עזר נ' מאיר

לפניי תביעה כספית שעילתה עשיית עושר ולא במשפט.

רקע ועובדות רלוונטיות:                                                                  

1. הצדדים הם בעלי זכויות בבית משותף, בניין מגורים בן ארבע קומות (שלוש קומות הבנויות מעל קומת קרקע) ברחוב עמישב 60 בתל אביב, המצוי במקרקעין הידועים כגוש 6163 חלקה 152. התובעים הם בעלי זכויות בדירה המצויה בקומה הראשונה בבניין (להלן: "דירת התובעים"). הנתבע הוא בעל זכויות בדירה המצויה בקומת הקרקע בבניין (להלן: "דירת הנתבע" או "הדירה"). דירת הנתבע ממוקמת מתחת לדירת התובעים.
2. בשנת 2008 ניתן לתובעים – לבקשתם – היתר להרחבת דירתם בדרך של הוספת שני חדרים, ממ"ד וחדרי שירות (היתר הבנייה מצורף כנספח ב' לתצהיר התובע) (להלן: "הרחבת דירת התובעים" או "ההרחבה)". ביצוע ההרחבה בהתאם לתנאי ההיתר כלל הנחת תשתית בקומת הקרקע (מתחת לשטח ההרחבה) הכוללת קירות, ממ"ד ובניית קירות מעטפת בקומת הקרקע (להלן: "תוספת הבנייה בקומת הקרקע" או "תוספת הבנייה"). כתנאי למתן היתר הבניה, נדרשו התובעים לבצע את תוספת הבנייה בקומת הקרקע בד בבד עם ביצוע הרחבת דירתם (סעיף 2 לנספח ב' לתצהיר התובע).
3. התובעים ביצעו את הבנייה בשנת 2008, כאשר בשנת 2010, לדרישת הרשות המקומית, השלימו התובעים את בניית קירות המעטפת של תוספת הבנייה בקומת הקרקע.
4. בשנת 2013, כחמש שנים לאחר שהשלימו התובעים את בניית ההרחבה (וכשלוש שנים לאחר שהשלימו את מעטפת תוספת הבנייה), רכש הנתבע את דירתו מבעלי הזכויות הקודמים בה (להלן: "בעלי הזכויות הקודמים").

תמצית טענות הצדדים:

5. לטענת התובעים, הנתבע ביצע בנייה בדירתו ובמסגרתה סיפח את תוספת הבנייה בקומת הקרקע שנבנתה על ידם. הנתבע עשה שימוש בשלד תוספת הבנייה שנבנתה על ידם וכללה תקרה, עמודים, פלטות, קירות יסוד וקירות ממ"ד (סעיף 6 לכתב התביעה). תוספת הבנייה בקומת הקרקע כללה השלמת עבודות טיח חיצוני, לרבות הכנת פתחי חלונות בקירות המעטפת וזאת לצורך שמירה על חזית אחידה של הבניין. לטענתם, הנתבע התקין חלונות בפתחים שהוכנו על ידם וביצע עבודות גמר בשטח תוספת הבנייה. על כן, לשיטת התובעים על הנתבע להשיב להם סך של 128,232 ש"ח בגין "השימוש שעשה בשלד שבנו התובעים לצורך הרחבת דירתו" (סעיף 7 לכתב התביעה).
6. הנתבע טען מנגד, בין היתר, כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. לטענתו, עילת התביעה נולדה בעת הקמת תוספת הבנייה בקומת הקרקע בשנת 2008. עוד טען כי היה על התובעים לדרוש את תמורת תוספת הבנייה בקומת הקרקע מבעלי הזכויות הקודמים בדירת הנתבע (סעיף 47 לכתב ההגנה). בנוסף, הנתבע טען כי יש למחוק את התביעה מחמת העדר עילה ובשל שימוש לרעה בהליכי משפט.

לגופם של דברים, טען הנתבע, בין היתר, כי הוא רכש את דירתו מבעלי הזכויות הקודמים בתמורה מלאה ותוך הסתמכות על כך שתוספת הבנייה מהווה חלק בלתי נפרד מהדירה ולאחר שהוצג לו, על ידי בעלי הזכויות הקודמים, כי הדירה נקייה מכל זכות של צד שלישי וכי במועד בו נמכרה לו הדירה תוספת הבנייה נכללה במחיר השבחת הדירה. לטענתו, התובעים ביקשו את התשלום לא אחת ממוכרי הדירה, אולם אלו סירבו לשלם בטענה כי לא השתמשו בתוספת ואף התנגדו להקמתה (סעיף 48 לכתב ההגנה). תוספת הבנייה בקומת הקרקע נעשתה על ידי התובעים לשם קידום אינטרס עצמי שלהם ועל כן, בהתאם לדין החל, הם אינם זכאים להשבת התשלום שהוצא על ידם. לבסוף, טען הנתבע כי עלויות הקמת תוספת הבנייה בקומת הקרקע לתובעים היו נמוכות מהסכום הנתבע על ידם בהליך זה. לחלופין, הוא טען כי ככל שיקבע שעליו לשלם לתובעים בגין תוספת הבנייה בקומת הקרקע, אזי יש לקזז, מכל סכום שיחויב בו, סך של 84,000 ש"ח בגין שימוש שעשו התובעים, החל משנת 2013, בשטח תוספת הבנייה בקומת הקרקע כמחסן.

ההליך:

7. ההליך החל להישמע בפני כבוד השופט אלקלעי וביום 18.5.2022 הועבר לשמיעה לפניי.
8. בית המשפט מינה ביום 7.12.2021 מומחה מטעמו בתחום השמאות, לצורך הערכת שווי התשתית אשר נבנתה על ידי התובעים ואשר הנתבע עושה בה שימוש. לאור טענות שהעלו הצדדים לעניין שכר הטרחה שהתבקש על ידי המומחה הנ"ל ולבקשתם, מינה בית המשפט מומחה אחר תחתיו – את המהנדס מר שמחה פלדמן (להלן: "המומחה"). חוות דעת המומחה הוגשה לתיק ביום 1.4.2022.
9. הצדדים הגישו ראיותיהם במסגרת תצהירי עדות ראשית. מטעם התובעים העידו התובע 1 וכן גב' שירלי שרעבי, בעלת הדירה שמעל דירת התובעים. מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

ביום 7.2.2023 נחקרו העדים והמומחה נחקר על חוות דעתו. הדיון התקיים על דרך הקלטה (במסגרת הפיילוט הנערך במערכת בתי המשפט). ההפניות יעשו לתמליל הדיון מיום 7.2.2023, אשר הועלה לתיק ביום 22.3.2023. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה:

10. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הראיות והדין החל, מצאתי כי דין התביעה להתקבל (אך לא בסכומה המלא). טענות אשר לא נדונו, נמצאו על ידי בלתי רלוונטיות להכרעה.
11. דרך הילוכנו בפסק דין זה תעבור בתחנות הבאות: תחילה אדרש לטענותיו המקדמיות של הנתבע לפיהן יש לסלק את התביעה בשל התיישנות ושימוש לרעה בהליכי משפט (חלק א' לכתב ההגנה). אקדים ואומר, כי לא מצאתי לקבל טענות אלו.

לאחר מכן, אדרש לטענות התביעה שעניינן חיוב הנתבע בתשלום בגין תוספת הבנייה בקומת הקרקע, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לאחר הכרעה זו, אדרש לטענות הנתבע בקשר עם סכום התביעה וכמו גם, לטענת הקיזוז שהועלתה על ידו. עתה לדברים כסדרם.

• טענות מקדמיות

טענת ההתיישנות

12. הנתבע טען בעניין זה כי עילת התביעה נולדה בעת בניית תוספת הבנייה שבקומת הקרקע בשנת 2008, או לכל המאוחר, בעת שהשלימו התובעים את בניית המעטפת של תוספת הבנייה בשנת 2010 (סעיף 12 לסיכומי הנתבע). לטענתו, היה על התובעים לדרוש את התשלום בגין תוספת הבנייה מבעלי הזכויות הקודמים (סעיף 11 לתצהיר הנתבע). בסיכומיו טען הנתבע כי התובעים פנו לבעלי הזכויות הקודמים בדרישת תשלום כבר בשנת 1993 (עמ' 6 לסיכומי הנתבע; יש להניח כי כוונת הנתבע הייתה לשנת 2013, שהרי אין חולק כי תוספת הבנייה החלה להיבנות רק בשנת 2008). עוד טען כי התובע הודה בחקירתו כי עילת התביעה נולדה בשנת 2013, לכל המאוחר. על כן לטענת הנתבע, התביעה התיישנה, לכל המאוחר, בשנת 2017.
13. סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". מרוץ ההתיישנות מתחיל להימנות מהמועד בו התגבשה עילת התביעה במובנה המשפטי.
14. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט") קובע כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה" (ההדגשה אינה במקור- ר.א.). משמע, כי עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט תקום רק כאשר התקבלה אצל הזוכה טובת הנאה מהמזכה (ובכפוף ליתר תנאי הסעיף).
15. בענייננו, המועד בו קמה לתובעים עילת תביעה כנגד הנתבע בגין עשיית עושר ולא במשפט הוא המועד בו התקבלה אצל הנתבע טובת הנאה בגין תוספת הבנייה בקומת הקרקע.
16. התובעים טענו בתצהיר מטעמם וכן בסיכומיהם, שהנתבע החל לעשות שימוש בפועל בתוספת "לצורך השבחת דירתו ל-5 חדרים" רק בשנת 2020, מבלי לנקוב במועד מדוייק (סעיף 14 לתצהיר התובעים; סעיף 14 לסיכומי התובעים). גם הנתבע לא נקב במועד המדויק בו, לטענתו, הוא החל לעשות שימוש בתוספת הבנייה כחלק מדירתו. בסיכומיו טען הנתבע כי "לכל המאוחר, תוספת הבנייה הפכה לרכוש הנתבע, במועד קבלת היתר הבנייה של הנתבע בשנת 2016" (סעיף 20 לסיכומי הנתבע). כך שלא הוצגה כל ראיה כי הנתבע החל לעשות שימוש בתוספת הבנייה כחלק מדירתו, ובהתאם קיבל טובת הנאה בגין תוספת הבנייה במועד מוקדם יותר.
17. ביום 17.2.2016 ניתן לנתבע היתר בנייה על יסוד בקשתו אשר כללה "הכשרת קירות מעטפת שבוצעו במהלך הבנייה לקומה השנייה (מעל לדירה הנדונה) וכעת מסופחים לשטח הדירה" (נספח ג' לתצהיר הנתבע; סעיף 5 לתצהיר הנתבע [ההדגשה אינה במקור – ר.א.]). בהינתן שהיתר הבנייה ניתן לנתבע רק בשנת 2016, ומשלא הוכח אחרת, אני קובעת כי הנתבע לא נהנה מתוספת הבנייה קודם למועד זה. בהתאם, במועד הגשת התביעה טרם חלה התיישנות.
18. טוען הנתבע כי כבר במועד בניית התוספת שבקומת הקרקע, קמה לתובעים עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט כלפי בעלי הזכויות הקודמים. לשם הוכחת טענה זו היה על הנתבע להראות כי במועד זה התקבלה אצל בעלי הזכויות הקודמים טובת הנאה בשל הבנייה. לא עלה בידו לעשות כן. אין בפי הנתבע טענה לפיה בעלי הזכויות הקודמים עשו בעצמם שימוש בתוספת הבנייה. בהקשר זה יצוין כי טענת הנתבע לפיה התובעים הפנו דרישת תשלום לבעלי הזכויות הקודמים עוד בשנת 2013, אינה מסייעת לו. מסיבה זו, גם טענת הנתבע לפיה התובע הודה כי כבר מהמועד בו רכש הנתבע את דירתו בשנת 2013 הוא ידע כי עליו לשלם לתובעים – אינה מסייעת לנתבע בהוכחת טענתו (עמ' 63, ש' 25 – 27). ראשית אציין, כי הנתבע לא הביא לעדות מי מבעלי הזכויות הקודמים. שנית, וגם אם אתעלם ממחדל ראייתי זה, הרי שדרישת תשלום, כשלעצמה, אינה מלמדת כי אכן קמה לתובעים עילת תביעה במועד זה.
19. באשר לטענה כי התשלום ששולם על ידו בגין רכישת דירתו כלל גם את תוספת הבנייה, הרי שטענה זו מצויה במישור היחסים שבין הנתבע ובעלי הזכויות הקודמות, ואין בו כדי לשלול מהתובע את עילת התביעה. מכל מקום, אין אני מקבלת טענה זו גם לגופה, ועל כך בהמשך.
20. הנתבע הפנה לת"א (שלום ירושלים) 40129-06-19 צבטאני נ' בנימין (6.12.2015) (להלן: "עניין צבטאני") וטען בהקשר זה כי עילת התביעה הינה "בגין השבחה נטענת ואינה בגין שימוש ברכוש התובעים [...]" (עמ' 3 לסיכומי הנתבע; סעיף 8 לכתב ההגנה). אולם אין עניין זה דומה לענייננו ונסיבות המקרה שם שונות מענייננו. בעניין צבטאני הוכח כי הנתבע רכש את הדירה כולל תוספת הבנייה ושילם בגין כך לצד שלישי והעניין אף התבטא ברישום בפנקס המקרקעין. בענייננו, טובת ההנאה בדמות השבחת דירת הנתבע, ממילא לא יכולה הייתה לצמוח לו קודם להוצאת היתר הבניה בשנת 2016, אשר רק לאחריו פעל הנתבע לסיפוח שטח תוספת הבנייה לדירתו.
21. על כן, עילת התביעה קמה, לכל המוקדם, בשנת 2016 ולא עומדת לנתבע טענת ההתיישנות.

טענה בדבר שימוש לרעה בהליכי משפט

22. הנתבע סמך את הטיעון בכתב ההגנה בעניין זה על חוות דעת הנדסית שצורפה לכתב התביעה (סעיפים 17 – 31 לכתב ההגנה), אך לא חזר על הטענה בסיכומיו. בסיכומיו טען הנתבעת כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב (סעיף 11 לסיכומים), אך טענה זו הועלתה באופן לקוני, סתמי ובלתי מבוסס ולא מצאתי בה ממש.
23. הנתבע הוסיף וטען כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל העדר עילה וזאת משום שהתביעה אינה מגלה עילה כלפיו והיה על התובעים להגיש תביעתם כנגד בעלי הזכויות הקודמים. טענה זו תידון לגופה בהמשך.
24. משדחיתי את טענותיו המקדמיות של הנתבע – אדרש עתה לטענות התביעה שעניינן חיוב הנתבע בתשלום בגין עשיית עושר ולא במשפט. על כך להלן.

• עשיית עושר ולא במשפט – הדין החל

25. כפי שנפסק לא אחת, קיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט מותנית בהוכחת שלושה יסודות מצטברים:

"הראשון – כי פלוני קיבל טובת הנאה (התעשר); השני – כי עשה כן על חשבון זולתו; השלישי – כי קבלתה נעשתה שלא על פי זכות שבדין. בהתקיים יסודות אלו, מתחייב המתעשר על חשבון זולתו להשיב לו את הזכייה או את שוויה [...]"

(וראו בע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ (25.10.2020) (להלן – עניין שיר משכנות וותיקים), בפסקה 43 לפסק דינו של כב' השופט אלרון).

26. היסוד הראשון שעניינו התעשרות, הוא בעיקרו יסוד עובדתי. בית המשפט בוחן האם הנתבע קיבל נכס, שירות או טובת הנאה. היסוד השני, עניינו בחינת הקשר הסיבתי – האם ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה, ולא מאדם אחר. היסוד השלישי, אותו כינה כב' השופט חשין כ"יסוד נורמטיבי טהור", נעוץ בבחינה אם התעשר הנתבע "שלא על פי זכות שבדין" (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289, 359 (1998), בפסקה 64 לפסק דינו של כב' השופט חשין; להלן – עניין א.ש.י.ר). יסוד זה מעורר לא אחת קושי כאשר בית המשפט נדרש לבחון אם ההתעשרות הייתה על פי זכות שבדין, אם לאו. כך, נפסק בעניין רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, 324 כי:

"המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו. במקרים אלה, המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת".

כך גם מציינים המלומדים דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר -אור כי "החקיקה אינה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת – אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין" (ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט  כרך א 99 (מהדורה שלישית 2015) (להלן: "פרידמן ובר-אור")).

27. בעניין א.ש.י.ר עמד כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) על הצורך לבחון את ההתעשרות בראי עקרונות של צדק ויושר באותם מקרים בהם התעשרות הזוכה לא נעשתה עקב הפרה של דין חיצוני כלשהו (כגון עוולה נזיקית, הפרה חוזית או פגיעה קניינית כלשהי), אלא במקרים בהם ההתעשרות מנוגדת לתחושת המצפון והיושר (עניין א.ש.י.ר, שם, בפסקה 17 לפסק דינו של הנשיא ברק (כתוארו אז); ראו גם: ת"א (מחוזי מרכז) 4433-01-11 בן סירא נ' דרייפוס (5.3.2017) (להלן: "עניין בן סירא") (ערעור על פסק הדין נדחה בהמלצת ערכאת הערעור בע"א 3551/17 בן סירא ואח' נ' יורשיו של המנוח ברנהיים פיליפ אמיל ז"ל (10.12.2018)).
28. על פי הפסיקה, על התובע (המזכה) הטוען כי התעשרות הנתבע נעשתה תוך פגיעה בציפייתו להשבה, אך מבלי שהופר דין "חיצוני" כלשהו, להצביע על התנהגות שלילית וחסרת תום לב של הנתבע. בית המשפט עמד, לא אחת, על כך כי נדרש להצביע על "יסוד נוסף" אשר יהיה בו להפוך את ההתעשרות לבלתי צודקת. בפסיקה נשמעו עמדות מגוונות באשר לתוכנו והיקפו של אותו "יסוד נוסף". בית המשפט העליון עמד על כך לאחרונה בעניין דנ"א 5679/21 SANOFI S.A נ' אוניפארם בע"מ (26.12.2023):

"בהתייחס להיקפו ולמשמעותו של אותו 'יסוד נוסף', נשמעו בעניין א.ש.י.ר. דעות שונות, חלקן מצמצמות וחלקן מרחיבות – "חוסר תום לב" או "התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (חוות דעתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, בעמוד 431); "תחרות בלתי הוגנת" או "הפרה של הלכות המסחר" (חוות דעתו של הנשיא א' ברק, בעמודים 484-477); דרישה ל"חומרה מיוחדת" הנלווית להתנהגות הנתבע (חוות דעתו של השופט י' זמיר, בעמוד 493); או יסוד "בעל מטען שלילי ערכי במידה ניכרת" (חוות דעתו של המשנה לנשיא מ' חשין, בעמודים 373-372 [...]".

(שם, בפסקה 67 לפסק דינו של כב' השופט סולברג; ראו גם עניין בן סירא לעיל).

29. במקרים בהם התעשרות הזוכה נעשתה בשל פעולה של המזכה לקידום אינטרס עצמי שלו, ככלל, נפסק בהקשר זה כי "מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי להשבת השקעתו מהזוכה, אשר הפיק תועלת אגב פעולותיו. טעמו של עקרון זה ברור: מבצע הפעולה צופה לרווח או הנאה שיפיק מהפעולה, ואין הוא זכאי לשכר נוסף מהזוכה, אף אם בסופו של דבר פעולתו הסתיימה בהפסד עבורו" (עניין שיר משכנות וותיקים, שם, בפסקה 43 לפסק דינו של כב' השופט אלרון). כב' השופט אלרון מבהיר כי "יחד עם זאת, פגיעה באינטרס או בציפייה, אף שאינם מגיעים לכדי זכות חוזית, עשויה במקרים מסוימים להקים זכות להשבת ההתעשרות. זאת, בנסיבות שבהן קבלת טובת ההנאה היא בלתי צודקת, מבלי שהזוכה בה היה זכאי לקבלה, ולכן היא מהווה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין"" (שם, פסקה 43 לפסק הדין).

• עשיית עושר ולא במשפט – יישום הדין על נסיבות העניין

30. בענייננו, מצאתי כי מתקיימים שלושת היסודות המצטברים הקבועים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט ולפיכך, התובעים זכאים לקבל מהנתבע את שוויה של טובת ההנאה שניתנה לו. על כך להלן.

ג.1. הנתבע קיבל טובת הנאה שנוצרה לו על ידי התובע

31. אין מחלוקת כי התובעים הם שבנו את תוספת הבנייה בקומת הקרקע; כן אין מחלוקת כי הנתבע עושה שימוש בתוספת הבנייה, מבלי ששילם על כך לתובעים. למעשה, התובעים בנו את היסודות בקומת הקרקע, הממ"ד, קירות המעטפת וביצעו טיח חוץ, כך שכל שנותר לנתבע לצורך סיפוח תוספת בנייה זו לדירתו, היה להתקין חלונות ודלתות במעטפת ולבצע עבודות פנים. הנתבע העיד כי במועד זה "סגרתי שם עם דלתות וחלונות ביחד עם רונן, נתתי לתובע מפתח אמרתי לו שנשתמש שנינו במחסן, סגרתי חלונות שיהיה כמו מחסן [...]" (עמ' 2, ש' 26 – 27). הוא הוסיף כי במועד זה "היה רק שלד ואני הוספתי את הריצוף והטיח. שלד היה בנוי" (עמ' 2, ש' 30).
32. כעולה מחומר הראיות, במועד בו רכש הנתבע את דירתו, בשנת 2013, עמדה תוספת הבנייה על תילה, כשהיא כוללת גם את קירות המעטפת (סעיף 3 לתצהיר הנתבע).

האם תוספת הבנייה נכללה במחיר הדירה שרכש הנתבע

33. הנתבע טען בהקשר זה כי במסגרת רכישת הדירה על ידו "נכללה במחירה השבחתה" (סעיף 17 לכתב ההגנה). לטענתו תוספת הבנייה הייתה חלק בלתי נפרד מהממכר "ולכן אינו חב לתובעים דבר" (סעיף 15 לכתב ההגנה). לטענתו, בטרם נמכרה לו הדירה, פנו התובעים, פעמים רבות, בדרישת תשלום אל בעלי הזכויות הקודמים, אולם האחרונים סירבו לשלם בטענה כי הם לא השתמשו בתוספת הבנייה והתנגדו להקמתה (סעיף 21 לכתב ההגנה).

לא מצאתי כי הנתבע הוכיח טענה זו.

34. הסכם המכר, במסגרתו רכש הנתבע את דירתו מבעלי הזכויות הקודמים לא הוגש כראיה. מדובר בראיה בעלת חשיבות מכרעת לעניין זה, שכן הסכם המכר יכול היה לגלות מה הוסכם בין הצדדים והאם אכן מחיר הדירה כולל את התוספת הנטענית. הנתבע טען כי לא מצא את ההסכם האמור (עמ' 46, ש' 34 – 35). אך הנתבע לא פירט מהם המאמצים שנעשו על ידו לאיתור הסכם המכר. על פי רוב, הסכם לרכישת נכס מקרקעין מותיר אחריו שובל ראייתי; יש להניח כי העתק ממנו מצוי בידי בעלי הזכויות הקודמים; לרוב העתק נמצא גם אצל עורכי הדין אשר ליוו את העסקה. כך שבשים לב לחשיבותו של הסכם המכר לביסוס טענה מהותית של הנתבע בהליך – מצופה היה מהנתבע לעשות מאמץ לאתר את ההסכם. על כן לא ניתן הצדק סביר להעדרה של הראיה.
35. בעלי הזכויות הקודמים לא הובאו לעדות. בהעדר הסכם מכר, עדותם של אלו הייתה יכולה לשפוך אור ולשמש חיזוק לטענת הנתבע לפיה התמורה ששולמה על ידו בגין הדירה כללה בתוכה גם את תוספת הבנייה. בעלי הזכויות הקודמים היו יכולים להעיד גם על פניותיהם הנטענות של התובעים אליהם ועל השיח שנוהל בין הצדדים. הימנעות הנתבע מהבאת ראיות או עדים רלוונטיים אשר היה בהם לתמוך בגרסתו, עומדת לו לרועץ בהוכחת טענותיו בהקשר זה.
36. הנתבע צירף שמאות מורחבת מיום 12.6.2013 שהוכנה על ידי שמאי המקרקעין אורי גלבוע, עבור בנק מזרחי טפחות בע"מ, שהעמיד לנתבע מימון לשם רכישת הדירה (סעיף 6 לתצהיר הנתבע; נספח ד' לתצהיר הנתבע) (להלן: "שמאות גלבוע"). אולם גם שמאות גלבוע אין בה כדי להוכיח כי המחיר אותו שילם הנתבע לבעלי הזכויות הקודמים עבור הדירה כלל את תוספת הבנייה.
37. אין מחלוקת כי במועד בו רכש הנתבע את הדירה, עמדה תוספת הבנייה שבקומת הקרקע על תילה. כפי שצוין בשמאות גלבוע שטחה הבנוי של הדירה הוא 65 מ"ר, כאשר קיימת תוספת בנייה בשטח של 37 מ"ר שהינה "ברמת מעטפת כולל רצפה וטיח חוץ" (סעיף ט' לשמאות גלבוע). אלא שבמועד רכישת הדירה על ידי הנתבע, טרם סופחה תוספת הבנייה לשטח הדירה. כך גם שמאות גלבוע מציינת כי שטח הדירה הוא 102 מ"ר "לאחר סיפוח הרחבת הבנייה" (סעיף ט לשמאות גלבוע), אלא שהשמאות מתייחסת לסיפוח תוספת הבנייה לשטח הדירה כפעולה עתידית אשר טרם התבצעה. כך, ציין השמאי כי "עלויות צירוף השטח הנוסף לדירה הנן בגבולות של כ -200,000 ₪". בסעיף יד(3) לשמאות גלבוע ישנה הנחה המתייחסת למצב עתידי שיתרחש "[...] לפיו לאחר שיונפק היתר בנייה כדין להרחבת הבנייה כאמור ולאחר סיפוח וחיבור שטח זה לדירה הקיימת [...]" [ההדגשה אינה במקור – ר.א.]. מהאמור עולה כי במועד בו נערכה שמאות גלבוע, שטח הדירה הקיימת (כפי שרכש אותה הנתבע) לא כלל את שטח תוספת הבנייה. בהתאם, הוערכה הדירה, על פי מצבה הנוכחי באותה העת, וקודם לסיפוח תוספת הבנייה לשטח הדירה, בסך של 1,350,000 ₪, סכום התמורה ששילם הנתבע בגין הדירה. כעולה משמאות גלבוע, שווי הנכס בגמר ההרחבה גבוה ב-300,000 ₪ משווי הנכס במצבו הנוכחי, קרי לפני הפקת טובת ההנאה מההרחבה.
38. לכך יש להוסיף כי, כפי שצוין לעיל, בבקשת הנתבע להיתר בנייה משנת 2015 צויין כי "הבקשה כוללת הכשרת קירות מעטפת שבוצעו במהלך הבנייה לקומה השנייה (מעל הדירה הנדונה) וכעת מסופחים לשטח הדירה" (נספח ג' לתצהיר הנתבע; ההדגשה הוספה – ר.א).
39. טענת הנתבע לבדה לפיה מחיר התמורה כלל את ההשבחה העתידית ובהתאם את הסכום אותו דורש התובע, היא עדות יחידה של בעל דין. בשים לב למכלול הראייתי, עדותו הנתבע אינה מספקת את התשתית הראייתית הדרושה לביסוס טענתו לפיה התמורה ששולמה על ידו בשנת 2013 כללה תמורה בגין שטח אשר כלל לא היווה חלק משטח הדירה באותה העת וסיפוחו לשטח דירתו התבקש על ידי הנתבע עצמו, רק כשנתיים לאחר מכן.
40. על כן, במועד קבלת היתר הבנייה בשנת 2016, במסגרתו אושר לנתבע לבצע בנייה תוך סיפוח תוספת הבנייה אותה בנו התובעים מכספם, קיבל הנתבע טובת הנאה שהגיעה אליו מהתובעים.

ג.2. האם קיבל הנתבע טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין

41. התובעים אינם טוענים כי בעצם קבלת טובת ההנאה, הפר הנתבע דין "חיצוני" כלשהו. עם זאת וגם בהעדרו של דין "חיצוני", מצאתי בנסיבות העניין, כי יש לראות בנתבע כמי שהתעשר שלא כדין, מכוח עקרונות הצדק והיושר.
42. התובעים טענו בעניין זה כי כבר בעת בה רכש הנתבע את הדירה, "הבהיר התובע לנתבע כי הוא יצטרך בבוא היום כשירחיב את הדירה לשלם לתובע לכסף" (סעיף 24 לסיכומי התובעים). לטענתם, הנתבע אף "פנה לשמאי של בנק המשכנתאות ובקש להגדיל את שווי הדירה" (סעיף 34 לסיכומי התובעים). זאת, על יסוד תוספת הבנייה שבנו התובעים.
43. כאמור, במועד רכישת הדירה בשנת 2013, הזמין הנתבע שמאות של דירתו עבור בנק מזרחי טפחות בע"מ למטרת נטילת משכנתא (סעיף טז(5) למסמך השמאות). השמאי אורי גלבוע, אשר ערך את מסמך שמאות גלבוע, ציין כי תוספת הבנייה בוצעה על ידי בעלי הדירות בקומה הראשונה והשנייה וכי "הוצגה בפניי דרישת תשלום מצידם מהנכס הנדון בגין העבודות שבוצעו ע"ס 80,000 ש"ח (עבור ההרחבה שבוצעה ברמת מעטפת כולל ממ"ד וטיח חוץ). עוד נמסר לי ע"י הלווה כי עלויות סיפוח שטח זה לדירה (כולל עלויות תכנון, אגרות והתאמות כלליות) הנן בגבולות של כ- 120,000 ש"ח" (סעיף ט' למסמך השמאות; הלווה הוא הנתבע כאמור בסעיף 5(ה) למסמך השמאות).
44. ממסמך שמאות גלבוע עולה כי כבר בעת רכישת הדירה, הנתבע הכיר את ציפיית התובעים לקבל תשלום בגין שימוש שייעשה על ידו בתוספת הבנייה. הערכת השמאי, שהוכנה עבור הנתבע לצורך נטילת משכנתא, הביאה בחשבון עלויות אלו. הנתבע ידע כי בגין סיפוח תוספת הבנייה לדירה יהיה עליו לשלם לתובעים את עלויות הבנייה אשר צוינו במסגרת "עלויות סיפוח שטח זה לדירה". השמאי העריך את שווי הדירה במצב הנוכחי בעת רכישתה בסך של 1,350,000 ₪ ואילו את שוויה לאחר סיפוח תוספת הבנייה בסך של 1,650,000 ₪ (סעיף טו לשמאות גלבוע). על פי שמאות גלבוע, כבר במועד רכישת הדירה, סיפוח תוספת הבנייה, צפוי היה להניב לנתבע סך מוערך של כ- 300,000 ₪. יש להניח כי הערכת השווי המוגדלת היטיבה עם הנתבע בעת בקשתו לנטילת משכנתא.
45. התובעים הם שבנו את תוספת הבנייה, השקיעו כספים ומשאבים בחומרי הבנייה ובביצוע התוספת. הנתבע נהנה מתוספת הבנייה בכך שסיפח אותה לשטח דירתו – מבלי ששילם בגינה לאיש – לא לבעלי הזכויות הקודמים ולא לתובעים. הנתבע ידע, כבר במועד רכישת הדירה, כי יהא עליו לשלם לתובעים בשל סיפוח שטח תוספת הבנייה לדירה, אך כעת הוא מתכחש לדרישתם. כל זאת, כפי שיובהר להלן, הגם שמטיעוניו שלו משתמע כי הוא סבור שהתובעים זכאים היו לקבל תשלום בגין תוספת הבנייה (אך לא ממנו).

יש בהתנהלות זו של הנתבע משום חוסר תום לב, אשר יש בו לבסס את "היסוד הנוסף" הנדרש לצורך הקביעה כי הנתבע קיבל טובת הנאה שלא כדין; באופן הנוגד את חוש הצדק וההגינות.

ג.3. טענת הנתבע לפטור נוכח פעולת התובעים לקידום אינטרס עצמי שלהם

46. טוען הנתבע כי אין מקום להטיל עליו חובת תשלום לאור כך שהתובעים פעלו, בבניית תוספת הבנייה, לשם קידום אינטרס עצמי שלהם (הרחבת דירתם).
47. ראשית, טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת הנתבע בכתב הגנתו לפיה כי על התובעים לפנות בדרישת תשלום לבעלי הזכויות הקודמים "אשר התוספת נבנתה בתקופתם ועליהם חלה החובה לתשלום בגינה" (סעיף 23 לכתב ההגנה; ההדגשה אינה במקור – ר.א.). לשיטת הנתבע עצמו, התובעים אכן זכאים לתשלום בגין בניית התוספת, אלא שחובת התשלום – כך לטענת הנתבע – אינה חלה עליו, כי אם על בעלי הזכויות הקודמים. די היה בכך כדי לדחות את טענת הנתבע לפיה התובעים אינם זכאים להשבת ההתעשרות בנסיבות העניין. ממילא, דין הטענה להידחות בענייננו, גם לגופה.
48. בכל הנוגע לפעולה של המזכה לקידום אינטרס עצמי שלו, עמדו פרידמן ובר-אור בספרם על העיקרון הכללי לפיו "מי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה מאנשים אחרים אשר הפיקו אגב כך או באופן איצידנטלי [כך במקור – ר.א.] תועלת מפעולתו" (פרידמן ובר-אור, שם בעמ' 205). המקרים שהביאו המחברים כדוגמה לכך, הם מקרים בהם אדם זוכה לטובת הנאה באופן אגבי כתוצאה מפעולה של אדם אחר, כאשר הזוכה נהנה מעצם פעולת המזכה באופן פאסיבי; מבלי שביקש זאת ומבלי שביצע אקט כלשהו לאימוץ טובת ההנאה. כך "פלוני שפיתח אזור מסחרי, איננו זכאי לתבוע השתתפות בהוצאותיו מבעלי הנכסים בסביבה, אף אם ערך נכסיהם עלה או שחל שיפור במחזור עסקיהם עקב התנועה המוגברת באיזור". דוגמה אחרת היא של "אדם המתקין מערכת הסקה בדירתו, שהחימום בה גורם לכך שדירתו של השכן, הנמצאת מעל הדירה המוסקת, זוכה במשהו מהחום" (פרידמן ובר-אור, שם בעמ' 205).

כך למשל, נפסק גם בעניין בן-סירא, כי במקרה שבו האינטרס של בעל מקרקעין לקידום תכנוני של המקרקעין שבבעלותו "כלוא" באינטרס של שכנו, באופן שפעולת השבחה שנקט בעל המקרקעין לשינוי ייעוד הקרקע שבבעלותו השביחה גם את מקרקעי שכנו; לא יזכה בעל המקרקעין להשבה משכנו  במקרה בו השכן לא נקט בפעולות שליליות וחסרות תום לב כלפיו (פסקאות 63 – 65 לפסק הדין). אין זה המקרה שבפניי.

49. בענייננו, לא מדובר במקרה בו הנתבע נהנה מטובת ההנאה באקראי ובאופן אגבי. אכן, עצם הקמת תוספת הבנייה לא הצמיחה לנתבע טובת הנאה באופן ייחודי. בהתאם, גם לא קמה חובת ההשבה בשנים הראשונות לאחר שהנתבע רכש את הדירה, כאשר השתמשו בה התובעים והנתבע גם יחד, לצורך אחסנה. קודם לסיפוח תוספת הבנייה לשטח דירת הנתבע מדובר היה, למעשה, בתוספת בנייה שהוקמה על רכוש משותף אשר הצמיחה לנתבע טובת הנאה אגבית, אם בכלל.
50. אולם בשנת 2015 החל הנתבע לפעול באופן אקטיבי לאימוץ טובת ההנאה. הנתבע הגיש בקשה להיתר בנייה לסיפוח תוספת הבנייה לשטח דירתו. הנתבע השלים את הבנייה בדרך של סגירת תוספת הבנייה בדלתות וחלונות – תוך שימוש בבנייה שבוצעה על ידי התובעים. מדובר בטובת הנאה משמעותית ביותר. היא לא צמחה לנתבע באקראי אלא בעקבות פעולה אקטיבית שלו שנעשתה לשם האפשרות לעשות שימוש בלעדי בתוספת הבנייה אשר לא נבנתה על ידו ולא מומנה על ידו.
51. ויפה לעניינו הניתוח המשפטי של פרידמן ובר-אור ביחס לפסק הדין בעניין תא"מ (שלום – ראשל"צ) 54440-06-12 השבחת נכסים מרכז – מ.ל.ט.ש. בע"מ נ' חזן (17.11.2013). פסק הדין עוסק במקרה בו התובעת בנתה מרפסות עבור מרבית בעלי הדירות בבית משותף כאשר, עקב שיקולים של חזית אחידה לבניין, הקימה תשתית מרפסות גם עבור בעלי דירות שלא התקשרו עמה בהסכם (ביניהם גם הנתבע שם). לאחר שהסתיימה הבנייה, הנתבע שם השלים את תוספת המרפסת לדירה. בית המשפט דחה את תביעת התובעת אשר קיבלה שכר מלא בגין הבנייה שביצעה וציין כי ככל שהנתבע התעשר שלא כדין, עשה זאת על חשבון בעלי הדירות שמימנו את הבנייה ולא על חשבון הקבלן שקיבל את כספו.

פרידמן ובר-אור סברו כי משהשלים הנתבע את בניית המרפסת "ניתן לדעתנו לחייבו בהשתתפות וזאת על יסוד העיקרון שהוצע על ידי Goff & Jones  בדבר טובת הנאה שאין לחלוק עליה [...] לצורך פסיקת השבה על יסוד עקרון זה נדרש אלמנט נוסף שישלים אותו. במקרה הנוכחי, הקשר בין בעלי הדירות בבית משותף [...] הוא כזה שדי בו, בהתווספו לאקט ה"אימוץ" של טובת ההנאה שלא ניתן לכפור בה, כדי להשלים את היסוד הנדרש לצורך פסיקת השתתפות." (שם, עמ' 224). הדברים נכונים גם לענייננו.

52. פסיקת בתי המשפט בערכאות הדיוניות בסוגיה זו אינה בהכרח אחידה. קיימים לא מעט מקרים בהם מצא בית המשפט לחייב נתבע בהשבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, בנסיבות דומות, ראו והשוו: ת"א (שלום ת"א) 56146-01-13 בלום נ' זהבי (16.8.2016); ת"א (שלום ירושלים) 31980-11-16 פרג'ון נ' דיין (20.7.2021); תא"מ (שלום רחובות) 50747-03-16 גאלי נ' ליבוביץ (27.12.2018) וכן; תא"מ (ת"א) 48294-11-10 נמדר נ' שמעוני (22.7.2013). מנגד, קיימת פסיקה בה הביע בית המשפט עמדה שונה ראו והשוו: תא"מ (שלום ראשל"צ) 42947-10-17 שרעבי נ' יחזקאל (1.1.2019) וכן; תא"מ (שלום ת"א) 38754-03-16 שלם נ' ערמי (2.3.2017). עם זאת, בענייננו כאמור, מקום בו הנתבע פעל באופן אקטיבי לסיפוח תוספת הבנייה לדירתו, מצאתי כי אין מדובר בהנאה מטובת ההנאה באקראי ובאופן אגבי.
53. הנתבע הפנה בסיכומי לפסק הדין בעניין ת"א (שלום –ת"א) 34217-12-18 אבידן נ' דנציג (15.8.2022) (להלן: עניין אבידן). אולם לא מצאתי כי זה דומה לענייננו. בעניין אבידן הגישו הנתבעים תביעה שכנגד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט וזאת בגין שימוש שהתובעים עושים ביסודות שנבנו על ידי מי שהתובעים רכשו מהם את דירתם. בית המשפט דחה את טענת הנתבעים בעניין זה, בין היתר, בהינתן שהנתבעים לא נשאו בעצמם בעלות הקמת היסודות ואף היה הסכם בין בעלי הדירות הקודמים (קודם לרכישת הדירות על ידי התובעת והנתבעים) שהסדיר את נושא ההשתתפות בגין שימוש ביסודות. בית המשפט לא מצא כי התקיים היסוד הנוסף המצדיק השבה. אין זה המצב בענייננו.
54. סיכום ביניים: הנתבע סיפח לשטח דירתו, באופן אקטיבי, את תוספת הבנייה שנבנתה על ידי התובעים ועשה בה שימוש לצורך הרחבת דירתו. בכך, התעשר שלא כדין על חשבונם של התובעים. קמה לתובעים זכות להשבת ההתעשרות וזאת, מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. עתה אדרש לשאלת שווי טובת ההנאה אותה על הנתבע להשיב לתובעים.

• שווי טובת ההנאה

55. התובעים עתרו, בכתב התביעה, להורות לנתבע להשיב להם סך של 128,232 ₪. זאת, על יסוד חוות דעת של המהנדס תמיר לוי שצורפה גם לתצהיר מטעמם (נספח ד' לכתב התביעה; נספח ז' לתצהיר התובע).
56. בית המשפט מינה את המומחה מטעמו, המהנדס - מר שמחה פלדמן, לצורך קביעת שווי התשתית שנבנתה על ידי התובעים (קרי, שווי תוספת הבנייה) בה עושה הנתבע שימוש. חוות דעת המומחה נערכה ביום 31.3.2022. כעולה מחוות הדעת, המומחה העריך את "אומדן עלות שווי התשתית שנבנתה ע"י התובעים ושבה עושה שימוש הנתבע" בסך של כ- 175,000 ₪ (עמ' 7 לחוות דעת המומחה). המומחה ציין כי "מחירי היחידות נלקחו ממאגר מחירי דקל 2/2022".
57. הנתבע טען בעניין זה, בין היתר, כי המומחה "חרג מסמכותו" כאשר קבע בחוות דעתו אומדן העולה על סכום התביעה (סעיף 16 לסיכומי הנתבע). כן הוא טען כי היה על המומחה לבסס את הערכת השווי על העלות של תוספת הבנייה, נכון למועד ביצוע הבנייה. הוא טען כי המומחה ערך את חוות הדעת על יסוד תכנית קונסטרוקציה שקיבל, ללא שבדק כי הבנייה בפועל אכן תואמת את התכנית (סעיף 17 לסיכומי הנתבע).

חוות דעת המומחה

58. מושכלות יסוד הן כי מומחה מטעם בית המשפט הינו עד מקצועי אובייקטיבי. אולם, אין בחוות דעתו כדי לכבול את שיקול הדעת של בית המשפט. ככלל, סטייה מחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט תיעשה בנסיבות חריגות ובהתקיים נימוקים כבדי משקל. העמדה הרווחת בפסיקה בעניין זה הינה כי על פי רוב, בית המשפט יאמץ חוות דעת של מומחה אשר מונה על ידו, זולת אם קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן (ראו: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (31.12.1988)).
59. מצאתי כי בענייננו, מתקיימות נסיבות חריגות אשר בעטיין אין לאמץ את תוכנה של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. אבהיר טעמיי להלן.
60. על פי רוב, חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, שעניינה הערכה כספית-שמאית, יכול שתהא קרובה יותר לעמדת התובע, יכול שתתמוך דווקא בעמדת הנתבע ויכול שתקבע אומדן כספי שהוא בטווח שבין עמדות הצדדים, אך זאת בתוך גדר המחלוקת שתוחמה בכתבי הטענות. בענייננו, מדובר במקרה חריג בו המומחה, שאינו שמאי, העריך את שווי התשתית אותה בנו התובעים ובה עושה הנתבע שימוש בסכום העולה בכ - 47,000 ש"ח על הסכום אותו תבעו התובעים בעצמם (מדובר בסכום המהווה כמעט שליש מסכום התביעה). הערכה של מומחה, החורגת באופן משמעותי ממתחם המחלוקת שבין הצדדים, מעוררת קושי של ממש. משלא תוקן סכום התביעה, ממילא בית המשפט אינו יכול לאמץ את חוות הדעת במלואה שהרי, אין התובע זכאי לסכום גבוה מהסכום שנתבע על ידו.
61. הצדדים, שניהם, לא עמדו באופן מספק על הפער שבין סכום התביעה לבין הסכום שהוערך בחוות דעת המומחה. לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לבית המשפט לקבוע האם הפער האמור נובע מכך שהמומחה הביא בחשבון עבודות אשר לא בוצעו על ידי התובעים בפועל; האם הפער נובע מהערכת יתר של שווי העבודות; האם מדובר בשילוב בין השניים או שמא מקור הפער הוא אחר. כך או אחרת, לא הונחה בפני בית המשפט תשתית מספקת המאפשרת לאמץ חלקים מתוך חוות דעתו של המומחה ולדחות חלקים אחרים ממנה.
62. בהקשר זה העלתה חוות דעת המומחה קשיים נוספים:

• הערכת השווי בחוות הדעת הסתמכה על מחירון מאגר דקל הנכון לחודש פברואר 2022. איני מקבלת את טענת הנתבע כי היה על המומחה לבחון את מחירי העבודות במועד ביצוע הבנייה; אך סבורני כי נדרש היה להצביע על שווי טובת ההנאה נכון למועד בו קמה עילת התביעה, קרי לכל המוקדם בשנת 2016. חוות הדעת, אשר מסתמכת על מחירים הנכונים לשש שנים לאחר מועד הפקת טובת ההנאה, אינה מספקת מענה לעניין זה.
• חוות הדעת נערכה על בסיס תוכנית הקונסטרוקציה שקיבל המומחה. אולם לא נבדק אם התוספת אכן נבנתה בהתאם לתוכנית זו. בחקירת המומחה עלה כי המומחה אינו מודע לעובדה כי לא ניתן טופס 4 לתוספת.

63. כך שלא מצאתי כי ניתן לקבוע על בסיס חוות דעת המומחה את שווי טובת ההנאה נכון למועד הפקתה.
64. לא ניתן לבסס את שווי תוספת הבנייה גם על מסמך חוות הדעת ההנדסית שצירפו התובעים לתצהיר מטעמם (נספח ז' לתצהיר התובע). מסמך זה נערך על ידי מהנדס שאינו שמאי. לא מצוין בו מה מקור הסכומים הנקובים בו ולא ניתן להסתמך עליו כחוות דעת מקצועית. המסמך לא הוגש באמצעות עורך חוות הדעת וממילא עורך המסמך לא הובא לעדות. כך שהמסמך אינו מהווה ראייה לאמיתות תוכנו ואין די בו כדי לבסס את סכום התביעה. לכך יש להוסיף כי התובעים טענו בסיכומים מטעמם כי "חוות הדעת מטעם בימ"ש היא חוות הדעת המובילה שיש לקבלה, והמבטלת את כל חוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים" (סעיף 22 לסיכומי התובעים). כך שלא ניתן לבסס את שווי טובת ההנאה על מסמך זה.
65. יחד עם זאת, מצאתי כי בהתאם לראיות שהובאו בפניי, ניתן לקבוע את שווי טובת ההנאה שהופקה. כפי שיובהר להלן, התובעים עצמם בזמן אמת הציגו את עלות תוספת הבנייה לתובעים כעומדת על סך של כ - 80,000 ₪. הודאה זו של התובעים, אשר מתווספת לראיות נוספות התומכות בה, משמשות עיגון לקביעת שווי טובת ההנאה.

שווי טובת ההנאה בהתאם לראיות בתיק:

66. הצדדים הציגו מכלול ראייתי ממנו ניתן להסיק כי שווי טובת ההנאה עמדה על סך של  80,000 ₪:  

• מסמך שמאות גלבוע שנערך ביום 12.6.2013 (נספח ה' לתצהיר התובעים) – במסגרת השמאות מציין השמאי כי הוצגה בפניו דרישת תשלום מאת בעלי הדירות בקומה הראשונה והשנייה, בגין העבודות שביצעו להקמת תוספת הבנייה בסך של 80,000 ש"ח, "עבור ההרחבה שבוצעה ברמת מעטפת כולל ממ"ד וטיח חוץ" (סעיף ט' למסמך שמאות גלבוע, ההדגשה אינה במקור- ר.א.).
• הודעת התובע משנת 2020 – הנתבע הציג תכתובת בהודעת טקסט ששלח אליו התובע (תאריך משלוח ההודעה לנתבע אינו מצוין אך מתוכן ההודעה ניתן להבין כי היא נשלחה בשנת 2020), במסגרתה כתב התובע כי "[...]אתה מגדיר אותי כ"פולש, על חלק מהבניין אותו אני בניתי בעצמי ובכספי האישי לפני עוד בשנת 2008. מאז חלפו להן שתים עשרה שנים. הקמתי מכספי האישי את החלק הזה, בעלות הקמה של למעלה מ- 70 אלף ש"ח, כל זאת כשהעירייה היא זו שמנחה אותי לעשות כן". בהמשך התכתובת ציין התובע, בין היתר, כי "לשכנות טובה אני לא מבקש את מלוא הסכום שהוצאתי במועד הבנייה [...]" (נספח ו' לתצהיר הנתבע; ההדגשה אינה במקור – ר.א.).

התובע לא חלק על תוכנה של ההודעה. התובע אומנם טען בעניין זה כי הסכום שהוא ציין במסגרת הודעת הטקסט הנ"ל היה "סתם הערכה שלי, רק בשביל לסגור את זה, בשביל שכנות טובה" (עמ' 35 ש' 19 – 24). אולם הוא לא הגיש כל ראייה המאפשרת לקבוע כי הסכום שהוצא על ידו בגין תוספת הבנייה אכן היה גבוה יותר מהסכום שנטען על ידו בהתכתבות הנ"ל. כך למשל, לא הוגשו מסמכים מתחייבים כדוגמת חשבוניות על תשלומים שהוציא בקשר עם תוספת הבנייה, הסכמים עם בעלי מקצוע וכדומה. הוא טען בחקירתו כי הוא לא זוכר כמה עלתה לו בפועל תוספת הבנייה בקומת הקרקע ("מאיפה אני זוכר? בשביל זה הבאתי שמאי. מה?" (עמ' 34 ש' 20). אלא שחוות דעת של שמאי לא הוגשה מטעמו. התובע טען כי אין בידיו אסמכתאות לעניין העלות בפועל (עמ' 37 ש' 38 – 39). כך שבהעדר ראיות, נותרה הודאתו מזמן אמת כי שווי טובת ההנאה עומד על כ-80,000 ₪.

• תמיכה נוספת לעלות תוספת הבנייה בפועל מצאתי גם במסמך אותו הגיש הנתבע (נספח ד'1 לתצהיר הנתבע) אשר נערך ביום 13.3.2013 על ידי שמאי המקרקעין, מר יעקב שפיר. במסמך זה מציין השמאי כי "התבקשתי על ידי חיים אביב לאמוד את עלויות בניית שלד +טיח בקומת הקרקע" (סעיף 1.1 לנספח ד'1 לתצהיר הנתבע). חיים אביב הוא מי מבעלי הזכויות הקודמים (עדות הנתבע עמ' 69 ש' 15 – 16 וראו גם סעיף 39 לסיכומי התובעים). השמאי קבע במסקנתו כי "אני אומד את סך העלויות המגיעות לבעלים של הדירה בקומה השנייה והשלישית בסכום מעוגל של 80,000 ₪ (שמונים אלף שקלים חדשים)" (סעיף 7 לנספח ד'1 לתצהיר הנתבע; ההדגשה אינה במקור – ר.א.). נתתי דעתי למחלוקת בין הצדדים לעניין זהות הגורם אשר מסר חוות דעת זו לידי הנתבע אך לא ראיתי צורך להידרש אליהן משהצדדים לא חלקו על תוכן המסמך. כך שעל פי מסמך מזמן אמת, אותו הגיש הנתבע, שווי עלות נכון ליום 13.3.2013 עמדה על סך של 80,000 ₪.

67. חיזוק נוסף ביחס לשווי טובת ההנאה בגין התוספת, ניתן למצוא בעדות התובע המתייחסת לתשלום שבוצע על ידי השכנים בקומה שמעל התובעים – שרעבי. התובעים טענו בתצהיר מטעמם כי בעלי הדירה שמעליהם הרחיבו, אף הם, את דירתם וכי הם "השתתפו בחלק היחסי עבור ההשתתפות בבניית רצפת דירתם והעמודים" (סעיף 7 לתצהיר התובע). גב' שירלי שרעבי, בעלת הדירה שמעל דירת התובעים העידה כי התובעים דרשו ממנה השתתפות בעלות בניית הרצפה והיסודות של ההרחבה בדירתה לאחר קבלת ההיתר שהגישה (סעיפים 4 – 7 לתצהיר שרעבי). שרעבי העידה בינה לבין התובעים נערך מסמך בכתב בעניין השתתפותה בהוצאות הרחבת דירת התובעים (עמ' 21 ש' 25). המסמך לא הוצג כראיה וגב' שרעבי לא זכרה לנקוב בעדותה את הסכום ששילמה לתובעים ומה היה היסוד לחישובו (עמ' 21, ש' 15 – 17; עמ' 22 ש' 6). אומנם העובדה כי העדה לא זכרה פרטים יסודיים ומהותיים ביחס לתשלום אינה נקייה מתהיות, זאת במיוחד, כאשר העדה ציינה כי הינה מהנדסת בנייה ומבינה את התחום (עמ' 21, ש' 1 – 5). יחד עם זאת גב' שרעבי העידה, עדות אותה מצאתי אמינה, כי שילמה לתובעים בגין "היסודות והרצפה" (עמ' 23, ש' 4) וכי התשלום התבקש לאחר קבלת ההיתר שהוגש על ידה.

גם התובע  הודה לבסוף בחקירתו כי הוא קיבל מגב' שרעבי תשלום "באזור ה- 80" (עמ' 33 ש'22, ההדגשה אינה במקור- ר.א.).

68. מכלול ראייתי זה לכל הפחות מעביר את הנטל לכתפי הנתבע להוכחת שווי טובת ההנאה. אולם הנתבע לא הרים את הנטל להוכיח אחרת.
69. נתתי דעתי לטענות הנתבע בסיכומיו לפיה התובע זכאי רק למחצית מהסכום הנ"ל. זאת, לאור נספח ד'1 לתצהירו (מסמך השמאות של השמאי יעקב שפיר) המציין כי העלויות המוערכות על ידי השמאי בגין הבנייה בקומת הקרקע מגיעות לבעלים של הדירה בקומה השנייה והשלישית (סעיף 19 לסיכומי הנתבע). אך לא מצאתי כי יש ממש בטענה. אין מחלוקת כי התובעים (ולא בעלי הזכויות בדירה שמעל התובעים) הם שמימנו את הקמת תוספת הבנייה. הנתבע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי הוצגה בפניו דרישת תשלום בגין תוספת הבנייה מבעלי הזכויות שבקומה העליונה; הדבר אף לא עלה בעדותה של גב' שרעבי ועל כן הטענה נדחית.
70. לאור האמור, וכפי שמשתקף מהראיות, שווי טובת ההנאה עומד על 80,000 ₪.

• קיזוז

71. לטענת הנתבע יש לחייב את התובעים בגין השימוש שהם עושים בתוספת הבנייה, כמחסן, בדמי שימוש ראויים בסך של 78,000 ש"ח (סעיף 20 לסיכומי הנתבע). לטענתו יש לקזז סכום זה מכל תשלום בו הוא יחויב בהליך זה.
72. הנטל להוכחת טענת הקיזוז מוטל על הנתבע אשר עליו להוכיח את הסכומים אותם הוא דורש לקזז ולהציג במדויק את מערכת הנתונים עליהם טענת הקיזוז מבוססת (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.7.2008); ת"א (חי') 5873-07-11 תעשיות גומי עין שמר אגח"ש בע"מ נ' חמד מפעל לחידוש צמיגים בע"מ (22.9.2014)).

בענייננו מדובר בטענה שנטענה באופן לקוני ובלתי מבוסס. הנתבע טען בחקירתו בעניין זה כי "נתתי לתובע מפתח אמרתי לו שנשתמש שנינו במחסן [...] לא דיברנו על כסף כמה הוא צריך לשלם על המחסן" (עמ' 2 ש' 26 – 28, ההדגשה אינה במקור- ר.א.). די באמור כדי לשמוט את הקרקע תחת דרישתו של הנתבע לדמי שימוש. ממילא הנתבע לא הקדים פנייה לתובע בעניין דמי השימוש. דרישה לדמי שימוש אף לא הועלתה על ידי הנתבע במכתב ההתראה ששלח בא כוחו לתובע ביום 19.1.2020 (נספח ח' לתצהיר הנתבע). הנתבע לא הניח כל תשתית ראייתית לעניין דמי השימוש הנדרשים על ידו ולא הגיש חוות דעת מתאימה בעניין זה. על כן הטענה נדחית.

סיכום:

73. לאור כל האמור, מצאתי כי הונחה תשתית משפטית ועובדתית מספקת לחיוב הנתבע בתשלום בגין עשיית עושר ולא במשפט.
74. הנתבע ישלם לתובעים, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:

• סך של 80,000 ש"ח בגין תוספת הבנייה שבנו התובעים ואשר הנתבע עושה בה שימוש, בתוספת ריבית והצמדה החל ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
• סך של 2,000 ש"ח בגין החזר אגרה (על פי הסכום שנפסק); וכן הוצאות עדת התובעים כפי שנפסקו בדיון; והחזר ההוצאות שהוצאו על ידי התובע עבור מומחה בית המשפט.
• סך של 20,000 ש"ח בגין שכר טרחת עורך דין בו נשאו התובעים.

75. התשלומים האמורים בסעיף 74 לעיל ישולמו על ידי הנתבע בתוך 30 ימים ממועד פסק הדין שאם לא כן, הם יישאו ריבית והפרשי הצמדה ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, ד' אדר ב' תשפ"ד, 14 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.