שאלת יישומה (או אי יישומה) של תמ"א 38 ברחוב מרגלית 16 בחיפה היא השאלה המרכזית בתיק זה.
ברחוב מרגלית בחיפה הוקם בית משותף המורכב משלושה מבנים נפרדים הנמצאים על מגרש תכנוני אחד בחלקה 72 בגוש 10766. המבנה ברחוב מרגלית 16 כולל שתי קומות וארבע יחידות דיור, המבנה ברחוב מרגלית 18 כולל שתי יחידות דיור והמבנה העורפי ברחוב מרגלית 16א' כולל אף הוא שתי יחידות דיור, לכל מבנה צמוד שטח קרקע מסוים המקיף את המבנה.
בעלי המבנה שברחוב מרגלית 16 (משיבים 3-5 שיכונו מעתה המשיבים) פנו לוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן-הוועדה המקומית) בבקשה להרוס את המבנה שבבעלותם ולהקים במקומו מבנה חדש בן חמש קומות מגורים מעל קומת חנייה תת קרקעית ובו תשע יחידות דיור וכל זאת בהסתמך על הוראות תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה – תמ"א 38 (להלן- תמ"א 38).
אקדים מאוחר למוקדם ואבהיר כי בסופו של יום לאחר דחיית בקשת של המשיבים על ידי הוועדה המקומית, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (להלן-ועדת הערר) קיבלה את הערר ובהחלטתה מיום 13.6.2016 (להלן-ההחלטה) הורתה לוועדה המקומית להוציא היתר כמבוקש.
בעלי המבנים ברחוב מרגלית 16א' ו-18 לא מעוניינים נכון להיום להיות חלק מיישום תכנית אחת כוללת לפי תמ"א 38 שתחול גם על המבנים שלהם.
בעלי המבנה העורפי שברחוב מרגלית 16א' לא מתנגדים לבקשת המשיבים.
בעלי שתי יחידות הדיור של המבנה ברחוב מרגלית 18 מתנגדים למתן ההיתר המבוקש, הם הביעו התנגדותם בפני הוועדה המקומית וועדת הערר ומשלא התקבלה עמדתם הגישו עתירה מנהלית על מנת שתבוטל החלטת ועדת הערר.
במקורה העתירה כללה עשר משפחות נוספות כמשיבות שנמחקו לבקשת העותרים.
סמוך לפני הדיון בעתירה ביקשו העותרים להוסיף טיעון חדש לטענותיהם-משמעות אישורה של תכנית המתאר חפ/2000 לעניין היקף שטחי הבנייה הניתנים לאישור. למרות התנגדות כל יתר הצדדים ומבלי להביע עמדה לגופו של עניין התרתי תיקון העתירה ולאחר הגשת כתבי טענות עדכניים קויים דיון בעתירה המתוקנת.
-ביום 4.2.2013 הגישו המשיבים את הבקשה להיתר בניה.
ביום 14.8.2014 הוגש ערר בשל העדר החלטה של הוועדה המקומית.
-ביום 29.9.2014 נדחתה הבקשה להיתר על ידי הוועדה המקומית (נספח 4 לעתירה המתוקנת).
-ביום 11.1.2015 קבלה וועדת הערר באופן חלקי את הערר שהגישו המשיבים והיזמים, תוך שהיא קובעת תנאים להגשת בקשה מתוקנת (נספח 5 לעתירה המתוקנת).
-ביום 11.8.2015 הגישו המשיבים לוועדה המקומית תכניות מתוקנות לפי החלטת ועדת הערר.
-ביום 7.12.2015 דחתה שוב הוועדה המקומית את הבקשה להיתר (נספח 2 לעתירה המתוקנת).
-ביום 26.5.2016 קוים דיון בפני וועדת הערר (פרוטוקול הדיון, נספח 10 לעתירה המתוקנת).
- ביום 29.5.16 אושר מסמך מדיניות שהכינה הוועדה המקומית וביום 6.6.2016 הוא פורסם רשמית (נספח 7 לעתירה המתוקנת ונספח ז לתשובת המשיבים)
-ביום 13.6.2016 קבלה ועדת הערר את עררם של המשיבים והורתה על הוצאת היתר בניה (נספח 1 לעתירה המתוקנת), העותרים מבקשים לבטל החלטה זו.
-ביום 29.7.2016 הוגשה העתירה.
-ביום 27.9.2016 החליטה הוועדה להשלמת תכניות בשם הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה לאשר בתנאים את תכנית חפ/2000-תכנית מתאר חיפה (נספחים 11-12 לעתירה המתוקנת).
בהחלטה מנומקת קבעה וועדת הערר כי אין מניעה לקדם את הפרויקט עבור המבנה שברחוב מרגלית 16 בלבד, היא אישרה בין השאר את פתרונות החנייה שהציעו המשיבים ואת גובהה של הרמפה ביחס לפני הקרקע הטבעית, לא מצאה פגם בנושא הסתרת הנוף והגיעה בסופו של יום למסקנה כי מדובר בפרויקט מאוזן ומידתי אשר אינו חריג לסביבתו, הזכויות המבוקשות לניצול נמוכות מאלו שמותר לאשר לפי "הגישה המצמצמת" כפי שנקבעה על ידי המשנה ליועץ המשפטי ולכן אישרה את מתן היתר הבניה למשיבים.
אין בהחלטה התייחסות למסמך מדיניות הוועדה המקומית (שאישרה הוועדה המקומית לאחר הדיון בפני וועדת ערר) ואין התייחסות לתכנית חפ/2000 שאושרה לאחר ההחלטה.
לנימוקים המפורטים של ועדת הערר אתייחס בעת הדיון בסוגיות השונות.
-
העותרים מעוררים שש טענות מרכזיות המצדיקות לטענתם ביטול החלטת וועדת הערר, בטרם אבחן כל אחת מהן חשוב להזכיר את המסגרת הנורמטיבית בקשר לשלושה נושאים: היקף ההתערבות, מהותה וסמכויותיה של ועדת הערר ומהותה של תמ"א 38 לאורם אנתח את טענות הצדדים:
-בית משפט זה הוא לא מוסד תכנון, הוא גם לא "מתכנן על" ואין הצדקה כי יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות אשר ניתן לזהות חלק מהן לפי הכלים להם נזקקה הוועדה כדי להגיע להכרעה באותן החלטות. במקרה זה חלק מהטענות נבחנו על ידי ביקור ועדת הערר בשטח, שמיעת מומחים והתייחסות לנתונים עובדתיים וראיות שהציגו הצדדים בשאלות תכנון. ראו לעניין זה בג"ץ 6942/15 שנדון במאוחד עם עע"מ 1182/16 בן משה נגד הוועדה ארצית לתשתיות לאומיות (20.11.2016):
"בית משפט זה חזר ושנה פעמים-אין-ספור, מימיה הראשונים של המדינה, כי לא יתערב בהחלטות רשויות התכנון המבוססות של שיקולים תכנוניים מובהקים, כל עוד לא נפל בהן פגם חוקי. הרכבם ההטרוגני והמקצועי של מוסדות התכנון וההליכים הדיוניים לפיהם הם פועלים מבטיחים בירור מקצועי מקיף וראיה רחבה של ההיבטים והשיקולים התכנוניים השונים".
–וועדת הערר היא מוסד תכנון שמוסמך לדון למעשה בכל עניין שמוסמכת לדון בו הוועדה המקומית (ראו סעיפים 12ב'(א)(1) ו-116(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה -1965, להלן- חוק התכנון והבניה), חבריה הם אנשי מקצוע ויש להם יכולות מתחום התכנוני –מקצועי. ראו לעניין זה את שנקבע בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד (30.10.2016) (להלן-עניין דורפברגר):
"ועדת הערר היא בגדר "מוסד תכנון", וככזה היא בעלת סמכות מקורית, והיא רשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני-עצמאי, בנוגע לבקשה להיתר אשר מונחת לפניה. באופן זה, הבקשה להיתר בניה עשויה להיבחן על ידי מוסדות תכנוניים שונים, אשר אמונים על השיקולים הרלוונטיים מן ההיבט התכנוני-מקצועי".
ראו גם עע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נגד נאות מזרחי בע"מ (31.7.2014) בו נקבע כך לגבי ועדת ערר:
"כמוסד תכנון מקצועי בכיר נתונה לה סמכות מקורית לדון ולקבל החלטות בסוגיות תכנון ובנייה. מתוקף סמכותה זו היא רשאית, בין היתר, להעביר תחת שבט ביקורתה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית ולקבל החלטה תכנונית שונה".
–יש אינטרס לאומי לקדם ככל שניתן את יישומה של תמ"א 38, מדובר בסופו של יום בחיקוק פרי החלטות ממשלה, חיקוק שתחולתו ארצית ובמדרג התוכניות השונות תכנית מתאר ארצית תמ"א 38 נמצאת בראש הפירמידה והיא עדיפה על כל תכנית או נורמה מקומית או מחוזית וכך נקבע בעניין דורפברגר:
"ברירת המחדל היא, כי הצורך במימוש עקרונותיה של תמ"א 38 גובר על תוכניות מקומיות או מחוזיות, אשר חלות על המקרקעין המדוברים".
מהותה של ההחלטה שבמחלוקת ומימוש זכות הטיעון של העותרים
-
מעיון בהחלטה ולאחר ניתוח טענות הצדדים עולה כי מדובר בהחלטה בנושא תכנוני מובהק בנסיבות ייחודיות, הכרעה תכנונית בקשר לשלושה מבנים (או אגפים) בבית משותף שהבעלות בכל אחד מהמבנים שונה וגם הרצונות, הכוונות והתכניות של בעלי כל מבנה שונות. כל מבנה מתפקד באופן עצמאי ונפרד מיתר חלקי הבית המשותף.
הוועדה הדגישה מספר פעמים בהחלטה לרבות בסעיף האחרון כי "חילוקי הדעות בין בעלי הזכויות בחלקה הם שהובילו לפתרון זה, אשר יתכן ויש טובים ממנו מבחינה תכנונית, אך מבחינה מעשית הוא הפתרון היחיד אשר מאפשר לקדם פרויקט חיזוק למבנה במרגלית 16".
במשך 4 שנים ויותר ניסו המשיבים לחזק את המבנה שבבעלותם מפני רעידות אדמה וסירוב בעלי שני המבנים האחרים הביא לדחיית בקשתם להיתר על ידי הוועדה המקומית שדרשה תכנון אפשרות בינוי לפי תמ"א 38 לכל המבנים במגרש. ולכן חיפשה וועדת הערר פתרון תכנוני מקצועי מעשי שלא ייפגע בתכניות עתידיות של בעלי המבנים האחרים. זו גם הסיבה שבערר הראשון חייבה וועדת הערר את המשיבים לתקן את בקשתם ואת התוכניות שהגישו על מנת שהבניה המבוקשת לא תמנע חיזוק בעתיד של שני המבנים הנוספים תוך שהיא נתנה הנחיות בנושא הכניסות למגרש, הסדרת החנייה, תוואי וגובה רמפת הגישה לחניה. וחשוב להגיש כי הפתרון שנקבע בהחלטת וועדת הערר מיום 13.6.2016 מוסכם גם על הוועדה המקומית.
עוד אציין כי מעיון בנספחי העתירה לרבות פרוטוקול הדיון מיום 26.5.2016 שקוים בפני וועדת הערר (נספח 10 לעתירה המתוקנת) ניתן לראות כי לא נמנעה מהעותרים להציג כל טענה שחפצו והם אף עשו כן באריכות ובפרוט רב לרבות הסתמכות על חוות דעת מטעמם של אדריכל יהודה ארידור (נספח 6 לעתירה המתוקנת) שגם התייצב לדיון (ראו הסבריו המפורטים בעמודים 6-8 לפרוטוקול הדיון נספח 10 הנ"ל). העותרים בסעיף 6 לעיקרי הטיעון מגדירים את חוות דעתו של ארידור כחוות דעת "המנתחת, לפרטי פרטים, את כלל התקלות, הפגמים ואי החוקיות הגורפת הנוגעים לבקשה להיתר הבניה", חוות דעת זו ביחד עם הסברים בעל פה של האדריכל היו חלק מהדיון בפני וועדת הערר ומכאן שהיה לעותרים את יומם.
לא מצאתי בסיס בנספחי העתירה המתוקנת לטענה כי נפגעה זכות הטיעון של העותרים ובכלל זה לא הייתה פגיעה בזכות הטיעון במסגרת ההליכים שלפני הוועדה המקומית אלא להיפך. לאחר הגשת הבקשה להיתר הוגשו התנגדויות לוועדה המקומית והיא נתנה לכל מתנגד זכות להעלות טענותיו ובפועל דחתה את הבקשה להיתר, פרטי הדיון ושיקולי הוועדה משתרעים על 9 עמודים (נספח 4 לעתירה המתוקנת), גם בשלב שלאחר החזרת התיק לדיון מחדש בוועדה המקומית לאחר הכנסת תיקונים בבקשה נערך דיון ארוך בפניה, תוך שהיא מנתחת את ההתנגדויות ואת החלטת ועדת הערר (נספח 2 לעתירה המתוקנת, ראו למשל בעמוד 82 סעיפים ב, ג, ה לפיהם בחנה הוועדה המקומית את טענות המתנגדים לגופו של עניין).
-
בסופו של יום לאחר מיצוי במלואה של זכות הטעון של הצדדים הגיעה וועדת הערר למסקנה כי מדובר "בפרויקט מאוזן ומידתי, אשר אינו חריג לסביבתו ואינו מבקש לנצל זכויות מעבר לניתן ולמתאים למגרש ולסביבה".
לטעמי הדרך בה פעלה וועדת הערר היא הדרך הראויה מבחינה ציבורית ועניינית, היא פעלה בהתאם לסמכויותיה "נכנסה לנעליה" של הוועדה המקומית שבחנה בשני השלבים הקודמים את הבקשה, בהתחשב בטיב המחלוקות ובזמן שחלף הייתה הצדקה להביא לסיום ההליכים בדרך בה פעלה וועדת הערר.
מסמך מדיניות הוועדה המקומית לבחינת בקשות על פי תמ"א 38
-
הוועדה המקומית החליטה על הכנת מסמך מדיניות "שמטרתו לייצר שקיפות ובהירות עבור התושבים והמתכננים בבקשות מכוח תמ"א 38 וכדי לסייע לגורמים המקצועיים בעירייה בקבלת החלטות..." (נספח 7 לעתירה המתוקנת). במועד הדיון בוועדת הערר 29.5.2016 טרם אושר רשמית המסמך אלא רק ביום 6.6.2016.
אין מחלוקת כי בהחלטתה לא התייחסה וועדת הערר לאותו מסמך מדיניות ואיני מוצא כל פגם בכך בראש ובראשונה לאור האמור בפרק ה'2. הכולל הוראות מעבר לפיהן "בקשות שנפתח להם תיק רישוי והחל הטיפול בהם, טרם מועד זה, יבחנו לגופן בהתאם לתבחינים שהיו נהוגים טרם אישור מסמך המדיניות". מיותר להזכיר כי המשיבים הגישו בקשה להיתר ופתחו תיק רישוי יותר משלוש שנים לפני אישור מסמך המדיניות ולפי אותה מדיניות היא לא חלה רטרואקטיבית על בקשתם.
הוועדה המקומית בסעיף 23 לתשובתה מבהירה כי אין ולא הייתה לה כוונה להחיל את עקרונות מסמך המדיניות על בקשות להיתר שהוגשו טרם אישורו וזה עולה מפורשות מהמסמך, אך חשוב להפנות לאמור בסעיף 28 לתשובת הוועדה המקומית ולפיו בהתאם להוראות המעבר היא לא מחילה רטרואקטיבית את מסמך המדיניות על כל הבקשות התלויות ועומדות שהוגשו לפני 29.5.2016 ומכאן שחובה לדעתי להחיל דין שווה גם על המשיבים.
עוד אזכיר את המובן מאליו מדיניות הוועדה המקומית אינה מחייבת מוסדות תכנון אחרים, ובוודאי שהיא אינה מחייבת את וועדת הערר הנמצאת מעליה בהירארכיה התכנונית. כמובן ששיקולי התכנון שבבסיס מסמך המדיניות הם שיקולים שצריכים להבחן לפי הנסיבות והנתונים ולוועדת הערר שיקול דעת עצמאי להתייחס לשיקולים הרלבנטיים, כפי שעשתה בפועל. ראו פסק הדין אליו הפנתה ב"כ ועדת הערר בג"צ 1398/07 דר' לביא-גולדשטיין נגד משרד החינוך (10.5.2010) "בעיקרון, על שינוי מדיניות לחול מעתה והלאה ולהיות צופה פני עתיד ולא פני עבר", כלל שאומץ במסמך המדיניות עצמו.
במועד אישור מסמך המדיניות על ידי הוועדה המקומית, הליך בחינת הבקשה להיתר היה בעיצומו ולמעשה בשלבו הסופי, לאחר שני הליכים בפני הוועדה המקומית, ערר קודם ולאחר הדיון בערר השני, בנסיבות אלו לא הייתה צריכה ועדת הערר להתייחס למדיניות העתידית לפיה תפעל הוועדה המקומית ולכן לא מצאתי פגם כאמור באי התייחסות בהחלטה לנושא זה.
עקרון המידתיות-שיקולים כלכליים אל מול תכלית תמ"א 38
העותרים מלינים על העדר כל יחס בין ההטבה (הגדלת זכויות הבניה) לתכלית ההטבה (הגנה מפני רעידות אדמה) ולטענתם יש להתאים את היקף הגדלת נפח הבניה לעלות הכספית של חיזוק המבנה וככל שמדובר בנכס בו שווי כל מ"ר גדול יותר ובמקביל גודל המבנה הטעון חיזוק קטן יותר, כך הולכת ופוחתת ההצדקה העניינית למתן תוספות בנייה. לעניין המשמעות הכלכלית, תמכו העותרים טענותיהם בחוות דעת השמאי נחום פרמינגר (נספח 9 לעתירה המתוקנת) ולכן לטענתם וועדת הערר צריכה הייתה לנתח את הרווח הקבלני של היזם אל מול תכלית תמ"א 38 ולא לאשר את הבניה בהיקף שאושרה.
טענה זו אינה מקובלת עליי. ניתוח "רווח קבלני"- מושג כללי לו משמעויות רבות ולא חד משמעיות, אינו צריך להיות חלק מההליך התכנוני בעת בחינת בקשה לפי תמ"א 38. בבקשות מסוג זה מוסד התכנון צריך לשקול שיקולים תכנוניים, אדריכליים ולא לנתח תכנונים כלכליים, הוא אינו צריך לשמוע דעותיהם של שמאים וכלכלנים בנושא והוא אינו צריך להגדיר מה גודלו של רווח קבלני מקסימלי, נתון שגם לטענת העותרים משתנה מאזור לאזור ואזכיר כי המחוקק בחר שלא לעשות הבחנה שכזו.
בחינת גודלו של התמריץ הכלכלי נבחנה על ידי המחוקק אשר בחר להגדיר את מסגרת וטווחי האפשרויות, אפנה לסעיף 5 לדברי ההסבר של הוראות התמ"א עוד לפני תיקונה המגדיר את השיקולים כך:
"ככלל היתר בניה יינתן על ידי הועדה המקומית, אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה לכל מבנה, על סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים אדריכליים וכד'".
בהמשך במסגרת תיקון מספר 3 לתמ"א 38 נקבע כי ניתן לאשר תוספת של 2.5 קומות, משום שלדעת המחוקק התמריץ הכלכלי עובר לתיקון לא היה מספיק לביצוע פרויקטים מכוח תמ"א 38. ועדת הערר בחנה את טענת העותרים בדבר "כלכליות יתר" (ראו סעיף 28 להחלטה) ובצדק הבהירה כי המחוקק הוא שקבע את תוספת הזכויות האפשרית במסגרת התמריצים ואחת המטרות העיקריות של תיקון מספר 3 הייתה לשפר את הכדאיות הכלכלית בחיזוק מבנים תוך שהוא בוחר להחיל את תגבור הזכויות בכל הארץ, למרות ששווי המקרקעין שונה ממקום למקום. עוד הפנתה וועדת הערר לכלל שקבע המחוקק (סעיף 23 לתכנית) לפיו לא יאושרו מלוא התמריצים רק מטעמים מיוחדים הנובעים "משיקולים תכנוניים או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש", המחוקק לא מצא לנכון לכלול בתנאים אלו שיקולים כלכליים.
זו מסגרת הדיון ולא מעבר לכך, משלא מצאה וועדת הערר טעמים מיוחדים בהסתמך על השיקולים התכנוניים שנבחנו על ידה, לא נפל כל פגם בהחלטתה.
-
בסופו של יום מדובר בהחלטה מאוזנת ומידתית ואוסיף לעניין זה כי וועדת הערר מציינת בפרק הסיכום של החלטתה (סעיף 29) כי בפועל המשיבים ביקשו לנצל רק חלק מהזכויות המותרות לפי "הגישה המצמצמת" שהוגדרה על ידי המשנה ליועמ"ש, העותרים לא חלקו על קביעה עובדתית זו.
פני קרקע טבעית
-
ועדת הערר בסעיף 20 להחלטתה בערר הראשון קבעה כי "גובה רמת הכניסה למגרש לא יעלה, בכל מקרה, על 1.8 מטר מפני קרקע טבעית, לכל אורך הרמפה". הבסיס הנורמטיבי לקביעה זו מקורו בתכנית חפ/1400/יב/1 העוסקת בבניה במרווחים ובנושא "כבש (רמפה) גישה לחניה" נקבע כי גובה כבש הגישה לא יעלה על 1.8 מטר "מפני הקרקע הטבעית".
בפועל התעוררה מחלוקת משפטית בין הצדדים.
לפי הנתונים שהוצגו בפני הוועדה הסתבר כי פני הקרקע היום גבוהים בכ-80 ס"מ ביחס לגובהה בטרם בוצעו במקום פעולות בנייה (נתון שהעותרים לא חולקים עליו, למצער המומחה מטעמם לא בדק אותו) אין מחלוקת עובדתית כי כשנקודת הייחוס הם פני הקרקע הטבעית המקורית הרמפה המתכוננת אינה חורגת מגובה של 1.8 מטר, בעניין זה מסבירה הוועדה המקומית בתשובתה כי הגם שמדובר בבניה בתוך המגרש והיא אינה חורגת למרווח הצידי ביצעה וועדת הערר איזון אינטרסים בין הצדדים והחילה על בקשת המשיבים את ההוראות המחמירות.
ועדת הערר קבעה בסעיף 12 להחלטה כי פני קרקע טבעית נקבעים על פי קרקע טבעית מקורית בהתאם למצבה לפני כל בניה במגרש ומאחר והרמפה אינה עוברת את הגובה של 1.8 מטר היא עונה על התנאים שנקבעו.
העותרים מבקשים לקבוע כי פני הקרקע ייקבעו לפי מצבה כיום משיקולים פרשניים שונים למשל כי מפת המדידה המדוברת היא מהתקופה שלפני חוק התכנון והבניה ויש להעדיף פרשנות אקטואלית ופרקטית.
מדובר בשאלה משפטית והפרשן למסמך או הגדרה הוא בית משפט, כך שאין מגבלות של אי התערבות בהחלטת מוסד תכנוני.
לאחר בחינת טענות הצדדים עדיפה בעיניי פרשנותה של ועדת הערר לגופו של ענין וגם מהסיבה שפרשנות המסמך על ידי ועדת הערר מתבססת על ידע וניסיון מקצועיים וכפי שנקבע בסעיף 12 להחלטה "זוהי גם עמדתם הנוהגת של הוועדה המקומית" (הוועדה המקומית אישרה זאת בסעיף 34 לתשובתה).
ב"כ המשיבים היטיב לתאר בתשובתו את הפרשנות הראויה בהסתמך על מאמרו של רם וינוגרד, הזכות לתמיכה במקרקעין, משפטים לג (תשס"ג) 197, 251. קרקע במצבה הטבעי היא קרקע ללא התערבות יד אדם, דהיינו פני הקרקע לפני ביצוע עבודות כל שהן. ובמקרה זה הוכח גובה פני הקרקע המקורית.
הגדרה זו יוצרת וודאות ומונעת מניפולציות של שינוי פני הקרקע ובקשה להיתר לאחר מכן בהסתמך על המצב בשטח ולכן לא נפל כל פגם בבחינת גובה הרמפה לפי פני הקרקע הטבעית המקורית.
מימוש הזכות לפי תמ"א 38 במבנה/אגף אחד ולא במגרש כולו.
העותרים טוענים כי נפגע עקרון השוויון באישור בניית פרויקט רק באגף אחד, המבנה ברחוב מרגלית 16, בבחינת "כל הקודם זוכה".
חלק מרכזי מהחלטות שתי הוועדות (הוועדה המקומית וועדת ערר) הוקדש לשאלה זו, משום שמצד אחד המשיבים מבקשים לחזק את המבנה שבבעלותם, מזה כ-4 שנים ובעלי שני המבנים האחרים לא מעוניינים בקידום תכנית כוללת ולכן הקפידה וועדת הערר לשמור על הזכויות העתידיות של בעלי המבנים האחרים. היא חייבה את המשיבים להציג תכנון עקרוני של פתרונות חנייה ובינוי עבור שני המבנים הנוספים והשתכנעה מבחינה מקצועית ותכנונית "כי לא תהיה פגיעה באפשרות הבינוי או החנייה" שלהם וכי הפתרונות שהציגו המשיבים הם "פתרונות ענייניים אפשריים למימוש תמריצי תמ"א לשני המבנים הנוספים במקרה של פרויקט חיזוק... ביצוע הבניה במרגלית 16 אינו גורע ואינו פוגע בזכויות יתר בעלי הזכויות בחלקה".
עוד יובהר כי הוועדה המקומית דחתה את הבקשות להיתר מאחר שסברה כי פרויקט כולל היה מאפשר תכנון מיטבי למגרש כולו, אך היום "ברבות ההליכים" כעמדת הוועדה המקומית בסעיף 19 לתשובתה, הוברר לועדה המקומית שאין דרך לכפות על הצדדים הסכמות לפרויקט מאוחד ולא ניתן להחזיק את המשיבים "כבני ערובה" והיום לאחר הצגת הדברים בפני וועדת הערר ובחינת החלטתה "נחה דעתם של הגורמים המקצועיים בוועדה המקומית כי הבינוי המוצע והשלכותיו נבחנו כראוי והובטחו זכויותיהם העתידיות של יתר בעלי הזכויות (סעיף 20 לתשובה הוועדה המקומית).
שני מוסדות התכנון המקצועיים מסכימים היום פה אחד כי יש לאשר ביצוע הפרויקט במבנה שבמרגלית 16, מבלי שנפגעות הזכויות של בעלי הנכסים האחרים.
מדובר בקביעה תכנונית מובהקת של גוף מקצועי ששמע את טענות הצדדים לרבות האדריכל מטעם העותרים ומשלא מצאתי כי החלטת ועדת הערר חורגת ממתחם הסבירות דין טענת העותרים בנושא זה להידחות.
-
אין מחלוקת כי עדיף היה פתרון תכנוני כולל, אך כבר בערר הראשון שהתקיים לפני יותר משנתיים נחשפה ועדת הערר לאי היכולת להגיע להסכמות כוללות (ראו ההחלטה מיום 11.1.2015 נספח 5 לעתירה המתוקנת) והפתרון שמצאה הוועדה הוא הפתרון האופטימלי בנסיבות אלו תוך איזון זכויות ורצונות של שלושת בעלי המבנים.
חפ/2000
-
לאחר הגשת העתירה וכמובן לאחר החלטת וועדת הערר אושרה תכנית חפ/2000 העותרים סברו כי יש לתקן את העתירה ולהוסיף טענות בקשר להשפעת תכנית חפ/2000 על היקף השטחים אותם ניתן לאשר. משיקולי יעילות התרתי התיקון מבלי להביע עמדה לגופו של עניין.
לטענת העותרים ועדת הערר אישרה ליזמים שטח עיקרי של כ-139% ובכך החלטתה סותרת את תכנית חפ/2000, תוך הפנייה לסעיף 97 לחוק התכנון והבניה האוסר מתן היתר בניה שאינו תואם גם את התכנית המופקדת ובמקרה זה קבעה חפ/2000 לטענתם מגבלה סופית על סך התוספת המרבית של זכויות הבניה- הגדלה של עד 50%.
לאחר ניתוח טענות הצדדים אני סבור כי יש לדחות על הסף את טענות העותרים בדבר משמעות אישור חפ/2000 לגבי החלטת הוועדה.
הסעד המבוקש בעתירה ובעתירה המתוקנת הוא ביטול החלטת וועדת הערר וזו ההחלטה היחידה העומדת לבחינה בהליך זה, לא ניתן לתקוף החלטה של ועדת ערר על סמך אירוע תכנוני שארע לאחר מכן. ראו את שקבעה הנשיאה בעניין דורפברגר הנ"ל:
"ככלל, בבית המשפט לעניינים מנהליים יש לתחום את הדיונים בעניינים תכנוניים רק למה שעלה בפני מוסדות התכנון ואין להרחיב מעבר לכך... בית המשפט לעניינים מנהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים תכנוניים".
לא אדון בטענות נגד רשות מנהלית שלא נבחנו על ידיה עובר לפתיחת ההליך בבית משפט לעניינים מנהליים ולכן לא אתייחס לטענות לגופן לגבי משמעות תוכנה של חפ/2000 ויכולתה להשפיע על תכנית ארצית כמו תמ"א 38.
וועדת הערר הורתה לוועדת המקומית להמציא למשיבים "רשימת תנאים מקובלת לבקשות מסוג זה ובכפוף למילוי התנאים הנדרשים, יוצא היתר למבנה" ושלב זה של ההליך התכנוני טרם התרחש- למצער לפי המידע שהציגו הצדדים לעתירה.
במידה ובכוונת העותרים לתקוף את אותו שלב בהסתמך על תכנית חפ/2000 יתכבדו וימצו את ההליכים בהתאם לדין, ואין בכך כדי להביע עמדה כי עומדת לעותרים זכות לעלות טענה כל שהיא באשר לקשר שבין תכנית חפ/2000 מול תמ"א 38 ככל שמדובר בהיתר הבניה המבוקש בתיק זה.
סיכום
לאור כל האמור אני דוחה את העתירה, החלטת וועדת הערר מיום 13.6.2016 הינה החלטה תכנונית-מקצועית שאינה חורגת ממתחם הסבירות ולא נפל בה פגם כל שהוא המצדיק את ביטולה והיא תומכת במדיניות הממשלה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, פרויקט לאומי שיש לעודדו.
אני מחייב את העותרים ביחד ולחוד לשלם לכל אחת מהמשיבות 1 ו-2 ולמשיבים 3-5 (יחדיו) שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ש"ח (ובסה"כ 30,000 ש"ח).
ניתן היום, י"ב אייר תשע"ז, 08 מאי 2017, בהעדר הצדדים.
