פלוני ואח' נ' בר ואח'

(בעניינם של נתבעים 4-3)

1. עניינה של התביעה בעתירת התובעים לחייב באופן אישי את נתבעים 4-3, בני זוג, ומנהלים בחברות הנתבעות (שנתבעת 3 היא בעלת השליטה בהן), בחוב של החברות כלפי התובעים. סכום החוב הנטען הוא 309,105 ש"ח והוא נובע מהשקעה נכבדה של התובעים בחברות (בסכום נומינלי של כ-265 אלפי ש"ח) שבגינה התחייבו החברות לתשואה שנתית נאה. תקוותם של התובעים לתשואה על כספם נכזבה וגם הקרן אבדה לנוכח חדלות פירעון שאליה נקלעו החברות (שניתן נגדן פסק דין על מלוא סכום התביעה בהליך זה). מכאן התביעות האישיות נגד נתבעים 4-3.

    

   עיקרי טענות הצדדים וההתנהלות הדיונית

   תמצית התביעה

2. התובע פלוני  (להלן – "פלוני"), והתובעת פלונית (להלן – "פלונית"), הם אחים. פלונית היא אישה עם מוגבלות ומי שמטפל בענייניה הכספיים הוא פלוני.

    

3. ביום 22.6.2017 נחתם בין פלונית ובין נתבעות 2-1, טי.סי.אם דיגיטל בע"מ וטיס.סי.אם סחר בע"מ (להלן ביחד גם – "טי.סי.אם" או "החברות") הסכם השקעה. לפי ההסכם הובטח לפלונית שתיפתח עבורה חנות אינטרנטית בגין סכום שתשקיע ואשר בגינה היא תקבל תשואה. נטען כי הדין ודברים שקדם להסכם התקיים עם נתבע 4, מר גבריאל בר (להלן גם –"גבי"), ובהמשך גם עם נתבעת 3, גב' שני בר (להלן גם – "שני") (נתבעים 4-3 יחד יכונו גם – "הנתבעים").

    

4. לפי התביעה עבור פתיחת החנות שילמו התובעים סך של 87,750 ש"ח. בנוסף חתמה פלונית על הסכם עם חברת נידם תקשורת בע"מ אשר באמצעותה הנתבעים ייבאו לדבריהם את המוצרים שעתידים היו להימכר בחנות האינטרנטית, ובמסגרת התקשרות זו פלונית שילמה סך של 177,125 ש"ח נוספים לנידם עבור רכישת סחורה לחנות. בתביעה נטען גם שחנות זו לא נפתחה בפועל ואף לא נעשו פעולת לקידום פתיחתה והשבחתה.

    

5. עוד מתואר בתביעה שהתובעים לא היו מרוצים מהרווחים שהציגו להם הנתבעים ובהמלצת הנתבעים עברו למסלול השקעה אחר; מסלול המאפשר נזילות של כספי ההשקעה בפרקי זמן קצרים יחסית כפי שהציגו הנתבעים. למרות המעבר למסלול החדש ההשקעה לא השיאה את התשואה המובטחת ואף לא קרוב לכך.

    

6. בהמשך, בעקבות כתבת תחקיר ב"דה מרקר", התגלה לתובעים שגבי ושני הקימו את החברות בעודם בפשיטת רגל וכן כי משקיעים רבים הגישו נגדם תביעות. בתוך כך, ביום 11.8.2021 החליטו התובעים לסיים את ההתקשרות עם החברות ולמשוך את יתרת ההשקעה שנצברה לזכותם על סך 80,000 דולר.

    

7. ביום 12.8.2021 התובעים ביקשו למשוך את כספי ההשקעה, בהתאם למועדים שסוכמו, אך הנתבעים הסכימו להעברת הכספים רק לאחר 90 ימי עסקים, וזאת למרות שלגבי חלק מהכספים הוסכם שניתן יהיה "להנזילם" בתוך 60 ימים. אלא שגם בחלוף מועד זה הכספים לא הועברו. כאשר התובעים ביקשו לברר את פשר העניין הם נענו כי הכספים יועברו בשתי פעימות – בימים 13.1.2021 ו-20.1.2021. יומיים לפני המועד הראשון פנו הנתבעים בבקשה לדחות את התשלומים תוך שהציעו פיצוי בסך של 6,377 דולר. התובעים סירבו להצעה זו אך הכספים לא הועברו.

    

8. ביום 16.1.2021 הובטח לתובעים על ידי סמנכ"ל הלקוחות בחברות כי הכספים יועברו בשתי פעימות בימים 24.2.2022 ו-10.3.2022, תוך שצוין שגבי יטפל בכך באופן אישי.

    

9. בשלב זה התובעים פנו לייעוץ משפטי ולאחר משלוח מכתב התראה מעורך דין, ביום 23.2.2022 נחתם בין התובעים לבין החברות "הסכם פשרה". לפי הסכם הפשרה החברות ישלמו לתובעים סך של 80,118 דולר עד ליום 30.3.2022. עוד נקבע בהסכם כי אם סכום זה לא ישולם במועדו התובעים יהיו זכאים לפיצוי מוסכם בסך של 10,000 דולר; הכל – בתוספת ריבית פיגורים.

    

10. אלא שגם במועד התשלום לפי הסכם הפשרה הכספים בוששו מלהגיע. לאחר פניות חוזרות ונשנות, ביום 5.4.2022 העביר בא כוח הנתבעים אישור על העברת הכספים, אך לתדהמת התובעים – דבר לא שולם. התברר כי מדובר במסמך המהווה אישור התחלתי לתהליך ההעברה וכי נדרש אישור נוסף שמעולם לא התקבל.

     

11. בשלב זה פלוני ניסה ליצור קשר עם גבי שהפנה אותו לשני. בשיחה טלפונית בין פלוני ושני מיום 24.4.2022 שני מסרה לו שהוא יקבל 50% מהכספים בצירוף ריבית שנתית של 7% עד סוף מאי ואת היתרה עד סוף יוני. עוד במהלך השיחה ציינה שני כי מלכתחילה לא היה מקום לחתום על הסכם פשרה משום שבעת החתימה לא הייתה בידי החברות האפשרות לשלם את הסכום שסוכם. לדבריה, הם מצויים בהליך גיוס כספים ומעדיפים שלא לרוקן את החנויות ממלאי כדי לא לפגוע בביצועי החנויות. עוד נטען בתביעה כי בשיחת הטלפון שני מסרה לפלוני שאם תוגש תביעה הם יגררו אותו שנים בהליכים משפטיים ובשיחה נוספת איימה בהגשת תביעה שכנגד.

     

12. לאחר מכן, ביום 12.5.2022, הוגשה התביעה שבכותרת. בתביעה נטען כי נוסף לחבות של החברות לפי הסכם הפשרה יש לחייב את גבי ושני באופן אישי. נטען כי גבי ושני שולטים באופן בלעדי בחברות; קובעים את מדיניותן, ובכלל זה שולטים בכספי המשקיעים. אין לאפשר להם להסתתר מאחורי פרגוד ההתאגדות.

     

13. בעניינה של שני שהיא בעלת מניות נטען כי יש לחייבה באופן אישי לפי הדוקטרינה של הרמת מסך ותוך מתן משקל לכך שמדובר בחברה משפחתית או חברת מעטים באופן המצדיק לייחס את מעשי בעלי החברה לחברה עצמה. נטען, בהקשר זה, כי חתימת הסכם הפשרה הייתה בגדר תרמית; וכן כי הנתבעים הונו וקיפחו את התובעים במובן זה שבהסכם הפשרה ניטלה התחייבות שהחברה לא יכלה לעמוד בה; וכי ההימנעות מתשלום החוב נובעת לפי הנטען מכך שהחברה נמצאת בתהליך גיוס ועל מנת שלא לרוקן את החנויות ממלאים – דבר שמעיד על התחמקות חסרת תום לב מתשלום החוב ואף הצגת מצגי שווא לפני משקיעים. משלוח אישור על העברת הכספים לאחר שנחתם הסכם הפשרה, כך נטען, אף הוא בגדר תרמית. למצער, מדובר בסיכון בלתי סביר שניטל בנוגע ליכולת החברה לפרוע את חובה כלפי התובעים במסגרת הסכם הפשרה מקום שחברה מסוג זה חייבת לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי ובין התחייבויותיה מכוח עקרונות כלליים של הגינות ותום לב. כן נטען כי הוצגו לתובעים מצגי שווא בדבר רווחים צפויים "פנטסטיים" שאין להם קשר למציאות; מצגים העולים אף הם כדי מרמה.

     

14. נטען גם שנסיבות המקרה מצדיקות חיוב אישי של גבי ושני מכוח עוולות הרשלנות, בהיותם נושאי משרה בחברות. כנושאי משרה הם נטלו בהסכם הפשרה התחייבות ביודעם שהחברות אינן יכולות לקיימו; נמנעו מלהשיב לתובעים את כספים; ואף הוליכו אותם בכחש.

     

    תמצית כתב ההגנה

15. בכתב ההגנה צוין שאין מחלוקת בדבר אחריות החברות להשיב לתובעים את כספם. אף נעשתה מספר פעמים פניה לתובעים על מנת לשלם את החוב לשיעורין ולייתר את ההליכים המשפטיים.

     

16. אשר לטענות בדבר חיובם של גבי ושני באופן אישי, הרי שמדובר בטענות סרק. אין כל הצדקה בנסיבות העניין להרמת מסך ההתאגדות או לחיוב אישי שלהם כנושאי משרה בחברות. צירופם של גבי ושני הוא חסר תום לב. תכליתו הפעלת לחץ פסול ובלתי הוגן עליהם. פעולותיהם נעשו אך ורק בכובעם כאורגנים של החברות: בתום לב, במסירות ובמקצועיות. חיובם האישי יהווה פגיעה קשה בעיקרון העל של דיני החברות – עיקרון האישיות הנפרדת. הודגש כי גבי ושני לא התחייבו בכתב או בעל פה שיישאו באופן אישי בנטל של התחייבות כלשהי כלפי התובעים, ולראיה הם אינם צד להסכמים, ובכלל זה להסכם הפשרה.

     

17. הנתבעים הוסיפו וטענו בכתב ההגנה כי המצב הכלכלי שאליו נקלעו החברות נובע מסכסוך עם חברת נידם תקשורת בע"מ אשר הפרה את התחייבויותיה כלפי נתבעת 2 ולקוחותיה. נידם, כך נטען, קיבלה לידה סכומים של מיליוני דולרים לצורך רכישת מוצרים לשיווק בחנויות האינטרנטיות אך לא סיפקה את המוצרים ובכך הסבה לנתבעת 2 נזקים כבדים, ובכלל זה פגיעה קשה במוניטין בקרב ציבור הלקוחות. בתוך כך נוצר חשש לקריסה כלכלית של החברות, כאשר על מנת להקטין את הנזק שנגרם למוניטין העסקי ולנוכח החשש לקריסה כלכלית עקב אובדן לקוחות, הוחזרו לחלקם כספים שהופקדו ולא התקבלה תמורה בגינם. בשונה מחברת נידם, כך נטען, נתבעת 2 לקחה אחריות לשיפוי לקוחותיה ועד היום נושאת בנזקים הכבדים שנגרמו לה בעקבות התנהלותה של נידם. יתרה מזאת: עצם כריתת הסכם הפשרה מעידה שהתובעים הבינו את המציאות הכלכלית של הנתבעות נוכח הנזקים שנגרמו להם.

     

    ההשתלשלות הדיונית

18. ביום 24.11.2022 התקיימה בתיק ישיבת קדם משפט ראשונה. בא כוח הנתבעים הודיע שהוא אינו מייצג את נתבעות 2-1, ובהמשך לכך ניתן נגדן במעמד הדיון פסק דין בהיעדר התייצבות על יסוד התביעה. גבי ושני לא התייצבו לדיון חרף החלטת בית המשפט שהורתה על כך, וזאת מבלי שהתבקש פטור מהתייצבות עובר לדיון. בדיון נטען כי הסיבה לכך היא שהותם בארצות הברית במטרה לגייס כספים עבור החברות. בהחלטה שניתנה בתום הדיון נדרשו הנתבעים לנמק מדוע לא יחויבו בהוצאות לטובת אוצר המדינה ולצרף לטיעון תצהיר ואסמכתאות. הנתבעים התעלמו מההחלטה, ובהחלטה נוספת מיום 12.12.2022 חויבו בהוצאות לאוצר המדינה.

     

19. ביום 24.11.2022 ניתנו הוראות בדבר הגשת ראיות בכתב. תצהיר עדות ראשית מטעם התובעים (של פלוני) הוגש ביום 4.1.2023; וביום 23.2.2023 הוגשו תצהירי עדות ראשית של גבי ושני (אשר לא אומתו כדין).

     

20. ביום 27.2.2023 הגישו התובעים הבהרה בדבר הגשת תביעת חוב בגדרי הליך חדלות פירעון שמתנהל בעניינן של החברות.

     

21. ביום 8.3.2023 עתרו גבי ושני לכך שיתאפשר להם להעיד (בחקירה נגדית על התצהירים הלא מאומתים) באמצעות היוועדות חזותית, וזאת חלף התייצבות לדיון ההוכחות. נטען כי גבי ושני נמצאים בארצות הברית ואין מקום לחייבם להתייצב לדיון בישראל. התובעים התנגדו לכך. הבקשה נדונה בדיון קדם משפט מסכם שהתקיים ביום 19.3.2023 שבתומו נקבע התיק להוכחות ליום 9.7.2023. סמוך לאחר שהסתיים קדם המשפט נדחתה בקשתם של גבי ושני להעיד בהיוועדות חזותית בהחלטה שלפיה לא נמצא בסיס לבקשה.

     

22. ביום 17.4.2023 הודיעו גבי ושני על החלפת ייצוג, וביום 1.5.2023 הגישו בקשה להוספת תצהיר עדות ראשית של עד שיוכל להעיד על העובדות מידיעה אישית ולהתייצב לחקירה נגדית. גבי ושני חזרו על הטענה (שנדחתה כאמור) שלא יוכלו להתייצב פיזית לדיון הוכחות בישראל ועל כן יוותרו ללא עד מטעמם. התובעים התנגדו לבקשה, ובהחלטה מיום 15.5.2023 הבקשה להוספת תצהיר נדחתה.

     

    בהחלטה נקבע, בין היתר, כי גבי ושני הפרו פעם אחר פעם את החלטות בית המשפט ללא נימוק מניח את הדעת: נמנעו מלהתייצב לקדם משפט הראשון וחויבו בהוצאות; נמנעו מלהתייצב לקדם המשפט המסכם; ונימוקיהם בדבר היעדר יכולת להתייצב לדיון הוכחות נדחו. עוד נקבע כי אין מניעה שגבי ושני – שהם בעלי דין דרושים בתיק – יתייצבו בעצמם וכי מטרת הבקשה היא התחמקות מלהתייצב לדיון. כן נקבע כי דין הבקשה להידחות גם מן הטעם שאין בה התייחסות לזהות העד שמבוקש להוסיף את תצהירו ותוכן העדות.

     

23. על ההחלטות שלא להתיר לגבי ושני להעיד בהיוועדות חזותית ושלא להתיר להם להגיש תצהיר נוסף הגישו הנתבעים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 62349-05-23). בהחלטה מיום 6.6.2023 (כב' השופטת ס' רסלר-זכאי) נדחתה בקשת רשות הערעור, מבלי שנדרשה תשובה.

     

     

    דיון והכרעה

24. ביום 9.7.2023 התקיים דיון הוכחות. גבי ושני לא התייצבו להעיד חרף ההחלטות שניתנו. בדיון הועלתה טענה חדשה. באת כוחם טענה שגבי ושני חוששים לחייהם מפאת איומים (טענה שלא עלתה בבקשות בכתב שהוגשו ונדחו כאמור ואף לא הוגשה ראיה כלשהי לתמוך בה). פלוני נחקר על תצהירו. באי כוחם של גבי ושני טענו בתום דיון ההוכחות כי חומר הראיות אינו מספק על מנת להרים את הנטל הראייתי הנדרש להקמת טענה שהם נושאים באחריות אישית בבחינת "אין להשיב לאשמה". בהמשך, בהתאם להנחיות שניתנו, הוגשו סיכומים בכתב.

     

25. לוז המחלוקת, בהיעדר ראיות הגנה בתיק, היא האם התשתית הקיימת מספקת על מנת להעביר את נטל הראיה לשני וגבי להראות שאין לחייבם באחריות אישית?

     

26. לאחר שנתתי את דעתי לטענות באי כוחם המלומדים של הצדדים בסיכומיהם, באתי לכלל מסקנה כי צבר הנתונים בתיק מצדיק העברה של נטל הראיה לשני להראות מדוע אין הצדקה להרמת מסך ההתאגדות, ומשנטל הראיה לא הורם – דין התביעה נגד שני שהיא בעלת השליטה בחברות להתקבל. בעניינו של גבי שאינו בעל מניות בחברות, לעומת זאת, לא קמה עילה לחיוב באחריות אישית. הכל – כפי שיפורט להלן.

     

    התשתית העובדתית: תמונת הראיות, הנתונים והמסקנות העובדתיות

27. תצהיריהם של גבי ושני אינם מאומתים כדין והם אף לא הגיעו להיחקר עליהם כאמור. בהתאם, יש להתעלם מהם. המסד העובדתי בתיק מושתת אפוא על תצהירו של פלוני והמסמכים שצורפו אליו, כמו גם עובדות שאינן שנויות במחלוקת. טרם שאפנה לניתוח התשתית הראייתית והמסקנות העובדתיות המזדקרות ממנה מן הראוי להתייחס לסוגיית כלל הידיעה הייחודית והעברת נטל הראיה.

     

    כלל הידיעה הייחודית והעברת נטל הראיה

28. לפי הכלל הראייתי בדבר ידיעה ייחודית די בהצגת ראיות מועטות מטעם התובע לשם העברת נטל הראיה לצד שכנגד לעניין הוכחת עובדות המצויות בידיעתו הייחודית (לעיון בפסיקה שעסקה בכלל ראייתי זה ראו ע"א 2144/13 עזבון המנוח עמית עמוס מנטין ז"ל נ' הרשות הפלסטינאית, פסקה 92 לחוות דעתו של כב' השופט נ' סולברג וכן חוות דעתו של כב' השופט (כתארו אז) ע' פוגלמן (6.12.2017) והאסמכתאות שם). בפסיקה נקבע כי לעיתים אף ניתן להסתפק בראיה נסיבתית על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות לצד שכנגד בעניין המצוי בידיעתו הייחודית (ראו ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 349-348 (1989)).

     

29. אמנם בספרות המשפטית הובעה ביקורת על יישומו של כלל זה בהקשר של הרמת מסך (אירית חביב סגל דיני חברות 318-317 (כרך א, 2007) (להלן – "חביב סגל"), אך בדין הפוזיטיבי נעשה בו שימוש גם בהקשרים של הרמת מסך והטלת אחריות אישית (ראו רע"א 2262/13 זוז תשתיות ופיתוח בע"מ ואח' נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ, פסקה ח' (22.4.2013) (להלן – "עניין זוז תשתיות"); ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548, פסקה 62 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (2009); ת"א (מחוזי י-ם) 3114/01 דלתות חמדיה בע"מ נ' עץ בן אבו בע"מ (29.9.2002); ע"א (מחוזי חי') 47100-02-12 בנק לאומי לישראל בע"מ סניף חדרה נ' דולינסקי, פסקה 18 (18.7.2012)).

     

30. תשובה לביקורת שהובעה בספרות וחוות דעת לגבי האופן שבו יש ליישם את הכלל הראייתי בדבר ידיעה ייחודית בדיני הרמת המסך והאחריות האישית ניתן למצוא בפסק דינו מאיר העיניים של כב' השופט מ' סובל (כתוארו אז) בת"א (שלום י-ם) 6116/01בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' פונדק אליעזר (29.12.2005) (להלן – "עניין אליעזר"). כך נפסק שם (פסקה 11) [ההדגשות שלי – ל' ג']:

     

    טעות היא לקשור בין התנאים הדווקניים והנוקשים להרמת מסך ההתאגדות או להטלת אחריות אישית על אורגן בתאגיד ... לבין האיכות והכמות של הראיות אותן אנו מצפים מהתובע להביא לשם הוכחת התקיימותם של תנאים אלה. מידת הזהירות והצמצום בחיובו של בעל מניות או מנהל בחובות החברה נעוצה ברצון לשמר את היתרונות החברתיים והכלכליים הגלומים בעיקרון הקובע את האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. עדיפותם של יתרונות אלה נמוגה משעה שמושכי החוטים בחברה מנצלים את ההפרדה בינם לבין החברה לשם השגת מטרה בלתי כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת או בציבור [...]. הוכחתו של ניצול לא-חוקי כזה נעשית באמצעות מבחנים ראייתיים המתחשבים דווקא במגבלות ההוכחה בהן נתון מי שמצוי מחוץ לחברה ונדרש להצביע על כשלים בתוכה פנימה. להתחשבות זו, המקלה עם מי שמפנה את חיצי החיוב האישי כלפי אורגן במצבים החורגים מן הנהוג והנסבל, אין דבר וחצי דבר עם הרתיעה מהתערבות במבנה הפעילות של החברה כל אימת שהאורגנים שלה מקפידים שלא לחצות את הגבול. אי לכך, כאשר החיוב האישי הנטען של האורגן מבוסס על עילה שאינה נוגעת למערכת היחסים שבין התובע לבין החברה (כגון הסתרת המצב הפיננסי האמיתי שלה מעיניו בעת ההתקשרות) אלא על עילה הנוגעת להתנהלות הפנימית בתוך החברה או למגעיה עם צדדים שלישיים שאינם קשורים לתובע (כגון ערבוב נכסים או הברחתם), הרי אז יש לנקוט ביד מקילה בכל הנוגע לאופן הוכחת התביעה. הקלה זו מתבקשת מהדין המיוחד החל על הוכחת עובדה המצויה בידיעה המיוחדת של בעל דין.

     

    מרבית, אם לא כל, העובדות המצביעות על התנהלותו הבלתי-תקינה של האורגן בתוך החברה (להבדיל ממגעיו עם התובע) ועל הקשר בין אותה התנהלות לבין אי-עמידת החברה בחובותיה כלפי התובע, מצויות בידיעה הבלעדית של החברה ומכוסות מעיניו של התובע. לכן, במצבים כאלה די לתובע להציג במסגרת פרשת ראיותיו כמות של ראיות הפחותה מהכמות הנדרשת בדרך כלל מתובע לשם הרמת נטל הבאת הראיות. מדובר למעשה ב'קצה חוט' או ב'ראשית ראיה' להתנהלות בלתי-כשרה של האורגן, אף שאין בהם כדי לבסס את התביעה במידת ההסתברות הנדרשת לזכייה במשפט. הצגתן של ראיות כאלה בפני בית המשפט מעבירה אל הנתבע את הנטל להביא ראיות ולתת הסברים שיסלקו במידה סבירה את החשד הצומח מראיות התביעה. הימנעותו של הנתבע מעשות כן ובחירתו בשב ואל תעשה, עשויה במרבית המקרים להספיק לצורך המסקנה כי התובע הרים גם את נטל השכנוע, וממילא להביא לקבלת תביעתו נגד האורגן. כך, לאור הכלל ש'מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו'... כלל זה מקבל משנה תוקף במקרה – דוגמת זה שלפנינו – בו הראיה שלא הובאה הנה עדותו של בעל הדין עצמו ה'מוחזק, ככלל, כעד מרכזי' [...]. אכן, דיני הראיות מכירים בנסיבות בהן אי-הבאת ראיות לכאורה לסתירת המסקנה הלכאורית הצומחת לחובת הנתבע מראיות התביעה, גוררת עמה את קבלת התביעה אף שראיות התביעה אינן מסוגלות כשלעצמן להרים את נטל השכנוע [...].

     

31. לאחר דברים אלה שהם בעלי חשיבות רבה לניתוח התשתית העובדתית בתיק, אסכם ואנתח בקצרה את עיקרי התשתית הראייתית והמסקנות העובדתיות שהיא מקימה, בנסיבות המקרה.

     

    ההבטחות להעביר לתובעים את כספם והפרתן פעם אחר פעם

32. כעולה מתצהירו של פלוני, למרות שהחוב של החברות לא היה שנוי במחלוקת, פעם אחר פעם הוצג לתובעים מצג שהחוב ייפרע תוך זמן קצר ובמועדים ספציפיים ופעם אחר פעם הכספים לא שולמו.

     

33. כך, ביום 11.8.2021 ביקשו התובעים למשוך את הכספים (נספח 10 לתצהיר; עמ' 25 לראיות התובעים) ונענו כי "צפי משוער לקבלת הכספים בהתאם לתנאי המשיכה – הינם 90 ימי עסקים" (עמ' 28 לראיות התובעים). אלא שהכספים לא הועברו.

     

34. כך, ביום 16.12.2022 נכתב לתובעים "אני רואה במערכת כי צפי העברות יבוצעו ב -2 פעימות בינואר הקרוב" בתאריכים 13.1.2022 ו-20.1.2022. אלא שבמקום העברת הכספים התקבלה בקשת החברות מיום 11.1.2022 לדחיית מועד התשלום בתמורה לבונוס בטענה שהדבר נחוץ לשם השלמת סבב של גיוס הון (נספח 14 לתצהיר), כאשר ההסבר הנטען היה אתגרים של גידול בעלויות לוגיסטיקה ושילוח ועיכוב של תקבולים על-ידי אמזון "בעקבות השפעת הקורונה בעולם" (עמ' 34 לראיות התובעים).

     

    כפי שניתן להתרשם, הקושי הכלכלי שנוצר מהסכסוך עם נידם, הנטען בכתב ההגנה של הנתבעים (ולא הוכח), לא הובא לידיעת התובעים בזמן אמת. אף נאמר להם באמרת אגב באותה אגרת של החברה כי "אתכם שמרנו במקום בטוח" (עמ' 36 לראיות התובעים). זאת, כך ניתן להניח, על מנת לטעת בהם ביטחון שהכספים ישולמו.

     

35. כך, במענה לטרונייתם שהכסף לא התקבל, ביום 20.1.2022 נכתב לתובעים כי "קיבלתי הרגע את התאריך של הפעימה הראשונה שהנו עד 24.2.22 (בכוונה כתבתי עד כי [י]כול להיות שזה גם יהיה לפני), אבל לכל המאוחר זה התאריך העברה לפיוניר שלך 24.2.22 יום חמישי... הפעימה השניה תעבור שבועיים לאחריו ב 10.3.22 גם ביום חמישי לחשבון פיוניר שלך. אנחנו עושים ימים כלילות לשחרור פדיונות בהתאם לתקבולים מאמזון ונעשה כל הנדרש לגמר החשבון ופדיון כספי הרכש שלך, אני וגבי ומנהל הכספים על זה אישית עד סיום הפדיון עבורך... [ההדגשה שלי – ל' ג']" (נספח 15 בעמ' 37 לראיות התובעים). אלא שהכסף לא התקבל.

     

36. בהמשך, לאחר שהתובעים נטלו ייצוג משפטי, ביום 23.2.2022 נחתם הסכם פשרה בין החברות ובין התובעים (נספח 3 לתצהיר), אשר לפיו לנוכח חלוקי דעות בין התובעים לחברות שבגינם התובעים התכוונו להגיש תביעה לבית המשפט, הוסכם כי החברות ישלמו לתובעים 80,118 דולר עד ליום 30.3.2022. עוד נקבע בהסכם שאיחור בתשלום יגרור פיצוי מוסכם של 10,000 דולר ותוספת של ריבית פיגורים הנהוגה בבנק הפועלים מיום היווצרות החוב.

     

37. אלא שגם לאחר שחלף המועד שנקבע לתשלום לפי הסכם הפשרה הכסף לא הועבר. ביום 5.4.2022 שלח עו"ד ארבל (מטעם החברות) לתובעים "אישור העברה" כאילו הכסף הועבר אך הסתבר שמדובר רק בבקשה להעברה והכסף לא באמת הועבר (עמ' 41 לראיות התובעים).

     

38. בהמשך יצר פלוני קשר עם גבי שהפנה אותו לשני (נספח 18 לתצהיר). בשיחות טלפון עם שני מהימים 24 ו-25 לאפריל 2022, שני ניסתה לשכנע וללחוץ על פלוני להסכים לדחות את מועדי התשלום ולא להגיש תביעה לבית המשפט, ובכלל זה אמרה לו שאם יסכים לדחיה הכסף יתקבל בתוך חודשים ספורים (במאי ויולי) תוך שציינה, בין היתר, "בדקתי היטב, היטב, היטב מתי אנחנו יכולים לשלם כדי שלא תקבל עוד הפעם תאריך ולא נעמוד בו" (עמ' 58 לתמלול ש' 18-16) תוך שהיא מסבירה לו "תמיד אתה יכול לתבוע" (עמ' 60 ש' 6). בהמשך מאיימת שני "אם אתה מגיש את התביעה, אנחנו לא משלמים בסוף מאי. אם אתה מגיש את התביעה בו נרוץ שנים בבתי משפט" (עמ' 63 לתמלול ש' 22-21). בשיחה שהתקיימה למחרת כאשר פלוני העלה דרישות שונות כגון שסכום של 10,000 דולר יתקבל עד סוף השבוע ויינתנו ערבות אישית של שני ושל גבי כתנאי לכך שלא תוגש תביעה שני מאיימת "אז אני אומרת לך, אני אומרת לך שאני גם הולכת להגיש נגדך תביעה... על דברים" (עמ' 78 לתמלול ש' 6-3).

     

39. מן המקובץ, על פי החומר הקיים, ובהיעדר ראיות מטעם הנתבעים, המסקנה המתבקשת היא, כטענת התובעים בסיכומיהם, שהחברות פעלו ככל יכולתן לגרום לתובעים להסכים לדחיית מועד התשלומים על מנת למנוע הגשת תביעה לבית המשפט.

     

    מדובר בחברות משפחתיות (על כל המשתמע מכך)

40. לטענת התובעים מדובר בחברות משפחתיות ואני סבור שיש לקבל טענה זו. הראיות שהוצגו, בהינתן גם כלל הידיעה הייחודית, מספקות על מנת להעביר את נטל הראיה לנתבעים להראות שלא מדובר בחברה משפחתית. הנתבעים לא עמדו בנטל זה.

     

41. אציין כי בהתאם לפסיקה בבחינת השאלה אם יש לסווג חברה כ"חברה משפחתית" נבחנת הקירבה המשפחתית בין בעלי המניות וכן אופן ניהול כעסק, כמו גם חלקם של בני המשפחה בניהולה השוטף (רע"א 3031/09 קט קול בע"מ נ' בן יעקב (2.8.2009); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994); עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים – החברה כאישיות משפ(חת)טית על המפגש בין דיני החברות לחברות משפחתיות" משפטים מח 127 (תשע"ט)).

     

42. שני היא בעלת השליטה בחברות. היא רשומה כמחזיקה במניות של נתבעת 2 ודירקטורית יחידה בה, כאשר במניות נתבעת 1 מחזיקה נתבעת 2. הדירקטורים בנתבעת 1 הם גבי ונתבעת 2 שכאמור שני שולטת בה באופן מלא. השליטה של בני הזוג שני וגבי בחברות, בהתאם לרישומים אצל רשם החברות, היא אבסולוטית. די בנתונים אלה כדי להעביר את נטל הראיה לגבי ושני להראות שלא מדובר בחברה משפחתית או בחברת מעטים; נטל שהם לא עמדו בו.

     

43. אציין, בהקשר זה, כי מחומר הראיות עולה שאמנם התובעים התנהלו מול גורמים נוספים בקשר להשקעה בחברות – טומי בי שהוצג כעובד בשירות לקוחות של הנתבעות; איציק שהוצג כסמנכ"ל; ועו"ד יגאל ארבל שהיה יועץ משפטי של החברות. אלא שאין ראיה שמדובר היה בעובדים של החברות ואף בהנחה שהוכח שהיו בחברות שניים או שלושה עובדים, אין די בכך כדי לסתור את היותן של חברות משפחתיות, בהיעדר ראיות נוספות בדבר האופן בו החברות התנהלו.

     

    "טביעות האצבע" של גבי ושני והמסקנה שהתנהלות החברות הייתה על דעתם ובהכוונתם

44. יש ממש גם בטענת התובעים כי התנהלות החברות בעניין דרישת התובעים למשיכת הכספים, כמתואר לעיל, הייתה על דעתם ובהכוונתם של גבי ושני.

     

45. מחומר הראיות עולה שמי ששיווק לפלוני את אפשרות ההשקעה בחברות הוא גבי וכי פלוני היה בקשר גם עם שני לפני ולאחר ההתקשרות (סעיפים 9-8 לתצהיר; תמליל שיחה בעמ' 52 ש' 3-1 לראיות התובעים; עמ' 31 ש' 7-1 לפרוטוקול). מתחלופת מסרונים שצורפה גם עולה שגבי העביר לתובע את הסכם ההתקשרות מיום 22.6.2017 באופן אישי וכי שני הייתה עמו בקשר לעניין החתימה (עמ' 15 לראיות התובעים).

     

46. עוד עולה מחומר הראיות שגבי ובהמשך שני היו מעורבים בהתנהלות הכספית בעניינם של התובעים לאחר שהתובעים ביקשו למשוך את כספם.

     

47. ההתכתבויות הישירות בנוגע לבקשת התובעים למשיכת הכספים באוגוסט 2021 היו אמנם מול גורמים אחרים בחברות, אך קיימת בחומר ראיה למעורבות ישירה של גבי. כאמור, ביום 20.1.2022 כותב נציג החברה "אנחנו עושים ימים כלילות לשחרר פדיונות בהתאם לתקבולים מאמזון ונעשה כל הנדרש לגמר החשבון ופדיון כספי הרכש שלך, אני וגבי ומנהל הכספים על זה אישית עד סיום הפדיון עבורך לתוך הפיוניר שלך [ההדגשה במקור – ל' ג']" (סעיף 19 לתצהיר; עמ' 37). בהיעדר ראיה לסתור, יש בכך כדי לקשור את גבי להתנהלות הכספית מול התובעים עוד לפני הסכם הפשרה ולפני שהתובעים שלחו ביום 6.2.2022 מכתב עורך דין שהיה ממוען גם לגבי (נספח 16 לתצהיר).

     

48. בהמשך, ביום 23.2.2022, נחתם הסכם הפשרה אשר גבי חתם עליו כנושא משרה בחברה, כפי ששני מודה בשיחה מוקלטת (עמ' 52 ש' 18 לראיות התובעים); שוב באופן הקושר את גבי להתנהלות של החברות מול התובעים. מהשיחה המוקלטת מיום 24.2.2022 גם עולה ששני מודעת להסכם הפשרה שנחתם עם התובעים תוך שהיא מסבירה שהיא נטלה על עצמה את ניהול הכספים מגבי כאשר היא מציינת "אני לקחתי את כל הניהול של הכספים בתוך הדבר הזה ..." (עמ' 53 לתמליל ש' 2-1) וממסרון מיום 25.4.2022 עולה שהיא זו שמחליטה באופן אישי בעניין פירעון חובות של החברה מול התובעים כאשר היא מציינת "נתתי ליגאל ואיציק את גבולות הגזרה..." (עמ' 47 לראיות תובעים). באותה שיחה, כפי שתואר לעיל, ניתן להיווכח גם בהתנהלותה הכוחנית של שני שמנסה למנוע מפלוני להגיש תביעה באיום שאם לא יגיש תביעה הכסף יתקבל בתוך חודשים ספורים אך אם יגיש תביעה לא ישלמו לו, יגררו אותו בבית משפט משך שנים ואף יגישו נגדו תביעה שכנגד ללא כל עילה. התנהלות זו של שני, בהיעדר ראיה לסתור, מעידה לא רק על הנאמר באותה שיחה ספציפית, אלא גם על הלך הרוח שלה ועל מדיניות החברות, בהיותה מי שעומדת בראש החברות כמנהלת ובעלת מניות.

     

49. די בראיות הללו שיש בהן כדי לבסס "טביעות אצבע" של שני וגבי בקשר להתנהלות מול התובעים לאורך הדרך בקשר עם משיכת כספם, בשים לב גם לשליטה של שני וגבי בחברות ובהיותן חברות משפחתיות, כמו גם לכלל הידיעה הייחודית, כדי להעביר לגבי ושני את נטל הראיה להראות שהם לא היו מעורבים באופן אישי בהתוויית ההתנהלות של החברות אל מול התובעים: התנהלות שתכליתה, כעולה מחומר הראיות, הייתה קבלת הסכמת התובעים לדחיית התשלום בתואנות שונות, הכל – על מנת למנוע הגשת תביעה לבית המשפט, כמפורט לעיל. גבי ושני שלא הציגו ראיות לא הרימו את הנטל לסתור מסקנות עובדתיות אלה.

     

    דחיית התשלומים הייתה בתואנות שווא בניסיון "למשוך זמן" ללא כוונה לקיים את ההבטחות

50. מחומר הראיות עולות גם אינדיקציות לכך שההתנהלות לשם דחיית התשלומים נעשתה תוך העלאת תואנות שווא ללא כוונה לקיים את ההבטחות שניתנו, כפי שטענו התובעים בסיכומיהם (סעיף 13 לסיכומים).

     

51. אינדיקציה ראשונה לכך היא באישור על העברת הכספים שנשלח לתובעים אשר לאחריו התברר כי לא הועברו כספים כלל. בהיעדר הסבר לכך, המסקנה היא שמדובר היה בניסיון "למשוך זמן".

     

52. אינדיקציה שניה לכך קיימת בשיחה המוקלטת בין שני ופלוני ובהודאת בעל דין של הנתבעים בסיכומיהם.

     

53. בשיחה המוקלטת כאשר שני נשאלה אם אין כוונה להחזיר את הכסף לפי הסכם הפשרה מדוע הוא נחתם היא השיבה "הסכם שלא היינו צריכים לחתום עליו.." (עמ' 54 לתמליל ש' 18), ובהמשך כאשר פלוני שואל למה גבי חתם אם זה לא היה אפשרי שני משיבה "אם הכסף לא קיים. אם הכסף לא קיים אז זה לא משנה גם אם נחתום" (עמ' 61 לתמליל ש' 6-5); וכן "זה לא רלוונטי מה שהוא חתם. זה רלוונטי על מה שאפשרי" (עמ' 60 ש' 16). לכאורה, ובהיעדר ראיה לסתור, ניתן להבין מהשיחה שכאשר נחתם הסכם הפשרה ברור היה שלא היה בכוונת החברה לעמוד בו באותה נקודת זמן. זאת, בהיעדר נכונות לפי שיטת שני עצמה באותה שיחה למכור מלאים לשם כך (עמ' 4 לתמליל ש' 20).

     

54. לכך יש להוסיף שהנתבעים הודו בסיכומיהם שהיו מזומנים (ולא סחורות בלתי נזילות) שניתן היה באמצעותם לשלם לתובעים הן בעת החתימה על הסכם הפשרה, הן במועד שבו היה על החברות לשלם על פיו.

     

    בסיכומי הנתבעים נכתב בין היתר כי "החברה חדלה מלפרוע הלוואה (משמעותית) שהעמידה לה מגדלור רק באוקטובר 22'. המשמעות היא שקודם לכן החברה שילמה למגדלור מאות אלפי דולרים בחודש, ובוודאי שהייתה יכולה לפרוע את ההלוואה של התובעים [ההדגשה במקור – ל' ג']" (סעיף 36 לסיכומים). ובמקום אחר, בהתייחס למועד חתימת הסכם הפשרה: "בוודאי שהיה כסף באותו זמן, אך החברות ניסו להגיע עם התובעים להבנה שתועיל גם לחברות [ההדגשה שלי – ל' ג']" (סעיף 35 לסיכומי הנתבעים). מדובר בהודאת בעל דין.

     

55. אינדיקציה שלישית ניתן למצוא בכך שהחברות ביקשו לדחות את התשלומים בזמן אמת בתואנה שהדחיה נדרשת בשל עלייה בעלויות של לוגיסטיקה ושילוח וכן עיכוב בהעברת תקבולים מאמזון עקב הקורונה (נספח 14 לראיות התובעים). אלא שבכתב ההגנה שהגישו הנתבעים אין זכר לנימוקים אלה שהוצגו בזמן אמת, כאשר נטען שהסיבה לקשיים שאליהן החברות נקלעו הוא סכסוך עם נידם שלפי הטענה קיבלה כספים לצורך רכישת מוצרים אך נמנעה מאספקתם (למשל סעיף 20.5 לכתב ההגנה).

     

56. די בתשתית העובדתית והנתונים שלעיל, בשים לב גם לכלל הידיעה הייחודית ולהיותן של החברות משפחתיות, כדי להעביר את נטל הראיה לנתבעים להראות שהייתה כוונה לעמוד בהבטחות שניתנו בעת נתינתן וכי ההסברים שניתנו לא היו הסברי שווא. הנתבעים לא עמדו בנטל זה, בהיעדר ראיות מטעמם. אציין כי בהסברים כאלה ואחרים של שני בשיחה המוקלטת עם פלוני (שאליהם מפנים הנתבעים בסיכומיהם) אין כדי להועיל שעה ששני לא התייצבה לחקירה נגדית ולא ניתן היה לחקור אותה על אותם הסברים.

     

    סיכום ביניים

57. מן המקובץ עולה שהתשתית הראייתית שהונחה מובילה למסקנה עובדתית שהחברות – בידיעתם והכוונתם של גבי ושני – פעלו על מנת לגרום לתובעים להסכים לדחיית התשלומים בתואנות שווא. כל זאת – במטרה "למשוך זמן" ולמנוע הגשת תביעה לבית המשפט.

     

    התשתית הקיימת מצדיקה הרמה של מסך ההתאגדות

58. ההתנהלות של החברות בעניינם של התובעים, כפי שתוארה לעיל, והמסקנות העובדתיות שהיא מקימה, בהיעדר ראיות נוגדות מטעמם של גבי ושני, בהינתן שמדובר בחברה משפחתית, כמו גם מעברם של גבי ושני לארצות הברית וסירובם להגיע לישראל למתן עדות – מקימים תשתית המצדיקה הרמה של מסך ההתאגדות בעניינה של שני שהיא בעלת השליטה בחברות. אפתח בהצגת התשתית הנורמטיבית ולאחריה אנמק את מסקנתי זו.

     

    הרמת מסך ההתאגדות: התשתית הנורמטיבית

59. דוקטרינת הרמת מסך ההתאגדות המאפשרת, בין היתר, לייחס לבעל מניות בחברה חוב של החברה. היא מעוגנת כיום בסעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – "חוק החברות"). דוקטרינה זו סוטה מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה המעוגן בסעיף 4 לחוק. בפסיקה נקבע כי "תנאי בסיסי להרמת מסך הינו כי פלוני עשה שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה באופן פסול, המצדיק כי הוא יעמוד באופן אישי מול בעל דינה של החברה" (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פסקה 80 (1.8.2012) (להלן – "עניין נשאשיבי"). מדובר, כפי שנקבע בפסיקה ענפה, בסעד קיצוני שהשימוש בו ייעשה במשורה ובמקרים חריגים שכן מדובר בשינוי בדיעבד של מערך היריבויות.

     

60. על רקע ביקורת שנשמעה בדבר יישום רחב מידיי של דוקטרינת הרמת המסך, בשנת 2005 תוקנה הוראת סעיף 6(א) לחוק החברות (תיקון 3 לחוק) באופן שצמצם במובנים מסוימים את הנסיבות שבהן ניתן יהיה ליישמה (ראו למשל, ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (16.10.2005) (להלן – "עניין דלתות חמדיה"); זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 129 (2023) (להלן – "גושן ואקשטיין")). זוהי לשון הוראת החוק לאחר התיקון:

     

    הרמת מסך

    (א) (1)   בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:   (א)   באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;   (ב)   באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.   ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.   (2)   לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

61. חיוב בעל מניות בחוב של החברה מותנה אפוא בכמה תנאים מצטברים. ראשית, נדרשת תשתית ראייתית לכך שנעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה על מנת להונות אדם; לקפח נושה; או באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר בנוגע ליכולתה לפרוע את חובותיה. שנית, נדרשת תשתית ראייתית לכך שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור (או לאפשרות כזו ונמנע מלברר את העובדות), ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה. שלישית, על בית המשפט להשתכנע כי מדובר במקרה חריג שבו צודק ונכון להורות על הרמת המסך.

     

62. אשר לנסיבות שבהן נעשה שימוש באישיות המשפטית של החברה על מנת להונות אדם, הפסיקה הכירה בהתקיימותו של תנאי זה במקרים שבהם, למשל, הקמת החברה הייתה ללא רציונל כלכלי לגיטימי או במקרים שבהם נעשה שימוש בחברה על מנת לחמוק מנושים, למשל מקום בו הועברו נכסים של החברה לבעלי מניות על מנת לרוקנה מתוכן ולהותיר את הנושים בפני שוקת שבורה (ראו ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל-אביב (23.3.2011); עניין זוז תשתיות). נפסק, בהקשר זה, כי אין הכרח בהוכחת מלוא היסודות של עוולת התרמית (חביב סגל, בעמ' 300-298).

     

63. בתי המשפט מצאו שיש מקום להרים מסך גם כאשר הוכח שבעת יצירת ההתחייבות ברור היה שלא ניתן יהיה לעמוד בה (חביב סגל, בעמ' 316-312). ההונאה במקרים כאלה היא במובן זה שנוצרת התחייבות חדשה שברור שלא ניתן לעמוד בה לנוכח מצבה של החברה, וזאת מבלי לגלות לצד שכנגד מידע לגבי מצבה הקשה של החברה. השימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה נובע מכך שבהיעדר יכולת פירעון לחברה – לנושה לא יהיה ממי להיפרע לנוכח כלל הגבלת האחריות.

     

    בהקשרים אלה שעניינם בנטילת התחייבויות בעת שהחברה נתונה בקשיים קיימת התחבטות בפסיקה בשאלה היכן עובר קו הגבול. מתי מדובר בהונאה ושימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה? ומתי מדובר בניסיון לגיטימי להציל חברה המצויה בקשיים?

     

    בית המשפט העליון התייחס לכך בעניין דלתות חמדיה, שם דובר במי שסופקו לו סחורות אשר לנוכח יחסי האמון בין הצדדים שולמו בתשלומים דחויים ללא ביטחונות. מצבו של העסק התדרדר ובגין תקופה מסוימת סופקו סחורות שלא שולם בגינן. כב' השופט א' רובינשטיין סבר כי למרות שבעתות משבר עסקים נוקטים בצעדים השרדותיים ולא בכל מצב יש לגלות את הקשיים לכל מתקשר פוטנציאלי משום שהתוצאה תהא גזר דין מוות לכל חברה בקשיים, יש לקבוע קו גבול בין "נסיון סתם של סוחר הנתון בקשיים להמשיך בעסקיו, לבין הנסיון לעשות כן תוך שימוש בטענת מרמה... ניהול עסק בצורה לא מתוכננת מספיק ולא שקולה, אין בו כדי לסבך את בעל העסק במרמה, אף אם יש במעשים כאלה עבירה... גם התנהגות לא מוסרית כלפי לקוח לא בהכרח מכניסה את המעשה לתחום העבירה הפלילית [...]. אכן, דילמה זו היא שביסוד ההתלבטות, ודומני שכך יהא גם בפרשנות שתינתן לסעיף 6 בנוסחו החדש. גם אם לא נקבע מסמרות חדשים לעניין זה, דומני שקו הגבול בהכרעה בדילמה זו צריך להיות ברור יותר. אכן, יש גבול שאסור על עסקים לעברו, ואם עברוהו יהיו לכך תוצאות משפטיות - והוא הפגיעה בזולת מתוך ידיעה שנעשית פגיעה, קרי, שלא בתום לב".

     

    באותו מקרה סבר כב' השופט א' רובינשטיין שבנסיבות העניין יש מקום להרים את מסך ההתאגדות משום שהיה ברור בעת ביצוע ההזמנות שההתחייבות לתשלום בגינן לא תקוים, בשים לב למצבה של החברה, כאשר לכך הצטרפו מימון דק והיותה של החברה משפחתית. כב' שופטים א' ברק וא' פרוקצי'ה שנמנו גם הם על חברי ההרכב לא דנו בשאלת הרמת המסך וסברו שבנסיבות אותו מקרה יש הצדקה להטיל אחריות אישית לנוכח היחסים המיוחדים בין הצדדים ומשעה שהופרה חובת תום הלב במשא ומתן, כאשר הנתבעים המשיכו לשדר "עסקים כרגיל" תוך שהסתירו מידע בדבר מצב החברה מהתובעת והבטיחו שהשיקים הדחויים שניתנו יפרעו, ובשים לב לקשרים ארוכי השנים בין הצדדים.

     

64. בע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות בע"מ), פ"ד נח(4) 693, 708 (2004), התייחס כב' השופט מצא לנסיבות שבהן יש להטיל אחריות אישית מקום שבו בעלים של עסק מתמודד עם קשיים בניסיון להצילו. כך בלשונו:

     

    השאלה שעליה יש ליתן את הדעת היא אם במועדים הרלוונטיים קינן בלב הנתבעים חשש ממשי וקונקרטי להפיכתה של החופר לחדלת-פירעון. אמנם, גם בהתקיים חשש מעין זה ניתן להקשות אם ועד כמה חייב צד לעיסקה מסחרית לגלות על אודות קיומו לצד האחר. שאלה זו אינה פשוטה, ויש לה פנים לכאן ולכאן. בין היתר יש להביא בחשבון שגילוי כזה עלול להביא לכך שנושיה של החברה יסרבו לספק לה אשראי נוסף, אף ידרשו להעמיד לפירעון מיידי את חובותיה הקיימים כלפיהם ויובילו בכך לקריסתה הוודאית. הטלתה של חובת גילוי על רקע החשש מפני התפתחות צפויה כזאת תציב מנהל המאמין בתום-לב ביכולתו לחלץ את החברה מן המשבר שאליו נקלעה, בפני גזרה שספק אם יוכל לעמוד בה. ואולם גם אם אניח – בלי לפסוק בדבר – כי חובת גילוי כזאת אכן מוטלת על מנהל חברה, למצער בנסיבות שבהן מתקיימים בין הצדדים יחסי אמון מיוחדים כמו במקרה שלפנינו, הרי שמן המימצאים שקבע בית-המשפט המחוזי אין עולה כלל כי חשש ממשי וקונקרטי כזה אמנם קינן בלב הנתבעים, וממילא אין יסוד לקבוע כי חובת הגילוי – ככל שזו קיימת – אמנם הופרה על-ידיה

     

65. המלומדת פרופ' חביב סגל (ז"ל) סבורה שהנחת המוצא צריכה להיות שכל עסק עשוי להיקלע לקשיים וכי לגיטימי ואף רצוי שמנהלי עסקים ינקטו בפעולות שנועדו "לדחות את הקץ" גם מקום שלא ברור שהעסק יוכל לעמוד בפירעונן בסופו של יום. עם זאת, המציאות מלמדת שניסיונות אלה נעשים גם כאשר אין הסתברות משמעותית להצלת העסק באופן שכרוך בעלויות לעסק ולנושים, כאשר ההבחנה בין ניסיונות מוצדקים לניסיונות בלתי מוצדקים היא "קשה ביותר" ועשויה ליפול למלכודת של חוכמה בדיעבד. לגישתה, "רק כאשר ברור על פני הדברים שלא היה עוד כל סיכוי ממשי להצלתו של העסק, ולפירעונן של ההתחייבויות החדשות שנטל העסק על עצמו, יהיה מקום להרמת המסך..." (חביב סגל, בעמ' 360).

     

66. אשר לנסיבות שבהן נעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה על מנת לקפח נושה, הפסיקה הכירה בהתקיימותו של תנאי זה במקרים שבהם בעלי המניות הבריחו רכוש של החברה לטובתם באופן שקיפח את הנושים או כאשר נעשה ערבוב בין רכוש החברה לרכושו הפרטי של בעל מניות באופן שמסכל את האישיות המשפטית של החברה (גושן ואקשטיין, בעמ' 133). קרי – הדגש הוא בשימוש פסול באישיות המשפטית של החברה באופן של הטבת מצבם של בעלי המניות שלא כדין על חשבון הנושים.

     

67. נקבע גם, בהקשר זה, כי כאשר מדובר בהעדפת נושה אחד על פני משנהו הרי שהעדפה כזו תיחשב לפסולה מקום בו מתקיימים התנאים הקבועים בעניין זה בדיני חדלות הפירעון ויש לטפל בה בכלים שמקנים דינים אלה (ראו סעיף 219 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018; ע"א (מחוזי י-ם) 1390/00 חברה לבניין מלון הנביאים בע"מ נ' פז, פסקה 12 (15.1.2001)). בית המשפט המחוזי קבע באותו מקרה כי גם העדפה של בעל מניות לפרוע חוב לנושה שקיימת לו ערבות אישית של בעלי המניות על פני נושה שחובו אינו מגובה בערבות אישית אינה מקימה עילה להרמת מסך. אציין, עם זאת, כי ניתן למצוא בפסיקה גם גישה מרוככת יותר (ראו ת"א (שלום ת"א) 40413-10-14 חלפון נ' כהן, פסקאות 215-208 (26.5.2019)). באותו מקרה בית המשפט סבר כי על המבקש להרים מסך בגין העדפת נושים לבסס כי שיקול לא לגיטימי שבהעדפת נושה אחר הוא דומיננטי, בשים לב לכך שייתכנו שיקולים לגיטימיים להבחנה בין נושים שונים (לעניין המורכבות ביישום האופן שבו יש להביא בחשבון אינטרסים של קבוצות נוספות מעבר לאינטרס של בעלי המניות להשיא את רווחיהם ראו ע"א 8416/19 שלמה נס ורו"ח אלי שפלר מפרקי חברת אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 48-46 (22.12.2021)).

     

    די בתשתית שהוצגה להעברת הנטל לשני (להראות שאין הצדקה להרמת מסך); נטל שלא הורם

68. כפי שציין כב' השופט (כתוארו אז) מ' סובל בעניין אליעזר, בכל הנוגע להרמת מסך בגין טענות הנוגעות להתנהלות פנימית של החברה או התנהלות מול צדדים שלישיים לא קשורים כגון ערבוב או הברחת נכסים, הרי שמדובר בעניינים שהמידע לגביהם מצוי בידיעתו הייחודית של הנתבע ולכן לצורך העברת נטל הראיה די ב"ראשית ראיה" או אף ב"קצה חוט". בעניין שטרנברג נפסק, כאמור, שלצורך העברת נטל הבאת הראיות בהתאם לכלל הידיעה הייחודית ניתן להסתפק בראיות נסיבתיות.

     

69. כללים ראייתיים אלה מובילים, בנסיבות המקרה, למסקנה שצבר הנתונים הקיים במקרה הנוכחי מצדיק העברה של נטל הראיה אל שני (שהיא בעלת השליטה) להראות שהחברה לא התנהלה בדרך של הברחה או ערבוב של נכסים המצדיקים הרמת מסך, בנסיבות העניין. נטל זה לא הורם, ולכן דין התביעה נגד שני להתקבל. אלו הם הטעמים להעברת נטל הראיה:

     

70. ראשית, כפי שהוסבר לעיל, מדובר בחברה משפחתית, ובהתאם לפסיקה הנטל הכללי לצורך הרמת מסך בחברות מסוג זה הוא מחמיר פחות והגישה להרמת מסך היא ליברלית יותר. יפים דבריו של כב' השופט א' רובנשטיין בעניין דלתות חמדיה (בפסקה כ') והאסמכתאות שם:

    אכן, אין להתעלם מהעובדה שחלק ניכר מעולם החברות בישראל הוא חברות משפחתיות, ואין מקום להקל ראש חלילה בפגיעה בהתאגדותן. ואולם, ההתייחסות אליהן, כעולה מן הפסיקה, מעוגנת בנסיון החיים וכאמור בשכל הישר, קרי, שככל שהמדובר במבנה "משפחתי", הסיכוי לעירוב תחומין ולניהול המערב בין טובת החברה לטובת המשפחה הוא גדול יותר. גם התיקון לחוק מתשס"ה, כאמור, מביא בחשבון את שיעור האחזקות כמדד ליכולת הפיקוח האפקטיבי של בעל המניות.

     

    (ראו גם עניין זוז תשתיות, פסקה ז'; גושן ואקשטיין, בעמ' 142).

     

    ניתן להפנות בהקשר גם זה לחיבור של ד"ר יהודית קורן העומדת על כך שהטעמים לעקרון הגבלת האחריות אינם מתקיימים או לכל הפחות פוחתים מאוד בכל הנוגע לחברות מסוג זה וכן על כך שהשילוב שבין ההנאה מאחריות מוגבלת ובין בעלות ושליטה בחברות אלה – מצמיח כר נרחב לשימוש לרעה בעקרון הגבלת האחריות תוך החצנת עלויות וסיכונים לא מוצדקים על צדדים שלישיים (ראו יהודית קורן עקרון האחריות המוגבלת והחברה הפרטית 91-89, 143-135 (2017)). אחד השינויים שמציעה המחברת על מנת לתת מענה לכך הוא "העברה, בין בחקיקה ובין בפסיקה, של נטל הראיה לכתפיהם של בעלי מניות של חברה פרטית שהגיעה לחדלות פירעון, להוכיח כי החברה נוהלה באופן שאינו מצדיק הרמת מסך או הטלת אחריות אישית" (שם, בעמ' 144).

     

71. שנית, קיימות אינדיקציות להתנהלות מרמתית של החברות כלפי התובעים, בידיעתם והכוונתם של הנתבעים, כאמור (להגדרת מרמה כחוסר יושר הטבוע במעשים אשר צובע אותם בגוון פסול בראיה של האדם הסביר ראו ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל (27.11.2006); ע"א 2037/05 מכנס נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (2007); וכן פסק דיני שניתן לאחרונה בחדל"פ (שלום ת"א) 12275-01-22 ל.ח פנסו השקעות בע"מ נ' שמש (15.5.2024)).

     

    כך לנוכח ההנמקה הכוזבת לדחיית התשלומים שניתנה לתובעים בזמן אמת בתואנה שהסיבה לקושי התזרימי של החברה נובע מאתגרים של גידול בעלויות לוגיסטיקה, שילוח ועיכוב תקבולים עקב השפעת הקורונה בעולם, בעוד שבכתב ההגנה נטען שהקושי הכלכלי נוצר כתוצאה מסכסוך עם נידם שלא גולה לתובעים.

     

    כך, לנוכח החתימה על הסדר הפשרה עם התובעים בידיעה שהוא לא יקוים, כפי שעלה מהשיחה בין פלוני ובין שני, כאמור.

     

    כך, לנוכח התנהלותה הכוחנית של שני שאיימה על פלוני, כעולה מהשיחה המוקלטת, שאם יגיש תביעה ולא יסכים לדחיית התשלום כפי שביקשה היא תגרור אותו שנים בבתי משפט לקבלת המגיע לו ואף תגיש נגדו תביעת סרק.

     

    כך, לנוכח ההבטחות שניתנו, כאמור, כמה וכמה פעמים שהכספים יועברו בתאריכים ספציפיים קרובים שלא קוימו מבלי שניתן לכך הסבר המגובה בראיות, ואף נשלח אישור על העברה כספית לתובעים בשלב מסוים כהוכחה לתשלום אשר הסתבר בהמשך שהיה בקשת העברה בלבד ללא כל הסבר.

     

    כך, לנוכח הסתירה בין הסבריה של שני בתמלול שלפיה הסיבה שכספם של התובעים אינו משולם להם היא שהכסף אינו נזיל משום שהוא נמצא במלאים בחנויות שהיא מבקשת לא למכור, בעוד שבסיכומים נטען שהיה כסף בחברה, ובלשונם של הנתבעים בסיכומיהם – "בוודאי שהיה כסף באותו זמן".

     

    כך גם לנוכח התנהלותם של הנתבעים בהליך אשר פעלו תחילה – באופן פסול ובחוסר יושר וכוחניות – לדחיית תשלומים, וסמוך לאחר שהחל ההליך המשפטי העתיקו את חייהם לארצות הברית תוך שסירבו להגיע לישראל למתן עדות. זאת, באופן שמקים את החזקה הראייתית שאם הם היו מעידים העדות הייתה פועלת לחובתם.

     

72. צבר זה של נתונים מקים חשד ממשי שההתנהלות של הנתבעים – התרמיתית תחילה והכוחנית לאחר מכן – שמטרתה הייתה, כאמור, לדחות תשלומים לתובעים ו"למשוך זמן" קודם לפתיחת הליכי חדלות פירעון של החברות, נועדה לאפשר לנתבעים להבריח נכסים של החברות ולהעתיק את מגוריהם לארצות הברית על מנת לחמוק מנושים.

     

73. בהינתן גם שמדובר בחברה משפחתית כאמור, צבר הנתונים מקים את אותה "ראשית ראיה" או "קצה חוט" המצדיקים העברה של נטל הראיה לנתבעים להסביר ולהביא נתונים בדבר התנהלותן של החברות בתקופה הרלוונטית על מנת להראות שהם לא פעלו בדרך של ערבוב או הברחת נכסי החברה במטרה לקפח את התובעים. נטל זה לא הורם, כאמור, בהיעדר ראיות מטעמם. לכן, מתקיימים התנאים להרמת מסך בעניינה של שני שהיא בעלת השליטה בחברות.

     

74. התובעים הצביעו גם על שתי חשבוניות שצורפו לבקשה שהעדויות של גבי ושני יהיו בהיוועדות חזותית שמהן עולה לטענת התובעים שניתוח ואשפוז של שני בסך של 37,326 ש"ח שולם מכספי אחת החברות. הנתבעים טענו בסיכומיהם כי מדובר בחשבוניות משנת 2017; תקופה שאינה רלוונטית. עוד נטען כי אם התובעים היו פונים לנאמנת (בחדלות פירעון) של החברה ומקבלים כרטסת הנהלת חשבונות הם היו נוכחים לדעת שמדובר במשיכת בעלים ששולם בגינה מס. קשה לומר שניתן להגיע למסקנה עצמאית כלשהי על בסיס חשבוניות אלה משנת 2017; שנים קודם להתרחשות הרלוונטית. עם זאת, מדובר באינדיקציה נוספת להתנהלות לא תקינה לכאורה בחברה, בהיעדר ראיות לסתור מטעם הנתבעים, אשר יש בה חיזוק מסוים למסקנתי לעיל.

     

75. אציין שלא נתתי משקל לטענת התובעים בהסתמך על ההחלטה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בפר"ק 9823-10-22 מגדלור נ' טי.סי.אם סחר בינלאומי מיום 23.11.2022. התובעים טענו כי מטיעוני הצדדים כפי שמתוארים בהחלטה גבי ושני משכו מהחברות 270,000 ש"ח לחודש (כאשר לטענת גבי ושני לפי המתואר בהחלטה מדובר היה בשכר לפי הסכמי שכר שהיו ידועים לנושה שם). יש ממש בטענת הנתבעים שהחלטה זו (שלא הוגשה) היא בגדר עדות מפי השמועה ואינה יכולה לשמש ראיה בתיק (אציין שתשובת גבי ושני לבקשה גם היא לא הוגשה).

     

    התייחסות לטענות נוספות של התובעים

76. למעלה מן הצורך אציין כי איני סבור שהטענה שהחברות התקשרו עם התובעים בהסכם הפשרה בידיעה שלא ניתן יהיה לקיימו כשלעצמה מובילה להרמת המסך, כפי שטענו התובעים.

     

    הפסיקה שהכירה בהרמת מסך ההתאגדות מקום שבעת יצירת ההתחייבות ברור שלא ניתן יהיה לעמוד בה או שלא הייתה כוונה לעמוד בה מתייחסת לנטילת התחייבות חדשה. כאשר ניטלת התחייבות חדשה שאין ביכולתה של החברה או שאין בכוונתה לעמוד בה אזי נעשה שימוש באישיות המשפטית של החברה לצורך ההונאה שכן בעת יצירת ההתחייבות קיימת אפשרות בחירה בידי המתקשר אם לתת אשראי לחברה אם לאו (בדרך כלל מדובר במצבים של אספקת סחורות כאשר התשלום בגינן הוא דחוי). במקרים כאלה אם מצבה של החברה או כוונותיה היו ידועות למתקשר, הרי שניתן להניח שהוא לא היה מעניק לחברה אשראי או דורש ערבויות.

     

    אבן הנגף בטיעון של התובעים, בהקשר זה, הוא שבעניינם לא מדובר בהתקשרות חדשה עם החברה אלא בהסכמה לעניין דחיית תשלום של חוב קיים. השקעת הכספים של התובעים בעת ההתקשרות בהסכם הפשרה (שלגביו נטען שלא הייתה יכולת או כוונה לקיימו) הייתה נתון קיים בעת שנכרת הסכם הפשרה. כספי ההשקעה היו בידי החברות בהתאם להסכם ההתקשרות עמן שנחתם ויושם שנים קודם לכן. השקעת הכספים הייתה אפוא עובדה מוגמרת. בעת הזו לא היה בידי התובעים "להימלט" מהעסקה ולא לתת בידי החברות את כספם כלל. אמנם ניתן לומר שהייתה הונאה של התובעים בנוגע לדחיית התשלומים, וכאמור יש לכך משקל בהעברת נטל הראיה כאמור, אך לא ניתן לומר שעצם ההבטחה לתשלום חוב קיים בידיעה שלא ניתן יהיה לשלמו מהווה שימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה.

     

    לא קמה עילה לייחוס אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין או דיני החוזים

77. אחריות אישית של נושה משרה בתאגיד או בעל מניות עשויה להיגזר משני מסלולים: "המסלול הנזיקי" ו"המסלול החוזי".

     

    הטלת אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין: התשתית הנורמטיבית

78. הטלת אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין מחייבת הנחת תשתית ראייתית להתקיימותם של מלוא יסודות העוולה הנזיקית (ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן, פסקה 24 לחוות דעתו של כב' השופט ד' מינץ (17.11.2020)), כאשר חיוב אורגן בחברה כאחראי לנזק בגין פעולות שנעשו בכובעו כאורגן של החברה מצריך לבסס "מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה" וכי רובץ עליו "אשם סובייקטיבי". זאת, מבלי לגרוע מכך שנדרשת תשתית ראייתית לכך שמעשיו או מחדליו שלו מקימים את יסודות העוולה (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 792 (1997)). כך נפסק (שם):

     

    נקודת המוצא לעניין קיומה של אחריות נזיקית כזו, היא כי עצם מעמדו של מנהל כאורגן בתאגיד אינו מטיל עליו באופן אוטומטי אחריות אישית בנזיקין בגין עוולות להן אחראי התאגיד. עם זאת, אין למנהל חסינות מאחריות נזיקית בגין פעולות שעשה בכהונתו כמנהל. הוא ישא באחריות כזו כאשר מתקיימים בו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין [...]

    בדומה להטלת אחריות נזיקית על מנהל בתאגיד על בסיסים אחרים, גם כאן נדרש כי יתקיימו בנושא המשרה באופן אישי כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות נזיקית. בכלל זה נדרש, כי נושא המשרה יחוב לנפגע חובת זהירות אישית. חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה בפרשת [...]

    במקרה שבפנינו, מתעוררת השאלה מתי תקום חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד כלפי צד שלישי, במסגרת התקשרות חוזית של התאגיד עם אותו צד שלישי. המדובר בשאלה סבוכה, אשר עשויה לעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוונים מנוגדים. מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו [...] מצד שני, במקרים מסויימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית – למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף [...]

    [...]לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות [...] חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו – למשל, כרופא, עורך דין או מתכנן [...] או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסויים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי [...]

     

    הטלת אחריות אישית מכוח דיני החוזים: התשתית הנורמטיבית

79. הטלת אחריות על נושא משרה או בעל מניות מכוח חיוב חוזי דורשת הוכחה לכך שנושא המשרה או בעל מניות נטל על עצמו התחייבות חוזית באופן אישי, והנטל שעל הטוען לעמוד בו לשם כך אינו פשוט. הפסיקה עמדה על כך שנושים חוזיים של חברה הם נושים רצוניים אשר בהתקשרותם עם החברה נטלו סיכון שהיא תיקלע לחדלות פירעון ולא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. משכך, ובהתאם לעקרונות בסיסיים של דיני התאגידים – עקרון האישיות הנפרדת ועקרון האחריות המוגבלת – אורגנים, נושאי משרה ובעלי מניות בחברה אינם נושאים באחריות בשל עצם הפרתם של חוזים בהם החברה התקשרה, בהיעדר הוכחה שהם התחייבו לקיום החוזה באופן אישי (עניין נשאשיבי, פסקאות 43-44 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר). על הטוען להתחייבות אישית להצביע על ראיות המבססות התחייבות כזו (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 54 לחוות הדעת של השופט י' דנציגר (22.1.2015) (להלן – "עניין מרכז העיר אשדוד").

     

80. הטלת אחריות אישית על נושא משרה או בעל מניות בחברה כאשר חברה מפרה את ההסכם עשויה לנבוע במקרים חריגים מהפרה של חובת תום הלב על-ידי נושא המשרה או בעל המניות. פסק דין מרכזי העוסק באמות המידה להטלת אחריות בגין הפרת חובת תום הלב ניתן בעניין מרכז העיר אשדוד.

     

    בתמצית: באותו מקרה מדובר היה בהפרת הסכם של חברות יזמיות שמכרו דירה לתובעים שם. הפרת ההסכם באה לידי ביטוי בכך שהחברות לא רשמו את הזכויות על שם התובעים משך שנים רבות. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה שלא נעשה דבר על-ידי החברות על מנת לקדם את הרישום. זאת, חרף מצגים לתובעים שנעשים מאמצים לקידום והסדרת הרישום. בית המשפט המחוזי חייב את בעלי המניות ונושאי המשרה בחברות, האחים קחטן, בפיצוי כספי בגין אי הרישום.

     

    לא הייתה מחלוקת בין חברי ההרכב שתנאי להטלת אחריות הוא שנושא המשרה של החברה "פעל בשמה והיה אחראי באופן אישי להפרת עקרון לתום הלב [ההדגשה במקור – ל' ג']" (פסקה 64 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר) וכי יש לשמור את האפשרות להטיל חיוב ממין זה למקרים חריגים. עם זאת, בין חברי ההרכב התגלעו חילוקי דעות בנוגע לאמת המידה המדויקת להטלת אחריות מכוח חובת תום הלב ויישומה בנסיבות המקרה.

     

81. כב' השופט י' דנציגר סבר כי הטלת אחריות בעילה של חוסר תום לב דורשת "להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיק נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם'מקרים נדירים דוגמת תרמית'או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה 'אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים' [ההדגשות במקור – ל' ג']" (פסקה 65). בבחינה זו, כך נקבע, יש לנקוט בתנאי מחמיר: "יש לבחון האם מדובר במקרה חריג של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעיה או מרמה מצד בעל המניות או נושא המשרה. ודוק, אם לא ינקוט בית המשפט במבחן מחמיר שכזה, ויישם על בעל המניות או נושא המשרה שאינו צד ישיר לחוזה את עיקרון תום הלב באותו אופן שבו הוא מיישם אותו על החברה שהינה צד ישיר לחוזה, יהיה הדבר שקול הלכה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וליצירת מעין-חוזה בין התובע לבעל המניות או נושא המשרה, על אף שלא הוכחה התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה [ההדגשות במקור – ל' ג'] (שם)".

     

82. ביישום אמת מידה זו פסק כב' השופט דנציגר כי "לא כל תשובה או הבטחה בסגנון 'הנושא מצוי בטיפול' מצידו של בעל המניות או נושא משרה במענה לפנייתו של צד שלישי שהתקשר בחוזה עם החברה מהווה מצג חסר תום לב בעל סממנים של הטעיה או מרמה, אשר מצדיק הטלת אחריות אישית על בעל המניות או נושא המשרה. כאמור יש להיזהר מיישום זהה של עיקרון תום הלב על החברה ועל בעלי מניותיה או נושאי המשרה בה, כאשר רק החברה היא צד לחוזה. על מנת שתשובה או הבטחה כזו תיחשב כמצג חסר תום לב בעל סממנים של הטעיה או מרמה, באופן המצדיק הטלת אחריות אישית על בעלי המניות או נושא המשרה, יש להצביע על תשתית ראייתית המוכיחה שהוא ידע או היה עליו לדעת באותה עת שאין אמת בתשובתו או בהבטחתו. במילים אחרות, יש להבחין בין תשובות והבטחות כלליות בסגנון 'הנושא בטיפול' או 'יהיה בסדר', שאמנם הדעת אינה תמיד נוחה מהן אך הן אינן עולות כדי חוסר תום לב סובייקטיבי שיש בו סממנים של הטעיה או מרמה, לבין תשובות והבטחות שבהן נאמרים דברים מפורשים שאין בהם אמת. ודוק, אילו היה מוכח כי האחים קחטן הציגו למשיבים מצגים כוזבים ומפורשים בדבר התקדמות הליכי הרישום, שמאחוריהם לא עומד דבר – כגון פירוט של הפעולות הרבות שלכאורה כבר נעשו כשלמעשה לא נעשה דבר – להבדיל מהבטחות כלליות בסגנון 'הנושא בטיפול', אזי הייתי קובע כי יש הצדקה לקביעתו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן. עם זאת, לאחר ששבתי ועיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בסיכומי המשיבים, בתצהירים שהגישו הצדדים ובפרוטוקולי הדיונים בבית המשפט המחוזי, הגעתי למסקנה כי אכן הוכח שהאחים קחטן השיבו לפניותיהם של המשיבים בתשובות כלליות כי נושא הרישום מצוי בטיפול, אך לא מצאתי כי הוכח קיומן של הבטחות או תשובות מפורשות יותר על ידי האחים קחטן שאין בהן כל אמת ושעולות כדי חוסר תום לב סובייקטיבי בעל סממנים של הטעיה או מרמה". (פסקה 67 וראו גם פסקה 69).

     

    ובהמשך: "לשיטתי, מקרה מובהק שבו תהיה הצדקה להטלת אחריות אישית על נושא המשרה או בעל המניות הינו המקרה שבו נושא המשרה או בעל המניות מתחייב להשתדל להביא לקיום התחייבויות התאגיד, על אף שהוא יודע כבר במועד מתן ההתחייבות כי אין שום טעם בהשתדלותו כיוון שממילא אין ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבותו בשל קושי חיצוני אובייקטיבי שאינו ידוע לצד השני [ראו והשוו: עניין רפאלי; עניין ברזני]. לעומת זאת, אם מדובר במצב שבו בעל המניות או נושא המשרה התחייב בתום לב להשתדל או לעשות מאמץ להביא לקיום התחייבות התאגיד כלפי הצד השני, מבלי שנלווה להתחייבות זו סממן של הטעיה או מרמה כאמור לעיל, ובסופו של דבר התברר כי הוא לא השתדל דיו ולא עשה מאמץ ראוי כאמור, ומשכך גם לא קוימה התחייבות התאגיד כלפי הצד השלישי, איני סבור כי ראוי יהיה להטיל עליו אחריות אישית בגין כך. במילים אחרות, במצב כזה סבורני כי ההתחייבות להשתדל או לעשות מאמץ לקיים את התחייבות התאגיד אינה התחייבות אישית עצמאית של נושא המשרה או בעל המניות אלא התחייבות שניתנת בשם התאגיד, וככזו היא מהווה התחייבות 'נספחת' להתחייבותו העיקרית של התאגיד לקיום החוזה כלפי הצד השלישי. לפיכך סבורני כי הפרתה של התחייבות 'נספחת' זו אינה מקימה עילת תביעה עצמאית כלפי נושא המשרה או בעל המניות אלא "נבלעת" בעילת התביעה בגין הפרת החוזה של התאגיד כלפי הצד השלישי" (פסקה 77ב).

     

83. כב' השופטת ד' ברק-ארז סברה כי לצורך הטלת אחריות אישית בגין הפרת חובת תום הלב (במשא ומתן לכריתת הסכם או בקיום ההסכם) לא די בהפרת החובה לנהוג בתום לב אלא "נדרשת הוכחה שנושא המשרה נגוע באשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים המהווים עוולה או כרוכים בהפרת חובה חוקית" (פסקה 2). אלא שלשיטתה לא דרושה הוכחה של "חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעיה או מרמה מצד בעל המניות או נושא המשרה" (פסקה 3). עמדתה היא שדי בהתנהגות שהיא ב"דרגה גבוהה" של חוסר תום לב או בגדר "הפרה קיצונית של חובת תום הלב" ואין צורך שחוסר תום הלב יגיע לדרגה הקרובה למרמה או שיהא כרוך בהטעיה (פסקאות 4, 13). היא סברה כי "לא ראוי שאמת המידה להטלת אחריות אישית על נושאי משרה בתאגיד תהיה כה גבוהה, ואין לסגור את הדלת בפני הטלת חבות אישית גם במקרים מתאימים אחרים" (פסקה 5).

     

    עוד היא הוסיפה כי "ייתכנו מצבים שבהם נושא משרה יוצר מצג כי הוא מטפל בנושא מסוים, בה בשעה שהוא יודע כי בפועל הוא אינו עושה דבר, ובכך מטעה את המתקשרים וגורם להם נזק. לפחות בחלק מהמקרים האלה יהיה מקום להטיל אחריות אישית על נושה המשרה. לשיטתי אין מקום לקבוע כלל קטגורי לפיו רק מצגים כוזבים מפורטים יכולים להביא להטלת אחריות אישית על בעל מניות או נושא משרה. אמות מידה שעשויות לסייע בהכרעה בשאלה האם יש להטיל אחריות במקרה מסוים הן, בין השאר, גודלו של הפער בין ההבטחה לבין מימושה בפועלאו גודלו שלהפער בין המידע שהועברבידי בעל המניות או נושא המשרה למתקשר עם החברהלבין המצב בפועל... והממד האישי שבמצג הכוזב (האם המבטיח יצר רושם כוזב כי הוא עצמו פועל למען המתקשרים או שהסתפק בהבטחה שהחברה פועלת למענם? האם יוצר המצג יצר רושם שהוא בדק אישית את המידע שנמסר וניתן 'לסמוך על מילתו' או שהסתפק באמירה כי מדובר בחברה אמינה" [ההדגשות במקור – ל' ג'; פסקה 7]. צוין עוד ש"להפרת חובת גילוי במהלך קיום החוזה עשויות להיות השלכות קשות מבחינת המתקשר. זו עלולה, בין השאר, למנוע ממנו לבטל את החוזה בזמן או לעכב את פנייתו להליכים משפטיים עד לחשיפתו של המידע שהוסתר..." (פסקה 8).

     

    כב' השופטת ברק פלוני (פסקה 9) הדגישה גם את החשיבות שבהוכחת הממד האישי לצורך הטלת אחריות [ההדגשות שלי – ל' ג']:

     

    כדי להטיל אחריות אישית על בעל מניות או נושא משרה, אין די בכך כי אותו גורם יהיה 'המוציא והמביא' בחברה. יש להניח כי כאשר חברה מפרה חוזה ביודעין, או כאשר החברה מציגה מצג כוזב ביודעין, הדבר נעשה במקרים רבים בידיעת בעלי החברה ומנהליה, בוודאי כאשר מדובר בחברה קטנה. אין משמעות הדבר כי בכל מקרה ומקרה כזה תוטל אחריות אישית על בעלי המניות או המנהלים. אחריות כזו תוטל רק כאשר קיים ממד אישי במצג שהוצג בפני המתקשרים עם החברה, בהתנהלות מול מתקשרים אלה או במידע שהועבר אליהם. ממד אישי זה פורץ במקרים המתאימים את מסך ההתאגדות (או בהשאלה, את 'הקיר הרביעי' המפריד באופן סימבולי בין השחקן שעל במת התאטרון לבין הצופים בו) ויוצר קשר ישיר בין מנהלי חברה או בעלי מניותיה לבין מתקשרים עם החברה. הטעם לדבר הוא שממד אישי זה נוטה לחזק את החלטתם של גורמים מסוימים להתקשר עם חברה, או לשמר את ההתקשרות עמה, בהתבסס על 'מילתו' של בעל מניות או מנהל. הדברים אמורים גם בנסיבות שבהן לא היה קשר חברתי או עסקי קודם בין המתקשר לבין המנהל או בעל המניות, ובלבד שהאחרון פעל ליצירת ממד אישי זה בהתנהלותו מול המתקשר. למעשה, לממד האישי יש לעיתים יתרונות כלכליים ממשיים עבור מנהלים ובעלים. אולם, זהו שטר ששובר בצדו. ביום פקודה, עשוי ממד זה להוביל לחיוב אישי של אותם מנהלים ובעלים. לכן, דומה כי מוטב ומנהלים ובעלי חבות יימנעו מעירוב תחומים מסוכן, במובן זה שאם אין בדעתם להתחייב לעשיית מאמץ אישי או ליצור ממד אישי בהתחייבויות שאותם הם מוסרים בשם החברה, עליהם להימנע מלהתבטא באופן שמבטא מחויבות אישית ואחריות אישית.

     

84. כב' השופט ע' פוגלמן (כתארו אז) הצטרף לתוצאה שאליה הגיע כב' השופט י' דנציגר (היעדרה של אחריות אישית) משום שסבר שהתשתית הראייתית שעמדה לפני בית המשפט המחוזי אינה מאפשרת לקבוע כי הנתבעים הציגו מצג שלפיו הם התחייבו לטפל ברישום הדירות באופן אישי וכי הבטחות כלליות ש"הנושא בטיפול" או "יהיה בסדר" אינן מצדיקות הטלת אחריות על נושא משרה או בעל מניות בחברה (פסקה 5).

     

    התשתית הראייתית אינה מבססת עילה לחיוב הנתבעים באופן אישי לפי דיני החוזים או הנזיקין

85. חרף המסקנות העובדתיות כאמור לעיל, לא מצאתי שמתקיימים, בנסיבות העניין, התנאים המחמירים לחיובם של גבי ושני באופן אישי מכוח דיני החוזים או דיני הנזיקין.

     

86. ראשית, נראה שהתשתית הראייתית שהונחה אינה מאפשרת לקבוע קיומו של ממד אישי שמצדיק הטלת אחריות אישית. ממד אישי זה, כפי שנקבע בפסיקה, הוא חיוני הן לשם הטלת אחריות מכוח חובת תום הלב, הן לשם ביסוס חובת זהירות קונקרטית שהיא מיסודות עוולת הרשלנות. כפי שקבעה כב' השופטת ד' ברק פלוני בעניין מרכז העיר אשדוד, לא די בכך שהנתבעים היו "המוציאים והמביאים" בחברות ולא די גם בידיעתם על כך שהחברה מציגה מצגים כוזבים ביודעין ומתוך מטרה "למשוך זמן" ולמנוע הגשת תביעה. נדרש ממד אישי משמעותי בהתנהלותם של הנתבעים אל מול התובעים כאשר הטעם לכך, כפי שהסבירה כב' השופטת ברק פלוני, הוא שממד אישי זה עשוי היה לגרום לתובעים להסתמך על מילתם של הנתבעים – בעלי שליטה ונושאי משרה בחברות.

     

87. כפי שניתן להתרשם מחומר הראיות, התנהלות התובעים בכל הקשור למשיכת הכספים הייתה מול גורמים שונים בחברות שאינם הנתבעים (ראו גם עמ' 24 לפרוטוקול ש' 19-15). חתימתו של גבי על הסכם הפשרה כנושא משרה או על הבקשה להעברת הכספים (נספח 11 לראיות התובעים; בהנחה שניתן לקבל את טענת התובעים שהשוואה בין החתימות מעלה שגבי חתום עליה בשם החברה) אינה יוצרת את הממד האישי הנדרש. גם ההתכתבות מיום 20.1.2022 שבה איציק (עובד החברה ולא גבי באופן אישי) כתב לפלוני שהוא, גבי ומנהל הכספים פועלים באופן אישי על מנת על מנת לוודא שהכספים יועברו בתוך כחודש אינה יוצרת ממד אישי המצדיק חיוב באחריות אישית. ההתנהלות הישירה של פלוני מול גבי ושני בקשר למשיכת הכספים החלה, כפי שפורט לעיל, רק לאחר שהחברה הפרה את הסכם הפשרה כאשר הכספים לא הועברו עד סוף מרץ 2022. הפרה זו הובילה להגשת התביעה שבכותרת כחודש וחצי לאחר מכן. בהיעדר יחסי קרבה, יחסים מיוחדים או התנהלות ישירה של גבי או שני אל מול הנתבעים שניתן להסיק ממנה הסתמכות מוצדקת של התובעים על מילתם של גבי ושני בזמן אמת – לא קמה להם אחריות אישית מכוח דיני החוזים או עוולת הרשלנות, בנסיבות המקרה. ציטוטים מהתמלול שם השיחה המאוחרת עם שני מיום 24.4.2022 שאליהם מפנים התובעים בסיכומיהם (בסעיף 30) אינם רלוונטיים לנוכח המועד בו התקיימה שיחה זו, וכעולה מהתמלילים שני אף הבהירה במפורש שהיא לא מסכימה ליטול אחריות אישית (עמ' 76 לתמליל, ש' 16-10; עמ' 22 לפרוטוקול ש' 20-18). 

     

    אציין, עם זאת, כי שאלה היא אם אין מקום להטיל אחריות אישית, בין אם מכוח עוולות הרשלנות ובין אם מכוח עילה אחרת, במקרה של הברחת נכסים של החברה, כפי שנקבע לעיל. איני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה זו לנוכח מסקנתי שהתובעים לא ביססו קשר סיבתי, כפי שיובהר להלן.

     

88. שנית, כפי שטענו הנתבעים בצדק בסיכומיהם, על מנת לבסס את דרישתם לסעד כספי מכוח עילת תביעה נזיקית או בגין הפרת חובת תום הלב נדרשים התובעים לבסס קשר סיבתי (ראו סעיפים 10 ו-12 לחוות הדעת של השופטת ד' ברק ארז בעניין מרכז העיר אשדוד). התובעים לא ניסו כלל להתמודד עם יסוד הקשר הסיבתי. בסיכומיהם לא ניתן הסבר לשאלה מדוע קיים קשר סיבתי תוך שהתובעים התעלמו כליל מהתייחסות ליסוד נדרש זה. גם לאחר שהנתבעים טענו בסיכומיהם להיעדרו של קשר סיבתי התובעים לא ניסו להתמודד עם הקושי בעניין זה בסיכומי התשובה. גם מטעם עצמאי זה לא ניתן על פי התשתית הראייתית והטיעונית הקיימת לייחס אחריות לנתבעים מכוח דיני החוזים והנזיקין.

     

89. אשר לטענת התובעים שסעיף 4 להסכם הפשרה מבסס אחריות אישית של הנתבעים – אין ממש בטענה זו. כל שנקבע באותה הוראה הוא שאין בהסכם הפשרה "לפגוע בכל סעד אחר השמור למשקיעים כנגד החברה ומנהליה". אין בהוראה ברורה זו כדי לעגן אחריות אישית שאינה קיימת מכוח דין או חוזה אחר.

     

    סיכום

90. התביעה נגד שני – מתקבלת. התביעה נגד גבי – נדחית. בהתאם, שני מחויבת לשלם לתובעים את מלוא סכום התביעה על סך של 309,105 ש"ח. לסכום זה תתווסף ריבית פיגורים מרבית מתואמת הנהוגה בבנק הפועלים לישראל, כמוסכם בסעיף 4 להסכם הפשרה, וזאת החל מיום הגשת התביעה (לא ניתן לקבל את עתירת התובעים שהריבית תחושב מיום הפרת הסכם הפשרה מכיוון שלשם כך היה עליהם לחשב סכום זה ולכלול אותו בסכום התביעה, כמו גם לשלם אגרה בגין כך).

     

91. נוסף על כך, שני תשפה את התובעים בגין אגרת בית המשפט וכן תישא בשכר טרחת עו"ד של התובעים בסך של 30,000 ש"ח. לא מצאתי לעשות צו להוצאות נגד התובעים בעניינו של גבי הן בהתחשב בהתנהלות הנתבעים בהליך המשפטי כמתואר בפסק הדין, הן לנוכח התנהלותם קודם להגשת התביעה, כמו גם מן הטעם משדובר בבני זוג והייצוג והטענות היו משותפים.

     

    זכות ערעור כדין.

     

    המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

     

    ניתנה היום, בכ' סיוון תשפ"ד, ב26 יוני 2024, בהעדר הצדדים.