פלוני נ' מנור ואח'

1.לפניי תביעה לנזקי גוף שנגרמו לתובע כתוצאה מתאונת עבודה, ותביעת המוסד לביטוח לאומי לשיבוב התגמולים ששולמו וישולמו לתובע.

רקע עובדתי

2.במהלך עבודתו אצל הנתבע מס' 1 (להלן: "הקבלן") בלול האפרוחים של קיבוץ יפתח הנתבע מס' 3 (להלן: "הקיבוץ"), ביום 27/1/14, החליק התובע על רצפת הלול, נפל ונפגע בכף ידו הימנית להלן: "התאונה").

3.במועדים הרלוונטיים לתביעה כאן, היה הקבלן, בעל עסק למתן שירותי כוח אדם ללולים, מבוטח בביטוח חבות מעבידים בנתבעת מס' 2 (להלן: "חברת הראל") והקיבוץ היה מבוטח בביטוח צד ג' בנתבעת מס' 4 (להלן: "ביטוח חקלאי").

4.המוסד לביטוח לאומי הכיר בתאונה כתאונת עבודה, וקבע לתובע נכות רפואית צמיתה מעבודה בשיעור של 30%. לתובע שולמו דמי פגיעה ותגמולי נכות זמנית ומשולמת לו קצבת נכות בהתאם לגובה הנכות הצמיתה שנקבעה לו.

5.ביום 19/4/16 הגיש התובע תביעה בגין נזקי גוף כנגד ארבעת הנתבעים (להלן: "התביעה הנזיקית"). כתב תביעה מתוקן הוגש ביום 3/5/17 לאחר שהתקבלה בקשת המוסד לביטוח הלאומי (להלן: "המל"ל") להצטרף כתובע נוסף בהליך כאן, בתביעה לשיפוי מלא של הגמלאות ששולמו וישולמו לתובע (להלן: "תביעת השיבוב").

6.לאור הפער בין חוות הדעת הרפואיות שהוגשו לתיק, הסכימו הצדדים על מינוי פרופ' חיים צינמן כמומחה רפואי בתחום האורתופדי מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). המומחה קבע נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 20% וכי לתובע נשארה הגבלה בטווח תנועות פרק כף היד.

הפלוגתאות בתמצית

7.הצדדים חלוקים באשר לנסיבות התאונה, בשאלת האחריות לתאונה ובשאלת גובה הנזק.

8.באשר לנסיבות התאונה - לטענת התובע והמל"ל (להלן: "התובעים"), ביום 27/1/14, הגיע התובע עם צוות העובדים של הקבלן לביצוע הזרקת חיסונים ל- 20,000 אפרוחים בלול שבבעלות הקיבוץ (להלן: "הלול"). הלול בעל רצפת בטון אשר עליה נסורת וזבל עופות. בסיור מקדים שביצע התובע לבדיקת מצב הלול לפני כניסת העובדים לעבודת ההזרקות, הוא החליק לפתע בחוזקה על רצפת הלול, נפל ונחבל בידו הימנית שבעזרתה ניסה לבלום את הנפילה. לטענת התובע, לאחר שנפגע ראה שבמקום הנפילה, ליד קו המים, הייתה שלולית גדולה שלא ניתן היה לראותה קודם בשל דחיסות כמות האפרוחים, הנסורת וזבל העופות שכיסו את הרצפה.

9.לטענת הקבלן בתצהיר עדות ראשית, התובע היה ראש צוות ביצוע חיסונים בלול ונחבל בזמן עבודתו בשירות הקיבוץ. לטענת הקבלן בתצהיר, התאונה ארעה עוד לפני תחילת העבודה. לטענתו, התובע החליק על רטיבות שנגרמה עקב ריבוי אפרוחים והוא הבין מהתובע כי הייתה שלולית שחרגה בהרבה מהרטיבות הרגילה שיש על רצפת הלול. בכתב הסיכומים (סעיף 6) טענו הקבלן וחברת הראל (שניהם ביחד להלן: "מטעם הקבלן"), כי התאונה אירעה אך ורק בשל מפגע בלול.

10.לטענת הקיבוץ וביטוח חקלאי (שניהם ביחד להלן: "מטעם הקיבוץ") בכתב ההגנה, התובע לא שם לב למדרך רגלו, לא התאים התנהגותו לתנאי המקום והזמן, לא נעל מגפיים מתאימות ולא נהג כפי שאדם סביר ונבון היה נוהג בנסיבות המקרה.

11.מרכז הלול בזמנים הרלוונטיים לתאונה, מר ברק סבר (להלן: "ברק") בתצהיר עדות ראשית מטעם הקיבוץ, הצהיר כי כאשר הגיע בבוקר התאונה ללול, דיווח לו התובע שהחליק על הרצפה וכואבת לו היד. לטענת ברק, רצפת לול האפרוחים לחה וחלקה מטבעה. בכתב הסיכומים נטען מטעם הקיבוץ כי אירוע התאונה התרחש כתוצאה מרצפה מכוסה בצואה נוזלית, שהינו סיכון טבעי בעבודה בלול וכי ניתן לשער שהסיבה לתאונה היא שהתובע הגיע ללול עם כפכפים ולא עם נעלי עבודה או מגפיים שמתאימים לעבודה בלול בו קיימת רטיבות רגילה ומוכרת לתובע ולקבלן.

12.באשר לשאלת האחריות - לטענת התובעים, התאונה נגרמה כתוצאה מרשלנות, חוסר מיומנות והפרת חובות הנתבעים או שלוחיהם על פי חוק. לשיטתם, הקיבוץ כבעלים במקרקעין, חב בחובת זהירות מוגברת כלפי התובע. בתצהיר העדות הראשית טען התובע כי ביום התאונה נעל כהרגלו נעליים שסופקו לו על ידי הקבלן ואלה נעליים המתאימות לעבודה בלולים.

13.לטענת הקבלן בתצהיר העדות הראשית מטעמו, לא הייתה לו כל שליטה על התובע בשטח הלול והשליטה על כמות האפרוחים בלול, ניקיון הלול ותקינות קווי המים והמזון היו בשליטה ואחריות בלעדית של הקיבוץ. הקבלן הצהיר כי דאג לספק סביבת עבודה בטוחה ולהקפיד על נהלים וכללי בטיחות נאותים, ואספקת ציוד לרבות נעלי עבודה מתאימות.

14.מטעם הקבלן נטען כי בנסיבות בהן ארעה התאונה, רובצת על כתפי התובע האחריות הבלעדית באשר עבד שלא כפי שפועל זהיר וסביר היה פועל, לא נקט אמצעי זהירות, לא ניסה למנוע הסכנה, לא צפה הסכנה ונהג בחוסר אחריות ואי אכפתיות לתוצאות.

15.בסיכומים מטעם הקבלן נטען כי האחריות לתאונה רובצת על הקיבוץ שהינו בעל הלול והאחראי הבלעדי לתחזוקתו הרשלנית. נטען כי בהעדר נהלים, סדר, פיקוח ובקרה על תקלות כולל במערכת המים ומדיניות החיסכון באנרגיה ומשאבים, הייתה רצפת הלול רטובה באופן חריג ועם בוץ.

16.מטעם הקיבוץ נטען בכתב ההגנה המתוקן, כי התאונה נגרמה תוך מעשה יום יומי רגיל הכרוך בסיכון סביר וטבעי אשר אינו מטיל על הקיבוץ חובות זהירות בנזיקין למנעו וגם לא אחריות בנזיקין בשל אי מניעתו. בכתב הסיכומים מטעם הקיבוץ נטען כי לבעל המקרקעין אין אחריות בגין סיכון רגיל, גלוי וידוע במקרקעין שבבעלותו. לשיטת הקיבוץ, הקבלן והתובע הכירו היטב את מצב הלול וידעו שרצפתו איננה יבשה, והיו צריכים להתאים עצמם לעבודה בתנאים אלה.

17.בסיכומים מטעם הקיבוץ (בסעיף 43) נטען כי האחריות כולה מוטלת על הקבלן שסיפק לתובע נעלי עבודה שהם כפכפים במקום לספק נעליים מתאימות לעבודה בלולים רטובים ומלאי זבל עופות ולא עשה סיור מקדים בלול אלא הטיל המלאכה על פועל מטעמו.

18.נטען כי הקיבוץ הוא מזמין העבודה מהקבלן כמומחה בביצוע העבודה ואם התרשל הקבלן או אם נפגע מי מעובדי הקבלן עקב הזנחת כללי זהירות ע"י הקבלן, אין להטיל אחריות על מזמין העבודה.

19.באשר לנזק - התובע עותר לפיצויים בגין נזקים מיוחדים ונזקים כללים שיתבררו לרבות פיצוי בגין כאב וסבל. לטענת המל"ל, התאונה הוכרה כתאונת עבודה. לתובע שולמו דמי פגיעה, וקצבאות בגין נכויות זמניות ונכות צמיתה (נספחים א-ב בתצהיר המל"ל).

לשיטת המל"ל בתביעת השיבוב, חישוב גובה הנזק עולה על סך גמלאות המל"ל ובהתאם להוראות סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, הקיבוץ עליו מוטלת האחריות לתאונה, חייב לשפות המל"ל בגין הגמלאות ששולמו וישולמו במלואן לתובע.

20.מטעם הקבלן נטען בכתב ההגנה כי התובע נפגע באופן קל והחלים לחלוטין מבלי שנותרה לו נכות או פגיעה כלשהי בכושר ההשתכרות. נטען כי הנזקים הנתבעים מופרזים ומשוללי אחיזה במציאות, כי התובע לא עשה די בכדי להקטין את נזקיו, כי על הקבלן לא מוטלת חובה לפצות אותו ואם נגרמו לתובע נזקים כלשהם הרי שעליו לקבל מלוא הפיצוי מהמל"ל או מכל גורם אחר. בסיכומים מטעם הקבלן נטען כי התביעה הנזיקית נבלעת בתגמולי המל"ל.

21.מטעם הקיבוץ נטען בכתב ההגנה, כי התובע סבל מליקויים גופניים לפני התאונה ואין קשר סיבתי בין התאונה ולמצבו של התובע. במסגרת תחשיב הנזק שהוגש מטעם הקיבוץ, נטען כי מנזקו של התובע יש לנכות אשם תורם ומהיתרה לנכות תגמולי המל"ל והתוצאה היא שהתביעה הנזיקית נבלעת בתגמולי המל"ל.

ראיות ועדויות

22.חוות דעת המומחה הוגשה לתיק ביום 16/2/17. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע וראיות המל"ל; מטעם הקבלן הוגש תצהיר הקבלן ותעודת עובד ציבור לפירוט תקופות ההעסקה של התובע; מטעם הקיבוץ הוגש תצהירו של ברק.

23.הוגשו תחשיבי נזק מטעם הצדדים, הנתבעים יחדיו הגישו חוות אקטוארית לחישוב היוון ושיערוך דמי הפגיעה וקצבאות הנכות מהעבודה המשולמות על ידי המל"ל, לצורך התביעה הנזיקית. המל"ל הגיש חוות דעת אקטוארית כבסיס לתביעת השיבוב.

24.בדיון הוכחות שהתקיים ביום 12/05/2019, העידו לפני התובע, הקבלן וברק בחקירה ראשית ובחקירה נגדית על ידי ב"כ כל הצדדים בהליך. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה

25.כאמור הצדדים חלוקים בשאלת האחריות ובעיקר בשאלת חלוקת האחריות בין הנתבעים, האשם התורם שניתן לייחס לתובע, גובה הנזק והאם הוא נבלע בתגמולי המוסד לביטוח לאומי.

26.בכדי להכריע בתביעה שלפני עלי לברר התביעה הנזיקית בשאלות הבאות:

ראשית , מהן הנסיבות לקרות התאונה?

שנית, מהי אחריות הצדדים לתאונה, האם יש לייחס לתובע אשם תורם בגין התאונה והאם יש לחלק האחריות בין הנתבעים?

שלישית, אדון בשאלת גובה הנזק והפיצוי בגינו.

ולבסוף, אברר תביעת השיבוב - האם נזקו של התובע נבלע בתגמולי המל"ל והתוצאות המסתברות מכך לרבות בשאלת זכות המל"ל לשיבוב ובאיזה סכום?

27.אקדים אחרית לראשית ואציין כי לאחר שבחנתי טענות הצדדים, התצהירים, תחשיבי הנזק וכלל המסמכים שהוגשו בתיק ולאחר ששמעתי ושקלתי באופן בלתי אמצעי העדויות לפני, מצאתי כי דין התביעה הנזיקית ותביעת השיבוב להתקבל בהתאם למסקנות אשר יפורטו להלן ובהתייחס לטענות שהועלו.

נסיבות התאונה

28.אין מחלוקת כי התובע הגיע עם צוות עובדים ליום עבודה בלול השייך לקיבוץ. במסגרת תפקידו כראש צוות, נכנס התובע ללול לבדו לביצוע סיור לבדיקת מצב האפרוחים בטרם יכנסו העובדים לתחילת עבודת הזרקת החיסונים.

29.מהמסמכים שצורפו עולה כי התובע נחבל בכף ידו הימנית כתוצאה מהחלקה ונפילה על רצפת הלול. ראה סיכום ביקור במיון בבי"ח "זיו" בצפת (נספח א' בתצהיר התובע), הודעת התובע והקבלן בתביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה למל"ל (ר' נספח ג' בתצהיר המל"ל), ותצהירי הנתבעים.

30.המחלוקת הנה בנוגע לשאלה האם התובע החליק ונפגע כתוצאה ממחדל המקים אחריות לנזק?

31.בכתב הסיכומים מטעם הקיבוץ (סעיף 17 ו- 22) נטען כי יש לדחות גרסת התובע לנסיבות התאונה. נטען כי סיפור השלולית הגדולה והבלתי נראית הוא סיפור כזב שהומצא על ידי התובע לצורך התביעה, כעדות יחידה של בעל דין שנמנע במכוון מלהביא עדים וראיות לגרסתו. כאמור בפרק הטענות, לשיטת הקיבוץ, התאונה ארעה תוך כדי מעשה יום יומי רגיל ובחוסר זהירות של התובע ולא נוכח מפגע ברצפת הלול.

32.מבחינת התובע, עדותו היא יחידה בעל כורחו מהסיבה שהתאונה אירעה עת נכנס ללול לבצע הבדיקה לבדו ובעת הנפילה לא היו איתו עובדים נוספים. ר' עדות התובע, עמ' 10 ש' 4-7:

ת. רחוק מהכניסה, 10 מ', לא ספרתי. החלקתי, ניסיתי לבלום עם היד, לא הלך, אז נפלתי אחורה. לא הצלחתי לבלום ונפלתי אחורה.

קמתי ויצאתי ישר. הפועלים ראו שאני קצת רטוב מאחורה, שאלו אותי מה קרה, אמרתי שנפלתי. ישבתי בחוץ, ראיתי שהיד שלי התחילה להתנפח...

לשאלת ביהמ"ש (עמ' 21 ש' 17-19) ענה התובע:

אמרתי לפועלים שנפלתי כשראו אותי רטוב, הזהרתי אותם, אמרתי במקום הזה יש שלולית תיזהרו לאט לאט, נכנסו לאט לאט עשו את העבודה שלהם. אחרי שעה התקשרתי לינון אמרתי בוא תחליף אותי אני לא יכול יותר אני הולך הביתה.

33.לטענת התובע, העובדים שראו אותו כשיצא מהלול, הם עובדים זרים מתאילנד שכבר לא שוהים בארץ ועובדות קבלן מדיר חנא אשר פרטיהן אינם בהישג ידו. עדות זו תואמת לעדות הקבלן בדיון, עמ' 26 ש' 21-22.

34.לאחר ששמעתי עדויות התובע וברק בדיון, אני סבור כי הגרסה העובדתית של התובע נתמכת דווקא בראיות שעלו מטעם הקיבוץ וכי ההסתברות שהתובע נפגע כתוצאה מהחלקה על רצפה רטובה באופן חריג, גבוהה מההסתברות שנפגע כתוצאה מכל סיבה אחרת. אפרט.

35.התובע העיד כי ביום התאונה הייתה בלול כמות סבירה או רגילה של כ 20,000 אפרוחים בני 10 ימים פחות או יותר ובהתאם לגיל האפרוחים, הלול צריך להיות יבש. אולם ביום התאונה הייתה ברצפת הלול רטיבות שחורגת בהרבה מהרגיל (עמ' 18 ש' 22-28) ורק כאשר קם מהנפילה ראה את שלולית המים במקום בו החליקו רגליו (עמ' 21 ש' 31-32). התובע הניח שהרטיבות החריגה נובעת מתקלה במערכת המים אך לא ראה את התקלה (עמ' 19 ש' 27-32).

36.ברק נתן גרסתו לסוגיית הרטיבות ברצפת הלול, בחקירה נגדית של ב"כ התובע (עמ' 34 ש' 13-14):

ת. המגשיות מתחת לטיפנית, יכול להיות החזקת המים שלהם מוגבלת, אחרי שהיא מתמלאת, זה נוזל על הרצפה. אבל הרטיבות על הרצפה היא בעיקרה לא מכלי השתייה, אלא מהפרשות של העופות.

37.ברק העיד כי אין נוהל לריקון המגשיות וכי יכול להיות שהמים נשפכים לרצפה כאשר המגשיות לא מרוקנות. ברק גם הסכים שקו מערכת השתייה "רץ" על שטח מאד גדול ויכול להיות שבכלל לא יהיו מגשיות (עמ' 40 ש' 13-23).

38.לטענת ברק, תקלות של נזילות במערכת השתייה הן תופעה קיימת "תקלות נזילות גדולות יש פעם בחודשיים ונזילות קטנות פעם ביומיים". כשיש תקלות נוצרות שלוליות ומתקנים את הנזילה. (ר' עמ' 35 ש' 2-13). ברק אישר כי הוא מטפל הרבה בנזילות בלול (ר' עמ' 42 ש' 30-31), הוא עצמו נופל בלול פעם בחודש ולא נעשה דבר כדי למנוע הנפילות בלול (עמ' 38 ש' 15-21).

39.על פי עדות ברק, במקום האירוע לא הייתה שלולית אלא "רטיבות. הרצפה בלול הרבה פעמים נהפכת להיות בוצית, קצת לחה" (עמ' 33 ש' 14), הלול יותר רטוב מלולים אחרים כתוצאה ממדיניות הגידול בה נהגו בלול. ר' עמ' 45 ש' 18-24 (הדגשות שלי, ר"פ):

לשאלת ביהמ"ש, השאיפה שלנו היא שהמקום שהאפרוחים הולכים עליו יהיה יבש כמעט לגמרי, ויש מצבים שהוא קצת לח, יותר מזה יכול להיות בוצי. בקיבוץ יפתח במסגרת שיטת הגידול, אנו חסכנו באנרגיה, חיממנו פחות, אווררנו פחות, ובגלל זה באופן יחסי אפשר להגיד שהמצע שהאפרוחים עמדו עליו, באופן יחסי, יותר רטוב.

40.בחקירה חוזרת אישר ברק כי "בעשרות שנים האחרונות די חסכנו באנרגיה. בחורפים הלולים רטובים יותר מרוב השכנים שלנו" (עמ' 50 ש' 27-28).

41.לטענת ברק, ביום התאונה מצב הלול לא היה חריג כי זה המצב הרגיל של הרטיבות בלול.

42.סיכום ביניים - מן העדויות הוכח כי רצפת הלול רטובה יותר משאר הלולים ומצב זה טומן בחובו סכנת החלקה. בנסיבות אלה, גם אם לא עלה בידי התובע להוכיח חד משמעית קיומה של שלולית גדולה ונסתרת, הוכח כי הלול לוקה ברטיבות חריגה ורצפתו בוצית. לעניות דעתי, מדובר במפגע.

43.אעיר כי על אף שעדות התובע וגרסתו לגבי אופן התרחשות התאונה היא בבחינת עדות בעל דין יחידה, אני מקבל טענות התובע כי לא היה ביכולתו להביא העובדים שהיו עדים למצב עת יצא מהלול לאחר הנפילה, שכן העובדים הזרים עזבו את הארץ זה מכבר ופרטי עובדות קבלן כוח אדם אינם בהישג ידו. עוד סברתי לדחות טענת הקיבוץ כי היה על התובע להצטייד במכשיר סלולרי בכדי לתעד השלולית הנטענת (ר' סעיף 14 בסיכומים מטעם הקיבוץ).

44.אציין כי גם עדות הקבלן הוסיפה משקל ראייתי לגרסת התובע, כאשר אישר כי התובע התקשר אליו סביב השעה 07:30 בבוקר ואמר לו כי החליק ושבר את היד. (עמ' 26 ש' 32, עמ' 27 ש' 1-3, עמ' 31 ש' 9-10).

45.לאור המקובץ, מצאתי לנכון לקבל גרסת התובע באשר לקיומו של מפגע רטיבות חריג שגרם לנפילתו, ואין נפקא מינה אם המפגע הינו שלולית או רצפה רטובה או לחה ובוצית. התובע הוכיח באופן עקבי כי התאונה ארעה בשל המפגע, ובנסיבות שפורטו, עמד התובע בנטל ההוכחה לפי מאזן הסתברויות להוכחת נסיבות הנפילה.

שאלת האחריות

המסגרת הנורמטיבית

46.יסודותיה של עוולת הרשלנות הם שלושה: קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבע כלפי התובע; הפרת חובת הזהירות דהיינו התרשלות הנתבע; גרימת נזק לתובע כתוצאה מהפרתה של חובת הזהירות.

47.חובת הזהירות המושגית עוסקת בהיבט העקרוני ובו ניתנת תשובה לשאלה האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות.

48.חובת הזהירות הקונקרטית עוסקת בהיבט הספציפי ובו ניתנת תשובה לשאלה אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע אלמוני קיימת חובת זהירות. חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שנפסק: "השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק".

ראו:ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש (9.11.82) - ("עניין ועקנין").

49.על כך הוסיפה וחידדה הפסיקה בקבעה כי "הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית".

ראו:ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם (9.1.84).

אחריות מחזיק במקרקעין

50.כב' השופט סלים ג'ובראן, במסגרת ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני (18.11.13) מתייחס לחובת הזהירות המושגית הקמה למחזיק במקרקעין:

"חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין מבוססת על הרציונאל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין, ולפעול למניעתם. חובה זו מתקיימת הן לגבי סיכונים שנגרמו עקב המצב הסטאטי של המקרקעין, והן לגבי "יצירת מצב, שיש בו משום שינוי או פעילות, אשר סכנה כרוכה בהם, כאשר המחזיק בקרקע יודע, כי על אדמתו מצויים אנשים, העשויים להיפגע מאותו מעשה"..."

51.בתור מחזיק במקרקעין חלה על הקיבוץ חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין. בגדרה של חובה זו על הקיבוץ לדאוג לביטחונם ושלומם של מי שנכנס אל הלול וכמזמין עבודת הזרקת חיסונים לאפרוחים מהקבלן, חלה עליו חובת זהירות קונקרטית כלפי עובדי הקבלן ובכלל זה התובע.

52.סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע אחריות מזמין העבודה לנזק שנגרם תוך ביצוע העבודה. החריג המנוי בתת-סעיף (3) רלוונטי לענייננו (הדגשות שלי, ר"פ):

15.לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:

...

(3)הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;

53.מלשון הפקודה עולה כי מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי כדי שהלה יבצע למענו עבודה מסוימת אינו חב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית אותה עבודה מוזמנת. אולם, אם איפשר ביצוע העבודה במצב בו קיים מפגע, במודע הרשה עבודה תחת סכנה לפגיעה ומשכך, יהא חייב בנזק שנגרם לנפגע.

54.בהתאם להוראות פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) תש"ל-1970, הקיבוץ אחראי לתקינות ובטיחות מקום העבודה לרבות ניקוז רצפות ובטיחות הגישה והמעברים. ראו סעיף 33 וסעיף 49(3):

33.היה תהליך גורם להרטבת הרצפה עד כדי כך שאפשר לנקז את הנוזלים, יינקטו ויקוימו אמצעים יעילים לניקוזם.

...

49.אמצעי גישה בטוחים לכל מקום שאדם צריך לעבוד בו אי-פעם יותקנו ויקוימו ככל שהדבר מעשי במידה סבירה; בלי לגרוע מכלליות הוראה זו -

...

(3)המקום שבו מבצע העובד את עבודתו יותקן ויקוים במצב בטוח.

55.על כל מזמין מוטלת חובת זהירות להבטיח תנאי עבודה בטוחים ולספק אמצעי בטיחות נאותים לכל העובדים במקום, בין אם הינם עובדים ישירים שלו ובין אם הינם עובדי קבלני משנה. בשים לב להוראות פקודת הבטיחות לעיל, אין לקבל טענת הקיבוץ בכתב הסיכומים כי זכותו של הקיבוץ לבנות הלול בדרך הנראית לו והגם שבמקומות אחרים ישנם לולים יבשים יותר.

56.מן העדויות עלה כי לא היה נהוג לטפל באופן סדיר בסוגיית הרטיבות ברצפת הלול, למרות שהיה ידוע שרטיבות כזו מגיעה גם לדרגת בוץ. ברק העיד כי הוא ואיש הצוות שלו היו אחראים על תחזוקת הלול (עמ' 37 ש' 10-11), לרבות תיקונים וניקיון; כי התקלות והתיקונים אינם מתועדים ואין יומן עבודה (עמ' 43 ש' 2-3); כי קווי המים והמזון הותקנו על ידי הקיבוץ עוד לפני שברק התחיל עבודתו בלול בשנת 1987 (עמ' 42 ש' 7-16); ברק הסביר כי פעם בחודשיים כשמסתיים מחזור גידול ומוציאים את העופות לשיווק, מנקים את הרפש והרטיבות כהכנה למחזור גידול חדש (ר' עמ' 42 ש' 23-31); וכי התובע הגיע עם הצוות שלו פעם אחת בכל מחזור גידול, להזרקת החיסונים. (ר' עמ' 36).

57.לטעמי, הקיבוץ לא עשה דבר כדי למנוע המצב המסוכן על ידי שינוי מדיניות החיסכון באנרגיה לצורכי ייבוש הרצפה, התקנת שילוט אזהרה ונעילת הלול. על פי עדות ברק, נראה שהקיבוץ סבר כי יש לסמוך על היכרות העובדים את מאפייני הלול ועל כך שגם אם מחליקים מדי פעם, כפי שקרא גם לברק, לא תיגרם בהכרח פגיעת גוף.

58.לא מצאתי לקבל טענת הקיבוץ שמאחר ועבודת ההזרקות הוזמנה מהקבלן כ 5-6 פעמים בשנה והקבלן והתובע הכירו את מצב הלול וידעו שרצפתו איננה יבשה, היה על הקבלן להתאים עצמו לעבודה בתנאים אלה וכי לא ניתן לדרוש מהקיבוץ לשנות את מצב הלול כדי להתאימו לקבלן. טענות אלה דינן להידחות, שכן כאמור על הקיבוץ כמחזיק המקרקעין לדאוג לסביבת עבודה בטוחה בלול, ללא מפגעים, ולרבות לעובדי קבלן, הבאים מעת לעת לבצע עבודות שונות. לטעמי היה על נציג הקיבוץ ללוות עובד הקבלן בעת שזה נכנס אל הלול, במסגרת אותו "סיור מקדים". כך יכול היה להזהיר אותו בפני מפגעים ככל וקיימים, לוודא כי הוא אכן התובע נועל נעלי עבודה מתאימות וכו'. הקיבוץ לא טרח לפעול כאמור "וסמך" על ידיעות הקבלן או העובדים מטעמו ואפשר לתובע להיכנס ללול לבד. בכך אין די.

59.סיכום ביניים - הקיבוץ הפר את חובת הזהירות כלפי התובע, שכן במקרה כאן הקיבוץ כמגדל אפרוחים סביר צריך היה לצפות כי רטיבות יתר ברצפה מכוסה בנסורת ובלשלשת, מהווה סיכון העלול בהחלט לפגוע בשלומו או בביטחונו של התובע. הקיבוץ לא דאג לסביבת עבודה בטוחה, לא נקט באמצעי זהירות מספקים, לא דאג להזהיר את התובע מפני הסכנות הצפויות ולא נהג כפי שמגדל אפרוחים, בעל שליטה ובעל זכויות במקרקעין סביר וזהיר היה נוהג בנסיבות העניין. המסקנה אליה הגעתי היא כי הקיבוץ התרשל גם בכך שלא עשה דבר בכדי למנוע הנזק.

60.לאור המסקנה לעיל, מצאתי כי התובע עמד בנטל הרובץ עליו להוכיח כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות הקיבוץ במילוי חובותיו לקיום מקום עבודה בטוח, לקרות הנזק כתוצאה מהחלקה על רצפת הלול הרטובה באופן חריג מלולים אחרים. אילו היה הקיבוץ נוקט באמצעים שיש לראותם כסבירים, היה ביכולתו למנוע נפילת התובע ופציעתו.

61.יוער כי חובת הקיבוץ כמזמין העבודה לפעול בהתאם לפקודת הבטיחות בעבודה, אינה פוטרת את השולח - המעביד - מכל אחריות.

אחריות מעביד

62.אחריות מעביד בנזיקין, הוגדרה בסעיף 13 לפקודת הנזיקין:

13.(א)לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו –

(1)אם הרשה או אישרר את המעשה;

(2)אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו; ....

(ב)רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; ...

63.מושכלות יסוד הן כי בין מעביד לעובדו קיימת חובת זהירות מושגית. הלכה פסוקה היא כי המעביד חב חובת זהירות לעובדיו. הפסיקה קבעה לא פעם כי יחסים של עובד ומעביד מטילים על המעביד חובה מוגברת לדאוג לביטחון עובדיו. בכלל זה, נקבע כי על המעביד לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע מן העובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות, בפרט סכנות אותן ניתן לצפות מראש כסכנות שנובעות מאופי העבודה או אופי המקום שבו מתבצעת העבודה.

ראו:ע"א 663/88 שיריזיאן נ. לבידי אשקלון בע"מ (12.05.93); ע"א 5850/10 חברת דפרון בע"מ נ' עזבון המנוח יבגני גולובין (15.04.2012); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, (09.01.84).

64.כאמור, המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות לפיו יש לבחון האם מעביד סביר היה נוהג בנסיבות העניין כפי שנהג הקבלן שבענייננו, ובשים לב שהאחריות תוטל על המעביד רק בגין אותן סכנות "בלתי רגילות" שבפניהן עמד העובד ולא במקרה של סכנה שאינה קשורה למהות העבודה ומהלך ביצועה (ראו: מ' ויסמן, "חבות מעבידים" (2004), עמ' 95-99; עניין ועקנין לעיל, בעמ' 126).

65.בתצהירו טען הקבלן כי התאונה אירעה לפני שהחלה עבודת הזרקת החיסונים לאפרוחים, כאשר תנאי המקום בשליטת הקיבוץ בלבד. לשיטת הקבלן, בזמן הפגיעה היה הקיבוץ המעביד בפועל.

סברתי שלא לקבל טענה זו משני טעמים - ראשית, התובע היה עובד שכיר של הקבלן שהגיע ללול יחד עם צוות עובדים לביצוע עבודה שהזמין הקיבוץ מהקבלן (ר' רצף תעסוקתי הוגש וסומן כמוצג נ/1; חתימת הקבלן כמנהל שנתן לתובע את ההוראה לצאת לעבודה - בהודעה על פגיעה בעבודה, נספח ג' בתצהיר המל"ל). שנית, התאונה ארעה במהלך סיור מקדים בלול לפני תחילת ההזרקות לאפרוחים, במסגרת ביצוע העבודה המוטלת על התובע, בהנחיית הקבלן. ראה עדות הקבלן בדיון (עמ' 28 ש' 8-21):

ש. ז"א שהרעיון להיכנס ולעשות סיור מקדים, שהתובע סיפר שהוא עושה, זו הנחייה שלכם?

ת. זה חלק מהעבודה שלו.

ש. אתם דורשים ממנו לעשות סיור?

ת. הוא נכנס ללול על מנת להכין אותו ולדאוג שהכל בסדר. .....

ת. אני נותן לו הנחיות, במסגרת האחריות שלו הוא אמור להיכנס ראשון. אנו עובדים במספר אתרים מידי יום, האחריות שלו במסגרת 15-18 שנה שעבדנו יחד, זו האחריות שלו.

66.כך גם תאר התובע את תפקידו בעבודה וביום התאונה (עמ' 10 ש' 1-2):

ת. ב5:30 -6:00, לא זוכר בדיוק, שותים כוס קפה, לקחנו את התרופות והלכנו לינון. התפקיד שלי למסור את התרופות לפועלים, שיכינו את עצמם. אני נכנס ללול, עושה סיבוב, רואה שהכל בסדר, שאין תמותות. שהאפרוחים מתנהגים טוב. אני עושה סיבוב, רואה שהכל בסדר, אני יוצא, אומר לפועלים שיכנסו לעשות את העבודה. אני נכנסתי כמה מטרים והחלקתי.

67.ההלכה הפסוקה קובעת שעל המעביד חובה כללית לדאוג למקום עבודה בטוח ומתן ההדרכה למניעת סיכון לעובד. ר' ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ ואח' (27.10.04):

"העובד, הבא להוציא לחמו במקום העבודה, זכאי למקום עבודה בטוח והוא נותן אמונו במעביד, בעל השליטה על מקום העבודה, שיספק לו תנאי בטיחות והדרכה סבירים הנדרשים לביצוע העבודה. המעביד, והאחראי במקום העבודה מטעמו, חייב להבטיח כי מקום העבודה יהא כזה שיבטיח את שלומם של העובדים על מנת שעובד שהגיע למקום העבודה בבקרו של יום כשגופו שלם, ייצא את מקום העבודה בערבו של היום במצב זהה."

68.בענייננו, משך 15 שנים עד לקרות התאונה היה התובע עובד שכיר אצל הקבלן שהינו בעל עסק למתן שירותי כוח אדם ללולים (ר' סעיף 3 בתצהיר הקבלן).

69.על אחריות קבלן השולח עובד לעבוד בחצרים של אחר דנה הפסיקה פעמים רבות. נפסק כי אין חולק בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית בין חברות כוח האדם לבין עובדיהן. במסגרת ע"א (מחוזי חיפה) 2898/04 אריה שרותי כוח אדם בע"מ ואח' נ .צמנטכל הנדסה ויזום הצפון בע"מ ואח' (29.11.05), שאושר ברע"א 12/06, (19.09.07), נקבע כי חובת המזמין לדאוג לסביבת עבודה בטוחה לרבות אמצעי בטיחות ופיקוח אינה פוטרת את חברת כוח האדם מכל אחריות. חברת כוח האדם חייבת לוודא שהמזמין אצלו מוצב העובד, מקיים סביבת עבודה בטוחה. חברת כוח אדם השולחת עובד חייבת לוודא כי אצל אותו מזמין ישנה הקפדה על נוהלי וכללי בטיחות נאותים. קבלן כוח אדם שאינו מוודא זאת, מפר את חובת הזהירות כלפי העובדים.

ראו גם: ע"א (י-ם) 4272/03 פ.ס. הנדסה ותכנון נ' שרחה מוחמד (06.01.04).

70.למעביד אחריות מוגברת כלפי עובדו אשר פעל במסגרת עבודתו לקידום ענייניו של המעביד. על המעביד מוטלת חובת זהירות כלפי עובדיו, מושגית וקונקרטית. אחריות זו כוללת, בין היתר, את החובה להנהיג שיטת עבודה נאותה ובטוחה, לספק אמצעי מיגון נאותים, לקיים הדרכות לעובדים ולפקח עליהם.

71.כן מוטלת על המעביד חובה גורפת לנקוט אמצעים סבירים כדי להגן על עובדיו מפני סיכונים המצויים במקום העבודה, למנוע מהם סיכונים מיותרים ולהזהירם מפני סיכונים בלתי נמנעים אותם ניתן לצפות מראש בשל אופי העבודה ואופי המקום שבו היא מתבצעת.

72.לטענת הקבלן בתצהיר ובעדותו בדיון (עמ' 25 ש' 19-27), הוא דיבר עם העובדים על נהלי עבודה ובטיחות בעבודה בכל הנושאים שמהווים סכנה, למשל על אזורים רטובים, חשמל חשוף, אוורור לקוי ועוד. הקבלן העיד כי פעם בשנה בוצעה הדרכת בטיחות לעובדים (עמ' 31 ש' 31). לטענתו הוא פעל ללא רבב ודאג לבטיחות וביטחון עובדיו, הוא מקיים שיטת עבודה בטוחה ומקפיד על יישום נהלי הבטיחות. לטענתו לא ניתן להצביע על דבר לפיו "המעביד היה צריך לעשות אחרת" על מנת למנוע האירוע והוא לא היה צריך לצפות הנזק באשר התאונה אירעה במהלך פעילותו הקבועה והשגרתית של התובע ונבעה בשל מחדל ומפגע מצד הקיבוץ מזמין העבודה.

73.לטענת הקיבוץ, במצב נתון בו רצפת לול האפרוחים לחה וחלקה מטבעה ובנקודות השתייה הרטיבות גבוהה יותר, על הקבלן לספק נעליים מתאימות לעובדיו והעבודה צריכה להתבצע בצורה זהירה.

74.בחקירה נגדית מטעם התובע, טען הקבלן כי סיפק לעובדים נעליים לעבודה בלול וביום התאונה העובדים נעלו נעלי עבודה רגילות (ר' עמ' 26 ש' 1-18). מנגד, התובע העיד כמה פעמים בדיון כי ביום התאונה נעל כפכפים מגומי אשר סופקו לעובדים על ידי הקבלן. ר' עמ' 17 ש' 27-32:

לשאלת ביהמ"ש, זה כפכפים שעובדים איתם, חייבים שטיפת רגליים מלול ללול, עושים חיטוי. הרגל עם גרביים בתוך הכפכף. אלה נעליים שינון סיפק לנו.

75.בסיכומים מטעם הקבלן נטען שהקבלן סיפק הנעליים המתאימות ביותר לעבודה ואלה הן הנעליים שעושים בהן שימוש בכל הלולים. מכאן אני מסיק כי הקבלן אישר כי התובע נעל כפכפים כפי שטען.

76.סיכום ביניים  - על הקבלן חלה חובת אחריות מושגית וזהירות קונקרטית והיה עליו לצפות כי בלול הזה, המוכר כבעל רצפה רטובה יותר מלולים אחרים, קיימת סכנת החלקה. אחריות הקיבוץ להמצאות מפגע והעובדה שהקבלן הכיר את הלול ושלח לשם את התובע עם צוות עובדים מספר פעמים בשנה, אינה מסירה ממנו את האחריות לברר תנאי העבודה אצל המזמין כל פעם מחדש, ולנקוט בכל אמצעי הזהירות בכדי למנוע פגיעה בעובדיו.

77.בהתאם לכלל לפיו נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי 1999, עמ' 1273), סבורני כי לא עלה בידי הקבלן להוכיח כי נקט בכל האמצעים האפשריים למניעת הנזק, במסגרת חובת הזהירות החלה עליו ואחריות מעביד כלפי עובדיו. לא הוצגה בפניי ע"י הקבלן כל ראייה לנקיטת פעולה ספציפית בנוגע טרם הגעת התובע לקיבוץ.

78.מן העדויות עולה כי הקבלן לא ברר מה מצב הלול עובר לשליחת צוות העובדים ללול אלא שלח את התובע בראש צוות עובדים על פי הזמנת הקיבוץ לביצוע העבודה, ( ר' עמ' 10 ש' 26-32) תוך שהוא סומך על התובע כי יבצע עבודתו נאמנה.

79.מכאן אני מסיק כי הקבלן לא עשה די לבטיחות העובדים הן בבירור עובדות תנאי הלול כך שיעלה בידיו לתדרך העובדים להיזהר מסכנת החלקה המאפיינת את הלול הספציפי, והן בנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים. למשל התאמת נעלי עבודה שונות מהרגיל ובהתאמה לצרכי הבטיחות למניעת החלקה בלול השונה בתנאיו או בהדגשת תנאי הלול כאן בפני התובע, טרם כניסתו ללול.

חלוקת האחריות 

80.ענייננו בנזק שנגרם לתובע עקב התרשלות הקיבוץ והקבלן כלפיו אשר בהתאם לדין, חבים ביחד ולחוד בפיצוי התובע. החלוקה הפנימית בין האחראים לנזק נעשית על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו" של כל אחד מהמעוולים, כפי הוראת סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין. חלוקת הנזק משקפת את מידת האחריות המוסרית של כל אחד מהאחראים.

ראו:ע"א 5666/14 סמעאן נ' מועצה מקומית עילבון, (15.4.15).

81.על פי מבחן האשם המוסרי, מצאתי כי במקרה שלפניי עיקר האשם נופל על כתפי הקיבוץ שהפר את תקנות הבטיחות בעבודה והתרשל עת נהג בעצימת עיניים נוכח מצב של סיכון צפוי ולא סביר של החלקה על רצפת הלול, שהנה רטובה באופן חריג מלולים אחרים. ואילו על הקבלן יש להטיל אשם חלקי משלא עשה די למניעת הסכנות ולא עשה די להבטחת שלום עובדיו.

82.בנסיבות שהוכחו בפניי ופורטו לעיל, מצאתי כי יש מקום לחלק את האחריות באופן שבו הקיבוץ יישא באחריות בשיעור של 70% ואילו הקבלן יישא באחריות בשיעור של 30% לנזקי התובע כתוצאה מהתאונה.

אשם תורם

83.לתובע ניסיון של יותר משלושה עשורים בעבודה בלולים. משנת 1997 עבד עם ינון (הקבלן) אצל אחיו של התובע שהיה קבלן לביצוע עבודות שונות בלולים. בשנת 2006 החל התובע לעבוד כשכיר בתפקיד אחראי צוות עובדים, אצל ינון בכובעו כקבלן כוח אדם לעבודות בלולים (ר' עמ' 8 ש' 2-11).

84.הקבלן תאר את תפקידו של אחראי צוות העובדים כך (ר' עמ' 28 ש' 21-30):

"להיכנס למשרד, להגיע לחוות הלולים, לפגוש את בעל הלול, לקבל ממנו את העבודה, ובמידה והוא לא נמצא ומוסכם בינו לבין בעל הלול, שהוא משאיר לו פתק עם הנחיות, מה לעשות וממה להיזהר".

"אני נותן לו הנחיות, במסגרת האחריות שלו הוא אמור להיכנס ראשון. אנו עובדים במספר אתרים מידי יום, האחריות שלו במסגרת 15-18 שנה שעבדנו יחד, זו האחריות שלו". (עמ' 29 ש' 6-7)

85.במסגרת ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' מוחמד יאסין (31.08.11), נקבע כי לא בנקל יימצא עובד אחראי ברשלנות תורמת לתאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו. (הדגשות שלי, ר"פ):

".... העובד פועל במסגרת הגבולות שהתווה לו מעבידו, ויכולתו לחרוג מהם מוגבלת. נוכח זאת, ראוי להטיל אחריות בגין רשלנות תורמת על עובד, רק אם הוא נטל סיכון בלתי מחושב וממשי, כתוצאה מהחלטתו החופשית, ואותו סיכון הוא זה אשר גרם לנזק".

..... אף אם התנהגות העובד לוקה במידת מה של חוסר זהירות, אולם אינה עולה כדי חריגה קיצונית מגבולות העבודה שהתווה המעביד, או כדי נטילת סיכון בלתי מחושב וממשי, אין להטיל על העובד אחריות ואשם תורם.

86.בכתב ההגנה מטעם הקבלן נטען כי האחריות הבלעדית לתאונה רובצת על כתפי התובע בכך שלא עבד כפי שפועל זהיר וסביר היה פועל. בסיכומים טען הקבלן כי התובע היה מנהל עבודה והגורם הבכיר ביותר בשטח והיה האחראי על הבטיחות במקום, זה שמעביר את ההדרכות ואף קובע את כמות העובדים הנדרשת.

87.הלכה היא כי נטל הוכחת אשם תורם של עובד מוטל על המבקש לקבוע אשם תורם (ראו: ע"א 741/83 חנן גוריון נ' פרץ גבריאל (19.11.85). סבורני כי הקבלן לא עמד בנטל להוכיח כי לתובע אשם תורם בשיעור כלשהו, בשים לב למסקנתי לעיל בדבר האחריות המוטלת על הקבלן לדאגה לבטיחות העובדים, לרבות דאגה לבטיחותו של התובע שהיה עובד שכיר אצל הקבלן.

88.הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין כאן, פעל התובע כמצופה ממנו וכעובד אחראי וזהיר. התובע נעל נעליים שסיפק לו הקבלן ופעל בהתאם להוראות אשר ניתנו לו ע"י הקבלן במסגרת תפקידו כאחראי צוות, לבדוק את מצב האפרוחים בלול לפני כניסת שאר עובדי הקבלן. אציין כי מן העדויות עולה שהתובע נשאר במקום העבודה על אף הפגיעה, במשך מספר שעות מתוקף אחריותו על העובדים, עד שהגיע הקבלן להחליף אותו לאחר שדיווח על התאונה והתחזקות הכאבים בידו. התובע ביצע עבודתו על פי חובתו באחריות ובזהירות המצופה ממנו ולא הוכח בפניי כי הוזהר על קיומו של המפגע. ר' עמ' 13 ש' 6-7, ש' 27-33:

ת. צריך להיזהר מכל דבר. איך אתה נכנס ללול, איך אתה הולך, שלא לדרוך על האפרוחים, שלא לשים צפוף את האפרוחים, האוכל ומים.

ש. .... מישהו הזהיר אותך מהלול, או מהקיבוץ על הרטיבות החריגה?

ת. לא. לא היינו נכנסים לעבוד אם היינו רואים.

לשאלת ביהמ"ש, היינו נזהרים, הייתי מרחיק את האפרוחים מהאיזור הרטוב, עובדים לאט לאט. אם הייתי יודע איפה הרטיבות לא הייתי נופל. אם היו מזהירים אותי היינו נזהרים יותר.

89.סיכום ביניים - לא מצאתי כי התאונה קרתה כתוצאה מהחלטה של התובע לנטילת סיכון בלתי מחושב וממשי. אשר על כן ובנסיבות העניין כאן, לא ראיתי מקום להטיל על התובע "אשם תורם" בשיעור כלשהו.

הנזק

הפגיעה והנכות הרפואית

90.בהתאם למסמכים הרפואיים שהוצגו, ביום התאונה, הגיע התובע למיון בבי"ח זיו בצפת שם אובחן שבר תוך מפרקי מרוסק בשורש כף יד ימין, בוצע סד גבס ליד ימין והוא שוחרר בהמלצות לחופש מחלה למשך חודש ומעקב אורתופדי. ביום 19/2/14 אושפז התובע לניתוח לשחזור פתוח וקיבוע פנימי של השבר באמצעות פלטה וברגים, הוא שוחרר מאשפוז ביום 22/2/14 עם הנחיה לטיפולי פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק. ביום 18/8/14 עבר התובע ניתוח להוצאת הפלטה והברגים והונחה להמשך פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק.

91.הפגיעה מהתאונה - על פי מסקנות חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, בניתוח לא הושגה עמדה אנטומית של השבר התוך מפרקי ולתובע נשארה הגבלה בטווח תנועות פרק כף היד. המומחה קבע את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 20% לפי סעיף 35(1)ג' בתוספת 1 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "התקנות") בגין השפעה בינונית על כושר הפעולה של היד בעקבות השבר.

92.ככלל, לא יסטה בית המשפט מחוות דעת המומחה מטעמו בהעדר נימוקים משכנעים (ראו לדוגמה ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (4.2.02)). בענייננו, ניכר שהמומחה בחן את היבטי הפגיעה וקבע את הנכות הרפואית בהתאם לשיקול דעתו ובהתאם לממצאים שלפניו. הצדדים לא ביקשו להזמין המומחה לחקירה על חוות דעתו ולמעשה לא השיגו על מסקנותיה. משכך אני קובע, כי נכותו הרפואית הצמיתה של התובע בגין התאונה עומדת על 20% אחוזי נכות.

93.להשלמת התמונה ולמעלה מן הצורך אוסיף כי המוסד לביטוח לאומי קבע לתובע נכות צמיתה בשיעור של 20% לפי סעיף 35(1)ג' הנ"ל לתקנות, ובתוספת 10%, מחצית הנכות הצמיתה, על פי תקנה 15 לתקנות. כך נקבעה הנכות הצמיתה הסופית על ידי המל"ל על 30%.

הנכות התפקודית

94.פסיקת בתי המשפט מבחינה בין הנכות הרפואית לנכות התפקודית ולגריעה מכושר השתכרות. תפקידו של בית המשפט לבחון את השפעת הנכות הרפואית שנגרמה לנפגע על תפקודו ויכולתו להשתכר (ראו: ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (11.1.15).

95.הנכות התפקודית אינה זהה בהכרח לנכות הרפואית, אולם היא נגזרת שלה המהווה הערכה של הפגיעה התפקודית שניתן לייחס לאותן לקויות רפואיות שנקבעו.

96."הפסד כושר ההשתכרות" לעומת זאת, בא לבטא את מידת השפעתה של הנכות התפקודית על כושר השתכרותו של הנפגע. בהערכת פריט זה על ביהמ"ש להעריך את הפסד הממון שנגרם לתובע בשל כך שהתאונה ומגבלותיו בעקבותיה, הפחיתו מכושר השתכרותו. קביעת שיעור הנכות התפקודית משמשת כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות. במסגרת פסיקה מנחה בנושא, בע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי (8.6.95) קבע בית המשפט:

" נכות רפואית בשיעור מסוים יכולה להשפיע על יכולת התפקוד של תובע פלוני בשיעור גדול יותר מאשר על תובע אלמוני, הן בהתחשב במקצועו, והן משום שלתובע האחד מובטח מקום עבודה שבו יוכל להתמיד בעבודתו, על-אף נכותו, ולתובע האחר – אין מובטח מקום עבודה. יש חשיבות למצב התעסוקה בשוק, וכן לגורמים נוספים אשר יכולים להשפיע על כושר השתכרותו של התובע בנכותו".

97.בבוא ביהמ"ש לבחון את הנכות התפקודית ואת הגריעה מכושר השתכרותו של נפגע בתאונה, הוא מתבסס בראש ובראשונה על שיעור נכותו הרפואית, מהות הנכות והשלכותיה ועל נתונים שונים של הנפגע, ובין היתר גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ואחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרותו בעקבות התאונה וכן מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק במקצוע בו עסק לפני התאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד.

ראו: ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23.8.10);ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (25.7.10); ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ (21.12.92).

98.לטענת התובע, בפועל מאז התאונה, הוא אינו יכול להשתמש ביד ימין לכל צורך הדורש מאמץ פיזי. מן העדויות עולה כי משך יותר מ 37 שנים עבד התובע כשכיר בהזרקת חיסונים לעופות (עמ' 30 ש' 4). התובע מצוי בסכסוך משפטי עם הקבלן (עמ' 15 ש' 14-21), איננו עובד עוד אצל הקבלן והוא אינו יכול לשוב לעבודה בה עסק ברוב שנות בגרותו. השכלתו של התובע מסתכמת בשמונה שנות לימוד וכיום הוא בן 63 שנים.

99.לטעמי יש להגיע למסקנה כי כושר השתכרות התובע נפגע בשיעור שהנו מעבר לנכותו הרפואית. כזכור המומחה קבע כי קיימת השפעה על כושר הפעולה של פרק כף היד ובשים לב כי מדובר בידו הימנית הדומיננטית של התובע.

100.יחד עם זאת, התובע לא הביא כל ראיה שאינו כשיר לעבוד בכל עיסוק אחר שאינו הזרקת חיסונים לעופות, התובע לא הראה השתדלות למצוא תעסוקה מכל סוג והיקף משרה ולא טען כי פנה להכוונה תעסוקתית או כי מאמציו אלה העלו חרס.

101.על כן ומששקלתי כי למגבלה הרפואית השלכה על אפשרות התובע לחזור למעגל העבודה הקודם, ותוך מתן משקל לגילו, השכלתו, כישוריו, יכולותיו, וניסיונו המקצועי, מצאתי לנכון להעמיד נכותו התפקודית של התובע על 25%.

102.בהתאם לאישור המוסד לביטוח לאומי לחישוב דמי הפגיעה ששולמו לתובע (נספח א' בתחשיב התובע), שכר הבסיס של התובע כשכיר אצל הקבלן עובר לתאונה היה 10,233 ₪ לחודש ובשערוך להיום 10,884 ₪.

הפסד ההשתכרות החודשי עומד על סך של 2,721 ₪, על פי חישוב שכר הבסיס כפול שיעור הנכות התפקודית (10,884 ₪ X 25%).

הפסד השתכרות לעבר

103.לתובע נקבעה תקופת אי כושר פורמלית של שישה חודשים - מיום התאונה 27/1/14 ועד 31/7/14 (ר' אישור רפואי מיום 16/6/14, נספח ב15 בתצהיר התובע). בנוסף, לאחר ניתוח להוצאת המתכות, קבע המל"ל לתובע תקופה של נכות זמנית בשיעור 100% למשך חודש וחצי - מיום הניתוח 18/8/14 ועד 30/9/14 (ר' החלטת הועדה הרפואית של המל"ל מיום 25/8/14, נספח ה' בתצהיר המל"ל).

104.הפסד ההשתכרות לעבר יחולק לשתי תקופות כדלקמן:

תקופה ראשונה - תקופת אי כושר והפסד שכר מלא, משך שבעה חודשים וחצי:

10,884 ₪ X 7.5 חודשים = 81,630 ₪. 

תקופה שניה – מיום 1/10/14 ועד למועד מתן פסק הדין:

על בסיס הפסד שכר ההשתכרות החודשי (2,721 ₪) X 69 חודשים החל מיום 1/10/14 ועד למועד מתן פסק הדין, הפסד ההשתכרות לעבר בתקופה השנייה עומד על סך של 187,750 ₪ (במעוגל).

הפסד השתכרות התובע לעבר מסתכם בסך של 269,380 ₪.

הפסד השתכרות לעתיד

105.התובע יליד אפריל 1957. התובע כיום בן 63, יגיע לגיל 67 בעוד 3 שנים ו-9 חודשים.

42.5108 (מקדם היוון) X 2,721 ₪ (הפסד השתכרות חודשי), סה"כ אובדן השתכרות לעתיד הנו סך של 115,670 ₪ (במעוגל).

הפסד פנסיה

106.הפסדי הפנסיה יחושבו בשיעור 12.5% מהפסדי השכר בעבר ולעתיד. בהתאם לכך יועמד הסכום בגין הפסד פנסיה לעבר ולעתיד, על סך של 48,130 ₪ (במעוגל).

עזרת צד ג'

107.הפסיקה מנחה כי משהוכח שהנפגע זקוק לעזרה בשל מצבו הרפואי וזו מוצדקת וחורגת מעזרה רגילה, הגם שבני המשפחה הם הסועדים את הנפגע, לא ייהנה המזיק ממאמציהם והוא יחויב לפצות את הנפגע על העזרה שקבל ממשפחתו.

ראו בעניין זה:ע"א 2115/93 בורוקוב נ' אלעזר (12.1.1995) ; ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (19.11.1997).

108.עוד נקבע בפסיקה, כי פיצויים בשל עזרה לא יפסקו בכל מקרה של הגבלה בתפקודו הגופני של נפגע, והדבר יהיה תלוי בראיות שיובאו בפני בית המשפט וכי "העזרה תלויה ביכולתו התפקודית של הנפגע, והדבר ייקבע בכל מקרה לגופו".

ראו:קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, עמ' 792; ע"א 151/84 חורי נ' ביה"ח המשפחה הקדושה, (09.06.88).

109.בענייננו, התובע לא הביא לעדות אף אחד מבני משפחתו, ולא הביא כל ראיה להוצאות שהוציא בגין תשלום בגין עזרה שקיבל מצד שלישי כלשהו. יחד עם זאת, ניתן להניח כי בתקופת אי הכושר המלא, תקופה ארוכה יחסית ושאיננה מבוטלת, נזקק התובע לעזרה מוגברת מצד בני משפחתו וגם כיום בשל המגבלה בכושר הפעולה של כף ידו הימנית, נפגעה יכולתו לתפקד וסביר מאד להניח כי יזדקק לעזרה בעתיד.

110.נוכח האמור, מצאתי לנכון לפסוק לתובע סכום גלובאלי בסך של 30,000 ₪ , בגין עזרת צד שלישי לעבר ולעתיד.

הוצאות נסיעה

111.לטענת התובע, נגרמו ויגרמו לו ולמשפחתו הוצאות לשם הסעתו ממקום מגוריו בכפר עג'ר לבי"ח "זיו" בצפת ולקריית שמונה לשם טיפולים מרובים. לטענתו, הוצאות אלה אינן מכוסות ע"י המל"ל.

112.בכל הנוגע לעבר, ענייננו בנזק מיוחד שיש להוכיחו. ראו ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ (10.06.76) שם נקבע:

"נזק מיוחד חייב להיטען במפורש ובמפורט. הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו נזק אלא גם את היקפו או שיעורו."

113.לא הוכח כי התובע מימש את המלצת רופאיו בעניין טיפולי פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק ולתצהיר התובע לא צורפו קבלות או פירוט עובדתי אחר של נסיעות בפועל.

114.יחד עם זאת, שוכנעתי כי לאור הפגיעה, סביר כי למצער בתקופת אי הכושר, נשא התובע בהוצאות נסיעה הכרוכות בהגעה לטיפולים רפואיים וביקורות במרפאות ולאור פציעתו ומגבלותיו, סביר בעיני כי גם בעתיד יאלץ לבצע נסיעות שונות בנוגע לתאונה. אשר על כן, מצאתי כי יהיה זה נכון לפסוק לתובע בפריט זה על דרך של אומדנה, לעבר ולעתיד, פיצוי בסך כולל של 7,500 ₪.

הוצאות רפואיות

בהתאם לחוק בריאות ממלכתי התשנ"ד 1994 (להלן חוק הבריאות) קיימת זכות לכל תושבי המדינה לשירותי בריאות כמשמעותם בסעיף 3 לחוק האמור. שירותי הבריאות ניתנים עפ"י סל הבריאות בתחומים המוגדרים בסעיף 6 לחוק. התובע לא הוכיח כי נזקק או יזדקק בעתיד לטיפולים ותרופות שאינם נכללים בסל שירותי הבריאות. על כן אין מקום לפצוי מכוח הוראת הפסיקה כי:

"אם יכול התובע לקבל טיפול רפואי ללא תמורה עליו לקבלו ולא לגולל על המזיק הוצאות שאינן נחוצות".

ראו:ע"א 5296/92  הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' אבינועם כהן ואח' (05/02/95).

115.יחד עם זאת, ועל אף שלא הוצגו אסמכתאות תשלום, דעתי כי לאור הפגיעה סביר שהתובע נשא בדמי השתתפות לטיפולים רפואיים מסוימים ובשל ההיתכנות כי יזדקק להוצאות כאלה בעתיד, אני פוסק על דרך האומדנה פיצוי בגין הוצאות רפואיות, לעבר ולעתיד בסך כולל של 5,000 ₪.

כאב וסבל

116.התובע יליד 1957 נפגע בתאונה אשר הסבה לו פגיעה תפקודית בעבודה בה עבד יותר משלושה עשורים ואינו יכול לשוב למעגל עבודה זה.

117.בהתחשב בסבל בסך ימי האשפוז ובטיפולים שעבר התובע לאחר התאונה והשלכותיה על חייו ובהתחשב בגילו, אני פוסק לתובע פיצוי בסך 120,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

ניכוי תשלומי מל"ל

118.ביום 15/5/17 הוגשה לתיק חוות דעת אקטוארית מטעם כל הנתבעים לחישוב היוון קצבת נכות מעבודה המשתלמת לתובע, קצבאות נכות זמנית ודמי פגיעה ששולמו על ידי המל"ל ושיערוך לתשלומי העבר. חוות הדעת מטעם הנתבעים העמידה את סכום תשלומי המל"ל על סך של 393,089 ₪.

סיכום התביעה הנזיקית

119.נזקי התובע הם כדלקמן:

הפסדי שכר לעבר 269,380 ₪

הפסדי שכר לעתיד 115,670 ₪

הפסד פנסיה 48,130 ₪

עזרת צד ג' 30,000 ₪

הוצאות נסיעה 7,500 ₪

הוצאות רפואיות 5,000 ₪

כאב וסבל 120,000 ₪

סה"כ נזק התובע 595,860 ₪.  

בניכוי תגמולי מל"ל בסך של 393,089 ₪ בהתאם לחוות הדעת האקטוארית מטעם הנתבעים.

סה"כ זכאי התובע לפיצוי בסך של 202,770 ₪ (במעוגל) בגין נזקיו כתוצאה מהתאונה.

120.בהתאם לקביעתי לעיל לחלוקת האחריות, יישא הקיבוץ (נתבעים 3-4) בתשלום 70% מהנזק - סך של 141,940 ₪ והקבלן (נתבעים 1-2) יישא בתשלום 30% מהנזק - בסך של 60,830 ₪.

תביעת השיבוב

121.כאמור, האירוע בו נפגע התובע הוגדר במוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, נכותו הצמיתה של התובע נקבעה, לאחר הפעלת תקנה 15, על שיעור של 30%. לתובע שולמו דמי פגיעה וכן משולמת לו קצבת נכות, בהתאם לאחוזי הנכות הצמיתה שנקבעו לו.

122.לטענת המל"ל, הגמלאות המשולמות במסגרת ענף נפגעי עבודה הן גמלאות בגין התאונה, ועומדת למל"ל זכות שיבוב לגביהן שכן יש לראותן כקשורות בקשר סיבתי לתאונה.

123.בהתאם לחוות דעת אקטוארית שהוגשה על ידי המל"ל (נספח א-ב בתצהיר המל"ל; צורף לסיכומי המל"ל), סכום הגמלאות המשוערך ליום 15/10/19 עומד על 439,843 ₪ .

124.תביעת השיבוב שהוגשה כאן על ידי המל"ל, מופנית כלפי הקיבוץ ומבטחו (הנתבעים 3 ו 4). לטענת התביעה, קמה למל"ל זכות להחזר מלוא סכום הגמלאות ששולמו וישולמו לתובע, ועל הקיבוץ ומבטחו לשפות את המל"ל, בהתאם לסעיף 328 לחוק הביטוח לאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 הקובע:

"היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין … רשאי המוסד או … לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה".

125.זכות המל"ל לשיבוב אינה חלה כלפי הקבלן, הוא המעביד של הנפגע המוגדר בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין כמי ש"חייב לפי החוק בתשלום דמי ביטוח בעד המבוטח, לרבות מי שהמעביד אחראי למעשהו לפי ס' 13 לפקודה זו".

126.סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין קובע לעניין סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי לעיל, כי לא יראו את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי. הרציונל העומד מאחורי הוראות הדין הוא כי המעביד משלם למוסד לביטוח לאומי דמי ביטוח עבור עובדו, והוא זכאי ליהנות מהביטוח שדאג לעריכתו. בשלמו את הפרמיה נושא המעביד בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובד שנפגע. כך נושא המעביד בסכום רק פעם אחת, והנפגע מקבל את נזקו רק פעם אחת. בין המעביד לבין המוסד לביטוח לאומי מתקיימים יחסי מבטח-מבוטח, ומששילם המעביד את דמי הביטוח, שוב אין מקום שיישא בנזק וגם יידרש להשיב למוסד את הגמלה המשתלמת לנפגע-העובד.

ראו:רע"א 686/97 מנורה נ' עזבון משה תמר (05.10.99), 145, בעמ' 156-157; ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלגריסי (21.01.90); ע"א (י-ם) 9589/06 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (13.11.07).

127.אשר על כן, ובהתאם לזכות השיבוב מתוקף סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, אני מחייב את הקיבוץ ומבטחו לשפות את המל"ל בשיעור של 70% מסכום תגמולי התובע, על פי שיעור אחריות הקיבוץ לנזקו של התובע ובסה"כ סך של 307,890 ₪.

סוף דבר

128.בתביעה הנזיקית, אני קובע כדלקמן:

הנתבעים 1-2 ישלמו לתובע מס' 1, ביחד ולחוד, פיצוי כספי בסך של 60,830 ₪.

הנתבעים 3-4 ישלמו לתובע מס' 1, ביחד ולחוד, פיצוי כספי בסך של 141,940 ₪.

129.בנוסף יישאו הנתבעים בהוצאות התובע מס' 1 בגין אגרות ותשלומי מומחים מטעמו, בהתאם לקבלות שיציג וכן יישאו בתשלום שכ"ט ב"כ התובע מס' 1 ומע"מ בגינו בסך כולל של 47,448 ₪, בהתאם לחלקיהם היחסיים, הנתבעים 1-2 30% מן הסכומים והנתבעים 3-4, 70% מסכומים אלה.

130.בתביעת השיבוב, הנתבעים 3-4 ישלמו לתובע מס'2, ביחד ולחוד, סך של 307,890 ₪. בנוסף יישאו הנתבעים 3-4 בשכ"ט ב"כ התובע מס' 2 ומ"מ בגינו בסך כולל של 54,035 ₪.

131.כל התשלומים לעיל, בשתי התביעות, ישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעים, שאם לא כן יישאו הסכומים לעיל הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד תשלומם המלא בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, י"ג תמוז תש"פ, 05 יולי 2020, בהעדר הצדדים.