יוזמה אלונים תכנון נהול וביצוע בע"מ ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - צפון חיפה ואח'

עתירה שעניינה פרויקט בניה מוצע.

הצדדים לעתירה –

1. העותרת 1, 'יוזמה אלונים תכנון ניהול וביצוע בע"מ' (להלן: "העותרת"), הינה חברה יזמית שהתקשרה בהסכם עם הדיירים בבניין ברחוב היינה 5 בחיפה (להלן: "הבניין"), העותרים 2-14, לביצוע פרויקט תמ"א 38 במסלול הריסה ובינוי (להלן: "הפרויקט"). העותרת והדיירים ביחד ייכונו להלן: "העותרים".

2. המשיבה 1 היא ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר"), המשיבה 2 היא הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית", ושתיהן ביחד ייכונו להלן: "הוועדות").

3. המשיבים הנוספים הינם שכנים ובעלי דירות המתגוררים ברחובות הסמוכים לרחוב בו נמצא הבניין של העותרים (להלן: "המשיבים").

   רקע עובדתי –

    

4. בשנת 2017 העותרת החלה בהליכים תכנוניים והגישה לוועדה המקומית בקשה לתיק מידע במסגרתו ביקשה לבחון את בקשתה להיתר בניה להקמת מבנה מגורים בן 17 יחידות דיור, ב-6 קומות מגורים, מעל 2 קומות שנמצאות מתחת למפלס הדרך שם יהיו חניון ומחסנים, והכל תוך הריסת מבנה קיים בן 8 יחידות דיור ב-3 קומות מכוח תמ"א 38 (להלן: "הבקשה המקורית").

5. אין חולק כי במועד הגשת הבקשה לתיק המידע, חל על בקשות כגון אלו מסמך המדיניות של הועדה המקומית משנת 2016, המכונה "מסמך מדיניות לבחינת בקשות להיתרי בניה למבני מגורים המוגשות עפ"י תמ"א 38 תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה" (להלן: "מסמך 2016"). עוד מוסכם כי המקרקעין מצויים במתחם שימור, ולכן הבקשה הובאה לדיון בוועדת השימור (להלן: "ועדת השימור"). ביום 29.6.2020 ועדת השימור דנה בבקשה והמליצה לאשרה.

6. במהלך שנת 2020 עודכן מסמך המדיניות של הועדה המקומית, וביום 7.7.2020 אושר ופורסם מטעם גורמי התכנון בחיפה מסמך המכונה "חפ/מד/2500 – מסמך מדיניות עירונית לבחינת בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38" (להלן: "מסמך 2020").

7. העותרת הגישה את הבקשה לקבלת היתר בנייה ביום 11.7.2021, והבקשה הייתה "מצומצמת" ביחס לבקשה המקורית, על יסוד האמור במסמך 2020 (להלן: "הבקשה").

8. חלק מהמשיבים התנגדו לבקשה והעלו טענות שונות, ובין היתר ביחס למספר הקומות, נפח הבניה, החניה המוצעת, קווי הבניין והתייחסות לעצים.

9. ביום 18.7.2022 הוועדה המקומית דנה לראשונה בבקשה אך הורידה אותה מסדר היום.

10. ביום 1.8.2022 הועדה המקומית דנה שוב בבקשה והחליטה לדחותה מאחר שאינה עומדת בתנאי מסמך 2020 לעניין הצפיפות (כלומר, כמה יח"ד יהיו בהתייחס לכל דונם) ולעניין חישוב סך השטחים המבוקשים. הועדה המקומית הסבירה בנימוקיה כי העותרת חישבה את היקף זכויות הבניה המבוקשות לפי מכפיל של 3 במקום 1.5, ואף חרגה מהצפיפות המותרת מבחינת כמות יחידות הדיור בשטח לגביו מתבקש ההיתר, שכן הצפיפות שהתבקשה הייתה 17 יח"ד לדונם, והמקסימום לפי מסמך 2020 הינו 15 יח"ד לדונם.

11. העותרת הגישה ערר על החלטת הוועדה המקומית הנ"ל וטענה שיש נסיבות המצדיקות סטייה ממסמך 2020, כי יש להחיל את מסמך 2016, ואף נטען כי ההחלטה מנוגדת להמלצת ועדת השימור ללא נימוק.

12. לאחר שהתקיים דיון בפני ועדת הערר, במסגרתו שמעה הוועדה את טענות הצדדים, ניתנה החלטת ועדת הערר, ביום 19.12.23, בה הוחלט לאשר את הבקשה תוך סטייה מהאמור במסמך 2020 בנוגע לזכויות הבנייה בלבד, ותוך דחיית בקשת העותרת לסטות ממסמך 2020 גם בנוגע לצפיפות המבוקשת. נומק כי באיזון בין השיקולים התכנוניים לבין השיקול הכלכלי, ידם של הראשונים על העליונה, ולכן, בין היתר, מספר יחידות הדיור יעמוד על 15 יחידות דיור בלבד.

13. על החלטת ועדת הערר מיום 19.12.2023 הוגשה העתירה דנן.

    תמצית טענות העותרים –

     

14. הטענה הראשונה היא כי ההליך התכנוני החל כבר בשנת 2017, והבניין נשוא הבקשה נדון בוועדת השימור ביום 29.6.2020, כאשר באותו מועד עדיין חל מסמך 2016. מסמך 2020 אושר רק לאחר מכן, ביום 7.7.2020, ולכן יש להחיל על הבקשה את מסמך 2016, אשר לפיו, ניתן לאשר 20 יחידות דיור במגרש הנדון.

15. אגד הטענות השני מתייחס באופן כללי למסמך 2020. נטען כי אף אם לא תתקבל הטענה ביחס לתחולת מסמך 2016, אזי שמסמך 2020 כולל קושי מובנה שכן אין בו יחס סביר בין מספר יחידות הדיור הקיימות לבין התוספת המאושרת, כפי שאמור להיות במסגרת הוראות תמ"א 38 עצמה. נטען כי על פי מסמך 2020, התמריצים אחידים ואינם בפרופורציה למספר יחידות הדיור הקיימות, וכך נוצרת אפליה בין מגרשים ומבנים סמוכים בעלי מספר יחידות דיור שונה, על אף הימצאותם באותו מתחם תכנוני. קרי, שמבנה שבו 5 יח"ד קיימות זכאי לקבל תמריץ עד כדי 15 יח"ד, כלומר – תוספת של 10 יח"ד, אך לעומתו, מבנה שבו 9 יח"ד יכול לקבל תוספת של 6 יח"ד בלבד, עד שיגיע למגבלה של 15 יח"ד. המשמעות הינה שהמבנה "הקטן" קיבל תוספת של 10 יח"ד והמבנה "הגדול" תוספת של 6 יח"ד בלבד, ולשיטת העותרים – מדובר בהפליה פסולה. בהקשר זה, אף נטען כי מספר היח"ד המקסימלי על פי מסמך 2020 מצומצם יחסית לקבוע בתכנית המתאר המקומית, מבלי שהדבר מוצדק בנסיבות העניין ותוך התעלמות ממאפייני הסביבה, הכוללת בנייה רוויה ומגדלים רבי קומות. עמדת העותרים היא כי קביעת מספר מקסימלי של 15 יח"ד, ללא התחשבות במצב הקיים והענקת תמריצים שווים ללא התחשבות במספר יחידות הדיור הקיימות בפועל, היא שרירותית ובלתי סבירה. טענה נוספת לגבי מסמך 2020 באופן כללי היא כי היה מקום לשתף את הציבור בהליך קבלת המסמך, אך הדבר לא נעשה.

16. הרובד השלישי של הטענות מופנה להחלטה עצמה.

17. ראשית, נטען כי מסמך 2020 אמור לשמש את הוועדה ככלי מנחה בלבד, אך עליה לבחון כל בקשה לגופה ולשקול סטייה מהמסמך במקרים המתאימים. נטען כי במקרה הנוכחי, הוועדה פעלה כאילו מסמך 2020 מהווה תכנית מחייבת, והיא לא הפעילה שיקול דעת נאות ואין בהחלטה הנמקה מספקת לכך שהוועדה לא נאותה לסטות ממסמך 2020 לגבי מספר יחידות הדיור.

18. שנית, העותרים טוענים כי קיימת סתירה פנימית בהחלטת ועדת הערר, שכן, מחד, הוועדה אישרה לסטות ממסמך 2020 בחישוב שטחי הבנייה (לפי מכפיל של 3 קומות), אך מאידך דחתה את בקשת העותרת לסטייה ממספר יחידות הדיור המקסימלי.

19. שלישית, נטען כי ההחלטה מפלה לרעה את העותרים לעומת פרויקטים אחרים מכוח תמ"א 38 באותו המתחם. העותרים חוזרים על הטיעון לפיו המספר המקסימלי של יחידות הדיור הינו אחיד לגבי כל המתחם ולא מביא בחשבון את גודל המבנה הקיים, וכך, ואין זה סביר לאשר לבניין הנוכחי רק תוספת של 7 יח"ד, שכן כבר קיימות 8 יח"ד, לעומת מבנים שכנים שבהם התוספת בהיקף גדול יותר (כי המבנה "המקורי" קטן יותר).

20. רביעית, נטען כי המשמעות של ההחלטה לאשר שטחים נוספים אך לא לאשר יחידות נוספות, הינה שההחלטה בלתי ניתנת ליישום מבחינה כלכלית. שכן, לא ניתן לחלק את שטחי הבנייה שאושרו בין 15 יחידות דיור בלבד, ללא יצירת דירות גדולות מאוד (כ-200 מ"ר בממוצע), אך יחידות כאלות אינן כדאיות מבחינה כלכלית. נטען כי אי היתכנות כלכלית מהווה הצדקה לסטות ממסמך 2020 ולאשר את 17 יחידות הדיור המבוקשות. בהקשר זה אף נטען כי ועדת הערר לא התייחסה לדו"ח אפס שהוגש על ידי העותרת (להלן: "דו"ח אפס"), המראה את חוסר הכדאיות הכלכלית בפרויקט, לו תאושרנה רק 7 יח"ד, בטענה שהדו"ח לא הוגש קודם לכן לוועדה המקומית. נטען כי אין פסול בהגשת דו"ח אפס לראשונה בשלב הערר, שכן לוועדת הערר יש סמכות לדון בבקשה "דה-נובו", ולכן היה עליה לתת משקל לדו"ח אפס והשלכותיו.

21. חמישית, העותרים מפנים לסעיף 4.6 במסמך 2020, המתייחס למבנים הממוקמים במתחמי שימור ומורה לוועדה המקומית לשקול את זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 לאור הנחיות והחלטות ועדת השימור. לשיטת העותרים, מסעיף זה נובעת החשיבות שיש לייחס להחלטות ועדת השימור, בהיותה הגורם המוסמך לתת את ההנחיה הראשונית ביחס למבנים במתחמי השימור, ומבקשים לתת משקל מכריע לכך שוועדת השימור אישרה את הבקשה כפי שהוגשה.

22. ששית, העותרים טוענים כי ועדת הערר קבעה כי הפרויקט המבוקש יוביל להכבדה על תשתיות הרחוב, אך קביעה זו לא נכונה, ואף קיימים באזור פרויקטים אחרים בצפיפות גבוהה יותר שאף הם מכבידים על התשתיות. עוד נטען כי הבקשה נשוא העתירה ככל הנראה כבר נכללה בסקר התשתיות שנערך לקראת עריכת מסמך 2020, ולכן אינה יוצרת עומס חדש מעבר למה שכבר נלקח בחשבון במסמך כאשר הוכן. בדומה, נטען כי הוועדה המקומית הגישה דו"ח עדכני ביום 17.6.2023 במסגרת ערר אחר, הכולל את הבקשות שאושרו ואשר מצויות בהליכי בירור באזור, ממנו עולה כי תוספת האוכלוסייה הצפויה בשכונה תקבל מענה מבחינת התשתיות. אף נטען כי בסקר של הוועדה המקומית נכללה הבקשה המקורית אשר הועמדה לעיון הועדה ובמסגרתה נתבקש לאשר את בנייתן של 17 יחידות דיור.

23. אשר על כן, הסעד המבוקש בעתירה הוא ביטול החלטת ועדת הערר מיום 19.12.2023 ואישור בקשת העותרים לבנות 17 יחידות דיור.

    תמצית טענות ועדת הערר –

     

24. נטען מקדמית כי אין מקום להתערב בהחלטתה המקצועית של ועדת הערר, אשר שקלה בכובד ראש את כל השיקולים והנתונים התכנוניים שהוצגו בפניה והגיעה להחלטה סבירה, מידתית ומאוזנת. הודגשה ההלכה הפסוקה לפיה בית המשפט לא נוטה להתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון, וכי התערבות כזו מוצדקת רק במקרים חריגים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית מסבירות.

25. עוד נטען כי אין למבקש היתר בניה במסגרת תמ"א 38 זכות מוקנית לקבל את מלוא התמריצים והזכויות המפורטים בה. הודגש כי תכליתה העיקרית של תמ"א 38 היא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה מתוך אינטרס ציבורי מובהק, ולא הענקת רווחים לבעלי הדירות, וכי לשם השגת יעד זה, מציעה התמ"א תמריצים שונים שנועדו בעיקרם לאפשר את מימון החיזוק. אולם תמריצים אלה אינם בגדר זכויות מוקנות כאמור, ומוסד התכנון רשאי להפעיל שיקול דעת האם להעניקם בכל מקרה לגופו, תוך עריכת איזון בין האינטרס שבחיזוק הבניין לבין שיקולי תכנון אחרים, וכאשר התמ"א קובעת עקרונות כלליים בלבד ואינה כוללת תכנון פרטני לכל מגרש.

26. לגבי השאלה איזה מסמך מדיניות חל – טענה ועדת הערר כי המסמך הרלבנטי הינו מסמך 2020, שכן הבקשה להיתר הוגשה לאחר כניסתו לתוקף של מסמך זה. עמדתה היא כי הטענות להחלת מסמך 2016 נטענו בעלמא וללא ביסוס עובדתי, ולא הוצגה כל ראיה לכך שהבקשה להיתר הוגשה טרם כניסתו לתוקף של מסמך 2020, ויש הפנייה לכך כי לפי הנתונים שהוצגו על ידי הועדה המקומית לוועדת הערר, עליהם העותרים לא חולקים, המידע להיתר נמסר ביום 27.6.2021, והבקשה להיתר הוגשה ביום 11.8.2021 כאשר מסמך המדיניות עודכן ביום 7.7.2020; משמע, שבמועד הגשת הבקשה, מסמך 2020 כבר היה בתוקף שנה שלמה.

27. ועדת הערר מוסיפה כי בתחום התכנון והבנייה קיים צורך מובהק בדינמיות והתאמה למציאות המשתנה ולצרכים התכנוניים העדכניים. לפיכך, החלת מדיניות חדשה על הליך תכנוני שטרם הסתיים ולמעשה נמצא בראשית דרכו, הינה תחולה אקטיבית ראויה ומוצדקת אשר נדרשת בהתחשב במהותו של ההליך. בנוסף, במקרה דנן, מסמך 2020 כלל הוראות מעבר הקובעות תחולה הדרגתית ומידתית של המדיניות החדשה, בהתייחס להתקדמות הטיפול וקידום הבקשה להיתר לאורך זמן, ונקבע שם כי מועד הגשת הבקשה הוא המועד הקובע לעניין תחולת מסמך המדיניות. ועדת הערר מדגישה כי העותרים לא העלו כל טענות לגבי נושא הוראות המעבר, ובוודאי שלא הראו כי קיימות נסיבות המצדיקות את החלת מסמך 2016 חרף הוראות אלה.

28. לגבי מסמך 2020, עוד נטען כי הוא גובש לאחר בחינה מעמיקה של מגוון שיקולים תכנוניים, ובכלל זה כושר הנשיאה של תשתיות הציבור בכל אזור, ואין לאפשר העלאת טענות שמטרתן לתקוף את עקרונות המסמך במסגרת העתירה. לשיטת ועדת הערר, הטענות שמבקשות לערער על חוקיות מסמך 2020, עולות כניסיון מאולץ להצדיק סטייה מעקרונותיו בכל הנוגע למספר יחידות הדיור, אלא שהעלאת טענות כלליות אלו לוקה בשיהוי ניכר, לאור העובדה שמסמך 2020 אושר ופורסם לפני כ-4 שנים. בנוסף, נטען כי הטענות האמורות מהוות הרחבת חזית אסורה, מאחר שלא נטענו כנדרש בפני הועדה המקומית או ועדת הערר. מכל מקום, ועדה הערר מבקשת לדחות את הטענות שעולות לגבי מסמך 2020 גם לגופן. באשר לשיתוף הציבור – נטען כי אין בסיס לטענה בדבר היעדר שיתוף הציבור בהליך גיבוש מסמך 2020, ומפנה לאמור בהחלטה. באשר לטענת ההפליה בין מבקשי ההיתרים השונים – טוענת ועדת הערר כי מדובר בטענה בעלמא, נעדרת ביסוס, וכי כל בקשה נבחנת לגופה על פי נסיבותיה הקונקרטיות בזמן הרלוונטי, ועוד נטען כי מסמך 2020 דווקא משקף שוויון ושקיפות.

29. לגבי הבקשה הפרטנית, נטען כי ועדת הערר פעלה כדין ובסבירות עת דחתה את בקשת העותרת לסטות ממסמך 2020 בנוגע למספר יחידות הדיור המותר. לגבי החלת מסמך 2020 באופן כללי, טוענת ועדת הערר כי על אף היותו בגדר הנחיה מנהלית שאינה מחייבת את מוסד התכנון באופן מוחלט, נודעת לו חשיבות בשמירה על הוודאות והשוויון, כל עוד לא הוכח טעם ענייני לחרוג ממנו.

30. ביחס לטענת העותרת לקיומה של סתירה בין שני חלקיה של החלטת ועדת הערר, משיבה ועדת הערר כי אין כל סתירה בין הגדלת זכויות הבנייה לבין הגבלת מספר יחידות הדיור, שכן, זכויות הבנייה ניתנות לחלוקה בין יחידות הדיור המאושרות ולא בהכרח מחייבות הוספת יחידות דיור נפרדות. בדרך זו, העותרת תוכל לתכנן את הפרויקט כך שיעשה שימוש בזכויות הבנייה שאושרו לה כדי לשפר את התכנון ולהגדיל את רווחיה, וזאת מבלי לחרוג ממספר היחידות המרבי.

31. נטען בנוסף כי העותרים לא הרימו את נטל השכנוע להראות כי בנסיבות העניין ישנם שיקולים תכנוניים ייחודיים המתקיימים ביחס למגרש הרלוונטי שיצדיקו את הסטייה המבוקשת ממסמך 2020 בנוגע למספר היחידות, במיוחד נוכח מאפייני האזור הספציפי, שהינו מתחם לשימור ברחוב רווי בפרויקטים מסוג זה, והתשתיות שבו הגיעו לסף יכולת הנשיאה שלהן. בנסיבות אלו, החלטת הועדה שלא לחרוג מהמדיניות בעניין צפיפות יחידות הדיור התבססה על שיקולים ענייניים וסבירים בהחלט והיא איזנה נכונה בין האינטרסים תוך התחשבות בנתוני המגרש והסביבה הספציפיים, אגב הנמקה מפורטת של ההחלטה. ועדת הערר אף מבקשת לדחות את טענת העותרים לפיה החלטתה מגלמת "צמצום" במספר יחידות הדיור יחסית למספר האפשרי מכוח תמ"א 38, שכן התמ"א אינה קובעת מספר יחידות דיור זה או אחר ומותירה את ההחלטה לגבי מספר היח"ד לשיקול דעת הוועדה המקומית, אשר במקרה הזה, קבעה את מספר היחידות המרבי בהתאם למסמך 2020.

32. באשר לשיקול העומס על התשתיות – נטען כי ועדת הערר שקלה את הטענות בהקשר זה והחליטה כי אין מקום לסטות ממסמך 2020 נוכח הנתונים שהיו על שולחנה באשר למשמעות של הוספת עוד יחידות דיור באזור. עוד נטען כי טענות העותרים לגבי נתוני תשתיות ומצב תכנוני עתידי, הן בבחינת הרחבת חזית אסורה, בהיותן טענות עובדתיות שלא נדונו כנדרש בפני ועדת הערר, וממילא, שיקולי התשתית אינם השיקולים היחידים, וההחלטה התבססה על מכלול שיקולים תכנוניים.

33. באשר לטענות שהועלו בעניין דו"ח אפס וחוסר הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, נטען כי האמור אינו עולה כדי עילה מספקת לסטייה ממדיניות התכנון לגבי הגדלת מספר יחידות הדיור מעבר למותר בה. בהקשר זה נטען תחילה כי העותרת לא הציגה בפני הועדה המקומית את דו"ח אפס וטענותיה בדבר חוסר ההיתכנות הכלכלית עלו לראשונה רק בערר. בנסיבות אלו, קבעה ועדת הערר כי בהתנהלות העותרת יש טעם לפגם. לגופם של דברים, נטען כי השיקול הכלכלי אינו בבחינת "קלף מנצח", וכי מוסד התכנון אינו מחויב לאשר בקשה להיתר רק מחמת כדאיותה הכלכלית ליזם, ככל שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם מסגרת התכנון המאושרת או עם אינטרסים ציבוריים כבדי משקל. עוד נטען כי בפסיקה נקבע ששיקולי היתכנות כלכלית אינם "חזות הכל", וככל שהוכח במקרה מסוים כי הם מתנגשים עם האינטרס הציבורי הכולל, ראוי להעדיף את האחרון. אף צוין כי בתי המשפט אף הכירו בכך שקיימות נסיבות שבהן לא ניתן יהיה לממש פרויקט מסוים לפי תמ"א 38 על רקע חוסר כדאיות כלכלית, ועדיין - אין בכך כדי להוות פגם באופן הפעלת שיקול הדעת התכנוני המצדיק התערבות. מכל מקום, ועדת הערר שקלה במקרה דנן את ההיבט הכלכלי ואפשרה תוספת משמעותית לזכויות ולהיקף הבנייה תוך סטייה ממסמך 2020, ואף לא קבעה אילו יחידות דיור יהא צורך "להוריד" מסך יחידות הדיור שהתבקשו במסגרת הבקשה, ולעותרת שיקול הדעת לגבי האופן שבו היא תנצל את תוספת השטח שכן אושרה.

34. ביחס לוועדת השימור, טוענת ועדת הערר כי המלצת ועדת השימור אינה מכרעת, ובוודאי שלא לגבי שאלת תחולת מסמך 2016 או שאלת הצפיפות המרבית המותרת, שכן ועדה זו הינה גורם ממליץ בלבד שכלל אינו מוסמך לבחון את הצפיפות במגרש. עוד נטען כי העובדה שוועדת השימור הביעה עמדתה לגבי הפרויקט בזיקה למסמך 2016, אינה יכולה לשנות את המסקנה שהבקשה הוגשה בפועל רק לאחר כניסתו לתוקף של מסמך 2020, ולאורו יש לבחון את הבקשה.

35. לכן, ועדת הערר מבקשת לדחות את העתירה.

    תמצית טענות הועדה המקומית –

     

36. הועדה המקומית מצטרפת למרבית טענות ועדת הערר, כך שאין צורך לחזור על הדברים.

37. לגבי טענת העותרים ביחס למסמכים ונתונים שהגישה הוועדה המקומית בתיקי ערר אחרים, ביקשה הועדה המקומית להבהיר כי המסמכים שאליהם מפנים העותרים עוסקים בפרוגרמה שנערכה לשכונת כרמליה, אשר ממוקמת באזור שונה מזה שבו ממוקם המבנה נשוא העתירה דנן. עוד הובהר כי הסיבה אשר בעטיה הבקשה של העותרת לקבלת היתר נכללה בהתייחסות העדכנית שביקשה ועדת הערר במסגרת הערר הנוגע לשכונת כרמליה, היא שהתבקש עדכון של הנתונים בכל הנוגע לאזורי הרישום לבית ספר יסודי אשר ממוקם באזור שכונת כרמליה, אך משמש את תושבי הרחוב בו נמצא הבניין נשוא העתירה. עוד ביקשה הועדה המקומית לציין כי הבקשה נשוא העתירה הוגשה בשנת 2021, כאשר הפרוגרמה המדוברת לגבי שכונת כרמליה נערכה בשנת 2018 ובקשת העותרת להיתר לא נכללה בה ככזו "המצויה בקנה" לצורך קביעת הצפיפות, כטענת העותרת. לכן, הועדה המקומית טוענת כי אין כל משמעות למסמכים שהציגו העותרים מתוך תיקים אחרים, במקרה זה.

    הבקשה להשלמת טיעון –

     

38. לאחר הדיון בעתירה בנוכחות הצדדים, ביום 26.5.2024, העותרת ביקשה להשלים את טענותיה בנוגע למחלוקת סביב שיקול הכדאיות הכלכלית. במסגרת זו, העותרת הציגה פרוטוקול של דיון בוועדת המשנה של הועדה המקומית, בנוגע לבקשה שהוגשה בעניין פרויקט תמ"א 38 ברחוב פינסקי 10 בחיפה (להלן: "עניין פינסקי"), שם הצוות המקצועי של מהנדס העיר המליץ לאשר תוספת של 7 יחידות דיור לבניין הכולל 6 יחידות דיור קיימות, תוך חריגה ממספר היחידות המרבי לדונם. העותרת טוענת כי אותו שיקול כלכלי, אשר נדחה על הסף ללא בדיקה מעמיקה בעניין דכאן, שימש בעניין פינסקי כגורם מכריע בהמלצת הצוות המקצועי להגדיל את מספר יחידות הדיור מעבר למגבלות הקיימות במסמך 2020. העותרת רואה בכך "הודאה" של הצוות המקצועי כי קיים רף כלכלי מינימלי הנדרש לאישור פרויקטים. לאור זאת, טוענת העותרת, כי היה על וועדת הערר לבחון לעומק את ההיבט הכלכלי שהעלתה, במקום לדחותו על הסף, ומבקשת להורות לבחון את ההיתכנות הכלכלית של הפרויקט שלה, ואת המשמעות של דחיית הבקשה לאשר את שתי יחידות הדיור הנוספות.

39. במענה לבקשה זו של העותרת, ביום 4.6.2024, ועדת הערר טענה כי אין לאפשר את השלמת הטיעון כמבוקש ואין לאפשר הצגת מסמכים נוספים מדיונים אחרים לאחר שכבר התקיים הדיון בעתירה. מעבר לכך, נטען כי השיקול הכלכלי כן נלקח בחשבון, ולמרות זאת הוחלט כפי שהוחלט, ואין מקום להתערב בהחלטה.

40. הועדה המקומית השיבה לבקשה להשלמת הטיעון ביום 16.6.2024 ועמדתה היא כי אין לאפשר את תוספת הראיה החדשה מטעם העותרת ואין לקבל את השלמת הטיעון בנושא זה. טענתה המרכזית של הוועדה המקומית נשענת על העובדה כי העותרת הייתה יכולה להתייחס לבקשה בעניין פינסקי טרם הדיון בעתירה, שכן זו נידונה בוועדה המקומית ביום 15.5.2024 והדיון בבית המשפט בעתירה הנוכחית היה לאחר מכן. הוועדה המקומית אף מדגישה כי הבקשה בעניין פינסקי "עברה גלגולים שונים" עוד מנובמבר 2021, כאשר המלצות הצוות המקצועי השתנו לאורך זמן, כך שהצגת העותרת את החלטת הצוות המקצועי להגדיל את יחידות הדיור כמבוססת על שיקולים כלכליים הינה שגויה מיסודה, ולמעשה, הצוות המקצועי שם המליץ לדחות את הבקשה במקור, ואישר אותה רק באוגוסט 2023 תוך הפחתת יחידות הדיור. יתרה מזאת, הוועדה מבהירה כי לא נערכה בדיקה כלכלית מקיפה על ידי שמאי מוסמך שקבעה צורך בהגדלת מספר יחידות הדיור, וכי ההחלטה האחרונה בנושא אינה סופית ואף מנוגדת לעמדת הצוות המקצועי. הוועדה המקומית אף מדגישה את הצורך בבחינה פרטנית של כל מקרה, וטוענת כי אין להסיק מההחלטה בעניין פינסקי מסקנות גורפות ביחס לפרויקטים אחרים מכוח תמ"א 38.

    דיון והכרעה –

     

41. לאחר שקילת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

    איזה מסמך מדיניות חל?

42. ברי כי לאור מועד הגשת הבקשה, חל עליה מסמך 2020, אשר כבר היה בתוקף במשך 4 שנים ביום בו הוגשה הבקשה. ההליך התכנוני אכן החל כבר בשנת 2017, כאשר הוגשה בקשה לקבלת תיק המידע, אך "המועד הקובע" הינו מועד הגשת הבקשה לקבלת היתר (כפי שמורות הוראות המסמך עצמו והוראות המעבר שבו), ומועד זה היה כשנה לאחר כניסתו לתוקף של מסמך 2020. העובדה שהבניין נשוא הבקשה נדון בוועדת השימור ביום 29.6.2020, לפני כניסתו לתוקף של מסמך 2020, אין בה כדי לשנות את המסקנה כי מסמך 2020 הוא זה אשר חל על הבקשה.

43. עוד יודגש כי העותרים לא טענו בפני מי מהוועדות טענות הקשורות להוראות המעבר שבמסמך 2020, ובכל מקרה, עמדתי היא לאור הוראות המעבר חל מסמך 2020. הוראות המעבר מתייחסות למועד הגשת הבקשה להיתר בתור "המועד הקובע" ולא למועד הנפקת תיק המידע, ובצדק, שכן זהו המועד שבו מונחת בקשה לפתחו של מוסד התכנון (וראו את עמדתי לגבי הוראות המעבר השונות בעת"מ (מינהליים חי') 8817-03-23ד"ר ג'אד ג'רוש בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה(5.3.2024) (להלן: "עניין ג'רוש")).

44. לכן, המסקנה הראשונה היא כי חל מסמך 2020.

    טענות העותרים לגבי מסמך 2020 -

45. מקדמית, מקובלת עלי עמדת הוועדות כי כל הטענות לגבי מסמך 2020 כרוכות בשיהוי שמחייב את דחייתן על הסף. מדובר במסמך שגובש ופורסם לפני ארבע שנים, כאשר העותרת, חברה יזמית העוסקת בפרויקטים רבים בחיפה, ידעה לאורך כל השנים אודות המסמך. אפנה לעמדתי כפי שכבר פורטה בשני מקרים נוספים בהם הועלו טענות לגבי תוכנו של מסמך 2020 במסגרת עתירות שהוגשו בשנת 2023 – כגון בעת"מ (מינהליים חי') 62533-01-23קיסרי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה למחוז חיפה, פסקה 78 (13.6.2023) ובעניין ג'רוש, בפסקה 49, שם התייחסתי לטענות דומות המבקשות לתקוף את מסמך המדיניות כשלעצמו, וכך כתבתי:

     " ... הטענות אפופות שיהוי. מסמך מדיניות 2020 פורסם בסמוך למועד גיבושו ומן הראוי היה להגיש עתירה לגבי חוקיותו בסמוך לכך, בשנת 2020, ולא בשנת 2023. העותרת ידעה שהיא נמצאת בהליך תכנוני במועד שבו פורסם מסמך המדיניות 2020 – ואם הייתה לה טענת לגבי חוקיותו או חוקיות הוראות המעבר – היא הייתה יכולה להגיש עתירה כבר אז. העותרת חיכתה לראות כיצד ייושם מסמך מדיניות זה לגביה, וכאשר היישום שלו לא תאם את ציפיותיה, בחרה לתקוף את המסמך מדעיקרו. לשיטתי, מהלך שכזה אכן כרוך בשיהוי של ממש, כפי שטוענות שתי הוועדות, שיתכן שדי בו כשלעצמו כדי להביא לדחיית כל הטענות לגבי מסמך המדיניות 2020 והוראות המעבר.

    ...

    לגבי מסמך 2020 אף יש לומר כי מדובר במסמך מקצועי-תכנוני, המשקף את המדיניות ליישום תמריצי תמ"א 38 בתחום העיר חיפה החל משנת 2020, מסמך אשר הוכן לאחר שבוצעו בחינות פרוגרמתיות לעיר ולכל שכונה – ואין כל בסיס לדרישה לבטל את המסמך כמכלול. ראו לגבי הגדרתו ומעמדו של מסמך זה את פסק דינו של חברי המנוח, כב' השופט נאסר ג'השאן ז"ל, בעת"מ (מינהליים חיפה) 15694-06-20שומרי הסף התנועה להגנת ערכי שלטון החוק (ע"ר) נ' עיריית חיפה, פסקאות 48 עד 52 (23.12.2020)). בהקשר זה יש אף לראות כי ועדת הערר טענה כי מאז אישורו של מסמך המדיניות 2020, במהלך פרק הזמן שחלף עד היום, תקופה של למעלה משלוש שנים - הוגשו ואושרו בקשות רבות להיתרים על בסיס דרישותיו ותנאיו של מסמך מדיניות 2020, ואף זהו טעם לכך שיש קושי בדרישה להורות על בטלותו של מסמך מדיניות זה במסגרת עתירה זו, לרבות בטלות חלק ממנו.

    ...

    אפנה כאן להחלטה בערר (ועדות ערר - תו"ב חיפה) 1002-01-23הכהן נ' ועדה מקומית לתו"ב חיפה(26.03.2023) שם קיים הסבר לגבי מסמך מדיניות 2020, ולהחלטה נוספת בערר (ועדות ערר - תכנון ובנייה צפון) 1056/22הוימן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה(23.11.2023), שם נקבע כך:

    "אין מחלוקת, כי רשות מנהלית רשאית לשנות מדיניות, ואף חייבת לעשות כן עם שינויי מצב ונסיבות המחייבים זאת. ראו בעניין זה י' דותן,הנחיות מינהליות(תשנ"ו), בעמ' 505:

    "הרשות המינהלית צריכה להיות כפופה לחובה המתמדת לשקול את מדיניותה והנחיותיה מעת לעת על מנת להתאימן לצורכי השעה המשתנים. הטלת חובה זו על המינהל היא מובנת מאליה ואינה מכבידה עליו הכבדת יתר. שהרי, ההנחיות נוצרות באופן אורגני אגב הפעילות הרגיולרית של הרשות המינהלית, וניתן לצפות כי היא תדאג לעדכן ולשנות את הנחיותיה בהתאם לשינויים הכרוכים בביצוע משימותיה.""

46. מעבר לצורך, אף אומר כי אין ממש בטענות שמעלים העותרים כלפי מסמך 2020 לגופן.

47. את הטענה לפיה המסמך גובש שלא כדין ללא שיתוף הציבור יש לדחות. טענה זו לא נטענה כנדרש בערר ומהווה הרחבת חזית פסולה, מה גם שאין לטענה תימוכין.

48. כך גם יש לדחות את הטענה כי מסמך 2020 קובע מגבלות לגבי מספר יח"ד מקסימלי נמוך יותר מתוכנית המתאר הכללית. הנתונים בנוגע לכך לא הוכחו, ובכל מקרה – אף אם תוכנית המתאר הכללית מאפשרת לבנות במקומות שונים בחיפה מבנים עם יותר יח"ד/דונם, אין בכך ולא כלום, ובוודאי שלא ניתן לפסול עקב כך את מסמך 2020 אשר מתייחס רק לבקשות לפי תמ"א 38.

49. אף את הטענה כי מסמך 2020 כולל הפליה לא ראויה בין פרויקטים שונים לא אוכל לקבל. נזכיר כי טענת העותרים היא שאם מוגשת בקשה להיתר בניה לגבי מבנה שבו כבר יש 10 יח"ד והמגבלה היא 15 יח"ד, למעשה ניתן לקבל אישור להוספת 5 יח"ד בלבד, ולעומת זה, במגרש שכן, שם קיים מבנה בן 7 יח"ד בלבד, התוספת שתאושר תהיה של 8 יח"ד - ומכאן שכל בניין "יקבל" מספר שונה של יח"ד להוספה. טענת העותרים היא כי קביעה אחידה של 15 יח"ד מקסימום, גורמת להפליה לרעה של מגרשים שבהם יש כבר הרבה יחידות דיור יחסית.

50. מבחינה חשבונאית טענה זו שובה את הלב במבט ראשון, אך לא ניתן לקבלה. סבורני כי המדיניות לגבי מספר מקסימלי אחיד של יח"ד/דונם הינה מדיניות סבירה, מקובלת, שגורה בכל התוכניות הכוללניות, תוכניות המתאר וכו' ואין בה כשלעצמה כל פסול, לרבות בשל אפליה. יתרה מכך. מדיניות שכזו אף מונעת עיוותים במובן זה שקביעת מגבלה דיפרנציאלית על בסיס מספר יחידות הדיור הקיימות עלולה ליצור תמריצים לא רצויים, כגון פיצול יחידות דיור קיימות טרם הגשת הבקשה להיתר, או העדפה שרירותית של בניינים מסוימים על פני אחרים. יש עוד לראות כי קיימים עוד פרמטרים "מספריים אבסולוטיים", שמהווים חלק מתוכניות אלו ואחרות, ולא ניתן לומר שהם מגלמים הפליה לרעה. ולדוגמא - הגבלת גובה הבניינים. אם במקרה מסוים קיימת מגבלת גובה אחידה של עד 5 קומות לכל הבניינים באזור מסוים, במטרה לשמור על קו הרקיע ועל אופי השכונה, אזי שעלול להיות מצב בו בניין א', בן 2 קומות, יוכל להוסיף 3 קומות, אולם בניין ב', בן 4 קומות, יוכל להוסיף קומה אחת בלבד. העובדה שבניין א' מקבל תוספת גדולה יותר מבניין ב' אינה מהווה הפליה, שכן שני הבניינים כפופים לאותו כלל אחיד שמוחל באופן שוויוני על כולם. במקרה דנן, המגבלה האחידה מעניקה יחס שווה לכל הבניינים באזור, בהתבסס על שיקולים תכנוניים ענייניים, ולשיטתי, קביעת צפיפות ראויה בכל אזור בהתאם למאפייניו היא החלטה תכנונית לגיטימית, ולכן – הטענה נדחית.

51. מהאמור עד כה עולה כי על הבקשה חל מסמך 2020, הקובע כי בעיקרון מבנה במתחם בו עסקינן יהא עם 15 יח"ד לכל היותר - ועתה נעבור לבחינת טענות העותרים באשר להחלטה עצמה, שלא לאפשר סטייה ממסמך 2020 בנוגע למספר היח"ד.

    היקף התערבות בית המשפט –

52. תחילה, יש להזכיר כי כלל ידוע הוא כי בית המשפט נמנע מלהתערב בשיקול דעתם של מוסדות התכנון, כולל ועדת הערר המחוזית, ולא מחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו שלו. התערבות שיפוטית בהחלטות ועדת הערר תיעשה רק במקרים מצומצמים בהם מתקיימות עילות מובהקות המצדיקות זאת, כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות. הרציונל שעומד בבסיס כלל זה הוא שמוסדות התכנון, ובכללם ועדת הערר, הם הגופים המומחים אשר מחזיקים בידע המקצועי בתחום התכנון והבנייה, לרבות תוך בחינת שיקולי רוחב, ולכן ראוי להותיר את שיקול הדעת התכנוני בידיהם, תוך הימנעות מהתערבות שיפוטית למעט באותם מקרים חריגים כאמור (בג"ץ 4375/19 מועצה אזורית מטה יהודה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 18 (18.5.2020); עע"מ 1044/21 אבו פרג' נ' ועדת המשנה להתנגדויות בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פסקה 9 (1.8.2021); עע"מ 3662/22 דניאל פז השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב, פסקה 23 (30.1.2023), ואף ראו את הפסיקה אליה מפנות הוועדות כגון עע"מ 9316/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' בכור (5.3.2008) ועע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005)‏‏).

53. בענייננו, לא מצאתי כל עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר.

54. ועדת הערר היא הגורם המקצועי המוסמך לבחון בקשה להיתר בנייה במסגרת תמ"א 38, והיא עשתה כן תוך בחינת מכלול השיקולים הרלוונטיים. ועדת הערר הגיעה לשיטתי לאיזון ראוי ומידתי בין השיקולים השונים, ערכה איזון ראוי בין האינטרס הציבורי שבשמירה על כושר נשיאת התשתיות באזור לבין האינטרס הפרטי של העותרת, תוך שניתן משקל לעובדה שמדובר במתחם לשימור, ולא למותר להדגיש שוב כי ועדת הערר כן "באה לקראת" העותרים והחליטה לסטות ממסמך 2020 ולאפשר הגדלה משמעותית של זכויות הבנייה, אם כי תוך שמירה על מגבלת מספר יחידות הדיור, כך שמדובר בהחלטה סבירה ומאוזנת. ועדת הערר אף נימקה את החלטתה באופן מפורט ומשכנע, תוך התייחסות לכלל השיקולים הרלוונטיים, ולאחר שלצדדים ניתנה הזדמנות להעלות את טיעוניהם. עוד יאמר כי אמנם מסמך 2020 אינו בגדר חיקוק או תוכנית – אך יש לו חשיבות רוחבית, ולא מקובלת עלי טענת העותרים לפיה הנטל על הוועדה להראות מדוע לא הסכימה לסטות ממסמך זה. ההיפך הוא הנכון. היה על העותרים לשכנע שיש מקום לסטות ממסמך 2020, שחל על כולם. כך שעל פניו אין מדובר במקרה בו הודגמה עילת התערבות בהחלטת הועדה (וראו בדומה את המקרים הבאים - עת"מ (מינהליים ת"א) 40392-06-20חברת י. מאנע ושות בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב(15.9.2020) שם נדחו טענות דומות לגבי מסמך מדיניות לגבי בקשות מכוח תמ"א 38 ויישומו על בקשה הכוללת סטיה מהמסמך (כאשר ערעור על פסק הדין נדחה עע"מ 7868/20חברת י. מאנע ושות' בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (16.6.2022)), וראו בנוסף את עת"מ (מינהליים ת"א) 53018-05-18יסודות פיתוח ותכנון עירוני (2011) בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (20.1.2019) אף שם נדחתה עתירה לגבי החלטה לצמצם את מספר יחה"ד).

    האם קיימת סתירה פנימית בהחלטת ועדת הערר?

55. אחת מטענות העותרים היא כי יש סתירה בין ההחלטה שכן לאשר תוספת שטח לבין ההחלטה שלא לאשר חריגה ממספר יחידות הדיור המירבי על פי מסמך 2020. אינני מוצאת ממש בטענה זו, ואבהיר.

56. ראשית, כפי שעולה מטיעוני ועדת הערר, אין בהכרח זיקה בין שני הפרמטרים. זכויות הבנייה הנוספות שאושרו לעותרת ניתנות לניצול ולחלוקה בין מספר יחידות הדיור שנקבע, בדרך של הרחבת שטחן והוספת אלמנטים תכנוניים שונים לרווחת הדיירים. אין חובה כי כל תוספת שטח תתורגם לתוספת מקבילה של יחידות דיור נפרדות. לשם השוואה, ניתן, מנגד, לייצר יחידות דיור נוספות על ידי פיצול וצמצום שטחן של יחידות הדיור הקיימות, גם ללא הגדלת שטח הבנייה הכולל. מכאן שאין הכרח כי תתקיים זיקה בין הפרמטרים והם אינם תלויים זה בזה באופן שייצור סתירה בין חלקי ההחלטה כאשר מוחל שינוי ביחס לאחד מהם.

57. שנית, אי ההלימה הלכאורית בין חלקי ההחלטה משקפת את ההבדלים במשקלם ובהשפעתם של רכיבים אלה. בפרט, הגדלת מספר יחידות הדיור בפרויקט נושאת עמה השלכות רוחביות משמעותיות יותר על הסביבה, בהיבטים של צפיפות, עומסי תנועה, עומס על התשתיות הציבוריות ופגיעה אפשרית באיכות החיים והשירותים לתושבים. לעומת זאת, הגדלת זכויות הבנייה בפרויקט נתון, ללא שינוי במספר היחידות, היא בעלת השפעה ממוקדת יותר. לכן, אך טבעי כי ועדת הערר תפעיל שיקול דעת שונה לגבי כל רכיב בנפרד, ויתכן שהיא תראה מקום לגלות גמישות רבה יותר בהיבט השטחים המותרים אל מול הקפדה על המגבלה הכמותית של צפיפות היחידות. זוהי החלטה מאוזנת הלוקחת בחשבון את ההשלכות התכנוניות השונות של כל פרמטר.

58. שלישית, והחשוב מכל, הוא שכפי שעולה מתשובת המשיבה 2 לעתירה, הועדה המקומית המליצה לקבוע שבמבנים באזור בו עסקינן רף הצפיפות יהא בכלל 13 יח"ד/דונם (עמ' 25 לכתב התשובה, סעיף 8); אך לעותרים אושרו 15 יחידות דיור.

    הפליה נטענת ביחס למבנים סמוכים –

59. טענה זו למעשה כבר התבררה מעלה, ואי לי אלא לחזור על עמדתי לפיה קביעת מגבלה אחידה של מספר יח"ד לכל דונם אינה פסולה ואינה מגלמת הפליה.

    אי כדאיות כלכלית –

60. לא אוכל אף לקבל את טענת העותרים לפיה השיקול הכלכלי מחייב להיעתר למבוקש בעתירה, כלומר, להתערבות בהחלטה נשוא העתירה.

61. ראשית, יש לראות כי הטענה לפיה התוכנית של הפרויקט אינה ישימה מבחינת כלכלית ללא התוספת של שתי יחידות הדיור המבוקשות, עלתה לראשונה בוועדת הערר ולא עלתה כלל בפני הועדה המקומית. מדובר בטענה עובדתית הדרושה הוכחה, ומשכך, בצדק, קבעה ועדת הערר בסעיף 48 להחלטה כדלקמן:

    "... הוועדה המקומית הבהירה שהטענה בדבר העדר כלכליות לא נטענה בפניה, ולא הוגש לבחינתה דוח אפס. העוררת לא טענה אחרת ונראה כי הדו"ח הוגש אם כן לראשונה במסגרת הערר הנוכחי. העוררת היא יזמת נדל"ן מנוסה ומיוצגת ולא ברור מדוע לא העלתה טענה זו ומדוע לא הגישה חוות דעת מתאימה בהזדמנות הראשונה שהייתה לה לעשות כן. גם בדיון שנערך לפנינו לא הסבירה העוררת את התנהלותה ואף לא השיבה לטענת הוועדה המקומית בנושא זה. העוררת, אשר יש להניח כי הייתה מודעת או לכל הפחות הייתה צריכה לדעת שבקשתה חורגת ממדיניות 2020, הייתה צריכה לנמק את החריגה המבוקשת לפני הוועדה המקומית ולצרף אסמכתאות בדמות חוו"ד כלכלית בנוגע לטענתה זו ...".

62. שנית, מדובר בטענה עובדתית אשר הנטל להוכחתה מוטל על שכם העותרים, והם לא עמדו בו. כפי שקבעה ועדת הערר, לא הונחה בפניה תשתית עובדתית ממשית שיש בה כדי לבסס את הטענה בדבר חוסר היתכנות כלכלית של הפרויקט במתכונת שבה אושר. אכן, העותרת הניחה בפני ועדת הערר דו"ח אפס התומך בטענתה זו. ואולם, המסמך אינו מלמד על חוסר היתכנות גורף, וניתן לשקול חלופות תכנוניות נוספות, לרבות לאור כך שאושרה תוספת שטח משמעותית.

63. שלישית, שיקולי כדאיות כלכליות אינם השיקול המכריע בהחלטות תכנוניות. תפקידן של ועדות התכנון הוא לאזן בין מכלול האינטרסים התכנוניים, כאשר רווחיות היזם היא רק שיקול אחד מיני רבים.

64. עוד אוסיף כי היעדרו של סטנדרט אחיד מוסכם לקביעת רף הכדאיות הכלכלית המינימלית הנדרשת לאישור של פרויקט תמ"א 38, מקשה על קבלת המסקנות בדוח אפס. שכן, קבלתו כראיה מכרעת עלולה ליצור חוסר אחידות בהחלטות התכנוניות ולפגיעה בשוויון בין מבקשי ההיתרים.

65. מעבר לכך, אין זה מתפקידו של מוסד התכנון להבטיח פרופיל כלכלי אופטימלי לכל פרויקט. תמריצי תמ"א 38 נועדו לעודד את חיזוק המבנים מפני רעידות אדמה מתוך אינטרס ציבורי, ולא על מנת למקסם את רווחיהם הכלכליים של היזמים. אכן, במקרים רבים יתאפשר מימוש הפרויקט רק תוך כדאיות עסקית סבירה, אך ככל שמתעורר חוסר התאמה בין האינטרס הכלכלי לבין טובת הציבור, על האחרון לגבור. השיקול הכלכלי, חרף חשיבותו, אינו מהווה "מילת קסם" המחייבת את הרשות לחרוג ממדיניותה המוצהרת.

66. במקרה דנן, כפי שקבעה ועדת הערר לאחר ששקלה את טענות העותרת, האיזון הראוי בין הצרכים נוטה לטובת הגבלת הצפיפות, גם אם הדבר מונע מהעותרת למקסם את מספר הדירות בפרויקט. זוהי תוצאה סבירה הנותנת משקל הולם למכלול השיקולים הצריכים לעניין ולא ניתן לראות בה סתירה פנימית או פגם.

67. אפנה בהקשר זה לעע"מ 5109/20שלי נ' איי הארץ נדל"ן בע"מ(9.5.2022)‏, שם נפסק כך:

    "שיקול הכדאיות הכלכלית אומנם לא מוזכר במפורש במסגרת השיקולים שעל ועדות התכנון והבניה לשקול בבואן להכריע האם יש לתת את ההטבות התכנוניות המבוקשות במסגרת בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38, ואולם הצורך לבחון שיקול זה טבוע, מניה וביה, בתכליתה של תמ"א 38. כפי שהובהר בדברי ההסבר, מטרת התכנית היא "לאפשר חיזוק מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן על מנת לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה" וזאת באמצעות הצעת "תמריצים שיעודדו את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית" (שם, בעמ' 4). הווה אומר, השיקול הראשון אותו על ועדות התכנון והבניה לשקול הוא אילו מן ההטבות התכנוניות בתמ"א 38, אם בכלל, יש להעניק כדי לעודד ולאפשר את חיזוק המבנה מבחינה כלכלית – ובמילים אחרות, אילו מן ההטבות התכנוניות דרושות על מנת להבטיח את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט. עם זאת, המדובר בשיקול אחד בלבד אשר אין בו לבדו כדי להכריע את הכף, ולצדו יש לשקול שיקולים נוספים.

    ...

    10. עינינו הרואות, לוועדות התכנון והבניה מוקנה שיקול דעת רחב בבואן להכריע בבקשות למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, ובכלל זאת לעניין היקפן ואופיין של ההטבות התכנוניות שיוענקו במסגרת ההיתר. בבואן להפעיל שיקול דעת זה, עליהן לתת דעתן לשיקולים השונים המתקיימים בנסיבות העניין, ובהתאם להכריע בבקשה שלפניהן. בתוך כך, רשאיות וועדות התכנון והבניה לאשר את ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 המבוקשות במסגרת ההיתר במלואן או בחלקן, ואף לא לאשרן כלל.   11. ודוק – האמור לעיל נכון גם ביחס להתחשבות בשיקול הכדאיות הכלכלית. דהיינו, גם שיקול זה, כמו יתר השיקולים האמורים, צריך להיבחן על ידי ועדות התכנון והבניה לגופו של עניין, בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו הפרטניות. בהתאם, אין לומר כי קיימת חזקה או ברירת מחדל לפיה מתן מלוא ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 דרוש בכל המקרים על מנת להבטיח כדאיות כלכלית ולתת תמריץ כלכלי ראוי לקידום תכליותיה של תמ"א 38, אלא עניין זה מוכרע בכל מקרה לגופו, בהתאם לנתונים, הצרכים והשיקולים הקונקרטיים העומדים לפני רשויות התכנון והבנייה."

68. עוד ראו את עמדתי בעת"מ (מינהליים חי') 41842-10-21קרן נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוזית חיפה(10.3.2022), שם עלתה טענה דומה:

    "46. העותרים מרחיבים בטיעוניהם באשר למטרות של תמ"א 38 ומבקשים להדגיש את האינטרסים שיש לכל הנוגעים בדבר, לרבות גורמי התכנון והעירייה, לתמרץ הקמת מבנים מחוזקים מכוח תמ"א 38 ולתמרץ התחדשות עירונית, וכאשר ברור כי נקודת המוצא חייבת להיות שמבחינת הדיירים והיזם - הפרויקט יהיה כלכלי, שאם לא כן הוא לא יבוצע.

    47.             דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר למטרה של תמ"א 38 ובאשר לכך כי יישומה לגבי מבנה מסוים מותנה בכדאיות כלכלית, ואסתפק בהפניה לאהרן נמדר, התחדשות עירונית [פינוי ובינוי - עיבוי בניה - תמ"א 38] (2011) עמ' 203, ולמיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (2012) עמ' 28, ולמובאה בודדת מיני רבות בהקשר זה, שכן הדברים ידועים – בעע"מ 1752/18 רוסו נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, פסקה 14 (10.4.2019) לאמור:

    "14. התכלית המרכזית של תמ"א 38 היא להתמודד עם הסיכון להתרחשות רעידות אדמה בישראל על ידי חיזוק מבנים שנבנו שלא בהתאם לתקן. כמו כן משמשת התכנית "גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית" (עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 15 (30.10.2016) (להלן: עניין דורפברגר); רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן, פסקה 11 (9.7.2014)). עוד נפסק כי לאור התמריצים שמציעה התכנית לשם השגת יעדיה, ביצועה "גם משפר את איכות החיים של בעלי הדירות בבניינים המחוזקים. לנוכח העובדה כי ההרחבה תכלול בדרך כלל ממ"ד, הדבר אף ישפר את ביטחונם האישי של דיירי הבניין הקיים" וכן את המראה החיצוני של המבנים המחוזקים (גדרון ונמדר, בעמ' 38; כן ראו עניין דורפברגר, בעמ' 15).

    15. אכן, התכנית כוללת שורה של תמריצים והקלות תכנוניות אשר נועדו לעודד את חיזוקם של מבנים שלא נבנו לפי דרישות התקן מפני רעידות אדמה. ההנחה העומדת בבסיס התכנית היא כי אחרי ביצוע עבודות החיזוק ועבודות נוספות לשדרוג הבניין, יישאר בידי היזם רווח אשר יצדיק אותן מבחינה כלכלית (גדרון ונמדר, בעמ' 40-39)."

     

    כך, שמהפסיקה עולה כי לעת בחינת בקשה לקבלת היתר בניה לפי תמ"א 38, על רשות התכנון לתת את הדעת לכך שיתכן שללא התמריצים הכלכליים המתאימים לא ניתן יהיה לממש את התמ"א, אך במקביל נקבע כי השיקול הכלכלי אינו חזות הכל ויש לבחון כל בקשה לגופה נוכח מכלול הנתונים הקונקרטיים (וראו את עת"מ (מינהליים ת"א) 37850-05-19 אופקים ב.י רוטשילד 70 בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (16.12.2019); עת"מ (מינהליים ת"א) 53018-05-18 יסודות פיתוח ותכנון עירוני (2011) בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (20.1.2019); עת"מ (מינהליים ת"א) 48956-05-20 חברת ק.ר. קרן נדל"ן בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל-אביב (4.2.2021))."

    וראו בנוסף את עת"מ (מינהליים ת"א) 26388-01-16עמותת תושבי מתחם אסותא נ' וועדת המשנה שליד המועצה הארצית (28.2.2017)‏‏

69. לכן, אין להתערב בהחלטה ועדת הערר בנושא זה, במיוחד שעה שדו"ח אפס לא הוצג בכלל לעיון הוועדה המקומית, ואף בשל שהשיקול הכלכלי לא גובר על שאר השיקולים.

70. ניתן טרם סיום חלק זה של הדיון להפנות עוד לעע"מ 7381/15ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 31 (30.10.2026), שם נפסק כך:

    "... בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות", לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר, במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות. הוראות התוכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבניה, והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה מתוך "סל של זכויות"; ביחס לאופן הענקתן; וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבניה הללו. "

    עניין פינסקי -  

71. נזכיר כי העותרים ביקשו לצרף מסמכים לאחר הדיון בנוגע לעניין פינסקי, על מנת להראות כי במקרה אחר הוועדה אפשרה לחרוג ממספר היחידות המקסימלי הקבוע במסמך 2020 בשל שיקולים תקציביים על מנת שתהיה היתכנות כלכלית לפרויקט.

72. אני סבורה כי יש טעם מסוים בעמדת הוועדות לגבי כך שמן הראוי היה להעלות את הטיעון לגבי עניין פינסקי כבר בעת הגשת העתירה, או למצער – לפני הדיון, אך אף אם המידע בהקשר זה הגיע לידי העותרים באיחור, ואף אם אתיר את הגשת המסמכים באיחור – לא שוכנעתי כי יש בהחלטה שהתקבלה בענין פינסקי כדי לחייב את קבלת הבקשה של העותרים כאן (ללא הבעת עמדה לגבי עניין פינסקי לגופו).

    העומס על התשתיות –

73. ועדת הערר נימקה כי האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי שבשמירה על כושר נשיאת התשתיות באזור לבין האינטרס הפרטי של העותרת – לא מאפשר או מצדיק הוספת יח"ד מעבר למקסימום, למרות תוספת השטח. העותרים טוענים כי ניתן היה וראוי היה לסטות ממסמך 2020 וכי לא תגרם הכבדה יתרה על התשתיות אם יהיו עוד 2 יח"ד בפרויקט. אף במחלוקת זו – לא שוכנעתי להתערב בקביעת ועדת המשנה, הסומכת על ניתוח הנתונים שבידיה.

74. עוד אתייחס כאן לטענות העותרים לגבי נתונים שהוצגו על ידי הועדה המקומית בנוגע לשכונת כרמליה (להלן: "כרמליה") במסגרת הליך אחר. לטענתם, מהנתונים האמורים הנכללים במסמך המכונה "פרוגרמה" לגבי כרמליה (להלן: "הפרוגרמה"), עולה כי לא תגרם הכבדה לתשתיות גם אם תאושר בקשתם לבניית 17 יח"ד/דונם. העותרים מפנים לכך שבמסמך הפרוגרמה שהוכן לגבי כרמליה, נכללת בקשת ההיתר שהם הגישו לגבי המבנה "שלנו", וההתייחסות למבנה היא ככזה שכולל 17 יח"ד. טענתם הינה שאם בפרוגרמה כבר לקחו בחשבון 17 יח"ד לגבי המבנה, ולא נקבע שיש הכבדה על התשתיות, המסקנה הינה שיש לאשר 17 יח"ד כפי שהם מבקשים. טענה זו יש לדחות.

75. מקדמית, יש לקבוע כי הטענות בבחינת הרחבת חזית פסולה.

76. מעבר לכך, מקובלת עליי תשובת הוועדה המקומית, לפיה בקשת ההיתר של העותרת בה עוסקת עתירה זו נכללה בפרוגרמה שנערכה בעניין שכונת כרמליה רק על מנת לציין את השטחים שנכללים בה, ועוד הוסבר כי הסיבה שבגינה הבקשה להיתר של העותרת נכללת במסמכים שונים לגבי כרמליה היא שבית הספר המשרת את תושבי הרחוב בו ממוקם הבניין נשוא העתירה, ממוקם בשכונת כרמליה. על כן נבחנה ההשפעה של הפרויקט על אזורי הרישום של אותו בית ספר, אך אין בכך כדי ללמד על זהות המצב התכנוני בין האזורים בהיבטים אחרים, כמו צפיפות מגורים וכושר נשיאה תשתיתי. בנוסף, ברי כי אין ללמוד מהצפיפות המקסימלית המותרת בכרמליה – כפי שעולה מהמסמכים שמבקשים העותרים להציג - שכן מדובר בשכונה שונה, אף אם צמודה. לכל אזור ייחודיות משלו מבחינת הצפיפות המותרת, כושר הנשיאה של התשתיות, ושיקולים נוספים הנלקחים בחשבון בעת קביעת מדיניות התכנון בו, ועוד נזכיר כי המתחם בו נמצא המבנה של העותרים הינו מתחם לשימור. כך שהעובדה שבשכונת כרמליה אושרה צפיפות מסוימת, אינה מחייבת את המסקנה שיש לאשר צפיפות זהה באזור אחר בעל מאפיינים תכנוניים שונים בו ממוקם הפרויקט של העותרת.

77. זאת ועוד. הפרוגרמה לכרמליה נערכה בשנת 2018, בעוד שבקשת ההיתר של העותרת הוגשה רק בשנת 2021. משכך, בניגוד לטענת העותרת, בקשתה כלל לא נכללה בפרוגרמה לצורך קביעת אמות המידה לצפיפות בכרמליה, ולא ניתן לגזור מסקנות על אישורה מהשיקולים שהנחו את הפרוגרמה.

78. לאור האמור, אני מעדיפה את עמדת הוועדה המקומית כי אין להתבסס על הנתונים שהוגשו על ידה בתיקים אחרים כדי ללמוד מהם על המקרה הנדון הקונקרטי. לכל פרויקט נסיבותיו התכנוניות הפרטניות, ואין להקיש באופן גורף בין פרמטרים שנקבעו באזור אחד של העיר לבין כללי התכנון שיש להחיל באזור אחר הכפוף לשיקולים ולמגבלות השונים בתכלית. מוסדות התכנון אמונים על בחינת מאפייניו הספציפיים של כל מתחם בנפרד, תוך גזרת מסקנות תכנוניות המתאימות לו. משכך, אין ממש בטענת העותרים לפיה יש ללמוד מנתוני הפרוגרמה לכרמליה, גם אם מבחינה אזורית רחבה קיימת נקודת השקה מוגבלת בין המתחמים בהיבט אחד של מערך השירותים הציבוריים המשותף להם – שהינו בין הספר היסודי.

    עמדת ועדת השימור –

79. אכן, סעיף 4.6 במסמך 2020, מתייחס למבנים הממוקמים במתחמי שימור ומורה לוועדה המקומית לשקול את זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 לאור הנחיות והחלטות ועדת השימור. בנוסף, אין חולק כי מעמדה של ועדת השימור משמעותי ויש משקל לעמדתה. אלא שלעמדת ועדת השימור במקרה זו לא יכולה להיות השלכה על מספר היחידות המבוקש, שכן היא גיבשה את עמדתה לאור מסמך 2016 במועד שבו טרם נכנס לתוקף מסמך 2020, ועמדתה במקרה זה לא יכולה "לגבור" על עמדת הוועדות המתחייבת לאור מסמך 2020. בנוסף, ומבלי לגרוע חלילה ממעמדה של ועדת השימור, יש לראות כי היא גוף ממליץ בלבד, ללא סמכות מחייבת, ואין בהמלצתה כדי לגרוע מסמכותה של הועדה המקומית, וקל וחומר ועדת הערר, מיישום מדיניות תכנונית עדכנית מתוקף שיקול דעתה המקצועי והרחב.

    כאן מעניין להפנות לעת"מ (מינהליים חי') 53939-03-15 מרויץ נ' ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, משרד הפנים (1.6.2015), כדלקמן:‏

    "ועדת השימור הוקמה לפי סעיף 10 לתוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה. תפקידה כיועצת של מוסדות התכנון מוגדר בסעיף 13 לתוספת לחוק. מדובר בגוף מייעץ כאשר שיקול הדעת והסמכות להחליט בבקשות להיתרי בניה מסורים לוועדה המקומית, ובעררים על החלטותיה לוועדת הערר. אין מקום לקבוע כי על מוסדות התכנון לאמץ את המלצות ועדת השימור בכל עניין הנוגע לשימורם של אתרים או כי מעמדה של ועדת השימור גורע מסמכותו של מוסד התכנון לקבל חוות דעת מומחה על פי סעיף 12ב(ב) לחוק התכנון והבניה או לפי סעיף 14 לתקנות התכנון והבניה, גם אם מדובר בנושא המצוי בתחום עיסוקה של ועדת השימור. לא בכדי קבע המחוקק כי תפקידה של ועדת השימור לייעץ ולא להכריע. מובן כי כאשר מדובר בגוף אשר נועד לייעץ למוסדות התכנון בענייני שימורם של אתרים יש ליתן חשיבות למהותו של הגוף ומשקל המלצתו, לעומת המלצות של מומחים אחרים. עם זאת, עדיין מדובר בייעוץ והמלצה ולא בהכרעה, אשר נתונה בידי המוסד התכנוני, ואין בכך כדי למנוע מסמכויות המוסד התכנוני שבנדון לקבל חוות דעת מגורמים אחרים."

    סיכום –

80. נוכח כל האמור במצטבר, העתירה נדחית.

81. העותרים ישלמו לכל אחת משתי הוועדות הוצאות משפט בסך 5,000 ₪, תוך 30 יום מהיום. המשיבים הנוספים לא הגישו תשובות ורק אחד מהם נכח בדיון, ולכן, לא אפסוק הוצאות כלפיהם.

     

    ניתן היום, כ"ב סיוון תשפ"ד, 28 יוני 2024, בהעדר הצדדים.