייחס אליו הנתבע בזלזול, נפנף אותו בצעקות ואיים שיזרוק אותו מהגג. גם את האדריכל שהגיע לגג מטעם התובע, הנתבע תקף פיזית והדף אותו מהמקום, לאחר שניסה להסביר לו שאינו רשאי להתקין דוד על הגג. משטרה שהוזמנה למקום הגיעה רק לאחר שהנתבע השלים את התקנת המתקנים. האדריכל הגיש תלונה במשטרה והתובע הקליט את המפגש ואת איומיו הברורים של הנתבע. המשטרה פעלה באוזלת יד מול התנהגותם הבריונית של הנתבעים.

14. התובע פנה גם לדיירים אחרים בדרישה לפנות את המתקנים שעל הגג. כך פנה למר צביקה אדיר ביום 7.8.16, בטרם מכר את זכויותיו בדירה לנתבעים.

15. ביולי 2017 הציבו הנתבעים דוד שמש נוסף על הגג הפרטי של התובע, תוך התעלמות מוחלטת ממחאת התובע ובעת שלא היה נוכח בביתו. ראיה לכך ניתן למצוא בתמליל שיחה בין התובע לבין שוטר קהילתי, אשר הסכים כי הנתבע הינו "איש כוחני".

16. נכון למועד הגשת התביעה, סך כל המתקנים השייכים לנתבעים והממוקמים כיום על הגג הפרטי של התובע כוללים 4 דודי שמש וקולטים, מנוע מזגן (שהורד לאחר הגשת התביעה), אנטנת לוויין, צינורות מים וכבלי חשמל לדודים, כעולה מהתמונות שהוגשו ע"י התובעים. מחקירתו של הנתבע עולה כי הוא נוהג בגג הפרטי של התובע מנהג בעלים ואינו מוכן אף להזיז את המתקנים ממקומם.

17. ב"כ התובעים פנה לנתבעים בדרישה להסיר את הפלישה ולהחזיר את המצב לקדמותו. בתשובת בא כוחם הודו הנתבעים בפלישה וטענו כי מה שהיה הוא שיהיה.

18. יש לדחות את טענות הנתבע ביחס לפלישה לגג התובע. הנתבע טען בחקירתו כי לא קיבל את ההתראה, טענה הנסתרת בתשובת בא כוחו. עוד טען כי לא ידע שהגג מוצמד לדירת התובע, כאשר בתיק הבית המשותף מצויינת מפורשות אותה הצמדה, מה גם שהתובע מתועד כשהוא מודיע לנתבע שהגג צמוד לדירתו ביום 27.2.15 וכן, כי התובע מתכוון לבנות על הגג. הנתבע גם סתר עצמו עת מחד טען בחקירתו כי התובע לא פנה אליו באשר לרצונו לבנות על הגג ומאידך, העיד כי התובע כן ביקש לבנות על הגג. הדבר נסתר גם בפניית התובע לדיירי הבניין בעניין זה וכן בהתנגדותם של הנתבעים עצמם, כפי שהוגשה לעירייה.

19. אשר לטענת הנתבע שדודי השמש של הנתבעים היו על הגג מאז רכשו את דירתם, הרי שבעת רכישת הדירה ע"י הנתבעים לא היה להם ציוד על הגג. היו שני דודים בלבד, אחד שייך לדירת התובע והשני לדירה מספר 5 שלא הייתה בבעלות הנתבעים. מאז התווסף עוד דוד שמש אחד. לאחר רכישת הדירה ע"י התובע, הנתבעים הוסיפו עוד שני דודים, האחד ב- 27.2.15, אז הבהיר התובע שהוא מתנגד להתקנה, והשני ב- 3.7.17. כאשר רכשו הנתבעים את דירה מספר 5, עבר דוד השמש שהיה על הגג לבעלותם. לכן, סה"כ יש לנתבעים 4 דודי שמש ואף אחד לא היה שם או היה בבעלותם בעת רכישת דירתם.

20. התמונה העדכנית שהגישו הנתבעים וסומנה ת/1 אינה רלבנטית למועד הגשת התביעה. מתמונה זו ניתן לראות כי מפוזרים 5 דודי שמש בגג, כאשר רק אחד מהם של התובע (בפינה הימנית למעלה). פיזור הדודים מנע את ניצול שטח הגג לטובת מערכת ה- PV וכיום מותקנים, 24 פנלים במקום 35. שימוש בכל שטח הגג יגרום לכך שהמערכת תוכל להפיק כ- 50% יותר אנרגיה מקרינת השמש וזה נמנע מהתובע בשל סירוב הנתבעים להסיר את הדודים. מדובר בנזק של עשרות אלפי שקלים במשך שנים.

טענות הנתבעים

21. גג הבניין העליון הינו גג מוזנח שאין ממנו גישה ישירה לדירת התובע, וניתן לעלות אליו רק באמצעות סולם. התובע או מי מטעמו רשמו את הצמדת הגג רק לאחרונה, בשנת 2014. עד למועד זה לא היה ביטוי להצמדה זו בנסח הרישום. מדובר בשטח המצוי מעל דירת התובע בלבד, להבדיל מהשטח הנמצא מעל חדר המדרגות המשותף.

22. בשנת 2010 היה צורך בפינוי פסולת שהצטברה על הגג העליון וכן אטימתו. כל השכנים דאז שילמו את חלקם עבור פינוי הפסולת והאיטום, מאחר והיה ברור לכולם שהשימוש שנעשה בגג הינו משותף.

23. במשך שנים הבעלים הקודמים של דירה 6 (שבבעלות התובע), נתנו רשות לכלל בעלי הדירות להציב על הגג את כל דודי השמש והקולטים שלהם. עובדה זו הפכה לנוהג משך עשרות שנים. לכל דירה בבניין היה דוד שמש בגג ובהסתמך על עובדה זו, בחרו הנתבעים לרכוש את דירתם והתובע ידע על נוהג זה עת רכש את דירתו. כך גם עולה מעדות העד מטעם התובעים, מר צביקה אדיר.

24. בשנת 2016 רכשו הנתבעים את דירה מס' 5 ממר צביקה אדיר. לדירה זו מותקן מזגן ודוד שמש על גג התובע, שהוחלף זמן קצר לפני שהנתבעים רכשו את הדירה. גם דוד השמש שהותקן בשנת 2017 על הגג הותקן בהסכמה התובע ולאחר שהנתבעים עמדו עמו בקשר רציף.

25. השימוש של הנתבעים בהצבת המתקנים לא מונע מהתובע כל הנאה משום שלא ניתן להפיק כל הנאה בנסיבות אלו. התובע אומנם הגיש לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה, אך הוא זנח אותה וכעבור שנה הבקשה נגנזה. התובע טוען לנזק שהוא לכל היותר תיאורטי, בו כידוע בתי המשפט אינם דנים. אם ברצונו של התובע לבנות על הגג, המתקנים שעל הגג לא יהוו מניעה וניתן יהיה להעתיקם לגג החדש או לחלק בגג הנמצא מעל חדר המדרגות ושמהווה רכוש משותף.

26. הוכחה נוספת לכך שהתובע לא נפגע מהמתקנים שעל הגג, הינה התמונה העדכנית שהוגשה, ממנה נראה בבירור המתקן הפוטו- וולטאי אותו התקין התובע על כל שטח הגג.

27. הצמדה בבית משותף כפופה לזכויות של שימוש ומעבר מצד בעלי זכויות אחרים בבית. התובע רכש את הזכויות שלו, כשהן כפופות לזכותם של בעלי הדירות האחרים להותרת המתקנים הקיימים על הגג, לתחזוקתם ולהחלפתם למקרה הצורך. התנהגות קודמיו של התובע, אשר אפשרו גישה לגגות לצורך החלפה וטיפול בדודים, בקולטים ובאנטנה, היה בה מעבר לאקט של רצון טוב. התנהגותם זו יצרה אצל הנתבעים ציפייה העולה כדי הסתמכות. הסרת המתקנים תחייב את הנתבעים להעתיקם למקום מרוחק יותר מהדירות, דבר שיביא בהכרח להפחתת יעילות הדודים וכרוך בהוצאות העתקה.

28. הפתרון המקובל בפסיקה במקרים מעין אלו, הוא שהנתבעים יהיו רשאים להותיר את המתקנים על הגג, כל עוד לא יהיה בידי התובע היתר בניה כדין לבניה על הגג. אז יעתיקו הנתבעים על חשבונם את המתקנים לשטח הגגות עליהם לא נעשית הבניה או הגגות החדשים שייווצרו כתוצאה מהבניה.

הכרעה

29. לאחר ששקלתי טענות הצדדים ובחנתי את הראיות שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את טענות התובעים ולפיהן יש להסיר את המתקנים השייכים לנתבעים והמותקנים על הגג המוצמד לדירת התובע וכן יש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש, אם כי חלקיים, הכל כפי שיפורט להלן.

30. מעיון בסיכומי הנתבעים עולה כי בפיהם שתי טענות מרכזיות. האחת, כי התובע רכש את הזכויות בדירה ובגג המוצמד, כשאלו כפופות לרשות השימוש של הנתבעים בגג וכן של יתר בעלי הדירות באותה העת וכי אינו יכול עתה להתנער מרשות זו. במילים אחרות, נטען כי מדובר ברשות מכללא שהינה בלתי הדירה. טענתם השנייה הינה, כי לא הוכח שנגרם כל נזק לתובעים אלא מדובר בנזק תיאורטי בלבד, שאינו מזכה בפיצוי כלשהו וכי ניתן למצוא פתרונות שלא יפגעו ברשות שניתנה. לטענתם, אין לקבל את חוות הדעת השמאית מטעם התובעים, שהתייחסה לכל שטח הגג ולא לשטחים הספציפיים בהם נמצאים המתקנים.

31. אשר לטענה הראשונה, יובהר תחילה כי אין בעובדה שההצמדה נרשמה בנסח הרישום רק בשנת 2014, בכדי ללמד דבר אודות השימוש שנעשה בגג. עיון בצו הבתים המשותפים שצורף כחלק מנספח 3 לתצהיר התובע, מעלה כי הצמדת הגג לדירה מס' 6, היא דירת התובע כיום, נרשמה כבר בצו שהוצא בשנת 1958. אומנם, הצמדה זו לא נרשמה בנסח הרישום במרשם המקרקעין, אלא רק בשנת 2014 במסגרת תיקון של הנסח וכתוספת להסכם המצוי, אולם עצם ההצמדה אינו שנוי במחלוקת והנתבעים אינם מעלים כיום כל טענה כנגד הצמדה זו.

32. טענה זו של הנתבעים הועלתה בכדי להוכיח כי לא היה כל ביטוי חיצוני להצמדה זו ובפועל, כל הדיירים עשו שימוש בגג זה וזאת ללא התנגדות ואף בהסכמת הבעלים הקודמים של דירת התובע (להלן: "בעל הדירה הקודם"). אין חולק כי הסכמה זו של בעל הדירה לא מצאה ביטוי בכתב, אולם לטענת הנתבעים יש ללמוד עליה מההתנהלות והנוהג רב השנים של בעלי הדירה הקודמים, והתובעים כפופים להסתמכות הנתבעים על נוהג זה.
33. עסקינן כאמור בטענה של רשות מכללא של שימוש במקרקעין ללא תמורה, שלטענת הנתבעים, יש לראות בה כרשות בלתי הדירה. מדובר בטענה שהנטל על הנתבעים להוכיחה ואולם, כפי שיפורט להלן, הנתבעים לא הרימו נטל זה.

34. ודוק, יש ורישיון במקרקעין לא מוענק בהסכמה מפורשת או בחוזה, אלא בשתיקה של בעל המקרקעין וזו נקראת, רשות מכללא:

"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך. הסכמתו שבשתיקה של בעל המקרקעין לפעולתו של פלוני בנכס היא שמונחת בבסיסה של הרשות מכללא. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי-החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות.

רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול. עקרונית, רשות שנלמדה מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני. אולם, ככל שהיא נמשכת בלא תגובה מצידו של בעל המקרקעין היא יוצרת ציפיה אצל פלוני להמשך קיומה גם בעתיד, אשר בנסיבותיו של המקרה יהיה על בית-המשפט להביאה בחשבון, לענין קציבת המועד לפינוי". (ה.ש. ת.ל.י)

(פרופ' נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מ"ב, 24, בעמ' 56 – 57. ראה גם ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא (3) 210; ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו פד"י לא(3) 433 וע"א 463/79 חנא פרח ג'בארן נ' סימון ג'בארן (27.10.82).

35. על מנת להוכיח רישיון מכללא, יש להוכיח כי בעל הקרקע ידע אודות השימוש והחזקה במשך תקופה ארוכה:

 "כאשר בעל נכס מודע לכך שמישהו מחזיק בנכס ומשתמש בו שלא כדין, והוא אינו מביע התנגדות לכך, עלול הבעל להיות מושתק מלדרוש השבה מיידית של הנכס, או מלתבוע פיצוי בשל ההחזקה והשימוש בו, אם המחזיק שינה את מצבו בהסתמך על שתיקתו של הבעל. רואים במחזיק כמי שהיה בר רשות של הבעל, למשך התקופה שעד להבעת ההתנגדות על ידי הבעל".

פרופ' י' ויסמן בספרו "דיני קנין, החזקה ושימוש", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשס"ו-2005, בעמ' 482.

36. ככלל, מקום שהשימוש והחזקה נעשים ללא תמורה כלשהי לבעל המקרקעין והרישיון הינו רישיון מכללא הנובע משתיקת הבעלים ולא מהסכמה מפורשת, הרי שמדובר ברשות גרידא, אותה זכאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת שיחפוץ:

"ההבחנה בין רשות חוזית לבין רשות גרידא מבליטה איפוא את חוסר הוודאות המשפטית שבו מצוי בר־הרשות במקרה של רשות גרידא לגבי המשך ההחזקה או השימוש בנכס. כאשר יחסי הרשות מעוגנים בחוזה, תוכנה של הרשות, משך קיומה ותנאי סיומה, ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים... לעומת זאת, בר־רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד.

(פרופ' נ.זלצמן, שם, עמ' 29 וראה גם ע"א 1298/01 חלא אליהו נ' נצר זהר בניין והשקעות בע"מ (8.6.03) וכן עניין מזרחי ועניין טבוליצקי שצוטטו לעיל.

37. הכלל הוא איפה, כי מדובר ברשות שהינה הדירה וניתנת לביטול ע"י בעל המקרקעין ורק במקרים חריגים, רשות מכללא ללא תמורה תיחשב כרשות שהבעלים מנוע מלבטלה. ראה ע"א 618/05‏ גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל‏ (21.3.07); בעמ 1894/16 פלוני נ' פלונית (10.5.17) וכן רע"א 2427/14 מרגוליס נ' דיין (29.4.14).

38. על מנת לקבוע כי המקרה נכנס לגדר אחד המקרים החריגים המצדיקים קביעה כי מדובר ברשות בלתי הדירה, יש להוכיח כוונת בעל המקרקעין להעניק רשות שכזו (ראו למשל: פסק דינם של כב' השופטים דורנר וריבלין בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 וכן ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184), או לקבוע כי נסיבות העניין, תחושת הצדק ותום הלב, מחייבים להכיר ברישיון כבלתי הדיר:

"המונח 'רישיון במקרקעין' מתייחס להענקת זכות להחזקה ושימוש במקרקעין בתמורה או ללא תמורה, במפורש או מכללא. הרישיון אינו חלק מהזכויות המנויות בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אולם פסיקתו של בית משפט זה הכירה בו כמוסד המבוסס על שיקולים של צדק ומתאים למקרים מסוימים שבהם לא רכש המחזיק זכות קניינית במקרקעין לכל דבר ועניין. ככלל, רישיון במקרקעין הוא הדיר וניתן לביטול, אך ישנם מקרים שבהם הצדק דורש למנוע מנותן הרישיון לבטלו. במקרים שבהם בעל הזכויות במקרקעין הציג בפני אדם מצג בנוגע לשימוש במקרקעין – אף ללא הסכם מפורש – יש מצבים שבהם ניתן להכיר בקיומו של רישיון 'מכוח השתק' לשם עשיית צדק בין הצדדים. לצורך כך, נבחנו בפסיקה, בין השאר, כוונת הצדדים, הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, מידת הסתמכותו של האחרון על הרישיון והנזק שנגרם לו עקב כך, משך השימוש במקרקעין, ועוד. כמו כן, נקבע כי לבתי המשפט נתון שיקול דעת רחב אף בקביעת הסעדים מכוחו של הרישיון – החל ממתן פיצוי כספי בגין ביטול הרישיון וכלה בקביעה כי הרשות בלתי הדירה ואינה ניתנת לביטול – והכל על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי".

ע"א 483/16 ‏‏חביבה יהודאי נ' חלמיש - חברה ממשלתית-עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל ‏אביב בע"מ (3.10.2017) והפסיקה המובאת שם.

39. נשאלת השאלה, האם הצליחו הנתבעים להוכיח כי נסיבות מקרה זה מצדיקות את הקביעה כי מדובר ברשות שימוש מכללא, שהינה בלתי הדירה.

40. אקדים ואציין, כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית. בכדי להוכיח טענתם זו של הנתבעים, היה עליהם לפרט ולהגיש ראיות אודות, בין היתר: נסיבות רכישת הדירה הראשונה על ידם, ההבטחות שניתנו להם או העובדות עליהן הסתמכו בעת רכישתה; אילו מתקנים היו מותקנים על הגג בעת רכישת הדירה על ידם ואילו הותקנו בשלב מאוחר יותר ומה הן נסיבות התקנתם; משך השימוש שנעשה על ידי הנתבעים בגג, התנהלות בעל הדירה הקודם בתקופת שימוש זו והתנהלות יתר בעלי בדירות ועוד.

41. ראיות הנתבעים הסתכמו בתצהיר הנתבע 1 בלבד. טענות הנתבע בתצהירו נטענו בקצרה, ללא פירוט מספיק ומבלי שהובאו ראיות כנדרש לצורך ביסוס והוכחת טענתו. נראה כי הנתבעים מסתפקים בעצם קיומם של המתקנים שלהם על הגג, או בהעדר דרישה בכתב להסרתם. ברי כי לא די בכך בכדי להוכיח טענתם לקיומיו של נוהג, להסתמכותם על נוהג זה ולנסיבות חריגות המצדיקות לכאורה את הקביעה כי מדובר ברשות בלתי הדירה.

אפרט על כך בהרחבה להלן.

42. ראשית, אשר להסתמכות הנתבעים בעת רכישת הדירה הראשונה על ידם, כל שנטען ע"י הנתבע בסעיף 15 לתצהירו היה, כי רכשו את דירתם בהסתמך על נוהג שהיה משך שנים רבות בבניין ולפיו, בעל הדירה הקודם נתן רשות לכלל בעלי הדירות להתקין על הגג המוצמד לדירתו, דודי שמש וקולטים.

43. מעבר לטענה כללית זו, הנתבעים לא הגישו תצהיר של מי מבעלי הדירות הקודמים על מנת להוכיח קיומו של נוהג זה ולפרט אודותיו. בהודעה על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים, התבקשה ארכה להגשת תצהיר מטעם אחד מבעלי הדירות הקודמים, בכדי להוכיח את הנוהג הנטען ואת התנהלות בעל הדירה הקודם. אולם, תצהיר שכזה מעולם לא הוגש בפועל והעד לא זומן למתן עדות.

44. הנתבעים אף לא הציגו ראיות בכתב שניתן היה להציגן ושיכלו לתמוך בטענה של קיומו של הנוהג הנטען. כך למשל נמנעו הנתבעים מהלציג ראיות לכך שהם בעצמם נשאו בעלויות ניקוי ואיטום הגג, כפי שנטען בתצהיר התובע.

45. כמו כן, הנתבעים לא הגישו העתק של הסכם הרכישה של דירתם הראשונה בשנת 2009 בכדי ללמוד אודות הבטחות ו/או ההתחייבויות שניתנו להם ועליהם הסתמכו בעת רכישת דירתם. גם מוכרי הדירה כאמור, לא זומנו למתן עדות ולא הוגש תצהיר מטעמם.

46. הלכה ידועה היא, כי אי הבאת ראיה או זימון עד רלבנטי, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). אי הבאת כלל הראיות הרלבנטיות כאמור להוכחת טענת הנתבעים נזקפת לחובתם.

47. שנית, מטעם התובעים הוגש תצהירו של מר צביקה אדיר, מי שהיה הבעלים של דירה מספר 5 בבניין, אותה מכר לנתבעים בשנת 2017. מר אדיר הצהיר באשר להתנהלות בעייתית של הנתבעים עם יתר דיירי הבניין ובסעיף 16 לתצהירו ציין, כי הגג הוצמד לדירה שבבעלותו של התובע לפני שנים רבות.

48. ב"כ הנתבעים חקר את מר אדיר אודות הגג והנוהג שהיה קיים. מר אדיר שב והבהיר כי ידע שהגג מוצמד לדירת התובע והסביר, כי מדובר במבנה שהיה בבעלות של בני משפחה ולכן, כל ההתנהלות הייתה משותפת בתור משפחה. העד הבהיר כי מאז שהיה ילד וגם לאחר שירש את הדירה מאביו, הוצאות כספי הוועד שימשו גם לצורך עבודות בגג המוצמד לדירת התובע וכי מאחר ובעל הדירה הקודם היה בן דודו, מעולם לא נדרש להסיר את המתקנים השייכים לו והמצויים על הגג:

"ש. האם הגג העליון ידעתם שהוא לא גג משותף?

ת.    כן. ידענו.

ש.   תסביר לי למה שילמתם, עוד בזמן שהיית בעלי הדירה, עבור איטום הגג למרות שהוא בבעלות פרטית?

ת.    הבית הזה נמכר בתחילת שנות ה-50 ע"י סבתא שלי ולמעשה יש שם 5 דירות, דירה שלה ודירה של כל אחד מהילדים. היו 4 ילדים ודירה אחת שלה ושל כל אחד מהילדים, אני לא יודע איך זה היום, אבל כשאני מכרתי את הדירה, הייתה לוחית על שמה בפתח הבית. וכל ההתנהלות של הבית הייתה בהתאם, של בית של המשפחה. כולל השתתפות באיטומים של הגג הזה, של הגג שנמצא מעל דירה 4 וכל אחד מהמקומות האלה גר אחד מהאחים ולכן זה היה הסיפור של המשפחה לגבי התנהלות הבניין.

...

ש.   הרבה אחרי שהיית ילד, התיקון היה משותף?

ת.    כן. היה סכום כסף חודשי בתור חלק של וועד הבית ושימש בין השאר לניקיון, צביעה כולל הגג.

...

ש.   האם ידוע לך, לפני שהתובע זימן אותך לדיון היום, פנייה שנעשתה אלייך בקשר למתקנים האלה, הזזתם עוד לפני שהתובע היה בדירה, מישהו מקודמיו פנה אליו?

ת.    הבעלים הקודמים היה בן דוד שלי, כחלק מהיחסים במשפחתה, לא נעשתה אלי מעולם פנייה כזו."

(ר' עדות מר אדיר בפרוטוקול הדיון מיום 17.11.20, עמ' 10-11).

49. מעדות זו למדים כי ניתנה רשות מטעם בעל הדירה הקודם, למי שהיו בעלי הדירות האחרות בבניין, בהיותם בני משפחתו, לעשות שימוש בגג המוצמד לדירתו. עדות זו מלמדת על התנהלות אופיינית לבני משפחה, שלא ייחסו חשיבות מיוחדת או אבחנה בין השימוש הנעשה ברכוש המשותף, לזה הנעשה ברכוש המוצמד. הכל, בשל היותם בני משפחה.

50. לא ניתן ללמוד מעצם קיומו של נוהג שכזה בין בני משפחה, כי כוונת כלל בעלי הזכויות בדירות השונות הייתה, שגם לאחר שהדירות יימכרו לאחרים שאינם בני משפחה, ימשיכו בעלי הדירות להיות כפופים לאותה התנהלות וכי זו תחייב אותם גם בהמשך. הדגש בעדותו של מר אדיר הושמה על היותם של בעלי הזכויות בני משפחה. לא הוכח כי הנתבעים רשאים היו להסתמך על התנהלות זו, משלא הייתה להם כל קרבה משפחתית ליתר בעלי הזכויות.

51. הנתבעים לא פירטו מתי וכיצד נודע להם אודות התנהלות זו של בני המשפחה ולא הוכיחו כי הובטח להם (כמי שאינם בני משפחה) דבר ו/או חצי דבר באשר להמשך השימוש בגג. מנגד, מר אדיר העיד כי כלל לא נשאל ע"י הנתבעים ולכן גם לא סיפר דבר על המתקנים שעל הגג:

"ש. אמרת למשפחת גנדלין, הזהרת אותם, אמרת להם "תראו המתקנים למעלה שייכים לדירה שאני מוכר לכם והם על גג פרטי"?

ת.    לא אמרתי ולא נשאלתי."

(ר' עדות מר אדיר בפרוטוקול הדיון מיום 17.11.20, עמ' 11 ש' 17-19).

52. שלישית, גם ביחס לתקופה שלאחר רכישת הדירה הראשונה על ידי הנתבעים ולאחר רכישת יתר הדירות, לא פירטו הנתבעים את התנהלותם מול בעל הדירה הקודם ואת נסיבות התקנת המתקנים על ידם. טענתם כי המתקנים שהותקנו על ידם, הותקנו בהסכמת בעל הדירה הקודם ולו בשתיקה, נסתרת בתצהירו של מר אדיר המפרט אודות מערכת יחסים עכורה בין הנתבעים ליתר בעלי הדירות, עליה ניתן ללמוד גם מכתבי בי-דין והפרוטוקולים של ההליך המשפטי שנוהל בפני כבוד המפקחת.

53. יתירה מזו, התובע צירף לתצהירו תמלול הקלטה מיום 27.2.15 (נספח 7 לתצהיר התובע) המתעד מפגש בין התובע, הנתבע ואדריכל מטעם התובע, עת ביקש הנתבע להתקין מתקנים על הגג. תמלול זה מלמד, כי התובע הודיע והבהיר שהוא מתנגד להתקנת מתקנים בגג המוצמד לדירתו. על אף האמור, הנתבע לא ייחס כל חשיבות לדרישות התובע והמשיך בהקמת המתקן על הגג והציב בפני התובע עובדה מוגמרת. לא מן הנמנע, כי גם התקנת המתקנים שקדמה לרכישת הדירה ע"י התובעים, נעשתה ללא ידיעת או הסכמת בעל הדירה הקודם.

54. יש לציין עוד, כי מעיון בתמלול ההקלטה מיום 27.2.15 עולה למעשה, כי הנתבע טען לאורך כל המפגש, כי מדובר בגג משותף לכלל הדיירים וכי גג זה אינו מוצמד לדירת התובע. הנתבע דרש להמציא נסח טאבו הכולל את ההצמדה ושב והתעקש כי לא קיימת הצמדה שכזו וכי מדובר בגג שהינו רכוש משותף של כלל הדיירים.

55. סברתו זו של הנתבע, אינה עולה בקנה אחד עם טענתו ולפיה הסתמך על נוהג רב שנים, לפיו בעל הדירה הקודם נתן רשות ליתר בעלי הדירות, להתקין דודי שמש וקולטים על הגג המוצמד לדירתו. ודוק, מדובר בטענה הנטענת בדיעבד, רק לאחר שהוכח בפניו כי הגג אכן מוצמד לדירת התובע. כיצד יכל התובע להסתמך על נוהג בעת רכישת הדירה ולפעול לפיו לאחר הרכישה משך שנים, כאשר כלל לא ידע אודות ההצמדה. נראה כי הנתבע טעה בהבנת המצב המשפטי של הבניין ועל כך, אינו יכול להלין על התובע או להסתמך על טעותו כנימוק למתן זכות לשימוש ברכוש של התובע.

56. רביעית, הנתבעים טוענים לרשות שימוש, אולם לא מפרטים מהו השימוש המדובר אשר הותר ע"י בעל הדירה הקודם. הנתבעים אינם מפרטים אילו מתקנים היו על הגג בעת רכישת דירתם הראשונה והשייכים לדירה שרכשו, אם בכלל היו. כך, לא ניתן למצוא פירוט באשר למועד התקנת המתקנים, נסיבות התקנתם, ידיעתו ותגובתו של בעל הדירה הקודם ועוד.

57. מנגד, התובע טוען בתצהירו ובסיכומים, כי בעת רכישת הדירה הראשונה על ידי הנתבעים, לא היו מתקנים על הגג השייכים לנתבעים וכי רק בשלב מאוחר יותר, הותקנו דוד שמש וקולט של הנתבעים עבור הדירה הראשונה שנרכשה על ידם וזאת, עוד בטרם רכישת הדירה ע"י התובע. לטענת התובע, בעת רכישת הדירה על ידו בשנת 2014 היו על הגג מתקנים השייכים ל- 3 דירות: דירת התובע (מס' 6), דירת מר אדיר (מס' 5) ודירת הנתבעים (מס' 3). בשנת 2015 התקינו הנתבעים מתקנים נוספים, על אף התנגדותו המפורשת של התובע ובשנת 2017, התקינו מתקנים נוספים, ללא ידיעתו.

58. טענות אלו לא נסתרו ע"י הנתבעים והן אף נתמכות בראיות חיצוניות. כך ניתן ללמוד מנסח הטאבו כי הדירות הנוספות נרכשו ע"י הנתבעים בשנים 2015 ו- 2017, מועדים התואמים את המועדים בהם הותקנו המתקנים הנוספים לפי טענת התובע. כך גם למדים מתמלול ההקלטה מיום 27.5.15, בו התובע מבהיר חזור והבהר, כי מדובר בגג הצמוד לדירתו וכי הוא מתנגד להתקנת המתקנים וכי בכוונתו לבנות על הגג. הנתבע המשיך בשלו ואף לא הסכים להתחייב, כי במידה והצמדת הגג תוכח באמצעות נסח טאבו, יפעל להסרת המתקנים שהתקין.

59. תמיכה נוספת ניתן למצוא בהקלטת השיחה בין התובע לשוטר בשם משה, שהתקיימה ביום 15.8.17, במסגרתה התובע התלונן בזמן אמת כי הנתבע התקין מתקנים ללא ידיעתו על הגג המוצמד לדירתו (נספח 8 לתצהיר התובע).

60. ניתן איפה להסיק, כי בעת רכישת הדירה ע"י התובע, היו על הגג מתקנים השייכים לדירה אחת של הנתבעים ואילו יתר המתקנים הותקנו (או הועברו לבעלות הנתבעים) לאחר רכישת הדירה ע"י התובע ועל אף התנגדותו להתקנתם או קיומם. לכל היותר, הנתבעים יכולים לטעון לרשות שימוש שקדמה לרכישת הדירה ע"י התובע ביחס למתקנים של דירה אחת בלבד. יתר המתקנים הותקנו כאמור לאחר רכישת הדירה ע"י התובע ולכן, הנתבעים לא יכולים לטעון כי כלל המתקנים הותקנו ברשות הבעלים של דירת התובע. 

61. חמישית, אף אם אקבל את הטענה כי יש לראות בהתקנת כל המתקנים בגג המוצמד לדירת התובע כשימוש שנעשה ברשות מכללא, הרי שהתובע הבהיר במפורש במפגש עם הנתבע כבר ביום 27.2.15, כי הוא מתנגד לשימוש זה ולמעשה, ביטל בכך את הרשות שניתנה, אם ניתנה.

62. כאמור לעיל, מדובר ברשות גרידא, אותה ניתן לבטל בכל עת מלבד במקרים חריגים. נסיבות מתן הרשות ומשכה לא הוכחו ע"י הנתבעים ולכן, לא הוכח כי אלו מלמדות על כוונה כי הרשות תהיה בלתי הדירה. כמו כן, לא הוכח בפניי כי קיימות נסיבות חריגות המצדיקות את הקביעה כי מדובר ברשות בלתי הדירה או כי הצדק מחייב קביעה שכזו.

63. הרשות ניתנה, אם בכלל, שלא ע"י התובע עצמו. התובע רכש את הזכויות בדירה, כשהן נקיות מכל זכות שימוש ואין בהסכם הרכישה כל זכר לזכות כזו או אחרת המגבילה את זכויותיו בגג המוצמד לדירתו. סמוך לאחר רכישת הדירה, הבהיר התובע כי בכוונתו לבנות על הגג וביקש להסיר את המתקנים. בכך ניתן ביטוי מפורש לרצונו לבטל את הרשות ולהפסיקה. אין כל הצדקה לפגוע בזכות הבעלות של התובע ולקבוע, כי רשות השימוש שניתנה גוברת על זכות הבעלות. גם הנזק שנטען כי ייגרם לנתבעים מהסרת המתקנים, שגובהו לא ידוע ולא הוכח, אינו מהווה הצדקה לפגיעה בזכות הבעלות של התובע בגג המוצמד.

64. לבסוף, הנתבעים מפנים בסיכומיהם לרע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פד"י מח (5) 550 וטוענים, כי כל הרוכש דירה בבית משותף, לרבות ההצמדה לדירה, כפוף לזכויות של שימוש ומעבר מצד בעלי זכויות אחרים וכי התנהגות קודמיו משך שנים רבות, יצרה אצל הנתבעים, ציפייה העולה כדי הסתמכות. לטענתם, העברת המתקנים כרוכה בהוצאות ותפגע ביעילותם.

אין לקבל טענות אלו.

65. פסה"ד אליו מפנים הנתבעים אינו רלבנטי והוא דן בנושא שיקומו של בית משותף שנהרס, בהתאם לסעיף 60 לחוק המקרקעין. פס"ד זה מתייחס אומנם להגבלות על הבעלות בדירות בבית משותף, אולם הגבלות אלו קמות מכח חוק המקרקעין עצמו והתקנון המצוי. פסה"ד כלל לא עסק ברשות שימוש קבועה במקרקעין, שאין מקורה בהוראת חוק, אלא יש להוכיח בראיות כי ניתנה. כפי שפורט לעיל, הנתבעים לא הוכיחו כי אכן נוצרה אצלם הסתמכות כלשהי באשר לזכות השימוש שניתנה טרם רכישת הדירה על ידם ובכל מקרה, לא הוכח כי מדובר ברשות בלתי הדירה או כי הנסיבות בתיק זה מצדיקות הכרה בקיומה של זכות שכזו.

66. אשר על כן, הנני דוחה את טענת הנתבעים ולפיה מדובר ברשות שימוש בלתי הדירה וקובעת כי בדין ביטל התובע את הרשות שניתנה, אם ניתנה, ביום 27.2.15.

67. טענתם המרכזית השנייה של הנתבעים, מתייחסת להעדרו של נזק לתובע. לטענתם, אין מקום לחייב בדמי שימוש ראויים מאחר ומדובר בנזק תיאורטי בלבד, שאינו מזכה בפיצוי כלשהו וכי במקרים דומים בפסיקה, נמצאו פתרונות שלא פגעו ברשות שניתנה. הנתבעים מוסיפים כי אין לקבל את חוות הדעת השמאית מטעם התובעים, שהתייחסה לדמי שימוש בכל שטח הגג ולא לשטח בו מצויים המתקנים. גם טענה זו של הנתבעים אין לקבל.

68. ודוק, מרגע שהבהיר התובע את התנגדותו להצבת המתקנים על הגג המוצמד לדירתו, מהווה המשך הצבתם במועד שלאחר מכן, הסגת גבול של הנתבעים, בהתאם לסעיף 29 לפקודת הנזיקין. מכח סעיף 16 ו- 17 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, התובע זכאי לדרוש סילוק ידם של הנתבעים מהגג הפרטי הצמוד לדירתו. בנוסף, מהמועד שלאחר הבעת ההתנגדות המפורשת כאמור, התובע זכאי לפיצוי בגין כל נזק שנגרם לו בעקבות הסגת הגבול. התובע טוען כאמור כי הנזק שנגרם לו נובע מכך שלא קיבל דמי שימוש ראויים וכן נמנע ממנו ליהנות מהגג, לבנות עליו או להשתמש בכל שטחו, לרבות לצורך התקנת מערכת סולארית עליו.

69. הזכאות לדמי שימוש נלמדת גם מסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 אשר קובע:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

70. על התובע בעילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות: יסוד ההתעשרות; כי אותה התעשרות "באה" לזוכה מן המזכה; וכי ההתעשרות אינה על פי זכות שבדין. בעוד שהתקיימותם של שני היסודות הראשונים היא שאלה שבעובדה, הרי שבאשר ליסוד השלישי, יש להצביע על הוראת דין האוסרת על ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרות או, בהעדר דין ספציפי הקובע את גדר זכויותיו של המתעשר, עשוי בית המשפט להידרש למבחנים של צדק (ר' ע"א 1172/13 דוד שרוט נ' יוסי וינר (15.3.2015)). פסיקת דמי שימוש ניתן לבסס גם על עקרון תום הלב ועל שיקול הדעת המוענק לבית המשפט מכוחו.

71. התובעים הגישו חוות דעת שמאית באשר לדמי השימוש שיש לקבוע בגין השימוש בגג. לטענתם, השימוש של הנתבעים בגג המוצמד לדירתם מנע מהתובע לבנות על הגג או לעשות כל שימוש אחר בכל שטח הגג ולכן, יש לקבוע דמי שימוש בגין כל שטח הגג.

72. הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית וחקירתם הנגדית את השמאית מטעם התובעים, לא התייחסה לאופן החישוב או לשיעור דמי השימוש שנקבעו ביחס למ"ר, אלא רק לעצם הערכת דמי השימוש לכל שטח הגג, להבדיל מהשטח התפוס ע"י מתקני הנתבעים בלבד (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.11.20, עמ' 5-7).

73. השמאית הסבירה כי היא העריכה את דמי השימוש עבור כל שטח הגג, הואיל וכך התבקשה ע"י התובע אשר סבר שאינו יכול ליהנות מהגג כשיש עליו מתקנים רבים המפריעים לכך, וכי היא מסכימה עם עמדתו זו.

74. ברם, אינני מקבלת עמדה זו של התובע והשמאית מטעמו. עיון בתמונות שבחוות הדעת ובתמונה שסומנה כת/1, מעלה כי המתקנים השייכים לנתבעים מרוכזים באזור אחד ומשתרעים על פני כ- 30% משטח הגג. לא מדובר במצב בו המתקנים מפוזרים בכל שטח הגג ומונעים כל שימוש סביר אחר בכלל שטח הגג. (יוער כי מזגן בודד שהיה באזור אחר בגג הוסר עם הגשת התביעה וממילא לא היתה מניעה להעתקתו למיקום בו הוצבו יתר המתקנים).

75. עיון בתמונות מלמד כי ניתן לעשות שימוש בשטח הפנוי שנותר, כפי שבפועל מבוצע כיום. אומנם, התמונה של הגג שסומנה ת/1 והמראה כי התובעים התקינו מערכת סולארית ליצירת חשמל בשטח שהיה פנוי בגג, הינה תמונה עדכנית שאינה רלבנטית למועד הגשת התביעה, אך ממנה ניתן ללמוד כי ניתן היה לעשות שימוש בשטח שנותר פנוי בגג וכי ההפרעה לשימוש הינה בשטח מוגדר ומצומצם ולא בכל שטח הגג כנטען.

76. גם אם התובעים ביקשו לבנות על הגג, הרי שניתן היה להקטין את הנזק באמצעות העתקת המתקנים למקום אחר בגג באופן מרוכז, תוך חיוב הנתבעים בהוצאות ההעתקה. בכל מקרה ניתן היה להגיע לניצול מרבית שטחו של הגג (כ- 70% מהגג), מלבד השטח בו מותקנים מתקני הנתבעים.

77. אי לכך, לא מצאתי כי יש לחייב בדמי שימוש עבור מלוא שטח הגג, אך גם אין מקום לפסול בשל כך את כל חוות הדעת, כטענת הנתבעים. הלכה ידועה היא כי ניתן לברור את החלקים הרלבנטיים מחוות הדעת שבפניי ולקבל את חלקה. (ר' עא 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה (26.1.97); ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ' אבנר ואח' (1.12.08); רע"א 2380/12 ט. ר. הנדסה אזרחית נ' החברה הכלכלית לאשקלון (1.5.2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 636-635 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). אומנם לא מדובר בחוות דעת של מומחה מטעם ביהמ"ש, אולם כאמור, לא הוצגה בפניי כל חוות דעת נגדית ואופן החישוב לא נסתר.

78. יוער, כי העובדה שהתובעים לא מימשו את זכותם עד כה לבנות על הגג, אינה שוללת את זכותם לקבל דמי שימוש עבור שימוש שנעשה שלא בהסכמתם, ואף בניגוד להודעתם המפורשת בדבר התנגדותם לשימוש הנעשה בגג.

79. בהעדר כל חישוב סותר מטעם הנתבעים, הנני מקבלת את החישוב של השמאית מטעם התובעים ולפיו דמי השימוש החודשיים מוערכים בסך של 45 ₪ למ"ר בנוי (עמ' 17 ו- 18 לחוות הדעת). שטח הגג הינו 80 מ"ר והוא אקוויולנט ל – 24 מ"ר של שטח בנוי. כאמור, עיון בתמונות מעלה כי מתקני הנתבעים תופסים כ- 30% משטח הגג. אי לכך, דמי שימוש חודשיים עבור 30% משטח של 24 מ"ר, היינו עבור כ- 7 מ"ר, עומדים על סך של 324 ₪ לחודש.

80. אשר למועד ביטול הרשות, הרי שהתובע טוען כי יש לחשבה החל מחודש 1/15. לא ברור על מה נסמך התובע בחישוב זה. כמפורט לעיל, ביטוי ראשון להתנגדות התובע וביטול הרשות לשימוש בגג, ניתן למצוא כאמור רק במפגש שהתקיים ביום 27.2.15. רק לאחר המועד הנ"ל ניתן לראות ברשות כמבוטלת ואת התובע כזכאי לדמי שימוש ראויים. מניין החודשים מהמועד הנ"ל ועד להגשת התביעה ביום 8.2.18 , מסתכם בכ- 35 חודשים.

81. אי לכך דמי השימוש להם זכאי התובע, בגין המתקנים השייכים לדירות שבבעלות הנתבעים והמותקנים על הגג המוצמד לדירת התובע, יעמדו על סך של 11,340 ₪.

82. לא נעלמה מעיניי העובדה כי אחד המתקנים הותקן בשנת 2017, אולם בשים לב לעובדה כי השטח התפוס ע"י מתקני הנתבעים הוערך על ידי ואינו מהווה חישוב מדוייק ומאחר וניכר כי גם בלעדי מתקן זה, עדיין לא ניתן להשתמש בכל האזור בו מצויים יתר המתקנים, הרי שלא מצאתי כי יש לבצע חישוב נפרד לדמי השימוש עבור מתקן זה.

83. נזק נוסף לו טוען התובע, מעבר לדמי השימוש, נובע לטענתם מאובדן האפשרות המעשית של שימוש או בנייה על הגג הפרטי. נזק זה מוערך, בהתאם לחוות דעת השמאית מטעם התובעים, בסך של 190,000 ₪. ודוק, השמאית העריכה את שווי זכויות הבניה על הגג בסך של 190,000 ₪. התובעים טוענים בסעיף 53 לסיכומיהם כי "הנזק בהיבט זה, בהתאם לחוו"ד שמאית, הינו בסך של 190,000 ₪ נוספים, אשר למעשה מהווה את פרק הזמן והעלויות שידרשו לסלק את המתקנים של הנתבעים מהגג, ללא הסכמת הנתבעים, בכל אופציה שבה ירצה לבנות על הגג".

84. הנתבעים טוענים כי המתקנים הקיימים לא פגעו בזכויות הבנייה של התובע וכי מדובר בסעד תיאורטי שכן לא הוכח ואף לא נטען שהתובע ביקש לעשות שימוש בזכויות הבנייה והנתבעים מנעו זאת ממנו.

85. אינני מקבלת את טענות התובעים כי יש לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין אובדן אפשרות הבנייה על הגג. בגין השימוש בחלק הרלבנטי של הגג, נקבעו דמי שימוש כמפורט לעיל ואין מקום לקבוע פיצוי נוסף.

86. אשר לזכויות הבנייה, הרי שלא הוכח כי אלו אכן נפגעו, קל וחומר כי נשללו לצמיתות. זאת מהטעם כי עם מתן צו עשה להסרת המתקנים ומיד לאחר הסרתם, הרי שהפגיעה הנטענת בזכויות הבנייה תבוטל. ודוק, לא מדובר במצב שהינו בלתי הפיך וכי נשללה מהתובע האפשרות לממש את זכויות הבניה על הגג לעולמי עד, אז ניתן היה להתייחס לתחשיב באשר לשווי זכויות הבנייה בכללותן. המדובר בשימוש שבוצע בגג, במהלך תקופה מסוימת אשר צפויה להסתיים עם מתן פסק דין זה, וככל שלא תסתיים, יוכל התובע לבצע את פסק הדין במסגרת ההוצאה לפועל ולהסיר המתקנים בעצמו ו/או באמצעות מי מטעמו מהגג. בגין התקופה שעד להסרת המתקנים בפועל, התובע יהיה זכאי לדמי שימוש, אך לא למלוא שווי זכויות הבניה.

87. העובדה כי לצורך מימוש זכויות הבנייה תיווצרנה הוצאות בגין העתקת המתקנים למקום אחר (אותן השמאית לא מעריכה, אלא מתייחסת רק לשווי זכויות הבנייה בלבד), אין משמעה כי זכויות הבניה נמנעו מהתובעים לצמיתות. ההוצאות שנדרשות לצורך ביטול השימוש והסרת המתקנים הינן הוצאות שהנתבעים אמורים לשאת בהן, שכן הסעד המבוקש במסגרת תביעה זו הינו למתן צו עשה להסרת המתקנים. ככל שהנתבעים לא יסירו את המתקנים תוך המועד שיקבע בפסק הדין, באפשרות התובע כאמור לפעול לביצוע צו העשה במסגרת ההוצאה לפועל, ואז הנתבעים יחוייבו לשאת בכלל ההוצאות הנדרשות.

88. למעלה מהנדרש יצויין כי התובעים לא הוכיחו כי ביקשו לבנות על הגג וכי הדבר נמנע מהם רק בשל קיומם של המתקנים. טענת הנתבעים כי הוגשה בקשה להיתר בנייה שנזנחה ע"י התובעים, לא נסתרה ולא הוכח כי זו נזנחה רק בשל קיומם של המתקנים.

89. נוכח כלל האמור בפרק זה, הנני קובעת כי על התובעים להסיר את המתקנים השייכים להם מהגג המוצמד לדירת התובע, וזאת תוך 90 ימים מיום המצאת פסק הדין לידי הנתבעים. כמו כן ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להימנע מהצבת מתקנים או כל דבר אחר, על הגג המוצמד לדירת התובע.

90. כמו כן הנני קובעת כי על נתבעים לשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בסך של 11,340 ₪. סכום זה הינו נכון ליום הגשת התביעה ואינו מתייחס לתקופה שלאחר הגשתה. יש להוסיף לסכום זה ריבית והצמדה עד למועד מתן פסה"ד, היינו סך של 11,810 ₪.

ב. שימוש הנתבעים בחצר

טענות התובעים

91. הנתבעים פלשו וניכסו לעצמם חלקים מהרכוש המשותף, עוד טרם רכשו התובעים את הדירות בבנין. בפשרה שהושגה בפני המפקחת על רישום מקרקעין נפסק, כי על הנתבעים לאפשר שימוש בשטחים המשותפים לכלל הדיירים וכי עליהם להצר את השביל ולהסיר את השער החשמלי.

92. הנתבעים ביזו את פסק הדין שכן לא הסירו את השער החשמלי, לא הרסו את רצפת הבטון ולא הצרו את שביל הכניסה. הפרות הנתבעים פורטו בחוות דעת השמאית מטעם התובעים והיא אף נחקרה אודות חוות דעתה ועדותה נמצאה אמינה ומקצועית. גם הנתבע עצמו הודה בחקירתו, כי לא ביצע את פסה"ד. הנתבע העיד כי לא הצר את השביל לרוחב של 2 מ' וכי בנה מדרגות עץ בשל קיומה של צנרת. מדובר בטענה בעלמא, אין לנתבע זכות להניח צנרת ברכוש המשותף ובוודאי שהדבר לא יכול להוות סיבה לאי קיום פסה"ד.

93. מדובר בהשתלטות ושימוש ייחודי שעושים הנתבעים ברכוש המשותף לאחר שניתן פסק הדין ותוך התעלמות מהוראותיו. השתלטותם החלה בפתיחת כניסה נפרדת לבניין, שהינה רגלית ושימשה גם כחנייה לרכבם, הגדלת רחבות בגינה, סלילה וריצוף שביל, בניית רחבת בטון על שטח הגינה המשותפת ותחימתה במעקה זכוכית. בכך הפכו הנתבעים את דירתם לדירת גן על חשבון השטח המשותף. הנתבע אישר שריהוט הגן שהציב בחצר הינו רכוש פרטי שלו ולשימוש משפחתו בלבד, הודה כי לא הסיר את השער בהתאם לפסה"ד וכי הוא מונע מהתובעים את הגישה לרכוש המשותף מהשער.

94. בשלב הבא הנתבעים הוסיפו טרמפולינה ענקית, שהוסרה לאחר הגשת התביעה וכן מחסן. הם תחמו את השטח המשותף שניכסו לעצמם בקיר בלוקים בחלק האחורי של הבניין ושתלו עץ סמוך לשביל הכניסה לבניין מרחוב חנה, אשר חוסם את המעבר לגינה. רוב הרכוש המשותף נמצא בפועל בחזקת הנתבעים ושאר השטח משמש אותם למעשה כשטח עבור הזבל שלהם. טענות אלו נתמכות בתצהירו של מר אדיר ובתמונות בהן נראים המחסן, הטרמפולינה, העץ אשר חוסם את הגישה לגינה ועוד.  

95. הנתבע הודה כי שטח הגינה שנותר לאחר הצבת המחסן, הטרמפולינה וריהוט הגינה, הינו של 2 מטרים בלבד. בכל העימותים בין התובע והנתבעים, ציינו הנתבעים שהגינה הינה שטח שלהם בלבד ואף סילקו את התובע בגסות משטח זה, תוך הטחת איומים, קללות, צעקות והרמות ידיים, כעולה מתמלולי הקלטות המפגשים ומעדותו של התובע. ההתנהלות של הקלטת השיחות והמפגשים, החלה ע"י הנתבעים ולא התובעים, כפי שניסה לרמוז ב"כ הנתבעים.

96. שביל הבטון הרחב מאפשר לנתבעים ורק להם, להחנות את רכבם על גבי שטח הגינה המשותפת, והנתבע הודה כי הוא מחנה את אופנוע הים שלו בחצר המשותפת. כל זאת, בניגוד למה שפסה"ד ביקש למנוע. טענת הנתבעים כי עיריית חיפה התירה את החנייה לא הוכחה ואף אין באישור שכזה, בכדי להשליך על סוגיות קנייניות ולהכשיר שימוש אסור ברכוש משותף.

97. הנתבעים פעלו לסגירת הגישה מהכביש (ברחוב לאה) לשביל הגישה, במחסום חשמלי פרטי שהתקינו בגדר, כך שהשביל והשער משמשים רק אותם ואת רכביהם. בפעמים הבודדות בהם עלה התובע על שטח החצר המשותפת, גורש ממנה בצעקות ואיומים ע"י הנתבעים, או שהנתבע קילל אותו והבהיר כי מדובר בשטח פרטי שלו.

98. בהתנהלות הנ"ל הפכו הנתבעים את דירתם לדירת גן בעלת חצר גדולה, חנייה ומחסן וזאת בשטחים שכולם רכוש משותף. בכך הם הופכים את דירות התובעים לדירות "עם נכות", ללא רכוש משותף ממנו ניתן ליהנות וכך נפגע מחיר הדירות של התובעים ונגרמה להם ירידת ערך שהוערכה ע"י השמאית מטעמם בסך של 92,000 ₪ (המהווה את חלקם היחסי של התובעים (40%) בתרומת החצר לדירת הנתבעים (230,000 ₪)). יש לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין ירידת ערך זו וזאת בנוסף לדמי השימוש בסך של 19,795 ₪. הנתבעים לא הציגו חוות דעת נגדית.

99. כמו כן יש לחייב את הנתבעים בפיצוי עבור ביזיון החלטה שיפוטית של כבוד המפקחת על רישום מקרקעין וזאת בסך של 50,000 ₪.

טענות הנתבעים

100. בהליך בפני המפקחת על רישום מקרקעין, הוסכם כי כלל הבנייה הקיימת בפועל בשטח הרכוש המשותף תיוותר במקומה, כאשר חלק מיציקת הבטון יפורק ובמקומו יוותר שביל גישה, ברוחב של 2 מ' מקיר ההפרדה בין החלקה לחלקה הסמוכה.

101. במסגרת פסק הדין אושרו הלכה למעשה כל עבודות הבניה עליהן מלינים התובעים ובכללן הגדר, השביל וזכותם של הנתבעים לעשות בהם שימוש. התובעים לא טענו ולא הוכיחו כי השימושים הנעשים ברכוש המשותף הם שימושים חדשים שנעשו לאחר מתן פסק הדין ולכן, דין תביעתם להידחות.

102. התובע רכש את דירתו כשנתיים לאחר מתן פסה"ד וקיבל את החזקה מספר חודשים לאחר מכן. בהסכם הרכישה הצהיר כי ראה את הדירה ואת סביבתה ראיית קונה, בדק את מצבה התכנוני והמשפטי ומצא אותה מתאימה לצרכיו ומטרותיו. הוראה דומה קיימת גם בהסכם הרכישה של דירת התובעת. בעת רכישת הדירה ע"י כל אחד מהתובעים, מצב הדירה וסביבתה היה כפי שהוא היום.

103. מאז שהתובע רכש את דירתו לא בוצעו שינויים ברכוש המשותף, למעט שינויים שהיה בהם צורך עקב בלאי, לרבות החלפת שער הכניסה לבניין, תאורה בחצר וריצוף חדר המדרגות, כאשר הכל בוצע על חשבון הנתבעים.

104. בהחלטה מיום 11.4.19 הגדיר ביהמ"ש את גבולות המחלוקת ובין היתר קבע, כי התובעים רשאים לתבוע דמי שימוש ביחס לשטח יציקת הבטון שהייתה אמורה להיות מוסרת ובמקומה היה אמור להישתל דשא ואילו ביחס ליתר חלקי החצר, ניתן פס"ד המותיר הותרת המצב בחצר כמות שהוא. עוד נקבע כי התובעים רשאים לתבוע בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף בלבד.

105. על אף שבהחלטה הנ"ל ביהמ"ש התיר לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן אשר יתאים לגבולות המחלוקת שהוגדרו בהחלטה, כתב התביעה לא תוקן ולכן, חוות הדעת השמאית לא יכולה להתקבל מאחר וזו עוסקת בדמי שימוש עבור כל החצר המשותפת.

106. החצר המשותפת אינה מגודרת וקיימת כניסה לחצר מרחוב חנה. לתובעים קיימת גישה לאזור זה של החצר ועל אף שלא נמנע מהם שימוש דומה בחצר או בגינה הנוספת הקיימת בצידו השני של הבניין, הם לא עושים בהן כל שימוש. לא נגרם לתובעים כל נזק בגין הבניה או השימוש שנעשה ע"י הנתבעים אלא ששימוש זה כמו גם הבנייה כולה, הוסכם.

107. התובעים משתמשים במונח "דירות נכות" בכדי לקבל אמפטיה, כאשר בפועל הם נהנים מהשטחים המוצמדים לדירותיהם וממילא אין להם גישה ישירה מדירותיהם לרחבי הרכוש המשותף ולכן, מעולם לא השתמשו בחצר ולא ישתמשו בה.

108. אומנם הגינה הינה שטח משותף, אך כעולה מעדותו, לתובע לא היה כל עניין בה עת רכש את הדירה, לעומת העניין הרב שהביע באשר לגג. גם כיום אין לתובע שום עניין בגינה שכן אין אליה גישה מדירתו והוא לא מטפח אותה. למרות שהתובע נוהג להקליט ולתעד באובססיביות את מגעיו עם הנתבעים, הוא לא הציג ולו מקרה אחד בו הוא ביקש לעשות שימוש בחצר והדבר לא התאפשר לו.

109. השימוש שנעשה ע"י הנתבעים הינו שימוש מותר ולא נמנע מהתובעים לעשות שימוש דומה בחצר. התובעים מעולם לא ביקשו להציב מחסן או כל מתקן אחר ולא עמדו מקרוב על העובדה כי מדובר במיטלטלין הניתנים להזזה. לגבי נטיעת העץ, הרי שהעץ אינו מונע מעבר חופשי במקום והוא רק מייפה ותורם למראה חצר הבית המשותף.

110. לא קיימת ירידת ערך של דירות התובעים, משום שהם קנו את הדירות במצבן ובמצב בו היה הרכוש המשותף, כפי שהיה בזמן שניתן פסה"ד של המפקחת. לכן אין מקום לפסוק פיצוי בסך 92,000 ₪ בגין תרומת החצר משום שכך הוסכם בפסק דינה של המפקחת וממילא טבעי שדירות הקרקע יעשו שימוש רב יותר בחצר, מאשר הדירות המצויות בקומות העליונות.

הכרעה

111. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לקבל באופן חלקי את טענות התובעים ביחס לשימוש הנעשה בחצר המשותפת ולפסוק דמי שימוש חלקיים בגין שימוש זה. מנגד, לא מצאתי כי יש מקום לפסוק פיצוי בגין ירידת ערך או בגין ביזיון פסה"ד של כב' המפקחת על רישום מקרקעין.

112. כאמור בפתיח פסק דין זה, הבנייה שבוצעה ע"י הנתבעים בחצר המשותפת, נדונה בפני כב' המפקחת על רישום מקרקעין. עיון בכתב התביעה שהוגש בפני כב' המפקחת, כתב ההגנה ופרוטוקולי הדיונים (צורפו כנספח א לתצהיר הנתבע) מעלה, כי התובעים שם הלינו על השתלטות הנתבעים על החצר שהינה רכוש משותף, בין היתר, בדרך של יציקת שטחים בבטון לשימושם הבלעדי של הנתבעים, בניית מדרגות יציאה מדירת הנתבעים לגינה המשותפת וריצוף חלקים מהחצר, באופן שיצר מרפסת הצמודה לדירת הנתבעים, כשיש הפרשי גובה בינה לבין שטח הגינה הקיים. כמו כן, התובעים שם הלינו על יציקת שטחים נוספים באופן שנוצר שביל גישה רחב מדירת הנתבעים ועד ליציאה מהחצר לרחוב חנה וכן מקום חנייה אשר יועד לשימוש הנתבעים בלבד. גם שטחים אלו נמצאים בהפרש גובה מהגינה הלא מרוצפת.

113. כך תיאר ב"כ התובעים שם, בדיון שהתקיים ביום 26.12.11, את הבנייה שלא הייתה מוסכמת באותה העת:

"...מלבד הממד כל היתר במחלוקת. אנו מבקשים להשיב את המצב לקדמותו קרי להרוס את המרפסות שיצאו מהחזית של הסלון. המרפסות הן כרגע משטחי בטון כי העבודה נעצרה – מדובר במשטח בטון בהגבהה מהקרקע. כמו כן פתחו פתח מהקיר החיצוני למרפסת. ביצעו משטח חניה בהגבהה מיציקת בטון ושביל גישה אל צדי הבניין ששם פתחו פתח יציאה והפכו את הכניסה של הבית מחדר המדרגות לחצר המשותפת שכך למעשה סיפחו אותה על ידי יצירת שביל גישה ורחבה. לדירה יש 3 פתחי יציאה, שניים מהם הינם חלונות הזזה מהסלון לחצר, ואחד דלת כניסה לבית שהחליפה את הדלת שהייתה קיימת מחדר המדרגות.

בסוף שביל הגישה קיימת רחבה שלאחריה נבנה קיר המונע מעבר בתחומי הגינה המשותפת – מהחלק העורפי לקדמי.

אנו מבקשים שלמעט הממד יחזירו את כל הגינה המשותפת למצבה הקודם קרי הריסת החניה, הריסת השבילים והקיר שמונע את המעבר החופשי בגינה, וכמו כן הריסת המרפסות שנוצקו. אין מניעה מבחינתנו להותרת הפתחים לכניסה/יציאה מהדירה.

...

בתכנית שכביכול קיבלה את הסכמת התובעים, בעורף החניה מסומנת מרפסת רק על מחצית החזית בעוד שבפועל בנו על כל החזית. התכנית יש שביל ברוחב של 1.70 מ' כשבצדו לכיוון צפון מזרח קיים גינון ברוחב של כמטר עד לבית, כשבפועל השביל נוצק מגבול החלקה ועד הבית, ורצועת הגינון אינה קיימת. התכנית הציגו קיר שמונע מעבר בסמוך לדלת, בפועל הזיזו את הקיר לכיוון צפון והגדילו את הרחבה לפני הכניסה לבית. בפועל אין פה סימון של עמודים עם שער כניסה, בפועל לפני החניה והשביל בנו כבר שני עמודים הכנה לשער כניסה עם תשתית חשמלית לשער חשמלי. יש עוד שינויים בצד השני של הממד בין התכנית לבניה בפועל, מרשיי לא עומדים על השינוי הזה, זה לא מפריע להם ולא שם הבעיה." (ר' פרוטוקול הדיון מיום 26.12.11, צורף כחלק מנספח א לתצהיר הנתבע).

114. בדיון הנוסף אשר התקיים בפני המפקחת ביום 28.6.12 הבהיר ב"כ התובעים כי הגיעו להסכמות באשר לכלל הבנייה שבוצעה, מלבד משטח הבטון שנועד לחנייה, לגביו לא סוכם האם יוותר באותו גובה ויכוסה בדשא סנטטי או שמא יוסר ויישתל דשא בגובה הגינה שבצידו:

"חברי ואני הגענו להסכמה למעט נושא אחד. הלקוחות שלי מבקשים שמשטח החניה המסומן כחניה חדשה לדירה 3 יוסר והשטח הזה יחזור להיות שטח לשימוש חצר הבית המשותף כחלק מכלל הגינה בחצר האחורית.

חברי מסכים שזה יחזור להיות חלק מחצר הבית אך אינו רוצה להסיר את החניה אלא לתת פתרונות אחרים כמו לכסות את זה באדמה/דשא.

הכוונה של הלקוחות שלי להחזיר את השטח הזה להיות חלק מגינת הבית האחורית, היינו במפלס אחד עם הגינה.

יש הפרשי מפלסים של חצי מ'. אין מניעה שיישאר שביל ברוחב 1.70.".

בתגובה השיב ב"כ הנתבעים:

"לפני זה בשטח הזה לא היה גינון, ואין על כך ויכוח. המטרה היא שלא יהיה לשטח הזה צביון של שטח פרטי ואין לנו בעיה עם זה. לי חבל להרוס את הבטון, זו עבודה לא פשוטה הכרוכה בעלות. אין לי בעיה עם דשא סינתטי."

115. לאחר דברים אלו, הצדדים הגיעו להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פס"ד ולפיו כל הבנייה הקיימת בחצר המשותפת תיוותר בעינה, למעט יציקת הבטון במשטח שסומן כחנייה, אשר תוסר באופן שיוותר שביל ברוחב 2 מ' מקיר ההפרדה. בשטח בו יוסר הבטון, יישתל דשא במפלס הגינה הקיימת (הדשא). עוד סוכם כי יותר לנתבעים להתקין שער ברוחב של 2 מ' בלבד ולאחר רוחב זה, תושלם הגדר הקיימת ע"י הנתבעים ובמימונם.

116. מהאמור לעיל עולה, כי בהסכמותיהם, חילקו הצדדים שם את השימוש בחצר המשותפת באופן שבו חלקה ימשיך להיות בשימוש יחודי של הנתבעים וחלקה האחר יהיה בשימוש של כלל הדיירים. ההסכמה להותיר את מדרגות היציאה מדירת הנתבעים והמרפסות שנבנו בחזית דירתם, הפכה למעשה את השטחים האלו לשטחים המצויים בשימוש יחודי של הנתבעים. מנגד, הסכמת הצדדים כי הבטון שיוסר יתווסף לגינה הקיימת ובאותו מפלס וכן הצרת השביל והשער, באופן שלא יאפשר כניסת רכבים וחנייה בשטחים אלו, נועדה להבטיח כי כל יתר חלקי החצר שמרביתם גינה (דשא), ישמשו את כלל הדיירים ולא רק את הנתבעים וכן לאפשר לכלל הדיירים גישה לבניין גם מהשער האמור. חלקים אלו ייקראו להלן: "הגינה המשותפת". כפי שפורט בהרחבה בהחלטה מיום 11.4.19, התובעים כאן הם חליפיהם של חלק מהתובעים שם ולכן, פסה"ד מחייב גם אותם.

117. ברי אם כן, כי הסכמות הצדדים לפסה"ד של כב' המפקחת על רישום המקרקעין, נועדו לשמר את צביונה של הגינה המשותפת כרכוש משותף שאינו בעל צביון פרטי, ולמנוע מצב בו אותו רכוש משותף ישמש כחנייה פרטית של הנתבעים או ישמש אותם באופן בלעדי לכל צורך אחר.

118. משהוגדרו חלקי החצר המשמשים את כלל בעלי הדירות (הגינה המשותפת), יש לבחון האם השימוש הנעשה ע"י הנתבעים בשטחים אלו, הינו שימוש בלעדי שאינו מאפשר שימוש דומה ע"י התובעים וכי לא מדובר בשימוש סביר של דייר ברכוש משותף. ר' סעיף 31 לחוק המקרקעין; ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, כ"ח 1 עמ' 645, וכן בהמ' 163/81 בודנוף נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד לה(4) 277. במקרה ויקבע כי השימוש הוא בלעדי כאמור, הרי שהתובעים יהיו זכאים לדמי שימוש בגין שימוש הנתבעים בחלקים אלו בלבד, וזאת בהתאם לחלקם היחסי של התובעים ברכוש המשותף.

119. מחומר הראיות שהוגש לתיק ומהתרשמותי הישירה מהעדויות שנשמעו בפניי, הגעתי למסקנה כי אכן הנתבעים עשו שימוש בלעדי בגינה המשותפת שאמורה לשמש את כלל הדיירים ומנעו שימוש דומה מהתובעים ומהדיירים הקודמים, וכי הם רואים בשטחים אלו כשטחים שלהם.

120. תחילה יובהר כי הנתבעים לא קיימו את הוראות פסה"ד של כב' המפקחת על רישום המקרקעין במלואן. שער הכניסה מרחוב לאה נותר רחב בהרבה מ- 2 מטר ולא הוקטן כנדרש. מדובר בשער המשמש אך ורק את הנתבעים, בין היתר, מאחר שלנתבעים בלבד יש את הקוד לפתיחתו. משטח הבטון אומנם הוקטן, אך לא לרוחב המוסכם של 2 מ' ובמקום שהוסר המשטח מבטון, לא נשתל דשא במפלס של הדשא הקיים, אלא נבנה מעין דק או מדרגות עץ.

121. כך ציינה השמאית מטעם התובעים את הבנייה שנותרה בניגוד לפסה"ד:

"הערה: מביקורי בנכס עולה כי לא צומצם שביל הגישה לדירה בקומת הקרקע ולא הוסרה הרחבה המשמשת כחניה. בשטח המסומן בוורוד בו אמורה להיות מותקנת גדר הותקן שער חשמלי המשמש את דירת הנתבעים כחנייה או לחילופין כגישה לדירתם, בניגוד לצו הרישום."

122. המומחית אף נחקרה אודות קיום פסה"ד ושימוש הנתבעים בחצר המשותפת:

"ש. מישהו מנע ממך לגשת לחלק הזה, עצר בעדך במהלך ביקורך?

ת.    לא היה אף אחד כשביקרתי ואף אחד לא מנע ממני, אבל היה ניכר שהשימוש, הכל מופיע גם בתמונות, נעשה ע"י משפחה אחת.

ש.   אבל לא נימנע ממך וגם לא ראית שמונעים, מישהו מטעם הנתבעים מנע ממך או מכל אחד אחד שימוש בחצר המשותפת בזמן ביקורך?

ת.    לא, רק השער הקדמי היה נעול.

ש.   אמרת שפסה"ד לא קוים, מה לא קוים בו?

ת.    אמרתי. לחזור?

ש.   כן.

ת.    פסה"ד אמר שצריך להרוס את הבטונדה שמשמשת חנייה ולעשות עליה דשא, בפועל בעמוד 9, אני מראה את חוות הדעת הצבעונית שלי. היה אמור להיסגר באבן והיה אמור להישאר שער גישה לכולם. השביל היה אמור להיות 2 מטרים ולא כמו שהוא כרגע, כמו שרואים אותו בתמונה.

ש.   את מדברת על החנייה ועל שביל הגישה?

ת.    ועל השער. זה כתוב בחוות הדעת שלי. היו עוד מתקנים על השטח של החצר, הייתה שם טרמפולינה, מחסן, כל מיני דברים כאלה. זה מופיע בעמוד 10."

(ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 החל מעמ' 8, ש 30 עד עמ' 9 ש' 9).

123. גם הנתבע נחקר אודות קיום פסה"ד והודה כי אכן לא ביצע את הוראות פסה"ד במלואן. הנתבע טען כי הסיר את משטח הבטון, אך השביל שנותר אינו ברוחב של 2 מ' אלא רחב יותר (לטענתו של הנתבע כ- 2.40 מ' בעוד שהתובעים טוענים לרוחב גדול יותר). לטענתו, במקום שבו הוסר הבטון, הנתבע התקין מדרגות מעץ. תחילה טען הנתבע כי הסיבה לאי הקטנת השביל כנדרש הייתה קיומה של צנרת, לאחר מכן תירץ זאת בהפרש הגבהים שקיים בין המשטח לדשא ולבסוף טען, כי מדובר בטעות אנוש של הקבלן שביצע את העבודה. ברם, מחקירתו של הנתבע עולה כי הצנרת הייתה קיימת עוד בטרם מתן פסה"ד. גם הפרש הגובה היה ידוע לצדדים עוד בטרם מתן פסה"ד, כעולה מהציטוטים שלעיל. אשר לטעות של הקבלן, הרי שזו טענה שנטענה לראשונה בחקירת הנתבע ולא נתמכה בתצהיר של אותו קבלן, מה גם שאין בה בכדי להצדיק סטייה מפסה"ד שניתן. לשאלה מדוע לאחר גילוי הטעות לא תיקן אותה, השיב הנתבע כי: "כי הכל קיים כבר למעשה" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 עמ' 21-22) .

124. אשר לשער הכניסה מרחוב לאה, הנתבע טען תחילה בחקירתו כי מדובר בגדר ושער וכי בכך הוא עמד בהוראות פסה"ד. בהמשך חקירתו התגלה כי מדובר בשער רחב בהרבה, אותו הוא מכנה כ"גדר" וכי הוא היחידי שיש לו את הקוד לפתיחת השער (הוא ושכן מבניין אחר) וכי הוא מכניס דרך שער זה את אופנוע הים שלו ומחנה אותו על שביל הגישה. עוד התברר כי מדובר באותו שער שהיה קיים עוד בטרם מתן פסה"ד וכי הנתבע לא שינה דבר לאחר מתן פסה"ד:

"ש. אתה בנית שער שאתה קורא לזה גדר?

ת.    מה שהוסכם עם המפקחת, זה נבנה לפני שהתחילו הדיונים. היא אמרה שאין טעם.

ש.   לביהמ"ש, השער בעמוד 9 לחוות הדעת של השמאית, לו אתה קורא "גדר זזה" מתי הקמת אותו?

ת.    ב-2010.

ש.   לביהמ"ש, זאת אומרת לפני פסה"ד ובעקבות פסה"ד לא שינית את השער הזה?

ת.    המפקחת אמרה שהוא נשאר כמו שהוא, בהסכם הפשרה.

ש.   לביהמ"ש, בסעיף 5 כתוב מה לעשות עם השער. לא שינית שום דבר בשערים בעקבות פסה"ד הזה?

ת.    לא. השער סגור".

(ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 החל מעמ' 22 ש' 30 עד עמ' 25 ש 6).

125. יוצא איפה, כי הנתבעים הותירו את שער הכניסה כפי שהיה עוד לפני מתן פסה"ד וכן לא הצרו את משטח הבטון באופן שיוותר שביל של 2 מ' בלבד. הנתבעים אף לא שתלו בשטחים בהם משטח הבטון הוסר, דשא במפלס הגינה, אלא בנו משטח או מדרגות מעץ, המרחיב למעשה את משטח הבטון שנותר. בפועל, הכניסה מרחוב לאה משמשת רק את הנתבעים והמשטח שנותר משמש אותם להחניית רכבם או אופנוע הים שלהם. כתוצאה מכך, מתקבל הרושם שכל שטח החצר (לרבות חלקי הגינה המשותפת) הנמצא בחזית דירתם, משמש אך ורק את הנתבעים, וכי אין לראות בשימוש זה כשימוש סביר של דייר ברכוש המשותף אלא בשימוש בלעדי שלו.

126. מעיון בתמונות שבחוות הדעת ובתמונות שצורפו כנספח 14 לתצהיר התובע, מתקבל הרושם כי הנתבעים לא הסתפקו בכך שניכסו לעצמם את הגינה המשותפת הנמצאת בחזית דירתם (מצד רחוב לאה) באמצעות השער ומשטחי הבטון שלא הוסרו כנדרש. הנתבעים הגדילו לעשות כאשר גם בהמשכה של הגינה המשותפת, שמו הנתבעים מחסן פלסטיק גדול וכן טרמפולינה גדולת מימדים, באופן שלא הותיר שטח לשימוש אחר של יתר בעלי הדירות:

"ש. מה השימוש שאתה עושה בחצר הבית כפי שרואים בתמונות, החצר שצמודה למשטח הבטון, יש לך שם מחסן, זה נכון?

ת.    מחסן יש לי עם היתר מעיריית חיפה, מחסן נייד של כתר.

ש.   היתר מהעירייה?

ת.    היתר מעיריית חיפה להציב מחסן של כתר נייד.

ש.   הצגת את ההיתר לתיק, לא ראיתי. הצבת עוד מתקנים בחצר, מחסן, טרמפולינה וריהוט גן?

ת.    ריהוט גן יש על משטח הבטון, טרמפולינה לא קיימת למעלה מכמה שנים טובות.

ש.   הייתה טרמפולינה?

ת.    בעבר. זה מתקן נייד, הזיזו אותו מצד ימין לשמאל, הוא לא קבוע עובדה שהוא לא נמצא שם.

ש.   לביהמ"ש, מה הקוטר של הטרמפולינה?

ת.    מה הרוחב? אני מאמין כ-2.50 מטר משהו כזה, לילדים שישחקו.

ש.   לביהמ"ש, ומה שטח המחסן, אתה יודע להגיד?

ת.    רוחב 70 אני מאמין ואורך סביב ה-1.20 מטר. פלוס מינוס.

ש.   לביהמ"ש, תסכים איתי שבתמונה בעמוד 10 לחוות הדעת של השמאית, הציוד שלך תופס די הרבה מקום משטח הגינה, לא נשאר כבר מקום?

ת.    אני מזמין את ביהמ"ש לסיור ולראות שיש מקום.

ש.   לביהמ"ש, זה לא רלוונטי שאבוא עכשיו כי הייתי צריכה להגיע כשיש שם טרמפולינה, מחסן וריהוט גינה. אני רואה שיש שטח צר של דשא שנשאר פנוי?

ת.    הטרמפולינה זזה.

ש.   לביהמ"ש, אבל בסוף השטח של הדשא שנשאר הוא צר?

ת.    נשאר 2 מטר, המחסן עומד במקום פינתי שאין מה לעשות שם. אין שם כלום למעשה, היה עומד שם דקל פעם."

(ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 החל מעמ' 26, ש' 32 עד עמ' 27 ש' 19).

127. בנוסף, במקום שנועד לאפשר גישה לאזורים אלו של הגינה המשותפת למי שנכנס לבניין מרחוב חנה, שתלו הנתבעים עץ אשר מונע כניסה חופשית ונוחה לאזורים אלו. בכך הנתבעים למעשה תחמו את מרבית שטח הגינה המשותפת, ובכך ביססו את השימוש הבלעדי שעשו בשטח זה. גם אם אקבל את הטענה כי שתילת העץ נועדה לנוי בלבד וכי אין בעץ זה בכדי למנוע גישה לגינה המשותפת באופן מוחלט, הרי שעצם נטיעת העץ על דעת עצמם וללא קבלת הסכמת יתר בעלי הדירות או של התובעים, מלמדת אף היא על כך שהנתבעים רואים ונוהגים בשטח הגינה המשותפת כשלהם.

128. אומנם, הטרמפולינה הוסרה לאחר הגשת התביעה, אולם כעולה מהתמונה שבחוות דעת השמאית, היא תפסה שטח גדול בטרם הסרתה. הצבת הטרמפולינה ביחד עם המחסן בחלקה השני של הגינה המשותפת, מהווה למעשה השתלטות גם על צד זה.

129. לכך יש להוסיף, כי מעדות הנתבע ומעדות התובע עולה כי הנתבעים הם אלו אשר מטפלים בגינה המשותפת ואת הציוד לטיפול בדשא, מאחסנים הנתבעים במחסן המצוי ברכוש המשותף ואשר המפתחות שלו נמצאים אצלם בלבד. (ר' עדות התובע בפרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 עמ' 13 ש' 29 עד עמ' 14 ש' 13 וכן מעמ' 15 ש' 18 עד עמ' 16 ש' 4 וכן ראה עדות הנתבע בעמ' 28, ש' 6-18). גם עובדה זו מלמדת כי הנתבעים ראו בכלל שטח החצר, לרבות הגינה המשותפת, כשטח המשמש אותם באופן בלעדי.

130. המסקנה האמורה מתחזקת למקרא תמלולי ההקלטות שצורפו לתצהיר התובע ומהם עולה בבירור כי הנתבעים ראו בשטחים שאמורים להיות משותפים, כשטחים המשמשים אותם בלבד ובהתנהגותם, מנעו שימוש דומה מיתר בעלי הדירות. ראה למשל תמלול ההקלטה מיום 3.4.18 (חלק ממוצג 15 למוצגי התובעים), ממנו עולה כי התנהל ויכוח בין התובעים לנתבעים באשר למיקום של בלוני הגז. בסוף ההקלטה הנתבע מבהיר כי מדובר בגינה שלו:

"איציק: אני מצלם את הגינה שלי פה.

  איה: זה לא הגינה שלך.

  יגאל: אוי נו באמת (לא ברור).

  איציק: זה שלי.

  איה: זה של (לא ברור).

  איציק: זה שלי. אין מה לדבר איתי, אתה לא תשים את הבלונים פה וזה הכל."

131. התנהלותם הכוחנית של הנתבעים ושל הנתבע בפרט, נלמדת גם מתצהירו של מר אדיר צביקה. עדותו של מר אדיר נמצאה מהימנה ולא נסתרה כלל בחקירתו הנגדית. גם התובע הבהיר כי לא ניסה תכופות לעשות שימוש ברכוש המשותף עליו השתלטו הנתבעים, אולם זאת כתוצאה מהתנהלותם של הנתבעים שלא אפשרה לפנות אליהם בבקשה כלשהי, בשל התלהמותם (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20, עמ' 14 ש' 6-21, עמ' 17 ש' 5-13 ועמ' 19 ש' 6-12).

132. נוכח כלל האמור, הגעתי למסקנה כי הנתבעים ניכסו לעצמם את השטחים המשותפים שאמורים לשמש את כלל הדיירים וזאת, עוד בטרם רכשו את יתר הדירות שבבניין, מלבד הדירות של התובעים. הנתבעים עשו שימוש בלעדי בגינה המשותפת וזאת בניגוד להסכמות הצדדים בפני כב' המפקחת ולפסה"ד אשר נתן תוקף להסכם הפשרה שבין הצדדים, ובניגוד להוראות הדין באשר לזכות השימוש ברכוש משותף .

133. כפי שפורט לעיל, הסכמות הצדדים בפני כב' המפקחת משמען, כי הבנייה אשר נבנתה ע"י הנתבעים והכוללת הגבהת חלקים מהגינה וריצופם, באופן שישמשו כמרפסת לדירת הנתבעים, תותר לשימוש ייחודי של הנתבעים ללא צורך בתשלום דמי שימוש. זאת למדים גם מהרישא להסכמת הצדדים בפני כב' המפקחת על רישום המקרקעין, שזו לשונה: "מבלי שצד מהצדדים מודה בטענות הצד שכנגד, ולסילוק מלא ומוחלט של טענותיהם ההדדיות של הצדדים, בכל דבר ועניין הקשור לבניית הנתבעים בתחומי הבית המשותף שברח' חנה פינת רח' לאה בחיפה, מסכימים הצדדים כדלקמן..." (ה.ש. הח"מ).

134. ברי כי הסכמה זו משמעה, כי התובעים נשוא פסה"ד של כב' המפקחת (והתובעים כאן כחליפיהם), וויתרו על כל דבר ועניין ו/או כל טענה הקשורה לבניית הנתבעים בתחומי הבית המשותף, לרבות דרישה לתשלום דמי שימוש בגין השימוש הבלעדי של הנתבעים בחלקים אלו , למעט באשר לכלל שטחי הגינה המשותפת כפי שהוגדרה לעיל. מכאן, ששימוש הנתבעים בחלקים אלו כגון הצבת ריהוט גן במרפסת, נעשה על ידם כדין. זאת, להבדיל מהשטחים אשר ביקשו הצדדים להותירם לשימוש כלל הדיירים, היינו הגינה המשותפת.

135. אי לכך, זכאותם של התובעים לדמי שימוש הינה בגין השימוש בשטחי הגינה המשותפת, ולא בגין השימוש בחלקים שהוסכם כי יוכלו להיות בשימושם הייחודי של הנתבעים.

136. בפועל, הנתבעים כאמור השתלטו על כלל שטח החצר, לרבות חלקי הגינה המשותפת, ועשו בכלל שטחה שימוש ייחודי שאינו מאפשר שימוש דומה ע"י התובעים.

137. בנסיבות אלו, בהן התברר כי הנתבעים השתלטו על כל שטח הגינה המשותפת ועשו בה שימוש ייחודי ללא הסכמת התובעים או בעלי הדירות הקודמים, עומדת לתובעים עילת תביעה מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 והם זכאים לדמי שימוש בהתאם לחלקם ברכוש המשותף. (ראה ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 וכן ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נגד בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4) 522 וע"א 588/87 אליעזר כהן נגד צבי שמש, פ"ד מה(5) 297).

138. קביעה זו סופית וגוברת על האמור בהחלטת הביניים מיום 11.4.19, אשר ניתנה ביחס להפרת פסה"ד של כב' המפקחת. מעת שהוכח בפני לאחר שמיעת הראיות בתיק, כי הנתבעים השתלטו על כלל שטח הגינה המשותפת, הרי שזכאותם של התובעים לדמי שימוש הינה בגין כלל שטח הגינה המשותפת ולא רק על החלקים שלא הוסרו בהתאם לפסה"ד.

139. השמאית מטעם התובעים העריכה את דמי השימוש בכל שטח החצר, ללא אבחנה בין החלקים המשמשים את הנתבעים בלבד, בהתאם להסכמות הצדדים בפני כב' המפקחת, לבין אלו שטחי הגינה המשותפת שאמורה לשמש את כלל הדיירים. הנתבעים לא הציגו חוות דעת נגדית וכפי שפורט לעיל, ביהמ"ש מוסמך לקבל רק מקצת חוות הדעת שהוגשה.

140. מעיון בתמונות של חוות הדעת ושצורפו לתיק מעלה כי החלקים המשמשים את הנתבעים בלבד (המרפסת והשביל לדירתם שאמור להיות ברוחב של 2 מ'), מהווים כ- 25% משטח החצר ואילו שטח הגינה המשותפת, מהווה כ- 75% משטח החצר.

141. השמאית מטעם התובעים קבעה כי שטח החצר הינו 250 מ"ר, שהינו אקוויולנט ל- 50 מ"ר בנוי. דמי השימוש לכל מ"ר בנוי הינם 45 ₪ ולכן, דמי השימוש עבור כל שטח החצר מסתכמים בסך של 2,250 ₪ לחודש. מאחר וכאמור, שטח הגינה המשותפת מהווה כ- 75% מהחצר, הנני מעמידה את דמי השימוש בגין שטחים אלו , על סך של 1,688 ₪ לחודש.

142. אשר לחלקם של התובעים ברכוש המשותף, הרי שעיון בחוות הדעת ובכתב התביעה וסיכומי התובעים מעלה, כי בעוד שהתובעים תבעו יחדיו סעד לתשלום דמי שימוש בגין החצר, בפועל (ויתכן שבשוגג) הסכום הנתבע משקף את חלקו היחסי של התובע בלבד ברכוש המשותף (79/332) ולא את חלקה היחסי של התובעת (53/332).

הלכה היא כי בית המשפט רשאי להעניק סעד שלא התבקש בכתב התביעה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: הראשון הוא שהצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות השנויות במחלוקת מחייבים את מתן הסעד; השני הוא שמדובר בסעד הנובע ישירות מהסעד שהתבקש; השלישי הוא שכל העובדות הדרושות להכרעה בוררו וכעת מונחות לפני בית המשפט כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד שאין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ראו: ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין (20.3.2008); ע"א 69/98 נהאד מחמד אסעד מחאג'נה נ' לביבה מחאג'נה, (8.6.2005) וכן ע"א 8570/09 סמירה חגולי נ' עירית ראשון לציון (15.3.11)).

במקרה דנן, אין מחלוקת כי התובעים יחדיו עתרו למתן סעד לתשלום דמי שימוש בחצר. סוגיית הזכאות של התובעים לקבלת דמי השימוש נידונה והוכרעה כאמור לעיל והם נמצאו ככאלו אשר זכאים לקבלת דמי שימוש. אין גם מחלוקת באשר לחלקה היחסי של התובעת ברכוש המשותף (53/332), וכאמור לעיל, דמי השימוש עבור שטח הגינה המשותפת המהווה כ- 75% מהחצר, מסתכם בסך של 1,688 ₪ לחודש. משכך, שיקולי הצדק והנסיבות הספציפיות שפורטו לעיל, מצדיקים מתן סעד לתשלום דמי שימוש גם עבור חלקה היחסי של התובעת בגינה המשותפת ולא רק עבור חלקו היחסי של התובע. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהנתבעים לא העלו כל טענה בעניין, סך הפיצוי הנפסק בפסק הדין אינו עולה על סכום התביעה וניכר כי מדובר בשגגה ו/או בטעות שבהיסח הדעת, בגינה לא חושבו דמי השימוש המגיעים לתובעת במסגרת כתב התביעה.

143. נוכח האמור, הנני קובעת כי דמי השימוש להם זכאים התובעים הינם כדלקמן: בגין חלקו של התובע ברכוש המשותף, היינו בשיעור של 79/332, התובע זכאי לדמי שימוש חודשיים בסך של 402 ₪.  בגין חלקה של התובעת ברכוש המשותף, היינו בשיעור של 53/332, התובעת זכאית לדמי שימוש חודשיים בסך של 269 ₪.

144. התובעים עתרו לחיוב הנתבעים בדמי שימוש החל מחודש 1/2015. לא ברור מדוע דווקא מחודש זה, אולם ייתכן כי מדובר במועד קבלת החזקה בדירתם. המדובר בתקופה של 37 חודשים ולכן, אני פוסקת כי כי התובע זכאי לדמי שימוש בסך של 14,874 ₪. לסכום זה יש להוסיף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד היום ולהעמידו על סך של 15,490 ₪. כמו כן, אני פוסקת כי התובעת זכאית לדמי שימוש בסך של 9,953 ₪. לסכום זה יש להוסיף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד היום ולהעמידו על סך של 10,365 ₪.

145. בנוסף לדמי השימוש, התובעים טוענים כי יש לחייב את הנתבעים גם בגין ירידת ערך הדירות בשל היותן דירות ללא רכוש משותף ממנו ניתן ליהנות וזאת בסך של 92,000 ₪. אינני מקבלת טענתם זו של התובעים.

146. התובעים לא טענו ולכן גם לא הוכיחו, כי חל שינוי ברכוש המשותף מיום רכישת הדירות על ידם ועד היום. השתלטותם והשימוש הנעשה ע"י הנתבעים כיום ברכוש המשותף, לרבות משטח הבטון, השער, העץ, המחסן והטרמפולינה, הינו אותו שימוש שנעשה על ידם בעת רכישת דירות התובעים. לכן, חזקה כי המחיר בו נרכשו דירות התובעים מגלם בתוכו את המצב הקיים ואת אותה ירידת ערך נטענת. דברים אלו נכונים ביתר שאת לגבי התובעת, אשר רכשה את דירתה כאשר התנהלות הנתבעים הייתה ידועה לה.

147. יתירה מזו, התובעים לא טענו ובוודאי שלא הוכיחו כי ביקשו למכור את דירותיהם ולא הצליחו למכור במחיר המבוקש בשל ירידת הערך. במידה ויבקשו למכור את הדירות בעתיד, הרי שצו המניעה שינתן להלן, מבטל למעשה את השימוש הייחודי שעושים הנתבעים ברכוש המשותף ולכן, גם מבטל את ירידת הערך הנטענת.

148. יוער כי השמאית מטעם התובעים חישבה את תרומת החצר במלואה לדירת הנתבעים, מבלי שהפחיתה את השטחים שיכולים לשמש את הנתבעים בלבד, כעולה מפסה"ד בפני המפקחת.

149. גם טענת התובעים שיש לחייב את הנתבעים בגין ביזיון ביהמ"ש בשל אי קיום פסה"ד, דינה להידחות.

150. כפי שכבר קבעתי בהחלטה מיום 11.4.19, במקרה של אי קיום פס"ד, ישנן שתי אפשרויות פעולה: האחת, הגשת בקשה לפי סע' 6 לפקודת ביזיון בית המשפט והשניה, הגשת תביעה לתשלום פיצוי בגין נזק שנגרם עקב אי קיום פסה"ד. התובעים בחרו בהגשת תביעה זו בגין נזקים שנגרמו להם בעקבות אי קיום פסה"ד ולכן, מנועים הם מלתבוע פיצוי לפי פקודת ביזיון ביהמ"ש.

151. יתירה מזו, בהתאם לסעיף 6(1) לפקודת ביזיון ביהמ"ש, הקנס המוטל מכח סעיף זה הינו לטובת אוצר המדינה בלבד ולא לטובת מי מהצדדים ו/או גורם פרטי כלשהו. הטעם לכך הוא שתכליתו של הסעיף הנ"ל אינו לפתות את מי שנפגע מהפרת פסק הדין אלא להביא לאכיפת פסק הדין ולשמור מפני הפגיעה והביזוי של בית המשפט עצמו  (ר' עש"א 19952-10-15 מועצה מקומית ג'וליס נ' קטיש (18.11.15) והפסיקה העניפה המצוטטת שם). נוכח האמור, התובעים אינם זכאים לתבוע פיצוי מכח פקודת ביזיון ביהמ"ש וגם במידה ויגישו בקשה לפי פקודה זו, הרי שהקנס שיוטל יהא לטובת אוצר המדינה ולא לטובת התובעים.

152. מלבד הסעדים הכספיים, התובעים עותרים בתביעתם למתן צווי עשה ו/או מניעה שונים ביחס לרכוש המשותף.

153. בסיכומיהם עותרים התובעים למתן צו לסילוק יד שיורה לנתבעים לפנות לחלוטין כל מטלטלין או ציוד או תשתית משטחי הרכוש המשותף לרבות המחסן, לאפשר שימוש בשטח האחסון המשותף בחדר המדרגות ולסלק את האשפה הפרטית מהשטח המשותף. כמו כן, מבוקש להצהיר כי גג הממ"ד, שביל הגישה לדירת הנתבעים, החצר ומשטח הבטון שבחזית הבית הפונה לרחוב לאה, הינם שטחים משותפים והסכם הפשרה בפני כב' המפקחת אינו קובע אחרת. עוד מבוקש ליתן צו האוסר על הנתבעים למנוע משאר דיירי הבניין לעשות שימוש ברכוש המשותף וכן צו המורה לנתבעים להימנע מכל פלישה נופת לרכוש המשותף.

154. כאמור, חצר הבית הינה חצר משותפת, אולם ביחס לשימוש בחלקי החצר, הרי שהסכמות הצדדים בפני כבוד המפקחת מלמדים על כוונה כי הנתבעים יוכלו לעשות שימוש ייחודי במדרגות הכניסה לדירתם ובמרפסת שבחזית דירתם ואילו יתר שטחי החצר, היינו הגינה המשותפת כפי שהוגדרה לעיל, ישמשו את כלל הדיירים.

155. אשר לפסק הדין שניתן על ידי כב' המפקחת על רישום המקרקעין, הרי שמדובר בפסק דין חלוט , שריר וקיים. משכך, מותב זה אינו נדרש לשוב וליתן צו עשה ו/או צו לסילוק יד חוזר ונשנה ביחס להוראות שניתנו כבר בפסה"ד הנ"ל. ככל שפסה"ד אינו מבוצע, ניתן לפעול לביצועו בפועל באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. כמו כן, שמורה לתובעים הזכות להגשת בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, ואולם זו יכולה להביא לחיוב של הנתבעים בקנס לטובת אוצר המדינה ולא לטובת התובעים.
156. אשר לשימוש בחלקי הגינה המשותפת, כפי שהוגדרה לעיל, הרי שניתן בזאת צו המורה לנתבעים להימנע מביצוע כל פעולה המונעת מהתובעים גישה לכל חלקי הגינה המשותפת או המונעת מהם לעשות שימוש בחלקים אלו.

157. לא מצאתי כי יש מקום להורות על הסרת המחסן שבגינה המשותפת. אין במחסן זה לכשעצמו, כדי להוות שימוש בלתי סביר או שימוש המונע שימוש סביר דומה ע"י התובעים. עם הסרת הטרמפולינה, נותר שטח רחב בגינה המשותפת בו יכולים התובעים לעשות שימוש, לרבות הצבת מחסן משלהם. יוער בהקשר זה כי בכתב התביעה נדרש סעד לסילוק יד של הטרמפולינה והעץ שבחצר ואולם, הטרמפולינה הוסרה לאחר הגשת התביעה ובמסגרת סיכומי התובעים, נזנחה הבקשה למתן הצו לסילוק יד של העץ הנ"ל.

ג. שימוש הנתבעים ביתר השטחים המשותפים בבניין

טענות התובעים

158. הנתבעים בנו על השטח המשותף ממ"ד, כאשר גג הממ"ד הינו חלק מהרכוש המשותף והוא אמור לשמש בסיס לממ"ד, במידה והתובע ירצה לממש זכותו ולבנות בעתיד ממ"ד לדירתו.

159. על אף האמור, הנתבעים השתלטו על גג הממ"ד. כך למשל, כאשר אחד השכנים מתת חלקה 5 (ד"ר רינות) השתמש זמנית בשטח הגג להרכבת שידה, הנתבעת צעקה עליו שהגג הינו שטח פרטי שלהם והשליכה בפראות חלקים מהשידה מעבר למעקה הגג אל הגינה. מר רינות הגיש תלונה למשטרה.

160. בחודש 11/17 במסגרת שיפוץ שביצעו הנתבעים בדירה בתת חלקה 5 אותה רכשו, הנתבעים השתלטו על גג הממ"ד והשתמשו בו כמרפסת עבורם. בנוסף הם ריצפו את רצפת הגג וחיפו את חזית הבניין,ללא קבלת אישור או היתר, ושינו את תוואי המעקה באופן המאפשר להם לעלות בחופשיות על גג הממ"ד מדירתם. כמו כן הנתבעים השתלטו על שטח אחסון משותף בחדר המדרגות ונעלו אותו לשימושם הבלעדי.

161. יש לחייב את הנתבעים בגין השתלטות על חלקים אלו ברכוש המשותף, בדמי שימוש לתקופה של 3 שנים וחודש וזאת בסך של 777 ₪.

טענות הנתבעים

162. הממ"ד נבנה בשנת 2010 לפי היתר כדין. בעלי הדירות הקודמים החליטו שלא להשתתף בעלויות בניית הממ"ד, באופן שיכסה את עלויות החלקים המשותפים שבממ"ד, לרבות קירותיו החיצוניים, יסודותיו והגג. אותם דיירים סירבו גם להשתתף בעלויות איטום הגג. לכן, אין להם זכות כלשהי הקשורה בשימוש בגג והשימוש בו הותר לנתבעים בלבד.

163. בשנת 2017, כאשר שיפצו הנתבעים את דירה מס' 5, הם אחסנו למשך חודשים ספורים פסולת בניין על גג הממ"ד וזו פונתה מיד לאחר השיפוץ. מאז ועד היום הגג נקי מכל חפץ.

164. אף אם שטח גג הממ"ד מהווה רכוש משותף, הרי שמותר לנתבעים שהינם בעלים של 60% מהרכוש המשותף, להשתמש בו שימוש סביר. התובעים מעולם לא הלינו על שימוש זה שלא גורע מקניינם ולא גורם להם נזק.

165. אשר לארון האחסון, הרי שלפי עדותו של התובע, מאוחסן בארון זה ציוד המשמש את הגינה המשותפת ולכן, מדובר בשימוש סביר ביותר.

166. התובעים בעצמם השתלטו על חדר המדרגות עת פרצו פתח בקיר חדר המדרגות המשותף אל עבר שטח ההצמדה של דירה 4, וכן סיפחו אל דירה מס' 6 חלקים מאותו חדר מדרגות, כחדר נוסף לצורכי נוחיותם.

167. מלבד זאת התובעים אינם נושאים בהוצאות הבית המשותף. הנתבע הוא שמטפל בגינה המשותפת בזמנו הפנוי והנתבעים הם שמשלמים את הוצאות החשמל והמים עבור הרכוש המשותף. הנתבעים אף ריצפו על חשבונם את כל הכניסה לבניין ואת חדר המדרגות והם מטפלים בבעיות הצנרת והביוב. התובעים לא תורמים דבר לתקינות וטיפוח הרכוש המשותף.

הכרעה

168. דין טענות התובעים בעילת תביעה זו להידחות. אכן, גג הממ"ד הינו רכוש משותף. הנתבעים לא הוכיחו כי ביקשו מיתר בעלי הדירות להשתתף בעלויות הקמת החלקים המשותפים בממ"ד ואלו סירבו. גם אם נכונים הדברים, הרי שאין בכך די בכדי להוציא את החלקים המשותפים בממ"ד מהרכוש המשותף, אלא לכל היותר מדובר בטענה המקימה עילת תביעה כספית. הנתבעים בעצמם מודים כי מדובר ברכוש משותף.

169. מאידך, השתלטותם של הנתבעים בגג הממ"ד לא הוכחה בפניי. התובעים הגישו תצהיר של ד"ר רינות אולם תצהיר זה הוצא מהתיק בשל אי התייצבותו של העד לדיון ההוכחות. מהתלונה במשטרה לא ניתן ללמוד דבר אודות הנסיבות הנטענות. אכן, הנתבעים השתמשו בגג בכדי לאחסן פסולת בניין לתקופה שאינה ידועה, אולם לא מדובר בשימוש קבוע שמונע שימוש דומה מהתובעים. מדובר בתקופה מצומצת שאורכה לא ידוע ובכל מקרה, נוכח הסכום הזניח הנטען, לא מצאתי הצדקה לקביעת פיצוי בגין תקופה זו.

170. אשר לארון האחסון, אכן הנתבע הודה כי מדובר בארון המשמש אותו בלבד וכי אחסן בו ציוד לטיפול בגינה שהינו רכושו (ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20 עמ' 28, ש' 15-18). אולם, הפיצוי הנדרש בסעיף זה מבוסס על חוות הדעת השמאית וזו כוללת, חישוב של דמי שימוש עבור השימוש בגג הממ"ד בלבד. החישוב בחוות הדעת אינו כולל דמי שימוש בגין ארון זה. יחד עם זאת אבהיר, כי אכן מדובר ברכוש משותף ועל הנתבעים לאפשר לתובעים לעשות שימוש דומה גם בארון זה.

171. למען הסר ספק, ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להימנע מביצוע כל פעולה המונעת מהתובעים שימוש סביר גם בחדר האחסון ובגג הממ"ד.

172. אשר לטענות הנתבעים באשר לטיפול בלעדי שלהם ברכוש המשותף והוצאותיו, הרי שמדובר בטענה שהועלתה בעלמא ולא גובתה בכל ראיה. הנתבעים לא הציגו אסמכתאות לתשלומים שביצעו בעצמם או לדרישות תשלום שהופנו לתובעים ונדחו. לא נטענה טענה מנומקת ומפורטת של קיזוז מטעם הנתבעים בכתב הגנתם ומכל מקום, מדובר בטענות שאינן בסמכותו העניינית של ביהמ"ש זה, וזאת נוכח האמור בסעיף 72 (א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 .

173. גם טענת הנתבעים כי התובעים ביצעו מצדם פעולות של השתלטות על חלקים מהרכוש המשותף, הינה טענה שלא הוכחה בכל ראייה חיצונית, לרבות תמונות או חוות דעת מקצועית ולכן היא נדחית.

ד. התנכלויות הנתבעים

טענות התובעים

174. התנהלותם הבריונית והשיטתית של הנתבעים כלפי התובע ודיירים אחרים לפני שמכרו את דירותיהם לנתבעים ולתובעת, הביאה לכך שאותם דיירים העדיפו למכור את דירותיהם ולעזוב את הבניין. הנתבעים השליטו אווירה של טרור כלפי התובעים.

175. לדוגמא, סמוך לרכישת הדירה ע"י התובע, נשברה זכוכית בחלון דירתו ושברי הזכוכית נפלו על ספה של הנתבעים שעמדה דרך קבע בחצר המשותפת של הבניין. הנתבעים הזעיקו את התובע מעבודתו, טענו שלא נגרם נזק, אך הגישו לו יעה ומטאטא כדי לנקות את שברי הזכוכית. לאחר שהתובע עזב הנתבעת הזעיקה אותו שוב וטענה שנגרמה שריטה לספה. התובע חשד שלא מדובר בנזק שנגרם מהזכוכית וביקש לראות את הצילומים. הנתבע התרגז וגירש את התובע מהשטח המשותף באלימות רבה, תוך שהוא נצמד אליו, בצעקות ובאיומים שנמשכו גם ברחוב, לאחר שיצא משטח הבניין. למחרת הנתבעים שלחו מכתב דרישה מעורך דינם המציע כי ישולם לנתבעים סך של 7,500 ₪ בגין הנזק לספה.

176. דוגמא נוספת הייתה כאשר ביקש התובע מהנתבעים לאפשר לפועלים שלו להזיז שולחן שלהם שעמד בחצר המשותפת, על מנת שלא ייפגע מעבודות השיפוץ. הנתבעת ניסתה לסחוט אותו וביקשה הצעה עבור הסכמתם להרחקת השולחן. התובע שאל אם 4,000 ₪ יספיקו והיא השיבה בחיוב ואפשרה את הזזת השולחן.

177. באחד הימים הנתבע שהיה בחדר המדרגות עם פטיש ביד, החל להתעמת עם התובע שניסה להתעלם ממנו. הנתבע רץ אחרי התובע, כשהפטיש בידו, נצמד אליו וחסם את דרכו, קילל אותו ואיים עליו. מפגש זה היה פתאומי ולא תועד, אך התובע העיד אודותיו בחקירתו הנגדית. כמו כן, תיעוד לקללות והכפשות של הנתבע ניתן למצוא בהקלטה מיום 4.6.18 וכן בתמלול אסיפת הדיירים שהתקיימה ביום 4.8.14, במסגרתה החלו הנתבעים לצעוק ולטעון לקנונייה של הדיירים נגדם והנתבע אף איים על הדיירים.

178. הנתבעים נהגו לקיים בחצר הבית אירועים לילדיהם עם מוזמנים רבים וזאת מבלי להודיע מראש ולקבל הסכמת יתר הדיירים. מנגד, באחד הימים הנתבעים הזמינו משטרה בשל בכי של תינוקת בדירה מספר 5. לבסוף, אותם דיירים עזבו את הבניין בשל אווירת הטרור שבבניין כתוצאה מהתנהלות הנתבעים.

179. בתצהירו של מר צביקה אדיר הובאו מקרים נוספים של התנכלויות מצד הנתבעים. תצהיר זה לא נסתר.

180. הנתבע טען שמעולם לא דיבר עם התובע באופן קיצוני ואגרסיבי, אולם עיון בתמלולי המפגשים והשיחות מלמד על שלל הקללות, האיומים, ההתנהגות הבוטה והפגיעה באיכות החיים ובהנאה של התובעים מדירתם. נוכח האמור וכן נוכח השתלטות הנתבעים על רכוש התובע והרכוש המשותף, מבוקש לפסוק פיצוי בסך של 60,000 ₪ (20,000 ₪ לכל שנה עד להגשת התביעה).

טענות הנתבעים

181. בהעדר כל עילה משפטית של ממש, התובעים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לסיפור בדים ארוך שאין בו שמץ של אמת ואינו רלבנטי לסעדים הנדרשים.

182. התובע צירף תמלול שיחה שכותרתו "סחיטה" וטען כי הנתבעים ניסו לסחוט ממנו 4,000 ₪, אולם בחקירתו הנגדית התברר כי לא היה ולא נברא.

183. התובע מנסה לתפור תיק לנתבעים. התובע מייצר בכוונת תחילה חיכוכים, כגון במקרה של התכחשות לנזק שנגרם מזכוכית שנפלה מחלון דירתו, ואז מקליט את הנתבעים על מנת לנסות ולתפוס איזשהי אמירה שתשרת אותו בהמשך.

184. התובע טען לאירוע שלא היה, בו הנתבע רץ אחריו עם פטיש, אולם לא הציג אישור על תלונה במשטרה, למרות חומרת האירוע ולמרות שנהג להגיש תלונה על כל דבר.

185. התובעים לא הביאו עדים כלשהם להוכחת טענותיהם, התובעת עצמה לא העידה והשוטר איתו דיבר התובע לא הובא למתן עדות. התובעים גם לא זימנו את האדריכל או את שוכרי דירת התובעת או דיירים אחרים. לכן, יש לדחות טענות התובעים או את תביעתם לקבלת פיצוי עבר עוגמת נפש.

הכרעה

186. לאחר שעיינתי בכלל הראיות שבתיק ובתמלולי ההקלטות שצורפו לתצהיר התובע ולאחר שהתרשמתי ישירות מהעדויות שנשמעו שבפניי, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את טענות התובעים בעניין זה ולקבוע פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים מהתנהלות הנתבעים.

187. מכל האמור עד כה מתקבל הרושם הברור כי הנתבעים ראו ברכוש המשותף בבניין כרכוש שלהם והתנהלו כמי שזכאים לעשות בו ככל העולה על רוחם, ללא צורך בקבלת הסכמת יתר הדיירים ובכללם התובעים. הנתבעים השתלטו על מרבית הרכוש המשותף בבניין, המשיכו להתקין מתקנים על גג המוצמד לדירת התובע, גם לאחר הבעת התנגדותו וביצעו עבודות ברכוש המשותף מבלי שקיבלו הסכמה מיתר בעלי הדירות. התנהלותם זו התעצמה לאחר שרכשו את יתר הדירות בבניין וגם אז לא שעו להתנגדויות התובעים למעשיהם.

188. מעיון בתמלולי המפגשים והשיחות אכן עולה כי הנתבעים נוהגים להשתמש בשפה בוטה, בגידופים ואיומים, בכל מקרה בו התנגדו לדברי התובעים או שאר הדיירים. הדברים עולים בבירור גם מתצהירו של מר צביקה אדיר שלא נסתר, שם הבהיר כי הנתבעים ראו בבית המשותף כבית שלהם, השתלטו על הרכוש המשותף והאווירה בבניין הייתה עכורה ורצופה הטרדות, איומים וגידופים מצידם של הנתבעים כלפי יתר דיירי הבניין.

189. התנהלות שכזו הביאה את התובעים להימנע מעימותים עם הנתבעים ואף לאי עמידה מצידם על השימוש ברכוש המשותף, כפי העולה מעדות התובע:

"ש. לביהמ"ש, מה ההתייחסות שלך למצב הזה?

ת.    הוא מטפח מה שהוא רוצה לטפח, איך שהוא רוצה. יש אזורים אחרים שהם פח האשפה שלו שהוא זורק שם דברם באופן קבוע, יש אזורים ליד הדירה שלו שהוא מטפח, אנחנו ניסינו להקים וועד והוא פיצץ את הישיבה בגלל שדיברנו על זה שנביא גנן והוא אמר "אף  אחד לא נוגע לי בדשא, אל תתעסקו איתי" פיצץ ישיבה והלך. מה שמונע ממני לגשת ולהשתזף שם, זה שבדרך כלל זה מסתכם בצעקות וזו ההתנהגות, זה דברים שקשה להראות במסמכים אבל זו הדירה. אחרי שנים לא הייתה לי ברירה, זה ברור מהחומר, אלא להגיש תביעה. לא משטרה ולא פס"ד שום דבר לא עוזר.

ש.   לביהמ"ש, נניח שלא היה מתקן על הגינה, וכל פעם שהיית רוצה לשבת שם זה היה מסתיים בצעקות, מה היה צריך לעשות מבחינתך, היה פעם הליכים ביניכם, הגעתם לרמה של תלונות במשטרה של פנייה לביהמ"ש?

ת.    אני הגשתי תלונה על איומים, צרחות ואיומים משהו כזה. הוא עשה לי נזק למצלמות, מישהו אחר הגיש תלונה על תקיפה ואיומים, מישהו הגיש תלונה על היזק לרכוש במזיד. זה אנשים שונים, אני שומע את זה, גם על בעלי מקצוע הוא צורח אני שומע את זה. הם הסבירו לי שאני לא רצוי שם, שזה בניין שלהם, דירה שלהם, הכל שלהם, זה לא רק אני זה גם אחרים וזה שיטתי במשך שנים.

...

ש.   ביקשת אי פעם מהנתבעים, ממישהו אחר להניח מחסן בשטח החצר המשותפת?

ת.    אני אישית לא.

ש.   מי כן?

ת.    לא יודע אם מישהו ביקש.

ש.   אחותך ביקשה משהו כזה?

ת.    לא. אבל זה לא דינמיקה של אדם נורמטיבי שאפשר לדבר אליו, מהיום הראשון שפגשתי את הבנאדם הזה נעניתי בצרחות ואיומים, מהיום הראשון. מאז קרו דברים, אני לא יכול סתם לגשת. זה לא משהו נורמטיבי "למה לא ביקשת", אני חושב שזה ברור מהחומר, אין התנהלות איתו.

...

ש.   האם רצית לעשות אירוע בחצר המשותפת ונתקלת בהתנגדות גורפת?

ת.    אין פה דיאלוג.

ש.   כלומר לא ביקשת ולא סורבת?

ת.    לא ביקשתי דבר כזה, וגם לא הייתי מבקש לאור ההתנהגות בעבר של הנתבעים.

ש.   אז למעשה מה שאני יכול לסכם מתשובותיך עד עכשיו, זה שאף פעם לא ביקשת לעשות שום שימוש בשטח החצר המשותפת ולכן גם מעולם לא סורבת נכון?

ת.    לא נכון.

(ר' פרוטוקול הדיון מיום 17.11.20, עמ' 14 ש' 6-21, עמ' 17 ש' 5-13 ועמ' 19 ש' 6-12).

190. נוכח כלל האמור הנני קובעת כי על הנתבעים לפצות את התובעים בגין עוגמת הנפש והעדר ההנאה מדירתם. אני מעריכה את הפיצוי בגין רכיב זה בסך של 12,000 ₪ עבור כל אחד מהתובעים ובסך הכל 24,000 ₪.

סוף דבר

191. אשר על כן, הנני מורה כי על הנתבעים לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

• דמי שימוש בסך 11,810 ₪ בגין השימוש בגג הצמוד לדירת התובע.
• דמי שימוש בסך 15,490 ₪ בגין השימוש הבלעדי בגינה המשותפת.
• פיצוי בסך של 12,000 ₪ בגין עוגמת הנפש.

סה"כ – 39,300 ₪.

192. כמו כן, הנני מורה כי על הנתבעים לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

• דמי שימוש בסך של 10,365 ₪ בגין השימוש הבלעדי בגינה המשותפת.
• פיצוי בסך של 12,000 ₪ בגין עוגמת הנפש.

סה"כ – 22,365 ₪.

193. ניתנים בזאת הצווים כדלקמן:

• צו עשה המורה לנתבעים להסיר את כלל המתקנים, שהותקנו על ידם או השייכים לדירותיהם, מהגג המוצמד לדירת התובע, דירה מס' 6, וזאת תוך 90 יום ממועד המצאת פסק דין זה לידי הנתבעים. ככל שהנתבעים לא יעשו כן, תוך המועד הנ"ל, התובעים רשאים לפנות ללשכת ההוצאה לפועל לשם ביצוע צו העשה, ללא צורך במתן החלטה שיפוטית נוספת.

כמו כן, ניתן בזאת צו המורה לנתבעים להימנע מהצבת מתקנים או כל דבר אחר, על הגג המוצמד לדירת התובע.

• צו המורה לנתבעים להימנע מביצוע כל פעולה המונעת מהתובעים גישה לכל חלקי הגינה המשותפת, כפי שהוגדרה בפסק דין זה, או המונעת מהם לעשות שימוש סביר בחלקים אלו.

• צו המורה לנתבעים להימנע מביצוע כל פעולה המונעת מהתובעים שימוש סביר בחדר האחסון ובגג הממ"ד, כמפורט בגוף פסק הדין.

יצויין כי הצווים שהתבקשו על ידי התובעים, נוסחו רובם ככולם, באופן גורף וכוללני. ברם, צווי בית המשפט אינם תחליף לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, ובפרט להוראות הנוגעות לשימוש הסביר של הדיירים ברכוש המשותף, ולחובתו של הדייר לפעול בהתאם לחוק זה. לאור האמור הצווים שניתנו במסגרת פסק הדין הינן ממוקדים ומתייחסים לשטחים הספציפים שנידונו בפניו ושלגביהם נטענה טענה בדבר שימוש בלעדי ע"י הנתבעים.

נוכח מתן הצווים כאמור, וההכרעה במחלוקות בין הצדדים במסגרת פסק הדין ופסיקת הפיצויים ברכיבים השונים, אינני רואה לנכון ליתן צווים נוספים.

להשלמת התמונה יוער כי ככל שהתובעים יוטרדו על ידי הנתבעים, הרי שפתוחה בפניהם הדרך לנקוט בכל הליך מתאים על פי דין, לרבות בהגשת בקשה למתן צו למניעת הטרדה מאיימת.

194. בנוסף, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 11,000 ₪ כולל מע"מ, וכן הוצאות משפט בסך כולל של 5,000 ₪. סכום זה כולל תשלום מופחת של האגרה (נוכח הפער שבין סכום התביעה לסכום שנפסק בפסה"ד), אגרות נוספות ששולמו ע"י התובעים, עלויות התמלולים ושכר עדותה של השמאית מטעם התובעים. ככל שתוצג בפני ב"כ הנתבעים אסמכתא בגין עלות שכר טרחת השמאית, הרי שעל הנתבעים יהיה לשלמה בנוסף לסכום שנקבע לעיל.

ניתן היום, ה' ניסן תשפ"א, 18 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.