העתירה
1.בעתירה זו, עותרת הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה (להלן: "הועדה המקומית" או "העותרת"), כנגד החלטת המשיבה, ועדת ערר מחוז המרכז (להלן: "ועדת הערר" או "המשיבה 1"), מיום 25.3.15.
ועדת ערר בהחלטתה, הפכה את החלטת הועדה המקומית- שדחתה את הבקשה להיתר שהגישו המשיבים 2-5 (להלן: "היזמים" או "המשיבים 2-5"), לבנית בית משותף, על מגרש בו היה בנוי בית פרטי, בהתבסס בעיקר על זכויות בניה המתאפשרות, על פי, תמ"א 38.
ועדת הערר המחוזית, קיבלה את ערר היזמים, והורתה, על הריסת בית חד קומתי ישן, שנבנה לפני 1.1.1980, ותחתיו, הקמת בית משותף בן 5 קומות (קרקע+4), בן 8 יח"ד, בהיקף זכויות של כ- 1,500 מ"ר (להלן: "ההחלטה").
2.המשיבים 6-19 הינם דירים הגרים, ברובם, בבניינים הגובלים בחלקה נשוא העתירה, שהגישו התנגדות לבניה שהתבקשה ע"י היזמים.
הועדה המקומית קבלה התנגדותם, בעוד ועדת הערר, דחתה אותה.
3.בעתירתה, מלינה הועדה המקומית, על אותו החלק בהחלטה, בו נקבע, שעל אף שמדובר במבנה קטן (קוטג), הרי כל עוד הוא עומד בתנאי ס' 12 לתמ"א 38 (להלן: "התמ"א"), אין לשלול ממבקש ההיתר, את התמריצים הכלכליים, שהעניקה התמ"א, לבעלי בתים שנבנו לפני 1980, תמריצים שנועדו לעודד בעלי מבנים ישנים כדי לפעול לחיזוק הבניין כנגד רעידות אדמה, באמצעות התמריצים שמעניקה התמ"א.
לטעמה של הועדה המקומית החלטת ועדת הערר לא רק שעומדת בסתירה להחלטות קודמות שלה עצמה, אלא שהיא פוגעת פגיעה מהותית בשיקול הדעת הרב והרחב, שהעניק המחוקק בתמ"א, לועדה המקומית.
4.לפיכך עתרה העותרת לקבלת שני סעדים חלופיים: א. להורות על ביטול ההחלטה של ועדת הערר.
ב. להחזיר את הדיון בבקשה, לועדה המקומית, לשם דיון בהיקף הזכויות, ובשיטת חישוב הזכויות שעליה ביססו היזמים, את בקשתם, שיטה שהינה שגויה ומטעה, שלא נדונה לגופה בועדה המקומית, לאור החלטת הועדה המקומית לסרב לבקשה במתכונת, בה היא הוגשה.
עמדת היזמים המשיבים 2-5
5.היזמים סבורים שהחלטת הועדה המקומית היתה מוטעית, ואילו החלטת ועדת הערר, בדין היא.
6.היזמים אינם כופרים בכך שיישום התמ"א: "טומן בחובו אפשרות לפגיעה בזכויות של בעלי מקרקעין סמוכים", אך זה היישום הנכון: "של הוראות תמ"א 38, ובפרט ההוראות המאפשרות תוספת קומות, הרחבת קומות, צמצום קווי בניין.." (ס' 23 לתגובה).
עוד סבורים היזמים, כי היישום של ס' 22 לתמ"א מאפשר לועדה המקומית, שלא להיענות לבקשה המוגשת על פי התמ"א, רק במקרים בהם: "...מצאה מטעמים מיוחדים של: שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר" (ס' 28 לתגובה).
7.אם הועדה המקומית רוצה להתאים את הוראות התמ"א, לתנאי היישוב, היא יכולה לעשות כן באמצעות הכנת תכנית מפורטת, ולא על ידי הגבלות, בהיתרים ספציפים.
עמדת הדירים השכנים הגרים בבניינים הסמוכים- המשיבים 6-18
8.המשיבים 6-19 תומכים בעתירה, וגם לטעמם, יש לבטל את החלטת ועדת הערר והם סומכים בין היתר את טיעוניהם גם על החלטת אותה ועדת ערר שהתקבלה לאחרונה, לגבי מקרה זהה של הריסת בית חד קומתי ברעננה ברח' הגליל 21 (ערר 073/15/41 מיום 8.3.16) לפיה הותר הריסת בית חד קומתי, בניית קומה אחת לפי המבנה הקיים, והוספת 25 מ"ר.
לטענתם, בהתאם לעקרונות הנ"ל, בעניננו, במוצקין 8, יש להתיר לכל היותר קומה אחת בגודל של 125 מ"ר (100 מ"ר קימים+25 מ"ר).
עמדת המדינה- ועדת הערר
9.ועדת הערר, בתגובתה, לא כפרה בשיקול הדעת שיש לוועדה המקומית, שלא להיענות לבקשות להיתר על פי התמ"א, וכי ס' 22 להוראות התמ"א מעניקות לוועדה המקומית "שיקול דעת רחב ביותר" להבדיל ממקרים אחרים בו שיקול הדעת מצומצם (ס' 2 לתגובה).
10.לטעמה של המדינה, ועדת המקומית, למרות שיש לה שיקול דעת רחב, אינה רשאית להחליט באופן גורף שהיא מסרבת או דוחה בקשות להיתר לפי תמ"א 38 ועליה לבחון כל בקשה לגופה ובאופן פרטני.
11.מבלי לגרוע מהעמדה העקרונית הנ"ל של המדינה, בחינתה של הבקשה כאן מעלה כי: "הבקשה נושא ההיתר התבססה על חישוב זכויות, שלעמדת המדינה איננו תואם את הוראות ס' 14א(א1) לתמ"א, בעניין כפל זכויות במסלול של הריסה ובניה מחדש...." (ס' 4 לתגובה).
12.כמו עמדת הועדה המקומית, כך גם המדינה סבורה כי, שאלת דרך חישוב הזכויות, לא נדונה בוועדת הערר, ולכן הדבר גם "לא קיבל ביטוי בהחלטת ועדת הערר" (ס' 5 לתגובה), וכן בסופו של דבר לעמדת המדינה: "...בנסיבות העניין דין העתירה להתקבל במובן זה שאין לאשר את ההיתר המבוקש" (ס' 6 לתגובה).
דיון
13.העתירה שבפניי עניינה בהחלטת וועדת הערר כאמור שהחליטה לקבל את הערר שהגישו היזמים כנגד החלטת הוועדה המקומית מיום 27/02/14, שסירבה למתן היתר שכפי שהתבקשה ע"י היזמים.
הבקשה להיתר שהגישו היזמים, התבססה על חישוב זכויות, אשר לעמדת העותרת והמדינה, אינו תואם את הוראות סעיף 14א'(א) תמ"א ,38 בעניין כפל זכויות במסלול של הריסה ובנייה מחדש, בהתאם לעמדת המדינה שהוגשה בעת"מ 3411-02-15 קניג נגד וועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב.
14.כבר בדיון הראשון שהתקיים בעתירה, ביום 08/11/15, הודיעה המדינה, שכזכור מייצגת את וועדת הערר – כי, לאחר ששקלה שוב את הדבר:
"עמדתה הינה שיש להשיב את הדיון אליה על מנת שתיבחן את סוגית מתן ההיתר וזאת לאחר שתשמע את טיעוני הצדדים, בין היתר לעניין חישוב השטחים שעמדו בבסיס הבקשה", המדינה הוסיפה עוד בתגובתה, כי נושא חישוב השטחים, לא עלה לדיון בפני ועדת הערר, ולטעמה של המדינה: "מדובר בנושא קרדינאלי החורץ את גורל בקשת ההיתר ללא קשר לקביעות בהחלטה נשוא הדיון".
(סעיף 4 לתגובה מקדמית נוספת לעתירה. ההדגשות בקו אינן במקור י.ש).
15. בדיון נוסף שהתקיים ביום 31/01/16 הודיע ב"כ העותרת, בהתאם להמלצתי, שהעותרת שינתה דעתה ומבקשת להחזיר את הדיון לוועדת הערר, על מנת שתדון בחישובים הנדרשים. לאור האמור, הוריתי לעותרת להגיש הודעה בכתב ואפשרתי למשיבות להגיש תגובתן.
16.העותרת הגישה הודעה כאמור בהחלטתי מיום 30.1.16 וביקשה, כי הדיון יוחזר לוועדת הערר לצורך חישוב השטחים, והתאמה או אי התאמה של הבקשה להיתר בנייה, בהתאם לפרשנות היועץ המשפטי בממשלה, ולהוראות סעיף 14א'(א) לתמ"א, והעתירה תימחק.
17. וועדת הערר גם היא נתנה הסכמתה, תמיכתה, כאמור, להחלטה לפיה יש להשיב את הדיון אליה לצורך בירור בהיבט העובדתי והמשפטי (ראה סעיף 10 לתגובת וועדת הערר).
18.היזמים (המשיבים 2-5)התנגדו, שכן לטעמם, גם אם חלו טעויות עובדתיות שנפלו בהחלטת ועדת הערר (סעיף 10א' לתגובה), לעותרת אין זכות, לעלות בשלב זה טענות חדשות (סעיף 12 עד 19 לתגובה).
עוד טענו היזמים, כי גם אין טעם בהחזרת הדיון לוועדת הערר בקשר לעמדתו הפרשנית החדשה של היועץ המשפטי להוראות התמ"א, אשר לפיה יבחן מחדש את חישוב זכויות הבניה לבקשה ליתר, מושא העתירה.
לטענתם, המחלוקת הינה בשאלת פרשנות התמ"א וביתר דיוק: "דרך יישוב השטחים שניתן לבנות באותן הקומות המתווספות מכוח הוראות התמ"א, במקרה של הריסה או בניה מחדש, כאשר הקומות הבנויות בפועל בבניין אותו מבקשים להרוס אינן בנויות במלוא ההיקף המותר על פי התכנית המקומית" (סעיף 21 לתגובה).
לטעמם, בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ניתן לפרש את התמ"א גם בדרך שהזכויות הנגזרות במקרה של הריסה ובנייה מחדש, תהיינה הן בהתאם לזכויות הבנייה שבתכנית התקפה, והן ע"פ הפרשנות לפיה זכויות הבניה תהיינה בהתאם לבנייה בפועל.
לדעת היזמים, האפשרות כי במקרה של בנייה והריסה, תינתן זכויות ע"פ התכנית התקפה, ללא קשר לבנייה בפועל שהייתה ערב ההריסה, היא שתואמת את התכלית שבתיקון 3 להוראות התמ"א אשר מכוחו נקבעו ההוראות המאפשרות לבנות במקרה של הריסה ובנייה מחדש במצטבר, הן את הקומות התבעיו"ת והן את הקומות התמאיו"ת (ראה סעיף 24).
20.עוד טוענים המשיבים, כי טענה זו בקשר לפרשנות היועץ המשפטי לממשלה, לא הועלתה לדיון בוועדת הערר, ואין טעם בהחזרת הדיון לוועדת הערר גם בקשר לעניין זה, שכן אם וועדת הערר תחליט עתה לאמץ את פרשנות היועץ המשפטי לממשלה, בלאו הכי היזמים הם שיעתרו לביהמ"ש כנגד החלטה זו, ועל ביהמ"ש נגזר בכל מקרה לתת דעתו לסוגיה זו.
הכרעה
21.לאחר ששמעתי טענות הצדדים, עיינתי בעתירה ובתגובות שהוגשו במהלך הדיון לפני, הגעתי למסקנה, כי יש מקום להשיב את הדיון לוועדת הערר, על מנת שתדון בעיקר בשאלת דרך חישוב זכויות הבנייה, ובלאו הכי במסגרת החלטה זו תצטרך להחליט אם לאמץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ואם לאו.
22.אין כל חולק, כי סוגיית חישוב זכויות הבניה לא נידונה לפני ועדת הערר בכלל, ובכלל זה גם לא נדונה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שכן הדיון בוועדת הערר התקיים ביום 25/09/15, קודם לפרסומה של עמדת המדינה – היועץ המשפטי לממשלה, במהלך הדיון בעתירת לאה קניג בעת"מ 3144-02-15.
23. יתר על כן, עולה מהעובדות שהוגו לפני, כי בפני וועדת הערר נטענו טענות לגבי היקף הבנייה המבוקשת, טענות שנשמעו בעיקר ע"י המשיבים 6-18, אך גם ע"י העותרת. הטענות התמקדו בעיקר בקשר לגודל הבניין שיבנה בהתאם לבקשת היזמים. וועדת הערר נתנה החלטתה לאשר את היתר הבניה מבלי שנכנסה לחישוב השטחים.
24.מהעתירה עולה- כי לטענת העותרת, וועדת הערר התבססה על נתונים שגויים, כמו למשל בסעיף 16 להחלטה, כשהיא קבעה נתון עובדתי שגוי:
"אשר על כן ולאור העובדה שמדובר "בהשלמת" קומה לקומה מלאה ביחס למצב המאושר..", ובסעיף 24 להחלטה כשקבעה כי: "בנוגע להגדלת אחוזי הבנייה המוצבים במגרש לכל הפחות 250 מטר לשיטת העוררים...".
יש "רגליים" לסברה, כי החלטות הנ"ל של וועדת הערר שגויות, שכן אינן תואמות גם את גרסת היזמים, ( כמפורט "בגרמושקה" שהגישו, ואשר צילום קטע חישוב השטחים שהם ערכו לשיטתם מפורט בנספח 10 לעתירה):
"מנספח 10 לעתירה עולה כי מדובר בבניין שנוספו לו שטחי בנייה בשתי קומות מלאות, ובמקום בניין בן 3 קומות ע"ע לפי התב"ע שבתוקף, נתבקש בניין 5 קומות מלאות: קומת קרקע בנויה ועוד ארבע קומות מעליה, ולא מדובר בתוספת של "חצי קומה!!"
ולעניין שטחי הבנייה המבוקשים, ב-5 קומות מלאות – לפי חישוב העוררים, מדובר ב-1,468 מ"ר, שהם כ-200% בנייה, במקום 75% בנייה מהמגרש הם כ-650 מטר לגרסת העוררים – ראה סעיף 11 בתגובה לעתירה כפי שהגישו העוררים.
אך ברור שגם לשיטת חישוב העוררים החלטת וועדת הערר מבוססת על נתונים שגויים שכן אין מדובר בתוספת של 250 מטר ל-650 מטר המותרים לבנייה לגרסת העוררים, אלא "לתוספת של 818 מטר לגרסת העוררים!!! זה לא עניין של מה בכך".
(סעיף 5 להודעה מטעם העותרת. ההדגשות בקו הן במקור י.ש).
25. כפי שניתן לראות גם לעמדתה של הוועדה המקומית וגם לעמדתה של המדינה, יש להשיב את הבקשה להיתר לבדיקה נוספת של וועדת הערר.
יש לזכור להעיר ולהאיר שוב, כי המדינה מייצגת את וועדת הערר, שהחלטתה כאן נתקפת ע"י העותרת, ושהיזמים מבקשים להשאיר אותה בעינה.
המדינה נוכחה בעת הדיון כי יש בסיס בטענת העותרת, כי לא נעשו חישובי הזכויות בעת הדיון בוועדת הערר (כמו שלא נעשו גם בוועדה המקומית) וזאת בנוסף לכך שלא יושמה הפרשנות של היועמ"ש בקשר לדרך חישוב הזכויות הנכונה, ולכן היא מודה בשם ועדת כי יש להחזיר את ההחלטה לועדת הערר לצורך ביצוע החישובים.
די בכך שוועדת הער עצמה מודה כי יש חסר בהחלטתה וכי "נושא קרדינלי" לא נדון בטרם מתן ההחלטה, כדי שיוחלט, שיש מקום בשלב זה להשיב את ההחלטה לוועדת הערר לצורך בדיקת חישוב הזכויות.
ברור שלאור מסקנה זו אין מקום בשלב זה לדון בשאלה העקרונית שהעלתה העותרת כנגד החלטת וועדת הערר, האם לוועדה המקומית יש סמכות ושיקול דעת להחליט שלא להעניק את מלוא הזכויות בכלל וכאלה שהועמדו לפי תמ"א 38 כשלנגד עיניי הוועדה, בעת סירוב או אישור הבקשה להיתר, עומדים שיקולים כלל עירוניים או סביבתיים ספציפיים לאותו אזור בו מבוקש ההיתר.
אני סבור כי צודקת המדינה בטענתה, כי לאור הצורך בבדיקת החישובים, "לא בשלה העת לדון בהחלטת ועדת הערר.." (סעיף 5 לתגובה הנוספת).
26.כשמתגלית אפשרות כי נפלה טעות בהחלטת הוועדה, ובכלל זה טעות חישובית, הרי שברור שיש מקום להשיב את הדיון לוועדת הערר, בהתאם לדין, כדי שתבחן את טענות העותרת ואת הודאת בא כוחה של הועדה, כי נפלה טעות בחישוב הזכויות.
הלכה היא כי מוסדות התכנון ובכלל זה וועדת הערר, אינה כפופה לכללי סופיות הדיון, והיא רשאית תמיד לחזור ולעיין מחדש בהחלטותיה עקב שינוי נסיבות, הערכה מחודשת של הנסיבות הקיימות, ובפרט כאשר מתברר כי המוסד התכנוני המכריע לא דן בכל השאלות הרלוונטיות בטרם נתן את ההחלטה.
עקרונות אלו נקבעו בין היתר ע"ע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נגד המועצה הארצית לתכנון ובנייה וועדת המשנה לערעורים (פורסם בנבו 25/01/06):
"לעניין זה ההלכה היא כי "ועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנתקבלו על-ידיה ולשנות את עמדותיה עם שינויי הנסיבות. מותר לה לוועדת תכנון ובנייה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, שכן עיקרון 'מעשה בית הדין' אינו חל על החלטות כאלה" (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, פ"ד לח(1) 701, 717; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 981-983; ש' רויטל דיני התכנון והבניה (המהדורה העשרים ושלוש, כרך ראשון, תשס"ד) 239). הרציונל שביסוד אי-החלת עקרון סופיות הדיון על החלטות של ועדות תכנון ובניה, נובע מתפקידן, כרשויות מינהליות, "לשקוד בראש ובראשונה על הגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל" (בג"ץ 795/79 המועצה האזורית גזר נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד לו(1) 561, 569), ומהמטרייה של ה"תכנון הפיזי של סביבתו של האדם, [לגביה] יש חשיבות גדולה למתן שיקול דעת רחב לרשות המינהלית בלא שזו תהא קשורה יתר על המידה בהחלטותיה הקודמות" (בג"ץ 9717/03 נעלה - עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון - ועדת המשנה לכרייה ולחציבה, פ"ד נח(6) 97, 102). עם זאת, על הוועדה המחוזית לשקול את דבר שינוי התכנית (המופקדת) בזהירות, תוך שתיתן דעתה שלא לפגוע במי שהסתמך על ההחלטה הקודמת ופעל על פיה (בג"ץ 795/79 הנ"ל, בעמוד 570; בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה, פ"ד ל(2) 133, 137; זמיר בספרו הנ"ל, בעמודים 1008-1010)".
27. לפי ההלכה האמורה, הדרך לתקן טעות שנפלה אצל וועדת הערר, הינה החזרת הדיון לגוף המחליט על מנת שיבדוק אם לא נפלה אכן טעות בהחלטתו כפי שעולה לכאורה בעניינו, או אפילו במקרה בו הרשות התכנונית החליטה לשנות דעתה.
לעניין זה ראה בבג"צ 9717/03 נעלה- עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' המנהל האזרחי ליהודה ושומרון, מועצת התכנון העליונה- ועדת המשנה לכרייה וחציבה, פ"ד נח(6), 97, 101-102 (2004) בו נפסק, כי:
"כפישראינו,הרשותהמוסמכתהחליטהבשתיהזדמנויותשונות,בשנת1989ובתחילת שנות התשעים,שאיןמקוםלקדםתוכניתלהקמתהשלמחצבהבנחלנטוף.הרשות המינהלית שינתה דעתה שנים מספר לאחר מכן.העותריםטוענים,כילאהיהשוםצידוקלשינויההחלטה.התשובה לכך היא שהרשות המוסמכת במקרה זה, ככל רשות מינהלית, אינה כפופה, לעניין החלטותיה שלה, לכללי הסופיות ומעשה בית דין (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד לח(1) 701, 717; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) (להלן - זמיר), 983-981). מטבעהדבריםששינוינתוניםאונסיבותיכוללהביא,ולעתיםחייבלהביא,לשינויהשלהחלטהמינהלית.סטייה מהחלטה מינהלית קודמת יכול שתבוא אף עקב הערכה מחודשת של נתונים קיימים, בלא שינוי נסיבות (לגבי שינוי נסיבות והערכה מחדש: בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד ל(2) 133, 137; בג"ץ 795/79 המועצה האיזורית גזר נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד לו(1) 561, 571; זמיר, בעמ' 1010-1008). העקרונותהאמוריםיפיםבמיוחדבאחדמענפיושלהמשפטהמינהלי-תכנוןובנייה.בענףזה,העוסקבעיקרבתכנוןהפיזישלסביבתושלהאדם,ישחשיבותגדולהלמתןשיקולדעתרחבלרשותהמינהליתבלא שזו תהא קשורה יתר על המידה בהחלטותיה הקודמות.לאינטרסההסתמכותישמשקלנמוךיחסיתבתחוםזה.כך למשל, אדם הרוכש נכס מקרקעין לאחר שערך בדיקות מקיפות לגבי המצב התכנוני של הנכס אינו יכול לטעון כי הסתמכותו על המצב הקיים צריכה לשמש כמחסום בפני שינוין של התוכניות החלות במקום" (ההדגשות בקו אינןן במקור י.ש.).
[ראולענייןזהגם: בג"צ 123/64 סאיסנאס טאני ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו, פד"י יח(3)533. בג"צ 318/75 רוברט חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד ל(2)133. בג"צ 795/79 המועצה האזורית גזר נ' המועצה הארצית לתכנון, פ"ד לו(1)561.].
28.אינני סבור כי יש לקבל את טענת היזמים בהתנגדותם להשבת ההחלטה לוועדת הערר, שכן כאמור לטעמי מדובר בהחלטה שאיננה סופית ויש להשלימה, וממילא לא ניתן בשלב זה לדעת כיצד תחליט וועדת הערר לנוכח השבת הדיון אליה, ולא ברור כלל אם העותרת תהיה זו שמעוניינת להגיש את העתירה על החלטת וועדת הערר, או שמא היזמים או אפילו הוועדה המקומית.
29.אין מנוס אלא לחזור על טענות המדינה על ידי ב"כ המייצג את וועדת הערר- שסבורה: ש"החלטת וועדת הערר נשוא דיוננו, איננה החלטה חלוטה ורשאית, ואף חייבת וועדת הערר לבקש להשיב את הדיון אליה, בעיקר לאור עמדה פרשנית שהוצגה ע"י היועמ"ש בסוג פגיעות שלא התבררו לפניה והדרושות להכרעה במתן ההיתר נשוא הליך זה".
עוד מוסיפה המדינה כי גם לנוכח העובדה שסוגיית החישוב לא עמדה בפני וועדת הערר, יש חשיבות רבה להשבת הדיון אליה שכן:
"ועדת הערר לא נתנה דעתה לבסיס החישוב שעמד ביסוד ההיתר אשר למצער, לטענת הוועדה המקומית, איננו תואם את הוראות התמ"א לטענה זו" (סעיף 6 לתגובה המקדמית הנוספת של המדינה. ההדגשות בקו אינן במקור י.ש).
30.משהתברר כי סוגיה חשובה לחישוב זכויות הבנייה ע"פ ההיתר לא נדונה בפני וועדת הערר, אני סבור כאמור לעיל כי אין מנוס, אלא להשיב הדיון לוועדת הערר, על מנת שתבחן טענות כל הצדדים לעניין זכויות החישוב ולעניין חישוב הזכויות ובין היתר תתייחס לטענות הוועדה המקומית, המדינה וגם המשיבים.
הוצאות ושכ"כ עו"ד
31.בדרך כלל, כשמתקבלת העתירה זכאי העותר להוצאות ושכר טרחה וכשנדחית העתירה הוא מחויב.
זהו הכלל, אך יחד עם זאת לא בכל מקום בו זכה העותר בהליך יש לזכותו, ולא בכל מקום בו נדחתה העתירה או שהעותר חזר בו (באופן מלא או חלקי), מעתירתו יש לחייבו בהוצאות.
יישומו של העיקרון נבחן בכל מקרה ומקרה לנסיבותיו ולעובדות הרלוונטיות שבו, תוך בחינת הצידוק שהיה בהגשת העתירה מלכתחילה, והסעד שקיבל העותר בפועל, ובין היתר, היחס בין הסעדים שהתבקשו בעתירה, לאלו שהתקבלו בפועל, בסופו של יום.
במקרה בו העותר בא על סיפוקו מעצם הגשת העתירה, אפילו מקום בו עתירתו לא התקבלה, אך בפועל התקבל הסעד המבוקש, לא יחויב העותר בהוצאות, ראה למשל, בג"ץ 842/93 אלנססרה נגד שר הבינוי והשיקום פסקי דין מ"ח(4) 217.
32.בתיק זה שלפני, התקיימו שתי ישיבות כאשר בסוף הישיבה השנייה, ביקשתי מהעותרת למסור הודעה בכתב, בקשר לשינוי עמדתה, לפיה יוחזר הדיון לועדת הערר לצורך בדיקת החישובים (להבדיל מהחזרת הדיון לועדה המקומית בהתאם לסעד החלופי שבעתירה) ולא לצורך דיון בשאלה העקרונית, עליה עמדה העותרת בהגשת העתירה ובדיון הראשון, בקשר לשאלת שלילת, שיקול הדעת של הועדה המקומית במתן היתר על פי תמ"א 38.
כאמור, בסופו של יום התקבלה העתירה, רק בקשר לסעד החזרת הדיון לצורך חישוב הזכויות- משמע, החזרת הדיון לועדת הערר על מנת שתבדוק ותדון, בהיקף הזכויות ותבחן את שיטת חישוב הזכויות עליה ביססו היזמים את בקשתם להיתר.
33.משהתקבלה כאמור העתירה רק בחלקה, נותר, כאמור, לדון בשאלת ההוצאות ושכ"ט עו"ד, להם זכאים או חייבים הצדדים לעתירה.
הלכה היא כי "לערכאה הדיונית ניתן שיקול דעת רחב ואף רחב מאוד בשאלה מה סכום ההוצאות ושכר הטרחה שיושת על בעלי הדין שהפסיד בדינו".
(ע"א 9535/04 סיעת ביאליק 10 נ' סיעת יש עתיד לביאליק, פ"ד ס(1)391, 395 (2005); וראו גם רע"א 4370/07 הרן נ' חברת נתיבות איילון בע"מ, פסקה ד(8) (פורסם במאגרים משפטיים, 20.11.07).
34.בהלכה המנחה בעניין שיעור ההוצאות - בג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (עותרת בבג"ץ 891/05) נ' הרשות המוסכמת למתן רישיונות יבוא משרד התעשייה והמסחר (משיבים בבג"ץ 891/05), נקבע על ידי כב' השופט מרזל כי:
"כעקרון שבעקרון, וכנקודת המוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת המוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין. שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל הן אפוא נתון רלבנטי במסגרת פסיקת ההוצאות אולם לא נתון בלעדי (השוו ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (טרם פורסם). הוצאות המשפט אינן פרס או בונוס לצד הזוכה אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך (השוו Crains הנ"ל, בעמ' 488). לפיכך, אין בהכרח לשפות על כל הוצאה בפועל אם אין היא הכרחית לניהול ההליך וכל יסודה הוא בזהירות יתר של בעל הדין (השוו Rechberger הנ"ל, בעמ' 71). ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ומהותו שכן בכך יש כדי למנוע הטלת עלות יתר על המפסיד להליך כמו גם עידוד ניהול הליך ראוי על ידי הזוכה (השוו Office, [2002] 1 W.L.R 2450 Lownds v Home הלורד Woolf). פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה מבוססת היא אפוא על הפעלת שיקול דעת אובייקטיבי בכל מקרה על פי נסיבותיו".
35.לאחר שיישמתי את עקרונות הדין, לעניין פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה, ולאור התוצאה בעתירה זו אני קובע כי הצדדים, כל אחד יישא בהוצאותיו.
העותרת אמנם זכתה בסעד החלופי לפיו יוחזר הדיון לחישוב לועדת הערר אך לחישוב זה נוסף טיעון חדש שנשמע גם מפי ועדת הערר עצמה כשטיעון זה לא נכלל בעתירת העותרת, והדיון בשאלת חישוב הזכויות הוחזר לועדת הערר (להבדיל מהועדה המקומית, אליה ביקשה העותרת להחזיר הדיון בסעד החלופי.
בעניין זה יש גם לקחת גם בחשבון את העובדה שחלק מהעתירה לא התקבל בשלב זה (השאלה העקרונית של שיקול דעת ועדה מקומית).
36.סוף דבר, משהתקבלה העתירה רק בחלקה ונדחתה בחלקה, התוצאה הינה כי ההוצאות לזכות ולחובה מתקזזים, ולפיכך כאמור, כל צד יישא בהוצאותיו.
סוף דבר
37.הדיון יוחזר לועדת הערר על מנת שזו, תדון בשאלת חישוב הזכויות, ובין היתר תדון גם בהתאמת חישוב הזכויות בהיתר המבוקש, לפרשנות המדינה, כפי שהובאה בתגובתה, בעתירה זו לעניין הוראות סעיף 14 א(א) לתמ"א 38.
בהחלטתה תיקח ועדת הערר, גם בחשבון את טענת המשיבים 6-18 לפיה התקבלה בועדת הערר לאחרונה (ביום 8.3.16) החלטה באשר לחישוב זכויות הבנייה בצורה שונה מזו שהתקבלה בהחלטת ועדת הערר נושא עתירה זו (ערר 073/15/41).
ניתן היום, כ"ח סיוון תשע"ו, 04 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
