עע"ם 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל ואח'

השופטת ד' ברק-ארז: 

1. האם היה על ועדת מכרזים לפסול הצעה של קבוצת רכישה במסגרת מכרז של רשות מקרקעי ישראל בשל פגמים נטענים שנפלו בה? כמו כן, האם העתירה נגד ההחלטה להכריז על הצעה זו כהצעה הזוכה הייתה צריכה להיפסל על הסף בשל השיהוי בהגשתה? שאלות אלה עמדו במרכזו של הערעור שבפנינו.

רקע עובדתי וההליכים עד כה

2.        בחודש מרץ 2015 פרסמה רשות מקרקעי ישראל, המשיבה 1, מכרז לחכירת מגרשים לבנייתן של יחידות דיור בארבעה מתחמים באזור המכונה "כרמי גת" בתחומיה של עיריית קרית גת. ההליך שבפנינו נסב על המכרז שפורסם בקשר למתחם אשר כונה מתחם ד' (להלן: המכרז).

3.        במסגרת המכרז הוגשו הצעות מטעם המערערת שבפנינו, חברת י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ (להלן: דמרי), ומטעם קבוצת רכישה שחבריה הם המשיבים 3 (להלן: קבוצת הרכישה). קבוצת הרכישה מנתה מאות חברים, כך שמבחינה פורמאלית ההצעה הוגשה בשם מאות מציעים – בשיתוף.

4.        ביום 4.11.2015 החליטה ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, המשיבה 2, לבחור בהצעתה של קבוצת הרכישה, שהייתה הגבוהה ביותר, כהצעה הזוכה במכרז. החלטתה של ועדת המכרזים פורסמה באתר של רשות מקרקעי ישראל, ובהמשך לכך נשלח לדמרי מכתב (שהתקבל אצלה ביום 10.11.2015) ובו נמסר לה באופן פורמאלי כי הצעתה לא זכתה במכרז ולפיכך מוחזרת אליה הערבות שצורפה לה.

5.        ביום 2.12.2015 פנתה דמרי למשיבות בבקשה לקבל מידע בנוגע להצעתה של קבוצת הרכישה. פרוטוקול ועדת המכרזים הועבר לעיונה של דמרי ביום 8.12.2015, ומסמכי ההצעה הזוכה הועברו לעיונה ביום 27.12.2015 (לטענתה, באופן חלקי בלבד).

6.        בהמשך לכך, ולאחר חליפת מכתבים בין הצדדים בדבר קבלתם של מסמכים נוספים הנוגעים למכרז, ביום 31.12.2015 הגישה דמרי עתירה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 67300-12-15). בד בבד עם הגשת העתירה הגישה דמרי בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים. בית המשפט המחוזי קבע את הדיון ליום 14.1.2016, בין היתר בשים לב להבהרתה של רשות מקרקעי ישראל כי חוזה החכירה בינה לבין קבוצת הרכישה לא צפוי להיחתם בפרק זמן זה.

7.        בעתירתה טענה דמרי כי נפלו פגמים בהצעה הזוכה, ובהתאם לכך, כי דין החלטתה של ועדת המכרזים להיפסל. טענות אלה התמקדו בשלושה עניינים: בכך שחתימותיהם של החברים בקבוצת הרכישה לא נכללו בהצעה במתכונת שעליה הורו מסמכי מכרז; בכך שהערבות שצירפה קבוצת הרכישה להצעתה הוגשה במתכונת של שתי ערבויות בנקאיות נפרדות, להבדיל מכתב ערבות אחד שמתייחס לסכום הכולל; וכן בכך שעל-פי הנטען בוצע תיאום פסול בין ההצעה של קבוצת הרכישה לבין הצעתה של קבוצת רכישה נוספת בקשר למתחם אחר ב"כרמי גת".

8.        להשלמת התמונה יצוין כי כבר ביום 3.12.2015, מספר שבועות לפני הגשת העתירה, קבוצת הרכישה שילמה את התשלום הראשון בשיעור של 15% מן התמורה, וכן דמי פיתוח ותשלום לחברת החשמל. בזמן שחלף מאז, הועברו תשלומים נוספים.

9.        ביום 19.1.2016 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת ח' סלוטקי) את העתירה. הטעם העיקרי לדחיית העתירה היה השיהוי שבו הייתה נגועה. בהקשר זה, ציין בית המשפט המחוזי כי העתירה הוגשה ששה ימים לאחר המועד הקבוע לכך בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לענינים מינהליים), ומכל מקום פנייתה הראשונה של דמרי לקבלת מידע נעשתה רק 22 יום לאחר קבלת ההודעה על דחיית הצעתה. שיהוי זה – כך נקבע – הוביל למעשה עשוי, בשים לב להתקדמות במימוש ההתקשרות במתכונת של תשלומים בהיקף ניכר. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם לגופם של דברים אין בעתירה ממש. בית המשפט המחוזי קבע כי להצעה צורפה רשימה של שמות כל החברים בקבוצת הרכישה עם חתימתו של מיופה-כוחם, וכי העובדה שרשימה זו לא נעשתה על גבי הטופס שבמכרז אינה מהווה פגם של ממש, אלא לכל היותר פגם צורני בעל אופי טכני. כמו כן, נקבע כי הגשת הערבות כצירוף של ערבויות אינה סותרת את תנאי המכרז. לבסוף, בית המשפט המחוזי קבע שלא הונח בסיס לטענתה של דמרי בעניין תיאום פסול בין הצעות.

10. עם הגשת הערעור לבית משפט זה הגישה דמרי בקשה למתן סעד זמני בערעור. ביום 21.1.2016 נתן בית משפט זה (השופט י' עמית) צו ארעי, ואילו ביום 1.3.2016 דחה את הבקשה למתן סעד זמני כאמור.

הערעור

11.      בערעור שבפנינו, שהדיון בו התקיים ביום 26.5.2016, חזרה דמרי והעלתה את הטענות שעמדו ביסוד עתירתה לבית המשפט המחוזי.

12.      דמרי סבורה שבהצעתה של קבוצת הרכישה נפלו פגמים, וכי פגמים אלה הם משמעותיים, יורדים לשורשו של עניין ומחייבים את פסילת החלטתה של ועדת המכרזים, ולכן את קבלת הערעור.

13.      בערעורה, ממקדת דמרי את טענותיה בפגם הנטען שעניינו אופן צירוף חתימותיהם של החברים בקבוצת הרכישה. לטענתה, במסמכי המכרז נאמר במפורש כי חתימות המציעים צריכות להיעשות על טופס מצולם של מסמכי המכרז. לטענתה של דמרי, מאחר שבהצעתה של קבוצת הרכישה החתימות לא נעשו על גבי טופס זה אלא על גבי טבלה שצורפה לו, דין ההצעה להיפסל. דמרי מוסיפה כי הטבלה שצורפה לטופס האמור אף לא כוללת התייחסות לכך שחתימה עליה כמוה כחתימה על הטופס, או כי היא מבטאת הסכמה לכלל תנאי המכרז. דמרי סבורה כי אף אין לקבל את טענתה של רשות מקרקעי ישראל, לפיה צירוף טבלה במקרה של ריבוי מציעים הינה "פרקטיקה מקובלת".

14.      כמו כן, דמרי חוזרת וטוענת כי "פיצול" הערבות הבנקאית של קבוצת הרכישה לשתי ערבויות בנקאיות מנוגד לתנאי המכרז, וכי קבוצת הרכישה אף חטאה בתיאום הצעות – בהתייחס לכך שהגורם שארגן את קבוצת הרכישה הוביל קבוצת רכישה נוספת שבחרה להגיש הצעה במסגרת מכרז של מתחם אחר.

15.      באשר לדחיית העתירה על הסף מחמת שיהוי טוענת דמרי כי כאשר נופל בהחלטה המינהלית פגם חמור, הפוגע בשלטון החוק, הדבר מהווה משקל נגד לטענת שיהוי, שאף מכריע את הכף. מעבר לכך, נטען כי השיהוי שנפל בהגשת העתירה אינו חמור כלל – כאשר מביאים בחשבון את העובדה שרק ביום 10.11.2015 נמסר לדמרי המכתב בדבר אי-זכייתה (אשר לטענתה היה "לאקוני" ועל כן אינו בגדר "הודעה" מספקת על-פי הדין), כמו גם את התמהמהותה של רשות מקרקעי ישראל עצמה במסירתם של מסמכי המכרז לבקשתה של דמרי. כמו כן, נטען כי אין לראות במצב של תשלומים כספיים בנסיבות שבהן התכנון והבנייה טרם התקדמו בגדר "מעשה עשוי". דמרי מטעימה כי הסכומים ששילמה קבוצת הרכישה ביום 3.12.2015 הם זניחים, באופן יחסי, וכי טענותיה של קבוצת הרכישה ביחס להעברתם של תשלומים אחרים (כגון תשלומים לרשויות המס ולנותני שירותים שונים) לא הוכחו. יתרה מכך, לטענת דמרי, תשלומים אלו בוצעו לאחר פנייתה מיום 2.12.2015 לקבלת מסמכים, במועד שבו היה כבר ידוע כי היא לא משלימה עם תוצאות המכרז.

16.      המשיבים מבקשים לדחות את הערעור וסומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

17.      רשות מקרקעי ישראל טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה כאחת. רשות מקרקעי ישראל מדגישה בטיעונה את השיהוי שנפל בעתירה, שהיה משמעותי בנסיבות העניין. כמו כן, היא מוסיפה וטוענת כי לא נפל בהצעה של קבוצת הרכישה כל פגם, לא כל שכן פגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילת ההצעה הזוכה. עם זאת, בא-כוחה של רשות מקרקעי ישראל מציין כי הוחלט להבהיר את הניסוח של מסמכי המכרז בכל הנוגע לאופן החתימה עליהם וכי הכנת התיקון היא בשלבי עבודה.

18.      קבוצת הרכישה סומכת את ידיה על טענותיה של רשות מקרקעי ישראל, ומדגישה במיוחד את הנזקים הקשים שצפויים להיגרם לחברי הקבוצה אם תבוטל ההחלטה במכרז, בשים לב להסתמכותם על ההחלטה (מן ההיבט של מימוש רכוש ונטילת התחייבויות). היא מוסיפה כי ביום 2.5.2016, בהתאם לתנאי המכרז, הועברה לידי רשות מקרקעי ישראל מלוא היתרה של התשלום עבור הקרקע בסך של כ-72,000,000 שקל, ולכן מדובר במעשה עשוי.

דיון והכרעה

19.      בתום הדיון שהתקיים בפנינו ציינו בפני בא-כוחה של דמרי כי התרשמותנו היא שדין הערעור להידחות, אך הוא הודיע כי הוא עומד על ערעורו. בהמשך לכך, שבנו ושקלנו את הדברים, אך לא שינינו מדעתנו.

20.      לאמיתו של דבר, מקובל עלינו פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואנו מוצאות לנכון לאמצו בהתאם לסמכותנו לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (כפי שאומצה בסעיף 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים). בהמשך לכך, נציג אך בקצרה את העקרונות שעליהם מושתת פסק דיננו, ונוסיף מספר הבהרות במבט הצופה פני עתיד.

21.      נקדים ונאמר כי אף אנו סבורות כי עתירתה של דמרי הייתה נגועה בשיהוי. לשיטתנו, העיקר אינו בכך שחלפו למעלה מארבעים וחמישה יום מן המועד שבו נודע לדמרי על החלטתה של ועדת המכרזים (ראו תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים), אלא בעובדה שדמרי לא מיהרה לפעול במקרה שבו ברור לפי תנאי המכרז כי מימושו טעון בתשלומים בהיקפים ניכרים, שגוררים השקעה והסתמכות של ממש מצד הזוכה במכרז. במקרים מסוג זה, חלה על מציע שמבקש לעתור כנגד הזכייה חובה מוגברת לעשות זאת במהירות ובשקידה. חשוב להוסיף, כי לפי תקנה 4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים ניתן לדחות עתירה בגין שיהוי בהגשתה, בשים לב לנסיבות העניין, אף אם הוגשה בתוך פרק הזמן הקבוע לכך בתקנה 3. בפיו של בא-כוחה של דמרי לא היו תשובות של ממש לשאלתנו מדוע כה התמהמהה. אדרבה, הוא ציין שהפנייה לקבלת מסמכי המכרז נעשתה לאחר שהגיעו אל דמרי "שמועות" על התנהלות לא ראויה במכרז. הא – ותו לא. תשובה זו משקפת אי-מתן משקל נאות להשלכות שעשויות להיות להליך משפטי על הזוכה במכרז. ואמנם, בנסיבות העניין, בפרק הזמן שחלף כבר הספיקה קבוצת הרכישה לשלם סכומים ניכרים לרשות מקרקעי ישראל על בסיס זכייתה במכרז.

22. אך מובן הוא שחובתו של העותר להגיש את עתירתו במהירות הנדרשת בנסיבות העניין משליכה גם על פרק הזמן העומד לרשותו לפנות לוועדת המכרזים בבקשה לקבלת מסמכים. בענייננו, דמרי פנתה לרשות מקרקעי ישראל רק כעבור שלושה שבועות מיום שנודע לה על החלטתה של ועדת המכרזים, כאשר למחרת כבר שולמו חלק מהתשלומים על-ידי קבוצת הרכישה.

23.      אין מקום לומר שרק תכנון ובנייה בפועל על-פי המכרז, היינו שינוי במציאות ב"שטח", יכולים להניח בסיס לטענת שיהוי. תשלומים בהיקף ניכר באופן ש"מסבך" את המציע בהתקשרות אף הוא גורם רב משקל המגבש שינוי במצבם של הצדדים. הדברים אמורים אפוא במידה רבה מהיבטו של השיהוי האובייקטיבי – ולא רק בשל כך שלא היו בפי דמרי טענות של ממש מן הבחינה הסובייקטיבית.

24.      בנסיבות אלה, איננו נדרשות לדיון מפורט בכל תנאי המכרז. עם זאת, נוסיף ונאמר כי התרשמותנו היא שבנסיבות העניין לא נפלו במכרז פגמים מהותיים. בכל הנוגע לערבות נחה דעתנו כי זו תאמה את תנאי המכרז. באשר לאופן צירופן של החתימות – אכן היה מקום להקפיד באופן מלא יותר על דרישות המכרז, וראוי שהלקחים יופקו בכל הנוגע לניסוחו של תנאי זה. אולם, גם אנו סבורות כי אין מדובר בפגם מהותי – כאשר החתימות צורפו, ולא הייתה כל מחלוקת באשר לזהות המציעים. למעשה, בפסיקתו של בית משפט זה אף הובהר כי גם במקרה של העדר חתימה תיקון הפגם מסור להחלטתה של ועדת המכרזים, כל עוד אין מדובר בפגם שגרם לפגיעה בשוויון (בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656-655, 663-661 (1983); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 770-769 (1996)). במקרה שבפנינו שבו חתימות היו גם היו – לא כל שכן.

25.      כמו כן, לא הונח בסיס עובדתי לטענה של תיאום בין ההצעות ובנסיבות אלה איננו נדרשות לדון בטענה זו לגופה. נעיר רק כי ועדת המכרזים, שבחנה את הטענה, קבעה בסופו של דבר כי אין לכך ראיות וכי ההצעות אף "שונות באופן תמחורן, הצגת הנתונים וקביעת ההצעה בגין הקרקע, דבר השולל טענה בדבר תיאום מחירים" (סעיף 20 לפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 4.11.2015, מוצג 6 למוצגים מטעמה של דמרי).

26.      לקראת סיום ובמבט הצופה פני עתיד נוסיף את המובן מאליו: ראוי להקפיד מראש על אופן ניסוחם של תנאי המכרז – על מנת למנוע אי-בהירויות וריבוי התדיינויות בהמשך (ראו: עע"ם 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פסקה 26 (3.7.2012); בר"ם 2205/14 סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, פסקה 16 (2.4.2014)). בא-כוחה של רשות מקרקעי ישראל ציין כי הלקחים בעניין זה יופקו, ואנו נוסיף מצדנו: ויפה שעה אחת קודם.

27.      אשר על כן: הערעור נדחה. בהתחשב במכלול הנסיבות, החלטנו להשית על המערערת הוצאות בשיעור מופחת של 30,000 שקל.

                                                                                               ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות:

           אני מסכימה.

                                                                                                ש ו פ ט ת

השופטת ע' ברון:          

           אני מסכימה.

                                                                                                ש ו פ ט ת

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.          

           ניתן היום, ‏י' בסיון התשע"ו (‏15.6.2016).

ש ו פ ט ת                                             ש ו פ ט ת                                              ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   16005550_A14.doc   /עכ.

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il