עע"מ 3801/13 סיגל ארז נ' שר הבטחון ואח'

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת נ' אחיטוב) ב-עת"מ 9171-09-12, בגדרו נדחתה עתירת המערערת להכיר בה, ולוּ לפנים משורת הדין, כ"אם שכולה" לצורך חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950(להלן: חוק התגמולים).

           להלן יובאו הנתונים הנדרשים להכרעה.

הרקע לערעור

2. המערערת היא אמו של תמיר ארז ז"ל (להלן: המנוח), אשר החל את עבודתו  בשירות הביטחון הכללי בתאריך 24.05.1999, לאחר כ-6 שנות שירות בחיל הים (מתוכן כשלוש שנים בשירות קבע). במהלך שירותו בחיל הים ובשירות הביטחון הכללי, תמיר ארז ז"ל תרם והצטיין, והוא נהרג, למרבה הצער, בתאריך 28.09.2003 בתאונת דרכים בתאילנד, בעת ששהה שם בחופשה.

3. המערערת נקטה בהליכים לקבלת תגמולים כספיים לאחר פטירתו של המנוחממשרד הביטחון בשתי תקופות זמן: הראשונה, בין השנים 2004-2003, והשנייה – החל מחודש אוגוסט 2008. בשתי התקופות האמורות, המערערת פעלה במקביל – ופנתה למשיבים הן בהתאם למסלול הקבוע בחוק התגמולים, והן באמצעות פנייה לוועדה המייעצת למנהל הכללי של משרד הביטחון במתן הטבות לפנים משורת הדין (להלן: ועדת למ"ד, או הוועדה). 

4. בתאריך 08.10.2003 המערערת פנתה לראשונה לקצין התגמולים במשרד הביטחון (להלן: קצין התגמולים) וביקשה להכיר בה כ"אם שכולה" הזכאית לתגמולים לפי חוק התגמולים, וזאת מכוח הוראות סעיפים 63ח ו-63טלחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל – 1970 (להלן:חוק שירות המדינה), המחילים את חוק התגמולים גם על עובדי שירותי הביטחון ובני משפחותיהם (ראו הרחבה בפיסקה 29 להלן).

           בתאריך 03.11.2003, קצין התגמולים דחה את בקשתה, בהנמקה ש:"אין קשר בין מותו של בנך היקר תמיר ז"ל לבין תנאי שירותו בשרות הביטחון הכללי". עוד צוין בהחלטה, כי המערערת זכאית לערער עליה בתוך 30 ימים לוועדת הערעורים. 

           בהמשך לכך, בתאריך 30.11.2003 המערערת הגישה ערעור לוועדת הערעורים שליד בית משפט השלום הנכבד בראשון לציון (ראו: תיק וע 454/03; מש/3) (להלן: ועדת הערעורים), ובמסגרתו ביקשה ארכה בת 60 ימים להגשת נימוקי הערעור, מן הטעם כי באותה העת – משפחתו שלהמנוח היתה שרויה במצב שלא איפשר לה להשלים את נימוקי הערעור. חרף הארכות שניתנו למערערת מעת לעת למסירת החומר האמור – נימוקי הערעור לא הוגשו, ובתאריך 12.10.2004, ועדת הערעורים (כב' השופטת ש' יעקובוביץ) הורתה על מחיקת הערעור מחמת חוסר מעש.

5. ביני לביני, במועד לא ידוע בשנת 2004, טרם שניתנה החלטת ועדת הערעוריםהנ"ל, שמחקה את הערעור – המערערת פנתה לוועדת למ"ד, בבקשה לקבלת תגמולים. בתאריך 26.07.2004 נמסרה למערערת תגובה מטעם סמנכ"ל משרד הביטחון וראש אגף השיקום דאז, מר גד דובב, ובגדרה הודע למערערת, בין היתר, כי ועדת למ"ד בחנה את בקשתה "אך לא מצאה מקום להמליץ ולאשר את הבקשה" (ראו: נספח מש/4א לתגובת המשיבים).

6. לשם השלמת התמונה, יצוין כי בתאריך 15.08.2004, כחודש לאחר התשובה השלילית הנ"ל, פורסמה החלטת הממשלה מס' 2473 מתאריך 15.08.2004, בגדרה נכתב, כדלקמן:

 "לבטל החלטה שניתנה ע"י הוועדה להענקת זכויות לפנים משורת הדין (למ"ד) שעל פיה משרתי צבא הקבע, שוטרים, סוהרים ואנשי כוחות הביטחון, ששרתו מעל 10 שנים ונספו בתקופת השירות אך לא עקב השירות, יוכרו כחללי צה"ל..." (להלן: החלטת הממשלה).

           בהמשך, בשנת 2005 פורסמו "כללי עבודתה של הוועדה המייעצת למנהל הכללי של משרד הביטחון במתן הטבות לפנים משורת הדין, התשס"ה-2005" (י"פ התשס"ה 5650; להלן: הכללים), וזאת לאחר ביקורות שספגה ועדת למ"ד באשר למקור סמכותה לפעול, ובשים לב לכך שהתנהלותה בפועל לא תאמה את מטרותיה המוצהרות (ראו: דו"ח מבקר המדינה 55א לשנת 2004). הכללים סייגו לפיכך את סמכויותיה של ועדת למ"ד, וקבעו שהיא תידרש, על דרך הכלל, רק לפניות של מי שהוא "זכאי אגף השיקום", ותבחן בקשות של מי שאיננו זכאי אגף השיקום – ובלבד שמדובר במקרה חריג ונדיר, ובתנאי נוסף שמבקש כזה נקלע למצוקה קשה, והכל תוך מתן משקל מיוחד לשיקול הסוציו-אקונומי, כפי שיפורט בהמשך.

7. בתאריך 03.08.2008, בחלוף כ-4 שנים מהחלטת ועדת למ"דוהחלטת ועדת הערעורים – המערערת פנתה בפעם השנייה לקצין התגמולים בבקשה להכיר בה כ"אם שכולה" הזכאית לתגמולים לפי חוק התגמולים, ולחלופין, להעניק לה תגמולים לפנים משורת לדין, כפי שנעשה, לטענתה, במקרים אחרים שפורטו בבקשתה הנ"ל.

           בתאריך 11.08.2008 גב' דליה ורמוט, קצינת התגמולים דאז, השיבה לפנייתה של המערערת. בתשובתה, קצינת התגמולים ציינה, בין היתר, כי כדי שמשפחה תוכר כזכאית לזכויות על פי חוק התגמולים, "חייב להתקיים שהמוות ארע עקב השרות". באשר להכרות החריגות שניתנו – קצינת התגמולים ציינה, כי מחמת הגנת הפרטיות לא ניתן לפרט דבר ביחס למקרים הספציפיים שהועלו במכתבה של המערערת מתאריך 03.08.2008, ומכל מקום, בנסיבות, כללי ועדת למ"ד "בראשות שופט בדימוס החל מחודש נובמבר 2002 –אינם מאפשרים הכרה 'לפנים משורת הדין'" (להלן: תשובתה של קצינת התגמולים).

8. בתאריך 17.09.2008, המערערת הגישה לוועדת הערעורים ערעור (ראו: עמ"ח 16/18) כנגד תשובתה של קצינת התגמולים. בתאריך 15.03.2009 ועדת הערעוריםדחתה את הערעור מחמת חוסר סמכות עניינית, בקובעה כי תשובתה של קצינת התגמולים איננה מהווה "החלטה חדשה" בעניינה של המערערת, שכן "אין בה יותר מאשר סקירה של ההליכים שנתקיימו בעניינה של המערערת, תוך חזרה על נימוקי דחיית פנייתה להכרת זכויות בני משפחה" (ראו: נספח מש/7 לתגובת המשיבים; ההדגשות במקור – ח"מ). 

9. כנגד החלטה זו של ועדת הערעורים, המערערת הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד ב-ע"ו 1279-05-09 (כב' השופטים: א' ש' שילה (אב"ד), מ' נד"ב, ו-א' מקובר). בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את הערעור בתאריך 11.11.2009, בקובעו כי תשובתה של קצינת התגמוליםמתאריך 11.08.2008 איננה מהווה "החלטה" הניתנת לערעור, לא כל שכן "החלטה חדשה", וכי בקשתה של המערערת כבר נדונה ונשללה בעבר.

           לגופם של דברים, ובבחינת למעלה מן הצורך – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע גם כי המערערת לא הצביעה על מקור חוקי תקף המקנה לה זכאות לתגמולים. בהקשר זה בית המשפט המחוזי הנכבד אף הדגיש כי אין לקבל את טענת המערערת לפיה יש להחיל בעניינה את הרחבת מעגל הזכאים להכרה בתגמולים, שנעשתה בחוק התגמולים לחיילים ולבני משפחותיהם (חבלה שלא בעת מילוי תפקיד), התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התגמולים - חבלה שלא בעת מילוי תפקיד), זאת שכן חוק התגמולים חבלה שלא בעת מילוי תפקיד האמור חל רק ביחס לחיילים בשירות חובה, והיות ובשעת פטירתו המנוח לא היה בשירות חובה – החוק איננו חל בעניינו.

10. בתאריך 21.06.2010, המערערת פנתה פעם נוספת לוועדת למ"ד, בבקשה להכיר בה כזכאית בהתאם לחוק התגמולים. בתאריך 05.08.2010 נמסר למערערת מאגף שיקום נכים במשרד הביטחון כי לא ניתן להיענות לבקשתה, מאחר שהאגף "מטפל (רק – תוספת שלי, ח"מ) בפרטים שלקו בנכות בזמן ועקב שירותם הצבאי" (ראו: נספח מש/9 לתגובת המשיבים).

           בהמשך לכך, בתאריך 13.02.2011, המערערת שבה ופנתה לוועדת למ"ד, כדי שזו תבחן פעם נוספת את בקשתה. בתאריך 15.05.2011, לאחר תכתובות בין הצדדים – ועדת למ"ד הודיעה למערערת כי בקשתה נדחתה. בתוך כך נאמר שם כדלקמן:

"הריני מבקשת להודיעך, כי הוועדה המיוחדת 'לפנים משורת הדין' הפועלת בראשות שופט בדימוס עפ"י הכללים שנקבעו ע"י מנכ"ל משרד הביטחון, דנה בבקשתך להכרה בזכויות  'לפנים משורת הדין'. הוועדה החליטה לדחות פנייתך הואיל ועפ"י הכללים המחייבים את הוועדה, לא ניתן להעניק הכרה גורפת 'לפנים משורת הדין' להורים שכולים. במקרים מיוחדים ובנסיבות חריגות ניתן לתת סיוע נקודתי בשל מצב סוציו אקונומי קשה ובתנאי שקיימת זיקה ישירה בין המצוקה לשכול, תנאי שלא הוכח במקרה זה. זאת ועוד, המקרים שציינו עו"ד יונתן ליבצ'יק ועו"ד אליעד שרגא בפנייתם, נדונו בפני הוועדה לפני שנקבעו הכללים המחייבים אותה כיום, ואין הוועדה רואה עצמה כבולה בתקדימים ישנים אשר בפירוש סותרים את כללי הוועדה דהיום.

צר לי.

מי יתן ולא תוסיפי לדאבה עוד" (ראו: נספח מש/10 לתגובת המשיבים; ההדגשות שלי – ח"מ)).

11. בתאריך 30.06.2011, המערערת עתרה לבית משפט זה, בשבתו כבג"צ, בבקשה לבטל את החלטת ועדת למ"דשלעיל, ולהכיר בה כזכאית לתגמולים מכוח חוק התגמולים (ראו: בג"צ 4902/11 ארז נ' שר הביטחון (30.05.2012)). בתאריך 30.05.2012 בית המשפט דחה את העתירה על הסף עקבקיומו של סעד חלופי – על דרך של הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. עתירה לדיון נוסף שהגישה המבקשת על פסק הדין הנ"ל, נדחתה אף היא (ראו: דנג"צ 4681/12 ארז נ' שר הביטחון (05.08.2012)).

12. בתאריך 04.09.2012 המערערת הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי הנכבד בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 9171-09-12). במסגרת עתירתה, המערערת טענה כי בשים לב למועדבו המנוח נהרג – יש להחיל בעניינה את הדין והמדיניות, שלטענתה, נהגו על פיהם בוועדת למ"ד באותו מועד. בתוך כך, המערערת גרסה כי בני משפחותיהם של אנשי כוחות הביטחון, אשר בעת נפילתם שירתו שירות כולל של למעלה מ-10 שנים, אך לא הוכרו כחללי צה"ל לפי חוק התגמולים, הוכרו על-ידי ועדת למ"ד לפנים משורת הדין "באופן אוטומטי", כמשפחות שכולות, על כל הזכויות הכרוכות בכך (להלן: מדיניות העבר). לשם ביסוס טענתה כי זו היתה המדיניות לפיה נהגה ועדת למ"ד בעבר – המערערת הפנתה להחלטת הממשלה, וטענה, בהקשר זה, כי הימנעות מיישום מדיניות העבר בעניינה, מפלה אותה לרעה ביחס לאחרים שנסיבותיהם דומות לשלה וזכו להכרה. לגישתה, לשם סטייה ממדיניות הרשות נדרשים טעמים רבי משקל, וכאלה לא פורטו בעניינה על-ידי הרשות. בהקשר זה, המערערת העירה, כי ידיעותיה באשר למקרים האחרים שנזכרו בעתירתה מוגבלות ונסמכות על כתבות עיתונאיות, שכן המשיבים סירבו למסור לה מידע נוסף בעניינם, ואולם, על פי טענתה, יש בהיענות לאחרים כדי לבסס לכאורה טענת הפליה כלפיה.

13. המשיבים טענו מנגד כי בקשתה של המערערת לקבלת תגמולים – איננה מצויה בסמכותה של ועדת למ"ד. המשיבים הפנו, בהקשר זה, לכללים, וטענו כי המערערת לא העמידה כל תשתית עובדתית המבססת עמידה בתנאי הסף שנקבעו בכללים.

           המשיבים טענו עוד, כי כל החלטה בעניינה של המערערת, יכולה להינתן רק בהסתמך על התשתית המשפטית שעמדה בתוקף במועד מתן ההחלטה. בתוך כך, נטען  גם כי אילו בקשת המערערת היתה נבחנת באספקלריה של מדיניות ועדת למ"ד במועד פטירתו של המנוח – הבקשה עדיין היתה נדחית, זאת מאחר שעוד קודם לפרסום הכללים באופן פורמאלי, ועדת למ"ד נהגה לפי רוחם, וזאת החל מחודש ספטמבר 2002, עם כניסתו של כב' השופט בדימוס ח' פורת לתפקיד יו"ר ועדת למ"ד.

           המשיבים הוסיפו וטענו כי החלטת הממשלה, אליה הפנתה המערערת – ביטלה החלטה קודמת של שר הביטחון מתאריך 15.04.1977, בה נאמר כי סמכותו מואצלת לראש אגף השיקום – לתת זכויות מכוח חוקי השיקום לקבוצות שונות, ביניהן "שארי אנשי שירות קבע ששירתו בשירות קבע למעלה מעשר שנים ונפטרו בעודם בשירות".

           בתוך כך, המשיבים טענו כי ממילא אין בדברים כדי לסייע למערערת, וזאת מאחר שהתנאי של שירות של 10 שנים בקבע לא התקיים במנוח.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

14. בתאריך 21.03.2013 בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד (כב' השופטת נ' אחיטוב) דחה את העתירה, בקובעו כי "בית המשפט אינו מוסמך מלכתחילה, להורות לרשות לפעול מחוץ לגדר סמכותה", ובשים לב לכך שוועדת למ"ד איננה פועלת מכוח חוק – הרי שלא ניתן ליתן למערערת את הסעד המבוקש על ידה. בית המשפט קמא הנכבד, הדגיש, בהקשר זה, כי גם "מדו"ח מבקר המדינה עולה שבמועד עריכתו –היועץ המשפטי לממשלה סבר שעצם מקור סמכותה של ועדת למ"דלהמשיך ולחלק כספים בלא חקיקה ראשית, המתירה לעשות כן, מוטל בספק, ומבקר המדינה הסכים עמו".

           עוד נקבע, כי גם אם אפשר היה ליתן למערערת את הסעד המבוקש על ידה, הרי שבנסיבות יש מקום לקבוע כי המועד הרלבנטי לבחינת תחולת כללי עבודתה של ועדת למ"ד – איננו במועד פטירתו של המנוח, כי אם במועד הגשת הבקשה.

           פסק דין זה הוא מושא הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

15. בערעורה חוזרת המערערת, בעיקרם של דברים, על הטענות שהעלתה בפני בית המשפט קמא הנכבד. לטענת המערערת, בית המשפט לעניינים מינהליים שגה עת קבע כי הוא איננו מוסמך להידרש לעתירה. בתוך כך, המערערת טוענת, כי במועד בו נהרג בנה המנוח– במשרד הביטחון נהגהמדיניות העבר, ומקום בו רשות מינהלית נוהגת במשך שנים ארוכות על פי מדיניות מסוימת, ראוי כי בית המשפט יאכוף מדיניות זו על הרשות, גם אם היא איננה מעוגנת במפורש בהוראות החוק הרלבנטי.

           המערערת הוסיפה וטענה, כי הכללים, אשר נכנסו לתוקף בשנת 2005 – אינם חלים בעניינה, כיוון שבנה המנוח נהרג בשנת 2003 – קודם לפרסומם, ובהחלתם עליה יש משום הפעלה רטרואקטיבית פסולה.

16. המערערת הטעימה בנוסף כי המשיבים לא קיימו את חובת השקיפות החלה עליהם, בכך שסירבו להעביר לעיונה מסמכים כגון: פרוטוקולי ישיבות של ועדת למ"ד,וכן מסמכים רלבנטיים נוספים. בהקשר זה נטען, כי מסמכים אלו נדרשו למערערת לשם ביסוס טענתה כי המשיבים הכירו גם במהלך שנת 2004 במבקשים אחרים, אשר נסיבותיהם האישיות דומות לנסיבותיה של המערערת – כ"הורים שכולים".

17. המשיבים סומכים ידיהם מנגד על פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד. לשיטתם, בחינה של הוראות החיקוקים הרלבנטיים להכרה ב"משפחה שכולה" לצורך תגמולים – מעלה כי עניינה של המערערת איננו נכנס בגדרן. אשר להכרה במערערת כ"אם שכולה" לפנים משורת הדין – נטען כי מאחר שהמערערת אינה זכאית אגף השיקום, הרי שלפי הכללים, הוועדההיתה רשאית להידרש לפנייתה רק אם התרשמה כי מדובר במקרה חריג ונדיר, וכי המערערת נקלעה למצוקה קשה, תוך מתן משקל מיוחד לשיקול הסוציו-אקונומי וכי תנאים אלה אינם מתקיימים במערערת.

           נוכח האמור לעיל, המשיבים גורסים כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת למ"ד לדחות את בקשת המערערת לקבלת תגמולים לפנים משורת הדין, בין השאר בהתחשב בכך שהמערערת לא העמידה כל תשתית עובדתית המבססת עמידה בכללים. וממילא, לגישתם, לא נפל פגם בפסק דינו של בית משפט קמא הנכבד.

           המשיבים טענו, בנוסף, כי אין בהחלטת הממשלה, אשר לשיטתה של המערערת מלמדת, לכאורה, על מדיניות קודמת של "הכרה קבוצתית גורפת ואוטומטית" ב"משפחות שכולות" שנקלעו למצב דומה לזה שלה (שנהגה עד לאוגוסט 2004) – כדי לסייע למערערת, וזאת מאחר שעיון בהחלטת הממשלה מלמד כי קיימת דרישה לשירות של 10 שנים בקבע, תנאי שאיננו מתקיים בעניינו של המנוח.

18. המשיבים טענו עוד, כי ועדת למ"דדחתה את בקשתה הראשונה של המערערת לתגמולים כבר בתאריך 26.07.2004. לשיטתם של המשיבים, די בכך כדי לדחות את טענת המערערת לפיה לוּ עניינה היה נבחן בהתאם למדיניות העבר – בקשתה לתגמולים היתה מתקבלת, שכן מדיניות העברשונתה בפועל עוד בשנת 2002.

           בנוסף נטען, כי גם אם בעבר היו מקרים בהם ועדת למ"ד העניקה תגמולים לפנים משורת הדין, הרי שלאחר שהוועדה נתנה דעתה לעניין וגיבשה כללים ברורים, אשר הובאו לידיעת הציבור באמצעות פרסום פורמאלי – ברי כי אין מקום שהוועדה תשוב ותידרש להפעיל את מדיניות העבר. המשיבים מדגישים בהקשר זה כי עצם העובדה שוועדת למ"ד העניקה תגמולים לפנים משורת הדין, מבלי שהיתה לה הסמכות לכך – לא מקנה למערערת זכות כלשהי לקבלת תגמולים, ויכולה, לכל היותר, להביא לכך שהוועדה תשלול הענקות תגמולים שניתנו לאחרים שלא כדין.

           זה המקום לציין כי בהצגת עמדה זו, המשיבים לקו באי גילוי מלא, כפי שהסתבר לאחר מכן בעקבות בדיקות עליהן הורינו, כמתואר מיד בסמוך.

השתלשלות ההליכים בפנינו

19. בתאריך 23.09.2014 התקיים דיון ראשון בערעור. לאחר שמיעת טענות הצדדים – הורינו למשיבים לערוך בדיקה של כל המקרים שהובאו בפני ועדת למ"דהחל משנת 1998 ועד למועד פטירתו של המנוח (28.09.2003), בהם נפגעים או בני משפחותיהם קיבלו תגמולים על-פי החלטות שלהוועדה (על אף שלא היו זכאים לכך לפי ההוראות שבחוקי התגמולים הרלבנטיים). במסגרת הבדיקה המשיבים נתבקשו אף לבחון האם לגבי כל מקרה – נתמלא התנאי לפיו החלל שירת בשירות קבע במשך 10 שנים, כפי שטוענים המשיבים. 

20. בתאריך 05.01.2015 המשיבים הגישו הודעה מעדכנת מטעמם (להלן: ההודעה המעדכנת הראשונה), במסגרתה הם פירטו את ממצאי הבדיקה שנערכה לגבי מקרים בהם הוענקו תגמולים ל"משפחות שכולות" לפנים משורת הדין, מתאריך 01.01.1998 ועד לתאריך 31.12.2003.

           על פי ממצאי הבדיקה, ל-118 משפחות של חללי צה"ל שנפטרו בתקופת שירותם, אך לא עקב שירותם, בין התאריכים 31.12.2003-01.01.1998 ושירתו למעלה מ-10 שנים בשירות קבע הוענקו תגמולים לפנים משורת הדין (בהתאם להסדר שהיה בתוקף באותה העת, ולא מכוח החיקוקים הרלבנטיים).

         עם זאת נמצא כי ל-15 משפחות של חללי צה"ל שנפטרו בין השנים 1998 ועד 2002, ושירתו פחות מ-10 שנים בשירות קבע, הוענקו גם כן תגמולים לפנים משורת הדין, וכי מתן התגמולים לא נעשה "על רקע סוציו-אקונומי".

         בהודעה מטעם המשיבים נמסר עוד, כי ל-3 משפחות נוספות של חללי צה"ל שנפטרו במהלך חודש מרץ 2003 הוענקו תגמולים לפנים משורת הדין, וזאת על אף שהנפטרים שירתו פחות מ-10 שנים בשירות קבע.

           לטענת המשיבים האמור לעיל מלמד, כי ועדת למ"ד הכירה רק במקרים בודדים במשפחות שבניהם שירתו בקבע פחות מ-10 שנים, כאשר במהלך שנת 2003 מדובר היה במקרים חריגים ביותר. המשיבים הוסיפו, כי מספרם המועט יחסית של המקרים בהם הוענקו תגמולים למשפחות שבניהם שירתו בקבע פחות מ-10 שנים – מבסס, לשיטתם, את טענתם לפיה מדיניות הוועדה שונתה בפועל עוד בשנת 2002, טרם פרסום הכללים.

21. בתגובת המערערת להודעה המעדכנת הראשונה, שנמסרה בהתאם להחלטתנו שהורתה לה לעשות כן, נטען כי המשיבים "לא הביאו אף לא בדל ראיה לתמיכה בטענתם, כי התנאי של שירות של 10 שנים בקבע, היווה את אחת מאמות המידה הנדרשות לצורך הכרה לפנים משורת הדין" (שם, בפיסקה 13.2, ההדגשה במקור – ח"מ). בתוך כך, המערערת טענה כי גם עיון בהחלטת הממשלהמלמד כי קיימת דרישה לשירות כולל של 10 שנים לפחות, ולשון ההחלטה לא מסייגת זאת לשירות של 10 שנים בקבע דווקא. המערערת הוסיפה וטענה, כי היא הופלתה לרעה, לשיטתה, וזאת למצער ביחס לאותן 15 משפחות שהוענקו להן תגמולים לפנים משורת הדין, ונסיבותיהן דומות לאלו של המערערת. לבסוף נטען, כי אין כל ממש בטענת המשיבים באשר לשינוי המדיניות שאירע לשיטתם בשנת 2002, בשים לב לכך שהשינוי הפך לפומבי רק בשנת 2005 – בעת שפורסם.

22. בתאריך 27.07.2015 התקיים דיון נוסף בערעור. בתום הדיון, הצענו לצדדים קווים כלליים להסדר אפשרי לפתרון המחלוקת משום דרכי שלום. באי-כוח המערערת הודיעו כי ההצעה מקובלת על מרשתם, ואילו בא-כוח המשיבים ביקש להגיש הודעה מעדכנת מטעמו. נוכח האמור, הורינו כי בא-כוח המשיבים יגיש הודעה מעדכנת נוספת, עליה המערערת תהא רשאית להגיב בתוך 15 יום.

23. בתאריך 25.11.2015 המשיבים הגישו הודעה מעדכנת נוספת כאמור (להלן: ההודעה המעדכנת השנייה), ובגדרה הבהירו כי אין ביכולתם לקבל את הצעתו של בית המשפט, בשים לב להשלכות הרוחביות האפשריות של קבלת בקשתה של המערערת, ולמחויבותם לפעול בגדר הסמכויות המנויות בחוק, ולהכריע בעניינים המונחים לפתחם באופן שוויוני והוגן. בהודעתם, המשיבים חזרו על עמדתם, כפי שהובאה בהרחבה במסגרת הסיכומים וסקרו פעם נוספת את ההסדרים מכוחם בני משפחות של מי ששירתו בכוחות הביטחון בתקופה שבין התאריכים 31.12.2003-01.01.1998 ואשר נפטרו במהלך שירותם אך לא עקב שירותם – הוכרו כבעלי זכויות לפנים משורת הדין.

           בתוך כך, המשיבים אף עמדו בהרחבה על מהותו של הסדר "קבע צעיר", שנקבע בהחלטת שר הביטחון משנת 1997 (להלן: הסדר קבע צעיר), ובוטל בחודש נובמבר 2002 על-ידי ועדת למ"ד. על פי ההסדר הנ"ל, משרד הביטחון העניק תגמולים לפנים משורת הדין לבני משפחתם של מי ששירתו פחות מ-10 שנים בשירות קבע בצה"ל ונפטרו כתוצאה מחבלה (להבדיל ממי שנפטרו כתוצאה ממחלה, או ממי ששמו קץ לחייהם).

           בדיקת המשיבים העלתה כי ל-8 משפחות של חללי צה"ל שנפטרו בין השנים 2003-1998 ושירתו פחות מ-10 שנים בשירות קבע, הוענקו תגמולים מכוח הסדר קבע צעיר. כמו כן נמצא כי ל-6 משפחות של חללי צה"ל שנפטרו בין השנים  2006-2004, ושירתו פחות מ-10 שנים בשירות קבע, הוענקו תגמולים מכוח הסדר קבע צעיר, וזאת על אף שההסדר הנ"ל בוטל לכאורה עוד בשנת 2002 כאמור.

24. המשיבים הטעימו בנוסף, כי נוכח הערות בית המשפט בדיון – עניינה של המערערת הובא בפני היועץ המשפטי למשרד הביטחון, ואולם אף הוא מצא כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד.

25. בתגובת המערערת להודעה המעדכנת השנייה, נטען כי ככל שהיה שינוי מדיניות, הרי שהוא אמור לחול, ככלל, ממועד פרסומו, ולפיכך אין להחיל אתהכללים בעניינה של המערערת, אשר פנייתה הראשונה לוועדת למ"ד נעשתה כזכור עוד טרם שפורסמו הכללים. המערערת אף שבה וטענה להיעדר דרישה מפורשת בהחלטת הממשלה לשירות של למעלה מ-10 שנים בקבע,  כי אם לדרישה של שירות (כולל) של 10 שנים לפחות.

26. נוכח העובדה שההסדר שהוצע על ידינו לא הסתייע כאמור, הרי שעתה,  לאחר תיאור הדברים והמחלוקות וסקירת טענות הצדדים – עלי לעבור לליבון הסוגיות העולות מן המכלול, ובכך אעסוק מיד בסמוך.

דיון והכרעה

27. בעקבות עיון בחומר הרב שהונח לפתחנו ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, כאמור בפיסקה 46 שלהלן, וכך אציע לחברי ולחברתי שנעשה. להלן אפרט את הנימוקים למסקנתי זו, ואפתח בהערה קצרה לעניין חוק התגמולים.

28. על-פי הוראות חוק התגמולים, הורה "שכול" זכאי לתגמולים עבור הבן או הבת ה"נספה", המוגדר בסעיף 1 לחוק התגמולים, כדלקמן:

 "חייל או חייל משוחרר, שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שאירעו בתקופת שירותו עקב שירותו".

29. סעיף 63ח לחוק שירות המדינה קובע כך:

"63ח.(א) חוק משפחות החיילים יחול על עובד שירותי הביטחון שנפטר ועל בני משפחתו של עובד שירותי הביטחון שנפטר, בתיאומים ובשינויים שנקבעו בסעיף קטן (ב) וביתר הוראות פרק זה.

(ב)לעניין סעיף קטן (א), כל מקום בחוק משפחות החיילים שמדובר בו בחייל, בשירות או בשירות צבאי, ייקרא כאילו מדובר בעובד שירותי הביטחון או בשירות בשירותי הביטחון, הכול לפי העניין"

(ההדגשות שלי – ח"מ)

           ובסעיף 63ט לחוק שירות המדינה נכתב כהאי לישנא:

"כל חיקוק שבו מדובר בחוק הנכים או בחוק משפחות החיילים ייקרא כאילו מדובר בו גם בסעיפים 63ז ו- 63ח"

(ההדגשות שלי – ח"מ)

           יצוין כבר עתה, כי הצדדים אינם חלוקים עוד לגבי הקביעה כי המערערת אינה זכאית במישרין לתגמולים מכוח חוק התגמולים, או כל חקיקה אחרת, ובשל כך המערערת מבקשת במסגרת הערעור כי היא תוכר לפנים משורת הדין כזכאית לתגמולים. להלן יובא איפוא הרקע הנורמטיבי הרלבנטי לסוגיה, שעניינה מתמקד, כאמור, בהחלטה של ועדת למ"ד לדחות את בקשתה של המערערת לקבלת תגמולים לפנים משורת הדין.

קבלת תגמולים לפנים משורת הדין - התשתית הנורמטיבית

30. במקביללמכלול הזכויות שהוגדרו בחוק התגמולים, נוצרה לאורך השנים מערכת מקיפה של הטבות שהוסדרה בנהלים פנימיים של משרד הביטחון שלא עוגנו בדין, ונועדו להיטיב עם משפחות חללים שנפלו במהלך שרותם, אך לא עונים להגדרות שנקבעו בחוקי התגמולים השונים (ראו: בג"צ 9604/10 ארגון אלמנות ויתומי צה"ל נ' שר הביטחון, בפיסקה ח' (21.09.2011) (להלן: עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל)).

           מציאות זו, שיצרה הטבות שונות לנכים ו"למשפחות שכולות" שאינן מכוח הוראות חוק מפורשות, אלא מכוח הנחיות ונהלים פנימיים, אף זכתה להכרה עקיפה מצד המחוקק – בפרט 26 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, אשר מעניק סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון ב"החלטה של רשות בענייני הטבות וסיוע הניתנים מכוח נוהלי אגף שיקום נכים ואגף משפחות והנצחה במשרד הביטחון" (ההדגשה שלי –ח"מ).

31. ועדת למ"דהינה ועדה מייעצת למנכ"ל משרד הביטחון, הממליצה על מתן הטבות או סיוע לפנים משורת הדין, וזאת לאחר בחינה פרטנית של הבקשות המובאות בפניה. הכללים, אשר הותקנו על-ידי שר הביטחון לצורך הסדרת עבודה הוועדה, ופורסמו בשנת 2005, קובעים כי על הוועדה לפעול על-פי: "אמות מידה קבועות מראש, שוויוניות, ענייניות ופומביות". הכללים מפרטים, בין השאר, את סמכויות הוועדה, הרכבה, נוהל הטיפול בבקשות, אופן ניהול דיוני הוועדה, שיקוליה ואופן אישור המלצותיה. סעיף 2(א) לכללים מגביל את סמכותה של ועדת למ"ד, ככלל, לפתרון מצוקה ספציפית אליה נקלע מי שהוא "זכאי אגף השיקום". סעיף 2(ב) לכללים מסמיך עם זאת את הוועדה גם לדון "בפנייתו של מי שנפגע בתקופת השירות... או בפניה של שאריו של נפגע כאמור", אף שאינו זכאי אגף השיקום, אך זאת רק "במקרים נדירים וחריגים... ואך במקרים שבעטיה של פגיעה כאמור נקלע הפונה למצוקה קשה".

           סעיף 6 לכללים – המתייחס לשיקולי הוועדה, קובע בין היתר, כי: "בבקשות של אוכלוסיה שאינה נמנית עם זכאי אגף השיקום, יינתן משקל מיוחד לשיקול הסוציו-אקונומי" וההטבה שתינתן לפנים משורת הדין תהיה, ככלל, "הטבה כספית או טיפולים שלא על בסיס מתמשך".

           ודוק: עסקינן בהטבות הניתנות לפנים משורת הדין, שבהן, ככלל, מידת ההתערבות של בית המשפט היא מצומצמת: 

"[...] הטבות הניתנות לפנים משורת הדין אינן מקימות למשפחות זכות שבדין לקבלן, לעדכנן וכדומה. ממילא גם ההתערבות השיפוטית תהא מוגבלת" (ראו: עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, בפיסקה י').

           בית משפט זה התבטא גם לעניין מידת ההתערבות המצומצמת בהחלטות ועדת למ"ד באופן ספציפי באשר להענקת הטבות (עיינו: בג"צ 3885/11 שמואלי נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון (17.10.12), בפיסקה 10; בג"צ 2755/12 ד"ר דוד ששר נ' שר הביטחון (18.06.2013), בפיסקה 11)).

32. עם זאת, הכלל בדבר מידת ההתערבות השיפוטית המצומצמת בהטבות לפנים משורת הדין – שאינן מעוגנות בחוק,  תקף כל עוד ההטבות ניתנות באופן שוויוני– שהרי:

"הדעת נותנת שמקום שהשתרש נוהל מסוים עד מאוד, יתכן גם כי יושתו סעדים לאכיפתו" (ראו: עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, בפיסקה י).

33. משאלה הם פני הדברים, טרם שניתן יהיה לבחון את התנהלות המשיבים במכלול (האם החלטתה של ועדתלמ"ד בעניינה של המערערת ניתנה בסטייה מעקרונות המשפט המינהלי, באופן המצריך התערבותינו, אם לאו) – יש ראשית להכריע במחלוקת בין הצדדים באשר למועד הרלבנטילבחינת תחולת הכללים של הוועדה.

שינוי מדיניות וחזקת אי הרטרוספקטיביות

34. כאמור, אחת מטענותיה המרכזיות של המערערת הינה כי הכללים, אשר נכנסו לתוקף רק בשנת 2005 אינם חלים בעניינה, כיוון שבנה המנוחנהרג בשנת 2003 – קודם לפרסום הכללים, ובהחלתם עליה יש משום הפעלה רטרואקטיבית פסולה שלהם. מנגד, המשיבים טוענים כי גם אם בעבר היו מקרים בהם ועדת למ"ד אכן העניקה תגמולים לפנים משורת הדין למבקשים שמצבם דומה לזה של המערערת, הרי שלאחר שהוועדה נתנה דעתה לעניין וגיבשה כללים ברורים, אשר הובאו לידיעת הציבור באמצעות פרסום פורמאלי – אין מקום שהוועדה תשוב ותידרש להפעיל עוד את מדיניות העבר.

           סבורני, כי דין טענתה של המערערת בהקשר זה – להתקבל, שכן יש לקבוע כי המועד הרלבנטי לבחינת תחולת הכללים הוא ביחס לזמן מותו של המנוח. אפרט הדברים להלן.

35. ככלל, רשות מינהלית רשאית בכל עת, לשנות את מדיניותה, וזאת בין היתר – כדי להתאימה למציאות החיים המשתנה (ראו: בג"צ 627/82ליבמן נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד לח(1) 645, סעיף 5 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה דאז) מ' בן פורת (1984); יואב דותן, הנחיות מינהליות 165 (1996) (להלן: דותן)). ואולם, אין משמעות הדבר כי שינוי המדיניות משוחרר מכל מגבלה, או ביקורת שיפוטית. החלטה בדבר שינוי מדיניות היא בגדר החלטה מינהלית לכל דבר ועניין, והיא כפופה, מטבע הדברים, לכללים החלים על כל החלטה מינהלית אחרת, וביניהם: הכלל לפיו על שינוי המדיניות להיעשות על בסיס שיקולים עניניים ולעמוד במתחם הסבירות, בדרישות המידתיות ובחובת ההגינות (ראו: בג"צ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 471-470 (1982) (להלן: עניין מוניץ); בג"צ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540 (2001) (להלן: עניין מרדי); בג"צ 1398/07 לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך-הגף להערכת תארים אקדמיים מחו"ל (10.5.2010) (להלן: עניין לביא-גולדשטיין); דותן, 173-172).

           במסגרת ההחלטה בדבר שינוי מדיניות, על הרשות להתייחס גם ל"מימד הזמן" (כפי שכינה זאת השופט י' זמיר ב-בג"צ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582, 593-592 (1996)). בהקשר זה, על הרשות לקבוע האם המדיניות החדשה תחול "לאחור", באופן מיידי, או החל ממועד עתידי כלשהו, כאשר המגמה הנוכחית בנושאים אלה היא להרחיב את הכלל של איסור על תחולה רטרואקטיבית – גם להגבלות ביחס לתחולה מיידית (עיינו: דפנה ברק-ארז: משפט מינהלי כרך א'    369-365 (2010) (להלן: דפנה ברק-ארז); עניין מרדי, 552). הנה כי כן, על שינוי מדיניות לחול, בעיקרון, רק מעתה ואילך ולהיות צופה פני עתיד ולא פני עבר (ראו: בג"צ 134/67 ואנונו נ' משרד התחבורה, פ"ד כא(2) 710, 717-716 (1967); בג"צ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676 (1975), עניין לביא-גולדשטיין, בפיסקה 22).

36. זה המקום להעיר כי בעקרון שיטת משפטנו איננה רואה בעין יפה שינוי נורמטיבי המופעל בתחולה למפרע. זאת, מאחר שהחלת הוראה חדשה על התנהגות שהסתיימה טרם שנכנסה ההוראה החדשה לתוקף, או שינוי של תוצאה משפטית המתייחסת לפעולה שנעשתה בעבר – לא רק שהיא פוגעת בתחושות של צדק והגינות, אלא שהיא פוגמת בוודאות, בביטחון וביציבות המשפט, ויפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו דאז) א' ברק, שהטעים בעניין כדלקמן:

"חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובביטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון" (ראו: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777 (1992) ועיינו גם: עניין לביא-גולדשטיין, בפיסקה 23).  

           חזקת אי הרטקוספקטיביות אינה חלה רק ביחס לחקיקה וחקיקת-משנה, אלא גם ביחס למדיניות של רשות ולהוראות מינהליות. כדברי השופט י' זמיר:

"אכן, בדרך-כלל רשות מינהלית רשאית לשנות מדיניות, אך השינוי במדיניות צריך לחול מכאן ולהבא, ולא למפרע... נקודת המוצא היא שתחולה למפרע חשודה כפסולה (ראו: בג"צ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 598 (1998) (להלן: עניין שגיא))".

           על כן, ככלל, מקום בו הרשות המינהלית מעוניינת להחיל שינויים באופן רטרואקטיבי, לרבות שינויים שעוסקים בחלוקת הטבות כלכליות – עליה להצביע על נימוקים מיוחדים וכבדי משקל המצדיקים זאת (ראו: בג"צ 5060/96 קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270, 282-281 (2000) (להלן: עניין קהלני)).  

נבחן עתה את הישום של העקרונות הנ"ל – על ענייננו.

מן הכלל אל הפרט

37. בהקשר שלנו – לא הועלו טענות נגד ההחלטה לערוך שינוי במדיניות, והמערערת אף לא חלקה בעיקרון על כך ששינוי מדיניות העברנעשה לכאורה לתכלית ראויה. לפיכך, השאלה הניצבת לפתחנו, נוגעת לדרך בה נערך השינוי, למימד הזמן שבתחולתו ולמידת ההתחשבות באנשים, כדוגמת המערערת – שעלולים היו להיפגע מהשינוי האמור.

38. מן המסמכים, אשר הוצגו בפנינו, ובפרט מהחלטת הממשלה עצמה, עולה כי למעשה עד לביטול מדיניות העבר בשנת 2004, נהגה במשרד הביטחון מדיניות שלפיה משפחותיהם של אנשי כוחות הביטחון, אשר בעת נפילתם שירתו שירות כולל של למעלה מ-10 שנים – הוכרו על-ידי ועדת למ"ד לפנים משורת הדין כחללי צה"ל לפי חוק התגמולים, על כל הזכויות הכרוכות בכך, אף אם הפגיעה לא היתה בהכרח עקב השירות. מדיניות זו היתה ידועה ומושרשת, עד כדי כך שהיה צורך בהחלטת הממשלה כדי לבטלה. מבלי להביע דעה, אם המדיניות האמורה היתה רצויה אם לאו, הרי שמדיניות העבר היתה קימת במועד פטירתו של המנוח.

           כאמור, במקרה של תחולת מדיניות חדשה למפרע – מוטל על הרשות להציג נימוקים משכנעים באשר לצורך לעשות כן. בסופו של יום – לאחר בחינת הדברים –אינני סבור כי המשיבים עמדו בנטל להציג נימוק כבד משקל, המצדיק במקרה זה סטייה מן הכללים בדבר איסור תחולה רטרואקטיבית והפליה לרעה, לעומת מקרים אחרים דומים שנהנו מהכרה כאמור באותו הזמן (ראו הרחבה בפסקאות 45-43 שלהלן). מעבר לכך, דומה כי בעת ביצוע האיזון בין האינטרסים השונים המתנגשים בשאלת מועד התחולה של המדיניות החדשה  – המשיבים לא ייחסו משקל מספיק לשיקולי צדק והגינות ובכך לא ענו על דרישות הסבירות והמידתיות, המצופות מהם כרשות מינהלית.

39. זאת ועוד – אחרת: כזכור, שינוי המדיניות של ועדת למ"דהפך פומבי רק במהלך שנת 2005, בעת פרסום הכללים. דרישת הפרסום היא פועל יוצא של עקרון שלטון החוק וחובת ההגינות הרחבה והשקיפות המוטלת על הרשות המינהלית. אף במקום בו לא קיימת חובת פרסום פורמאלית, יש לפעול, בנסיבות מסוימות, כדי להביא את המידע לידיעת הרבים. דומני כי, בנסיבות העניין, מתן הוראות סתר בדבר שינוי המדיניות במתן הטבות לפנים משורת הדין – מנוגד לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי והוא לוקה בחוסר סבירות מהותי (השוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"ד מו(3) 501, 514-513 (1992); בג"צ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673 (2001)). בנסיבות אלו, אין בידי לקבל את טענתם של המשיבים לפיה מדיניות ועדת למ"ד שונתה למעשה כבר בסוף שנת 2002 – ושהחל מאותו מועד לא הוענקו תגמולים לפנים משורת הדין למשפחות נוספות, אלא במקרים חריגים (מה גם שהמקרה של המערערת איננו שונה, לכאורה, ממקרים חריגים אלה). דומה איפוא כי, לא ניתן להלום את הטענה הנשמעת כעת מפי המשיבים כי במועד עלום כלשהו בשנת 2002 – ועדת למ"ד החלה לפעול לאורם של הכללים, אשר פורסמו רק כשלוש שנים לאחר מכן.

פרשנות מניין עשר השנים לצורך מתן ההכרה

40. בהודעת המשיבים הם מסרו כי בפרק הזמן שנבדק (בין התאריכים   31.12.2003-01.01.1998, בהתאם להחלטת בית המשפט) –ועדת למ"ד העניקה לפנים משורת הדין תגמולים ל-118 משפחות, אשר לא הוכרו מכוח חוק התגמולים, וזאת מן הטעם שהתקיים לגביהן התנאי של שירות בקבע מעל 10 שנים. לשיטתם, הסדר זה בעניין אנשי כוחות הביטחון ששירתו מעל 10 שנים בקבע, בוטל בהחלטת הממשלה.

           כזכור, בהחלטת הממשלה נקבע כדלקמן:

"לבטל החלטה שניתנה ע"י הוועדה להענקת זכויות לפנים משורת הדין (למ"ד) שעל פיה משרתי צבא הקבע, שוטרים, סוהרים ואנשי כוחות הביטחון, ששרתו מעל 10 שנים ונספו בתקופת השירות אך לא עקב השירות, יוכרו כחללי צה"ל לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב) התש"י-1950 (להלן חוק משפחות חיילים) ההחלטה, כאמור, אינה מבטלת הכרה כחללי צה"ל שנתקבלה טרם קבלת החלטה זו" (ההדגשות שלי – ח"מ).

           מעיון בלשונה של החלטת הממשלה, הנני סבור כי זו איננה מסייגת למעשה את הדרישה לשירות של 10 שנים בקבע בלבד. האמור מקבל משנה תוקף גם לאור הנספח אותו צירפו המשיבים להודעתם המעדכנת הראשונה, ואשר בגדרו מפורטים מקרים של  אנשי קבע שנפטרו בנסיבות דומות לאלו של המנוח (קרי, במהלך השירות אך לא "עקב" השירות) (להלן: נספח מש/16 לתגובת המשיבים), אשר זכו להכרה, על פי טענת המשיבים, "לאור נדירות המקרים". אנשי צבא הקבע הנזכרים בנספח הנ"ל, נחלקים ל-2 קבוצות:

"חייל בשירות קבע שנפטר מכל סיבה שהיא ואשר וותק שירותו עולה על 10 שנים, מוכרת משפחתו לפנים משורת הדין על-פי החלטה עקרונית;

חייל בשירות קבע אשר נפטר טרם מלאת 10 שנים לשירות ואשר נסיבות פטירתו אינן קשורות ("עקב") לשירותו הצבאי, לא מוכרת משפחתו" (ראו: נספח מש/16 לתגובת המשיבים) (ההדגשות שלי –ח"מ).

           לגבי שתי קבוצות משרתי הקבע הנזכרות בנספח הנ"ל – לא מצוין כי הדרישה לשירות מעל 10 שנים – עניינו בשירות קבע בלבד. הנה כי כן גם כאן, כמו בהחלטת הממשלה, דומה כי רק משך השירות הכולל נדרש שיעלה על 10 שנים.

41. המסקנה הנ"ל מתחזקת, על דרך ההיקש, גם מהכלל הפרשני בדבר הפעלת פרשנות לרעת המנסח, בפרט כאשר מדובר ברשות שלטונית (ראו: ד"נ 28/76 מעוז נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 821, 825-824 (1977); ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נווה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573, 580-579 (1988); ע"א 2811/08 האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, בפיסקה 13 (23.12.2009)). במקרה שלפנינו המדינה היא שניסחה את החלטת הממשלה, ניסוח שבדיעבד, על פי טיעוני הצדדים, התברר כמעורר מחלוקת פרשנית. בנסיבות אלה, אי הבהירות בסוגיית יתרת משך השירות – לא אמורה להוביל לפגיעה במערערת (השוו: עע"מ 9371/08 סאלח נ' משרד הפנים, בפיסקה 10 (15.02.2011)).

           במקרה דנן, מאחר שהמנוח שירת בכוחות הביטחון במצטבר כ-11 שנים ומחצה – נראה כי התנאי שעניינו  שירות כולל מעל 10 שנים, מתקיים.

42. בעקבות האמור לעיל, אדון עתה בשאלה הנוספת שהתעוררה ואבחן האם החלטתה של ועדת למ"ד בעניינה של המערערת ניתנה גם בסטייה מעקרונות המשפט המינהלי, באופן המצריך את התערבותנו.

הפליה

43. כאמור, הנחיות מינהליות ושינויי מדיניות כפופים לחובת השוויון, וגם בעת עריכת שינויים בהם – יש לפעול בשוויון. כדבריו של השופט י' זמיר:

"אף כי בידי הממשלה נתונה סמכות לשנות מעת לעת את המדיניות... אין היא רשאית לשנות את המדיניות אלא בכפיפות למגבלות החלות על ההפעלה של כל סמכות מינהלית. בין היתר, אין הממשלה רשאית לשנות את המדיניות באופן היוצר הפליה" (ראו: ענייןשגיא, 607).

44. מכאן, שבעת שהחליטו המשיבים על שינוי המדיניות – הם היו מחויבים להחיל את השינוי באופן בו לא ייפגע עקרון השוויון. בפועל, בהודעות המעדכנות מטעמם – המשיבים פירטו שורה של מקרים בהם משפחות של חללי צה"ל שנפטרו, ואשר לא שירתו 10 שנים לפחות בשירות קבע, קיבלו חרף התנאים הנ"ל – תגמולים לפנים משורת הדין. כך, בהודעה המעדכנת הראשונהצוין, כי לפחות ביחס ל-15 משפחות שהוענקו להן תגמולים לפנים משורת הדין – לא התקיים התנאי של שירות בקבע מעל ל-10 שנים, ונמצא כי יתר הקריטריונים והנסיבות ביחס לאותן 15 משפחות – דומים, בשינויים המחויבים, לאלו של המערערת. כך גם בהודעה המעדכנת השנייה צוין כי אף ביחס למשפחות שהוענקו להן תגמולים מכוח הסדר קבע צעיר – לא  התקיים התנאי של שירות בקבע מעל ל-10 שנים.

           בנסיבות המכלול אני סבור איפוא  כי העובדה שהמשיבים "פסחו" על בקשתה של המערערת, ולא נענו לה מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת לגבי השוני שבין המערערת לבין המשפחות שהוענקו להן תגמולים לפנים משורת הדין ואשר נסיבותיהן היו דומות לאלו של המערערת – היא בגדר הפליה, המצדיקה היענות לבקשת המערערת ולקבלת הערעור (השוו: עניין שגיא 602; עניין מרדי 561-557).

45. המשיבים, המודעים לקושי הנ"ל, מנסים לטעון כי ועדת למ"דהכירה במקרים בודדים בלבד במשפחות שיקיריהן שירתו בקבע פחות מ-10 שנים, כאשר לאחר שנת 2003 מדובר היה במקרים חריגים ביותר, וכי עצם העובדה שוועדת למ"ד העניקה בעבר תגמולים לפנים משורת הדין, מבלי שהיתה לה, לטענתם, הסמכות לכך – לא מקנה למערערת זכות קנויה לקבלת התגמולים המבוקשים. דא עקא, שבהתאם לכללי המשפט המינהלי, ובפרט בשים לב לעקרון השוויון – יש לצפות להחלת המדיניות באופן זהה על אנשים בנסיבות קרובות, והיה מקום איפוא להשוואה בין המערערת לבין יתר המשפחות שהוענקו להן תגמולים לפנים משורת הדין במקרים דומים.

           הנני סבור איפוא, כי בנסיבות אלה, מהן עולה כי המשיבים פעלו פה בצורה שאיננה שוויונית כלפי המערערת, בניגוד למצופה מרשות מינהלית – ראוי לחרוג כאן מהכלל שעניינו אי התערבות בהחלטות של רשות מינהלית באשר להטבות הניתנות לפנים משורת הדין. לפיכך אציע כי נקבל את הערעור במובן זה שהמערערת תוכר לפנים משורת הדין, בהתאם למדיניות העבר לפיה נהגה ועדת למ"ד במועד בו נהרג בנה, תמיר ארז ז"ל, ואף בסמוך לאחר מכן.

46. סוף דבר: אם תישמע דעתי אציע לחברי וחברתי – לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, ולהורות למשיבים להכיר במערערת, לפנים משורת הדין, כ"אם שכולה", על כל הזכויות הכרוכות בכך. בהתחשב במכלול – ההכרה תחול החל ממועד בקשתה האחרונה של המערערת לוועדת למ"ד (אשר בעקבות סירובה האחרון להעניק תגמולים למערערת כבקשתה, החלו ההליכים מושא הערעור שבכאן), דהיינו החל מתאריך 13.02.2011 ואילך.מועד זה נקבע בהתחשב בהוראות סעיף 28 לחוק התגמולים, ומכוח העובדה שבעקבות סירובים קודמים – המערערת לא מיצתה את אפשרויות ההשגה השונות שעמדו לרשותה, כמו שעשתה כאן.

           כן אציע כי המשיבים ישאו בהוצאות המערערת בסכום של 40,000 ש"ח.

השופט צ' זילברטל:

           אני מסכים.

 השופטת ע' ברון:

           אני מסכימה.

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

           ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התשע"ו (‏21.07.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   13038010_K20.doc   שח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il