י.ע. ביליה יזמות בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתו"ב צפון ואח'

עניינה של העתירה בבקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38.

רקע -

1. נשוא המחלוקת - מקרקעין הידועים כגוש 10766 חלקה 45, ברחוב מרגלית 23, בשכונת שמבור בחיפה (להלן: "המגרש" ו-"השכונה"). במגרש קיים בניין בן שתי קומות מעל קומת מסד המשולבת עם מקלט ומחסנים, ובו 4 דירות (להלן: "המבנה").

2. ביום 6.6.2021 הגישה חברת י.ע. ביליה יזמות בע"מ (להלן: "היזמת") את בקשתה להיתר מכוח תמ"א 38 (להלן: "הבקשה להיתר"), להריסת המבנה הקיים במגרש ובנייה של בניין חדש בן 6.5 קומות עיקריות מעל קומת חניה תת קרקעית, הכולל 13 יחידות דיור. הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית") בחנה את הבקשה להיתר בהתאם למסמך מדיניות אשר פורסם מטעמה ביולי 2020, המעגן את מדיניותה בכל הנוגע לבחינת בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 (להלן: "מסמך המדיניות 2020" או "מסמך המדיניות").

3. ביום 1.5.2023 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר בתנאים (להלן: "החלטת הוועדה המקומית").

4. כנגד החלטת הוועדה המקומית, הוגשו לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "וועדת הערר") שלושה עררים: ערר מטעם היזמת, ערר מטעם קבוצת שכנים (להלן: "השכנים"), וערר מטעם שכן נוסף (מר נתן הר אבן, להלן: "השכן הנוסף"). בין היתר, בערר שהוגש מטעם השכנים נטען כי על פי נספח 2 של מסמך המדיניות 2020 (להלן: "נספח 2"), המגרש מצוי בתוך שטח שעליו חלות מגבלות של מתחם לשימור, ומשכך מספר הקומות המרבי שניתן לאשר הוא 5.5 קומות ולא 6.5, דהיינו, תוספת של 1.5 קומות ולא 2.5 כפי שאישרה הוועדה המקומית. במענה לכך טענה הוועדה המקומית כי לפי סקר שימור מרקמי שנערך ואושר בוועדת השימור בשנת 2019 (להלן: "סקר השימור 2019" או "סקר השימור") המגרש אינו חלק ממתחמי השימור בשכונה.

5. ביום 15.10.2023 קיימה ועדת הערר דיון מאוחד בשלושת העררים ושמעה את טענות הצדדים. בסופו של הדיון הורתה ועדת הערר ליזמת ולוועדה המקומית להגיש השלמת טענות ומידע נוסף לצורך הכרעה בערר. לאחר הגשת המידע והשלמתו, ביום 19.2.2024, ניתנה החלטת ועדת הערר נשוא העתירה (להלן: "ההחלטה"). בהחלטתה התייחסה ועדת הערר לכמה נושאים, ובעיקר למחלוקת לגבי מספר הקומות המותר (להלן: "סוגית מספר הקומות"). ועדת הערר קבעה כי מסמך המדיניות 2020, שאושר על ידי מליאת הוועדה המקומית, שנה לאחר סקר השימור 2019, הוא המסמך הרלוונטי בעת הזאת לבחינת בקשות להיתר מכוח תמ"א 38; ובהתאם לנספח 2 של מסמך זה, המגרש כן מצוי במתחם לשימור. לכן, על פי הוראותיו של מסמך המדיניות, ניתן לאשר תוספת של 1.5 קומות בלבד ועד גובה של 6 קומות בסך הכל, כשבמניין שש הקומות נכללת גם קומת חניון עילי. עוד צוין בהחלטה כי מכיוון שבבקשה להיתר מוצעת קומת חניה תת קרקעית מתחת למפלס הרחוב, ניתן לאשר בניין בן 6 קומות עיקריות בנוסף לאותה קומת חניה. בהמשך, התייחסה וועדת הערר לסוגיות נוספות כגון הסתרה והצללה, עומסי תנועה, צפיפות ברחוב ובדיקה פרוגרמתית, השפעה על המבנים הגובלים, קווי בנין, מרפסות צידיות ותכנון החניה.

6. נגד החלטת וועדת הערר בסוגית מספר הקומות הוגשו שתי עתירות: עת"מ 1480-04-24 מטעם היזמת (כאשר המשיבים הם ועדת הערר, הוועדה המקומית, השכנים והשכן הנוסף); ועת"מ 8763-04-24 מטעם הוועדה המקומית (והמשיבים הם ועדת הערר, היזמת, השכנים והשכן הנוסף). שתי העתירות מתבררות יחדיו ועברו לטיפולי לאחרונה. באשר לשכן הנוסף - שתי העתירות כנגדו נמחקו עוד ביום 12.5.2024. יובהר כי אין בעתירות טענות לגבי הרכיבים הנוספים שבהחלטה, והן מתמקדות רק בסוגית מספר הקומות, כך שאין צורך להידרש לשאר הנושאים.

   עיקר טענות היזמת -

7. לטענת היזמת, בפני ועדת הערר הובאו ראיות לפיהן המבנה אינו מבנה לשימור וגם אינו חלק ממתחמי השימור השכונתיים כפי שהוגדרו בסקר השימור. עוד נטען כי הוגש תיק תיעוד מקדים לפיו אין למבנה ערכי שימור, ומחלקת השימור בעיריית חיפה קבעה גם היא שניתן לקדם את הבקשה להיתר. אולם, חרף כל האמור, ועדת הערר קבעה שהמבנה מצוי במתחם לשימור, ובהתאם קבעה כי ניתן לבנות רק 6 קומות לכל היותר, וזאת מבלי לדון בטיעונים ובמסמכים המשלימים שהובאו מטעם היזמת והוועדה המקומית ומבלי שניתן הסבר מדוע הוחלט לדחות את האמור במסמכים אלו.

8. לטענת היזמת, החלטת ועדת הערר גורמת להפליית היזמת "לרעה" ומתעלמת מכך שבנייני השכנים עברו גם הם הליך לפי תמ"א 38 וקיבלו תמריצים מופלגים של הקלות במרווחי הבניה ואושר להם לבנות לגובה מעל למותר. בנוסף, ועדת הערר אף התעלמה מההלכה לפיה מי שמתגורר בבניין שנהנה מתמריצים מכוח תמ"א 38 לא יכול למנוע משכניו תמריצים דומים.

9. עוד נטען כי המשמעות של ההחלטה היא כי גובהו האבסולוטי של המבנה המתוכנן יהיה נמוך מהגובה המקסימלי הניתן לבניה. ועדת הערר קבעה כי גובה המבנה המבוקש, כולל התוספות לפי התמ"א, מגיע ל- 296.45 מ', ולמעשה מדובר בגובה שנמוך בחצי מטר בערך מהגובה המקסימלי האפשרי. לשיטת היזמת, קביעה זו מלמדת אף היא על חוסר סבירות החלטת ועדת הערר, שכן, אם גובה המבנה כולו, כולל 6.5 הקומות המבוקשות, ממילא נמוך יותר מהגובה המירבי לבניה במגרש - לא הייתה הצדקה למנוע הקמת קומה נוספת.

10. לכן, נטען כי החלטת ועדת הערר לפיה המגרש כפוף למגבלות מסמך המדיניות החלות על מתחמים לשימור, ובשל כך יש "להפחית ממנו קומה", משקפת חריגה מהותית ממתחם הסבירות ומחייבת את התערבות בית המשפט, במיוחד שעה שהפחתת הקומה פוגעת בכדאיות הפרויקט והאטרקטיביות שלו ומטילה בספק רב את ביצועו והוצאתו לפועל. נוכח האמור מבוקש לבטל את קביעת ועדת הערר לפיה הבניין כלול במתחם לשימור ולכן מוגבל לכדי 5.5 קומות.

    עיקר טענות הוועדה המקומית -

11. לטענת הוועדה המקומית, ועדת הערר חרגה מהסמכות המוקנית לה עת התערבה בשיקול דעת הוועדה המקומית, והטילה מגבלות הנושאות "אופי שימורי" ביחס למגרש שאין מחלוקת לגביו כי לא סומן ולא אושר כחלק ממתחם לשימור או כאתר לשימור על ידי ועדת השימור, ואיננו נכלל ברשימת האתרים והמבנים לשימור, המאושרת בהתאם לסעיף 12 לתוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "רשימת המבנים לשימור", ו-"החוק").

12. עוד נטען כי הטלת המגבלה לגבי מספר הקומות מטעמי שימור התקבלה תוך חריגה ממתחם הסבירות, בשרירותיות, ומבלי שנשקלו השיקולים הרלבנטיים לעניין ותוך פגיעה קשה בוועדה המקומית ובציבור מבקשי ההיתרים והמתכננים בעיר; זאת, תוך מתן בכורה לנספח 2 על פני רשימת המבנים לשימור, למרות שהוועדה המקומית הסבירה כי נספח 2 שגוי וכולל טעות.

13. עוד טענה הוועדה המקומית כי המפה שמופיעה בנספח 2 (אשר בה לכאורה מסומן המגרש כחלק ממתחם שימור - בצבע סגול) נועדה להמחיש ולהציג את המתחמים שאושרו לשימור, אך אין בכוחה לקבוע ולהגדיר מתחמים לשימור, ככל שאלה לא אושרו לשימור מלכתחילה, על ידי ועדת השימור. נטען עוד כי בנספח 2 מסומנים בצבע סגול אזורים אשר אמורים להיות מתחמים לשימור, אך בטעות סומנה בצבע סגול כל השכונה, וזאת חלף סימון "נקודתי" רק של המבנים שאושרו בפועל כמבנים לשימור ברשימת המבנים לשימור וחלף סימון רק של המתחמים המצומצמים לשימור על פי סקר השימור (מתחמים שסומנו בצבע ירוק בסקר השימור). כלומר, שהסימון בסגול בנספח 2, לפיו כל השכונה נחשבת מתחם לשימור, הוא סימון לא מדויק ולא נכון, ועל מנת לבדוק אם מגרש מסוים נמצא במתחם לשימור, יש לבדוק את סקר השימור (המדויק יותר ו-"הנכון").

14. באשר למעמדו של סקר השימור – נטען עוד כי לוועדת הערר אין סמכות להגדיר מבנים כמבנים לשימור או להגדיר מתחמים לשימור, ולא כל שכן להטיל מגבלות הנסמכות על נימוקי שימור בניגוד לעמדת גורמי המקצוע המוסמכים לעשות כן בהתאם להוראות החוק, קרי, ועדת השימור. במקרה דנן, סקר השימור אושר בוועדת השימור בשנת 2019, לא נתקף בערר או בהליך משפטי לאחר קבלתו, ומשכך, הפך להחלטה מנהלית חלוטה שמחייבת גם את וועדת הערר.

15. עוד נטען כי העתירה נוגעת לסוגיה בעלת השלכות רחבות מבחינת הוועדה המקומית וציבור מבקשי ההיתרים והמתכננים, ויש להורות על ביטול ההחלטה.

    עיקרי תשובת ועדת הערר -

16. ועדת הערר מבקשת לדחות את העתירה. לטענתה, החלטתה מנומקת ומבוססת כדבעי על מסד עובדתי כפי שהוצג והוכח בפניה, סומכת על טעמים רלבנטיים בלבד, ותואמת את הדין. נטען כי העותרות לא הצביעו על פגם כלשהו שנפל בהחלטה, קל וחומר פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט. בנוסף נטען כי על פי ההלכה אין זכות קנויה לקבלת תמריצי תמ"א 38, ולוועדה המקומית, ובתורה לוועדת הערר, שיקול הדעת להחליט האם ליתן במקרה קונקרטי היתר בנייה אם לאו, וזאת תוך ביצוע איזון ראוי בין האינטרס שבחיזוק עמידות המבנה בפני רעידות אדמה - מחד, והשפעת הבנייה המוצעת על הסביבה - מאידך. נטען כי מקריאת ההחלטה עולה כי ועדת הערר שקלה את כל השיקולים, לרבות לגבי המימדים של המבנה המתוכנן, מספר יחידות הדיור המוצעות וכו', ולאחר האיזון המתחייב – הוחלט כפי שהוחלט. הודגש בהקשר זה כי נוכח מאפייני התכנון המוצע ביחס לטופוגרפיה של המגרש והתכניות החלות, הותרה הקמתן של 6 קומות עיקריות בנוסף לקומת חניון תת קרקעית מתחת למפלס הרחוב (למרות שמסמך המדיניות מתיר 6 קומות בהן נכללת קומת חניון עילית), כלומר – שוועדת הערר בחנה את הבקשה לגופה, אף בהתבסס על הסמכות לסטות ממסמך המדיניות במקרים המתאימים, וההחלטה מאוזנת.

17. במענה לטענה כי נפלה טעות בנספח 2 בכך שכל השכונה סומנה "בסגול" כמתחם לשימור - נטען כי הוועדה המקומית הסתפקה בטענה דקלרטיבית כללית לגבי כך ש"נפלה טעות", אך זאת מבלי להביא כל ראייה לתמוך בה, ולא הוכח בפני ועדת הערר כי אכן נפלה טעות כאמור. עוד נטען כי אין חולק שמסמך המדיניות 2020 נערך על בסיס עבודה מקיפה וממושכת שנעשתה על ידי הועדה המקומית, והמסמך אף אושר על ידי מליאת הוועדה המקומית ופורסם ברבים. משכך, טענה בדבר 'טעות' במסמך מצריכה תמיכה בראיות טובות, אך ראיות כאמור לא הובאו בפני ועדת הערר, ואף לא בפני בית המשפט.

18. בנוסף נטען כי מסמך המדיניות הוא מסמך ציבורי בעל השלכות נורמטיביות, עליו מסתמך הציבור מאז שנת 2020, ולא עלתה כל טענה לגבי מהלך לתיקון הטעות הנטענת מאז 2020 ועד היום. כלומר, שחרף טענותיה של הוועדה המקומית לגבי הטעות, היא לא פעלה עד כה לתיקון הטעות הנטענת, ולמצער - לפרסום הבהרה ציבורית נאותה בעניין נספח 2, הטעות ומשמעותה. הוועדה המקומית גם לא הציגה הסבר לגבי השאלה מדוע לא תוקן נספח 2, ולכן, כל עוד מסמך המדיניות שריר ותקף ולא בוצע כל מהלך לתיקונו, לא ניתן לצפות מוועדת הערר לפעול בניגוד למסמך זה.

19. עוד נטען כי אף אם קיימת אי התאמה בין סקר השימור 2019 (שאושר על ידי ועדת השימור), לבין מסמך המדיניות 2020 (שאושר על ידי מליאת הוועדה המקומית), אזי שמסמך המדיניות הוא המסמך המאוחר והעדכני יותר, ולפי כללי הפרשנות המקובלים, מסמך המדיניות הוא הבסיס הנורמטיבי הרלוונטי לענייננו והוא "גובר" על סקר השימור, מה גם שוועדת השימור היא גוף מייעץ לוועדה המקומית ואין לה סמכות הכרעה.

20. במענה לטענת היזמת בדבר פגיעה בכדאיות הכלכלית של הפרויקט - נטען כי טענה זו נטענה בעלמא ולא נתמכה בכל מסמך מקצועי, ולכן לא ניתן לתת לה משקל. מה גם שהשיקול הכלכלי אינו חזות הכל, והלכה היא כי כאשר בקשה להיתר אינה תואמת את התכניות החלות ומסמכי מדיניות רלבנטיים, או שאינה מתאימה תכנונית לסביבה, למגרש וכיוצ"ב, אין לאשר אותה רק בשל טענה לגבי אי-כדאיות כלכלית במקרה שהבקשה לא תאושר כפי שהוגשה.

21. במענה לטענת היזמת בדבר אפלייתה "לרעה", נטען כי אין פירוט לגבי הטענה. מעבר לכך, נטען כי העובדה שהשכנים המתנגדים מתגוררים בבניינים שבעת בנייתם התקבלו תמריצים אלו או אחרים על פי התמ"א, אין בה כדי להוביל למסקנה לפיה זכאית היזמת לכל תמריצי התמ"א המבוקשים (ואף לא כדי למנוע את זכות הערר המסורה לשכנים המתנגדים), ובמיוחד שעה שההיתרים למבנים התקבלו לפי מסמך המדיניות הקודם (משנת 2016) ולא לפי מסמך המדיניות 2020. בנוסף, נטען כי כל בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 נבחנת בפני עצמה, בהתאם לנסיבותיה הקונקרטיות בעת בחינתן.

22. לכן, ובהינתן שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעת הגופים התכנוניים המקצועיים בשיקול דעתו, אלא במקרים של אי סבירות קיצונית – מבוקש לדחות את שתי העתירות.

    תשובת השכנים -

23. לטענת השכנים, בהחלטת ועדת הערר לא נפל כל פגם, ההחלטה ניתנה בסמכות והיא החלטה סבירה, אשר משקפת את המובן מאליו, והוא - לחייב את הוועדה המקומית לפעול בהתאם למסמך המדיניות שלה עצמה.

24. עוד נטען כי ככל שעתירתה של הוועדה המקומית נועדה "לתקוף" את מסמך המדיניות שהיא עצמה אישרה ב-2020, אזי שהעתירה גם לוקה בשיהוי קיצוני שדי בו כדי לחייב את סילוקה.

25. בנוסף, נטען כי הוועדה המקומית הייתה רשאית ומוסמכת לסטות ממסמך המדיניות 2020, בהחלטה מנומקת, אך בחרה שלא לעשות כן. שכן, ההחלטה של הועדה המקומית לאשר את המבנה לא התבססה על האפשרות לחרוג ממסמך המדיניות (מטעמים שהיה צורך לפרט); אלא שתבססה על עמדתה כי המגבלות שבמסמך המדיניות לגבי השטח "הסגול" לא חלות (כיון שנפלה טעות בנספח 2).

26. השכנים מפנים אף הם לכך שבית המשפט אינו ערכאת תכנון עליונה ולא יחליף את שיקול דעת ועדת הערר בשיקול דעתו, וזאת כאשר העתירות אינן מצביעות על פגם ממשי היורד לשורשו של עניין בהחלטת ועדת הערר, אשר מהווה מוסד תכנון ברמה היררכית גבוהה מהוועדה המקומית ומוסמכת להתערב בשיקול דעת הוועדה המקומית ולקבל החלטה חדשה במקומה. עוד מודגש כי אין מדובר במצב בו לא אושרה הקמת המבנה בכלל, היות שהוא אושר עם הקלות משמעותיות, וכל מה שנקבע הוא שיש להפחית קומה אחת יחסית לתכנון.

27. בנוסף נטען כי טענות העותרות, לפיהן ועדת הערר הטילה "מגבלות שימוריות" על המגרש וחרגה מסמכותה בעשותה כן, אינה נכונה, שכן מסמך המדיניות אינו קובע "הגבלות שימוריות" ואינו הופך את המבנה ל"מבנה לשימור" או משנה את רשימת המבנים לשימור. כל שקובע מסמך המדיניות הוא כי לעניין בקשות להיתר לפי תמ"א 38, המגרש הוא חלק ממתחם לשימור ויש עליו מגבלות מבחינת מספר הקומות בהתאם. בדומה לטענת ועדת הערר, השכנים אף טוענים כי הוועדה המקומית לא הציגה בסיס עובדתי לטענה לפיה נפלה טעות בנספח 2.

    במענה לטענת האפליה נטען כי קיימת שונות רלבנטית בין בקשת השכנים להיתר, עליה חל מסמך המדיניות הקודם משנת 2016, לבין בקשת היזמת, עליה חל מסמך המדיניות 2020.

    הדיון מיום 19.1.2025 -

28. במהלך הדיון חזרו ב"כ הצדדים על עיקר הטענות. ב"כ הוועדה המקומית הוסיפה כי "יש מחשבה מעשית במשרדי הוועדה המקומית על תיקון אותו נספח שגוי למסמך המדיניות" (עמוד 2, שורה 19). ב"כ היזמת טענה כי ברחוב בו מדובר, אושרה הקמת מספר בניינים על בסיס העיקרון של 6.5 קומות ולמעשה ביקשה לחזור על טענת האפליה. ב"כ ועדת הערר הבהירה כי אין מחלוקת שהמבנה עצמו אינו מבנה לשימור, אך המחלוקת היא האם הוא מצוי במתחם בו חלות מגבלות "שימוריות", ולפי נספח 2 למסמך המדיניות – התשובה בחיוב. עוד נטען כי העובדה שהוועדה המקומית לא פעלה לתיקון הטעות הנטענת לשיטתה במשך זמן כה רב, מצביעה על כך שלא מדובר על ענין טכני פשוט שניתן להצהיר על תיקונו. בנוסף נטען כי לא הובאו בפני ועדת הערר מקרים בהם התקבלה "טענת הטעות" ואושרו היתרים בהתאם לעמדת שתי העותרות. ב"כ השכנים הוסיפו כי בשלב בירור ההתנגדות שלהם בפני הוועדה המקומית, הם טענו בפניה כי מדובר במתחם לשימור לפי נספח 2, אך טענתם לא זכתה להתייחסות הוועדה המקומית בהחלטה שלה ובוודאי שלא נטען אז שמדובר ב"טעות", ורק במעמד הדיון בפני ועדת הערר, הוועדה המקומית העלתה את הטענה כי קיימת טעות בנספח 2.

    דיון והכרעה -

29. לאחר שקילת טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, מצאתי כי יש מקום להשיב את הדיון בתיק זה לוועדת הערר הנכבדה על מנת שתשלים את הדיון במחלוקת לעניין מספר הקומות בזיקה לנספח 2 מול סקר השימור.

    טרם נמשיך בדיון, להלן הקטעים העיקריים מתוך החלטת ועדת הערר נשוא העתירות:

    "הוראות מסמך המדיניות החלות

    41. המחלוקת בסוגיה זו נוגעת לשאלה מהן הוראות המדיניות החלות על המבנה ברחוב מרגלית 23. מחד, לפי נספח מסמכי השימור המצורף למסמך המדיניות החדשה, מוקם המבנה בתחום הכתם הסגול, כלומר, הוא חלק ממתחם לשימור. מאידך, בהתאם לסקר השימור המפורט שנערך לשכונת שמבור, נקבעו מבנים לשימור ומתחמי שימור אחרים בשטח השכונה ונמצא כי המבנה דנן אינו חלק ממתחמי השימור השכונתיים.

    42. יש לציין כי סקר השימור אושר קודם לאישורה של המדיניות החדשה משנת 2020 לבחינת בקשות מכח תמ"א 38.

    43. במקרה דנן, עמדת מחלקת השימור הייתה כי המקרקעין אינם נכללים במתחם לשימור לפי סקר השימור, על כן, ניתן להמשיך ולקדם את הבקשה כפי שהוגשה.

    44. סוגיה זו של אי התאמה בין מתחמי השימור הקבועים בסקרי השימור למתחמי השימור המסומנים במדיניות תמ"א 38, עלתה במספר עררים נוספים אשר עמדו בפני וועדת ערר זו.

    45. מדיניות הוועדה המקומית חיפה מהווה שיקול מרכזי וחשוב בעת בחינת בקשות להיתר מכח תמ"א 38. המדיניות מהווה מסמך הנחיות פנימיות חשוב ליצירת אחידות תכנונית וקבלת החלטות מקצועיות, שקולות ומאוזנות. יחד עם זאת, אין בקביעת המדיניות כדי לייתר את הצורך לקיים דיון פרטני בכל בקשה ובקשה תוך הפעלת שיקול דעת ודיון פתוח.

    46. ...

    47. גם המדיניות עצמה נכתבה באופן המכיר בגמישות ובהפעלת שיקול דעת מתאים במקרים פרטניים. בסעיף 4.14 למסמך המדיניות משנת 2020 נקבע כי לוועדה המקומית שיקול דעת לסטות מהמדיניות ולאשר את מלוא הזכויות המבוקשות כאשר ישנה הצדקה לכך. כך נאמר בסעיף: "במקרים מיוחדים ומנומקים, יהיה בסמכות הוועדה המקומית לאשר סטייה מכללי המדיניות. הנימוקים ישקול על ידי הוועדה המקומית ויפורטו בהחלטה."

    48. מסמך המדיניות אינו "חזות הכל", ויש לשקול כל בקשה לגופה ובמקרים המתאימים – לבחון אם יש הצדקה לחרוג מהמדיניות שנקבעה.

    49. אין מחלוקת, כי המבנה עצמו אינו מיועד לשימור אלא, השאלה היא אם הוא שייך למתחם לשימור.

    50. בהתאם לתכניות החלות, מותרת במקום בניית בניין בן 3 קומות מעל לקומת עמודים מפולשת, קרי 4 קומות.

    51. אם תתקבל הטענה, לפיה יש להחיל על המבנה דנן את הוראות המדיניות הנוגעות למבנים המצויים במתחמים לשימור, הרי שהזכויות הניתנות לאישור יהיו כדלקמן: ...

    ...

    57. לסיכום עד כה - לפי מסמך המדיניות לבחינת בקשות להיתר מכח תמ"א 38 החל, נכלל הבניין במתחם לשימור. מאידך, סקר השימור המפורט שהוכן ואושר בשכונת שמבור, כלל בחינה פרטנית של השכונה כולה לרבות המקרקעין דנן. מסקנות הסקר הפרטני היו, שהמקרקעין דנן אינם מצויים באחד ממתחמי השימור בשכונה.

    58. מאחר ומסמך מדיניות תמ"א 38 הוא הקובע בעת הדיון בתוספות הבניה מכח תמ"א 38, ומאחר ולפי מסמך זה המקרקעין מצויים במתחם לשימור, הרי שיש להחיל על הבניין את ההוראות הנוגעות למתחם לשימור, המתיר הקמת מבנה ובו 6 קומות ברוטו.

    59. המדיניות מהווה מסמך הנחיות פנימיות חשוב ליצירת אחידות תכנונית וקבלת החלטות מקצועיות, שקולות ומאוזנות. יחד עם זאת, אין בקביעת המדיניות כדי לייתר את הצורך לקיים דיון פרטני בכל בקשה ובקשה תוך הפעלת שיקול דעת ודיון פתוח. בעע"מ 400/15 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו נ' ועדת ערר מחוזית תל אביב (25.5.16) בית המשפט העליון קבע בעניין מסמכי מדיניות כך: "נוסיף מצדנו, כי מסמך מדיניות, גם אם אינו סטטוטורי, הוא בבחינת הנחיות פנימיות שחשוב שיהיו שכמותן לרשות מינהלית, בכפוף לחשיפתן לציבור ולאפשרות להשיג עליהן. הנחיות אלה כמובן אינן חזות הכל, ונתונות הן לדיון פרטני תוך מרווח האפשרויות הסטטוטוריות לשיקול דעת, וכך כמובן במקצועיות ובהגינות כלפי כולא עלמא ובדיון פתוח".

    60. קביעת מספר הקומות במסמך המדיניות ואופן הצגתו בחתכים, נובעת ממידת הנוכחות של הבניין כלפי הרחוב ומידת השפעתו על ההסתרה והצל לשכנים. במקרה דנן תכננו מבקשי ההיתר חניון תת קרקעי, מתחת למפלס הרחוב. המצג המתקבל מתכנון חניון מתחת לגובה הרחוב מייצר נראות טובה יותר עבור המשתמשים והממשק עם הרחוב.

    ...

    67. לגבי מספר קומות המגורים - בהיתר הבניה המבוקש תוכננו 7 קומות עיקריות ברוטו (הקומה השביעית בנסיגה) ...

    68. לאור השיקולים הנקודתיים הרלוונטים למגרש דנן כפי שפורטו לעיל ולאור המדיניות החלה לגבי מתחמים לשימור, אנו קובעים כי ניתן לאשר במקרה זה 6 קומות מגורים ברוטו (העליונה בנסיגה), כפי הקבוע במסמך המדיניות לעניין מתחם לשימור. יחד עם זאת, על אף האמור במסמך המדיניות, יש לאשר הקמתן של 6 קומות מגורים ברוטו, בנוסף לקומת החניה המבוקשת.

    ...

    לסיכום

    97. דין עררי המתנגדים להתקבל בחלקו.

    98. דין ערר מבקשת ההיתר להתקבל בחלקו.

    99. אנו חוזרים ומאשרים את החלטת הוועדה המקומית כפי שהתקבלה ובתנאיה, ובלבד ... כי גובה הבניין יהיה 6 קומות מגורים ברוטו (העליונה בנסיגה), כפי הקבוע במסמך המדיניות לעניין מתחם לשימור. קומת החניה התת קרקעית שהיא קומת שירות לא תבוא במניין הקומות. גג חניה יהיה כפי שהתבקש, הבליטה למרווחים הצידיים לא תהיה יותר מ10%, תצורת המרפסות תהיה כפי שהתבקשה."

30. על רקע האמור, אנמק את מסקנתי.

31. תחילה, נשוב על עקרונות היסוד המורים כי בית המשפט נמנע מלהתערב בשיקול דעתם של מוסדות התכנון, וכי התערבות שיפוטית בהחלטות ועדות הערר תיעשה רק במקרים מצומצמים בהם מתקיימות עילות מובהקות המצדיקות זאת כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות. הרציונל שעומד בבסיס כלל זה הוא שמוסדות התכנון, ובכללם ועדת הערר, הם הגופים המומחים אשר מחזיקים בידע המקצועי בתחום התכנון והבנייה, ולכן ראוי להותיר את שיקול הדעת התכנוני בידיהם, תוך הימנעות מהתערבות שיפוטית, למעט באותם מקרים חריגים כאמור (בג"ץ 4375/19 מועצה אזורית מטה יהודה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 18 (18.5.2020); עע"מ 1044/21 אבו פרג' נ' ועדת המשנה להתנגדויות בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פסקה 9 (1.8.2021); עע"מ 3662/22 דניאל פז השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב, פסקה 23 (30.1.2023), ואף ראו את הפסיקה אליה מפנות הוועדות כגון עע"מ 9316/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' בכור (5.3.2008) ועע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005)‏‏).

32. במקרה הנוכחי, בחנה ועדת הערר את בקשת ההיתר של היזמת באופן פרטני והפעילה שיקול דעת בהתאם לנסיבות שהובאו בפניה. וועדת הערר אף מצאה לחרוג מהאמור במסמך המדיניות "לטובת" היזמת, ואישרה בסופו של דבר 6 קומות בנוסף לחניון תת קרקעי, על אף שלפי מסמך המדיניות כפי שהיא יישמה אותו, החניון אמור להיות חלק משש הקומות המותרות. זאת, לאחר בחינת התנאים הטופוגרפיים, הנראות מהכביש, העובדה שיש קומה אחת "בנסיגה" ושאר שיקולים תכנוניים שמפורטים בהחלטה. כך, שבמצב דברים רגיל, ואלמלא אחד השיקולים של ועדת הערר היה ההגבלות מכוח מסמך המדיניות מבחינת מספר הקומות, סביר להניח שהייתי מוצאת להורות על דחיית העתירה.

    בנוסף, יש להבהיר כי ועדת הערר לא חרגה מסמכותה, לא "הטילה מגבלות שימוריות שלא קיימות" על המגרש, לא החליטה שהמבנה הינו מבנה לשימור, ולא "התערבה" בפועלה של ועדת השימור, אשר עמלה והכינה רשימה של המבנים והמתחמים לשימור ברחבי העיר. "כל מה שעשתה" ועדת הערר היה יישום נספח 2 ומסמך המדיניות 2020 כפשוטם.

    זאת ועוד. מקובלת עלי עמדת ועדת הערר לפיה, באופן עקרוני, ככל שיש סתירה מהותית של ממש (ועל כך בהמשך) בין מסמך המדיניות לבין סקר השימור – מסמך המדיניות "גובר". מסמך המדיניות 2020 הינו מסמך שמשקף עבודת תכנון מאומצת ומקיפה, וניתן להניח שהוראותיו ונספחיו נבדקו טרם אושרו על ידי מליאת הוועדה המקומית. לעומת זאת, סקר השימור 2019, הוכן שנה קודם לכן, על ידי גוף תכנוני מצומצם יותר, ומטרתו הייתה להוות מסד להליכי תכנון רחבים בכל העיר ולאו דווקא הליכים לפי תמ"א 38. יש עוד להניח שמסמך המדיניות 2020 אושר על ידי הגורמים המוסמכים לאחר שהם בחנו את סקר השימור 2019 ובוודאי שהיו מודעים לו. לכן, מסמך המדיניות מאוחר בזמן, מהווה "דין מיוחד" שעניינו רק בקשות לפי תמ"א 38, ואושר על ידי הגורם התכנוני הבכיר, לעומת סקר השימור, המוקדם בזמן, המהווה "דין כללי" וגובש על ידי ועדת השימור.

    לכן, יש עדיפות למסמך המדיניות – וראו כי למעשה הן הוועדה המקומית והן וועדת הערר מייחסות משקל רב להוראות מסמך המדיניות 2020. שכן, הוועדה המקומית ציינה בהשלמת הטיעון שהגישה לוועדת הערר כי: "... נקודת המוצא הראשונית לבחינת בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 צריכה להיות, בראש ובראשונה, מידת ההתאמה להוראות הבינוי הספציפיות, המעוגנות במסמך המדיניות ..."; וועדת הערר ציינה בדומה בהחלטתה, בסעיף 45 כי: "מדיניות הועדה המקומית חיפה מהווה שיקול מרכזי וחשוב בעת בחינת בקשות להיתר מכח תמ"א 38. המדיניות מהווה מסמך הנחיות פנימיות חשוב ליצירת אחידות תכנונית וקבלת החלטות מקצועיות, שקולות ומאוזנות". לפיכך, יש לאמץ את עמדת וועדת הערר כי, ככלל, אם יש פער עקרוני אמיתי בין שני המסמכים - מסמך המדיניות 2020 "גובר".

33. בנוסף, לא אוכל אף לקבל את טענת חוסר הכדאיות שהציגה היזמת כבסיס לקבלת העתירה. היזמת לא הניחה תשתית לגבי חוסר היתכנות כלכלית, מה גם שעל פי ההלכה הפסוקה, מעבר לשיקול הכלכלי קיימים בפני מוסדות התכנון שיקולים נוספים ומגבלות שונות אשר לעיתים גוברות על השיקול הכלכלי (וראו את עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד (30.11.2016)).

    עם זאת, ולמרות האמור, סבורני כי יש לבחון מחדש את הנתונים במקרה זה, נוכח החשיבות העקרונית והתקדימית הנטענת, ונוכח מעמד ועדת הערר והחובה להימנע מהתערבות מקצועית בהחלטותיה. שכן, התרשמותי היא שההחלטה נשוא העתירה, עם כל הכבוד, אינה ממצה בכל הנוגע לסוגיה שעל הפרק – קרי, מספר הקומות המרבי המותר לפי נספח 2, כפי שנחשפה במסגרת העתירה. אפרט את עמדתי להלן.

    ועדת הערר אמנם בחנה את הבקשה כמכלול, על כל היבטיה, אבל ייחסה משקל רב (אף אם לא מכריע) להגבלה שיש לגבי מספר הקומות בהתאם למסמך המדיניות, בהינתן שמדובר במתחם לשימור. ראו בהקשר זה לדוגמא את סעיף 68 להחלטה אשר מצוטט מעלה, ממנו עולה כי ההגבלה שרלבנטית למתחמי שימור הייתה נדבך חשוב בהחלטה. לכן, לטעמי, הייתה חובה להרחיב את הדיון בסוגית ההגבלה האמורה, ואני סבורה שהדיון לא מוצה בפני ועדת הערר ולא קיבל מענה מספק בהחלטתה. אני אף סבורה כי יש מקום להשלים את החסר שם, בפני ועדת הערר, ולא במסגרת העתירה בבית המשפט, לראשונה.

    בטרם מתן החלטתה, ביקשה ועדת הערר מהוועדה המקומית (במסגרת החלטת ביניים), להתייחס למספר נקודות לגבי טענת "הטעות" בנספח 2, לאמור: "בתוך 21 ימים מהיום תעביר הוועדה המקומית עמדתה בשאלה, כיצד סקר השימור שאושר בשנת 2019 אינו כולל, לטענתה כפי שעלתה בדיון, את המקרקעין דנן בעוד שהמקרקעין מסומנים כחלק ממתחם לשימור במסגרת מסמך המדיניות המאוחר יותר, משנת 2020." (סעיף 2 להחלטת הביניים). בנוסף, ביקשה ועדת הערר מהוועדה המקומית להבהיר האם לעניין תוספות מכוח תמ"א 38, יש להחיל על המבנה את מגבלות מסמך המדיניות לגבי מתחם לשימור או שיש לפעול לפי המתחמים הקבועים בסקר השימור ..." (סעיף 3 להחלטת הביניים).

    במענה לבקשת ועדת הערר, חזרה הוועדה המקומית בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעמה, על טענתה כי בנספח 2 למסמך המדיניות נפלה טעות ושם סומן בצבע סגול מתחם שמבור בכללותו כמתחם לשימור במקום שיסומנו רק החלקים בגבולות הסקר שאושרו בפועל כמתחמים לשימור.

    אלא שבכך אין די. הוועדה המקומית לא הסבירה מי עשה את הטעות הנטענת, מתי, כיצד לא התגלתה הטעות, מדוע עד עתה (במשך 4 שנים) לא ננקטו צעדים לתיקון הטעות, וכו'. נתונים אלו היו חיוניים על מנת לדעת אם אכן עסקינן בטעות. שכן, יתכן ומדובר בטעות מצד מי שהכין ו"שרטט" את נספח 2, טעות שניתן אף לסווג כטעות "קולמוס" בעת "צביעת" השכונה בצבע סגול; אך יתכן שכלל לא מדובר בטעות. אולי הגורמים שאמונים על הכנת מסמך המדיניות ונספח 2 ראו שבסקר השימור לא כל השכונה נחשבת מתחם לשימור, ולמרות זאת הוחלט לסמן את כל השכונה ככזו אשר עליה חלות המגבלות המיוחדות למתחמי שימור? אולי הוחלט לעשות כן בגלל שיש בשכונה כמה מתחמים נרחבים לשימור? וראו כי בשכונה מסומנים כ-5 מתחמי שימור (בצבע ירוק בעמ' 14 של סקר השימור – עמ' 193 לכתב התשובה של השכנים), ובמבט כללי, וללא בדיקה מקצועית, נראה כאילו 1/2 מהשכונה "צבועה בירוק" וחצי "נשארה באפור", משמע, שמדובר בשכונה שחלקים נרחבים הם מתחמים לשימור.

    בהקשר זה ניתן היה לצפות שההשלמה שתגיש הועדה המקומית לוועדת הערר לגבי טענת הטעות, תהיה מקיפה יותר, ותכלול תצהירים או מידע יותר מדויק – ולא כך היה. וועדת הערר לעניות דעתי חייבת הייתה למצות את הבירור, במיוחד שעה שכבר בהתנגדות של השכנים עלתה הטענה שכל השכונה נחשבת מתחם לשימור על פי מסמך המדיניות ונספח 2, ובהחלטה של הועדה המקומית (נשוא הערר) אין כל התייחסות לטענה זו. היה על הוועדה המקומית לפרט את עמדתה לגבי נושא הטעות עוד בהחלטה שלה, ולמצער, היה על וועדת הערר למצות את הבירור עד תום בפניה

    עוד יוער כי גם במסגרת העתירה של הוועדה המקומית שבפני, אין כל טיעון סדור לגבי הטעות, מי אחראי לה, מדוע לא תוקנה, ובמיוחד לגבי השאלה - האם הטעות מתייחסת רק לגבי שכונת שמבור או לגבי שכונות נוספות. כאן אפנה לכך כי על פי הנחזה בנספח 2 – יש עוד שכונות שבהם "שכונה שלמה", או חלק נרחב משכונה "צבוע בסגול" (וראו כי בסך הכל יש 6 שכונות עם "שטחים סגולים" בנספח 2). היה צורך להראות ולהסביר אם יש עוד שכונות שבהן יש אי-התאמה בין המבנים לשימור או מתחמי השימור המדויקים על פי סקר השימור, לבין השטחים שמסומנים בסגול בנספח 2. כלומר, האם יש עוד שכונות שבהן השטחים "הירוקים" בסקר השימור לא תואמים את השטחים "הסגולים" בנספח 2. אם כן – ויש עוד שכונות כאלו – שבה ועולה ביתר שאת השאלה האם עסקינן בטעות בכלל, שמא הוחלט לסמן בסגול את שסומן בסגול "בכוונה". זהו נתון נוסף שלעניות דעתי צריך לברר, במיוחד ששתי הוועדות מסבירות כי הסוגיה חשובה ובעלת השלכות רוחב, ועל וועדת הערר לבצע את הבירור המעמיק.

    ויובהר - בהחלטתה קבעה ועדת הערר כי אכן קיימת סתירה בין נספח 2 לבין סקר השימור, והשתמשה במונח "אי-התאמה", אך היא לא קבעה עמדה לגבי השאלה אם מקורה של אי-ההתאמה בטעות. ובמילים אחרות, נקבע שיש אי-התאמה, אך לא נקבע אם זו טעות או לא. לדעתי יש חשיבות לתשובה לשאלה זו. שכן, אם אין טעות – ברור שיש לתת מעמד של בכורה למסמך המדיניות, כפי שכבר פורט מעלה. אבל אם יש טעות אמיתית, והסתירה או אי-ההתאמה הן תולדה של טעות קולמוס בהיסח הדעת – נשאלת השאלה מה משקל יש לתת למסמך "השגוי". יתכן, שאם יתברר שבאמת קיימת טעות, עמדתה של וועדת הערר הייתה שונה בכל הנוגע למשקל היחסי שיש להגבלות שבמסמך המדיניות מבחינת מספר הקומות, יחסית לשאר השיקולים שהיא שקלה.

    נושא נוסף שיש צורך לבחון באופן יותר מעמיק הוא הבקשות שהוגשו לגבי מגרשים נוספים בשכונה. מהחלטת ועדת הערר עולה כי בין יתר שיקוליה היא בחנה מקרים דומים אחרים, ונזכיר כי היא ציינה בסעיף 44 להחלטה כי: "סוגיה זו של אי התאמה בין מתחמי השימור הקבועים בסקרי השימור למתחמי השימור המסומנים במדיניות תמ"א 38, עלתה במספר עררים נוספים אשר עמדו בפני וועדת ערר זו". עם זאת, בהחלטה לא פורטו מהם המקרים, מה היו הנסיבות, מה הייתה שם מהות "אי-ההתאמה", והחשוב מכל - מה נקבע שם והאם ההחלטות חלוטות. הצדדים בטיעוניהם במסגרת העתירה לא השלימו את החסר ולא הפנו להחלטות במקרים דומים – בהם עלתה אותה סוגיה, ובטח לא למקרים שבהם עלתה בדיוק טענת "הטעות בסימון הסגול" בשכונה. חיפוש מטעם בית המשפט לא הניב תוצאות. סבורני כי יש חובה להשלים את הבירור בהקשר זה – בפני ועדת הערר. ולא רק לגבי האפשרות שקיימים מקרים בהם עלתה בדיוק השאלה בה עסקינן, אלא שיש צורך לבצע בדיקה רוחבית של הבקשות שהוגשו לגבי מגרשים בשכונה – ולבחון: באילו בקשות, לגבי אילו מגרשים בשכונה, הוטלו מגבלות לגבי מספר הקומות מכוח נספח 2? האם לגבי כל המגרשים בשכונה? האם רק לגבי מגרשים שבתוך "מתחמי השימור הירוקים" על פי סקר השימור או לדבי כל המגרשים "שבסגול"? על כל אלה לא ניתן מענה במסגרת ההחלטה, ואף לא הוצגו נתונים במסגרת העתירה (למעט טענות לגבי המגרשים של השכנים, אך אלו "רק" שני מגרשים).

    סיכום –

34. נוכח האמור, אני סבורה כי מן הראוי להשיב את הדיון במחלוקת סביב מספר הקומות המרבי על פי מסמך המדיניות ונספח 2 לוועדת הערר, אשר תיתן הנחיות לגבי האופן בו ישלימו הצדדים (ובעיקר הועדה המקומית) את הטיעונים ואת הנתונים, לפני שתתקבל החלטה חדשה. ויובהר – וועדת הערר יכולה להגיע למסקנה לפיה ההגבלה על מספר הקומות החלה לגבי "מתחם לשימור" לא קיימת, ובכל זאת היא לא מאשרת יותר מ-6 קומות, ויכולה גם להגיע למסקנה לפיה ההגבלה כן קיימת, ולמרות זאת היא כן מאשרת יותר קומות. רוצה לומר, שאין לקרוא אל תוך פסק הדין הנחייה או הכוונה של ועדת הערר הנכבדה, אשר תפעל ותחליט בהתאם לשיקול דעתה. כוונתי בהחזרת הדיון לוועדת הערר היא שיתקיים דיון מקיף וממצה יותר בסוגיה שעל הפרק, סוגיה שאותה שתי הוועדות מגדירות כסוגיה רוחבית חשובה. עוד יובהר כי השבת הדיון נועדה רק על מנת להשלים את הטיעון וההנמקות לגבי סוגית מספר הקומות "המחייב" ולא על מנת לאפשר דיון מחודש בכל שאר הרכיבים של ההחלטה, אשר לגביהם לא הוגשו עתירות.

35. בשים לב לתוצאה, לא אעשה צו להוצאות.

     

    ניתן היום, י"ד שבט תשפ"ה, 12 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.