פלוני נ' סופר שרות אחזקה ונקיון בע"מ ואח'

התובע, שנפגע בתאונת עבודה, שארעה במהלך עבודתו עבור הנתבעות בכריית מנהרת הרכבת המהירה לירושלים, תובע פיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לו.

העובדות הרלבנטיות

1. התובע, יליד x.x.1986 (בן 29 ביום התאונה ו-34.5 כיום), הסתנן לישראל בחודש 6/2011, לאחר שערק מהצבא האריתראי בו שירת שירות חובה.

    

   לאחר כניסתו לארץ קיבל אשרת שהייה זמנית שאפשרה את המשך שהותו בישראל, עד אשר היגר לקנדה בחודש 3/19 לאחר שהוכר שם כפליט פוליטי.

    

2. בכל שנות שהותו בישראל עבד התובע למחייתו בעבודות שונות, כאשר בחודש 5/13 החל לעבוד בפרוייקט כריית מנהרת הרכבת המהירה לירושלים, כאשר מעבידתו הינה נתבעת 1, חברת כוח אדם, אשר סיפקה עובדים לנתבעת 3, לצורך ביצוע הפרויקט הנ"ל.

    

3. ביום 10.1.15 (שהיה יום שבת) נפגע התובע בתאונה שארעה בתוך המנהרה, בעודו עוסק עם עובדים אחרים בעבודתו, ונגרמה לו פגיעה קשה באצבע 2 של יד ימין (הדומיננטית). כתוצאה מהפגיעה, בסופו של דבר בחודש 4/15, נקטע הגליל הרחיקני של האצבע, ונותרה לו רגישות בקצה הגדם ומעין יבלת שחורה (תוצאה של נמק) בצד הפנימי של הגליל העליון.

    

4. עפ"י גרסתו של התובע, שהינה הגרסה היחידה שהובאה בפני, התאונה ארעה כאשר הוא עבד עם מספר עובדים אחרים (11 במספר) אחרים על פלטפורמה (במה) הבנויה מ-3 קומות ונעה על גלגלים בתוך המנהרה (לאחר שזו כבר נחפרה ויצקו בה קירות בטון מבפנים). עפ"י תיאורו של התובע מדובר בפלטפורמה גבוהה מאוד, אשר רכבת יכולה לעבור בין "רגליה", כך שהעבודה המתבצעת בקירות המנהרה תוך עמידה עליה, יכולה להתבצע גם כאשר רכבת, אשר שימשה ככל הנראה את הפרויקט נוסעת בתוך המנהרה.

    

   הפלטפורמה מונעת בכוח חשמלי והשליטה עליה היא ע"י שלט, כך שהעובדים עליה, בגובה, יכולים להניע אותה תוך כדי עבודתם, כאשר הם צריכים לקדם אותה בתוך המנהרה (עמ' 4 שורות 3-21). כל אחד מהעובדים היה רשאי להפעיל את השלט ואין זה תפקיד שיוחד לאחד מהם דווקא.

    

5. עפ"י תיאור התובע בתצהירו (ת/1) ובעדותו, התאונה ארעה לאחר שהפלטפורמה נתקעה ולא ניתן היה לקדמה באמצעות השלט. בשל כך הוא ירד לחלקה התחתון, ליד הגלגלים האחוריים, שם הבחין בבורג גדול שנתקע בתוך השרשרת המחברת בין הגלגלים האחוריים לקדמיים.

    

   בעת שהוא הושיט ידו כדי להוציא את הבורג, הפלטפורמה החלה בנסיעה לאחר שאחד העובדים שהיה בגובה הפלטפורמה, ככל הנראה, הפעיל את השלט ואצבעו של התובע נפגעה מתנועת השרשרת.

    

   התובע העיד כי אינו יודע מי מהעובדים האחרים לחץ על השלט, והסביר את העובדה שהדבר נעשה למרות שהוא היה ליד הגלגלים בכך שיתכן ואותו עובד כלל לא הבחין שהוא ירד למטה לצד האחורי של הפלטפורמה באותו הרגע. הוא ציין שלא אמר לעובדים האחרים שהוא יורד למטה לבדוק את מקור התקלה, שכן הניח שהם הבחינו בכך (עמ' 5 שורה 11 עד עמ' 6 שורה 11).

    

6. מיד לאחר פגיעתו, אשר גרמה לחתך עמוק והותירה את החלק העליון של האצבע תלוי עם דימום רב, הגיע אחד העובדים מלמעלה למשמע צעקתו של התובע, וחבש את ידו עם חולצתו.

   מאחר ולא היה בתוך המנהרה אחראי מטעם המעסיק, והעובדים האחרים לא הפסיקו את עבודתם, הלך התובע מספר ק"מ בתוך המנהרה ברגל על מנת לצאת ממנה.

   לאחר יציאתו מהמנהרה הוא התקשר לאחראי בשם פיני והמתין לו שעתיים עד אשר הלה הגיע לאתר ופינה אותו לבית חולים איכילוב (עמ' 6 שורות 13-24).

    

7. בבית החולים אובחן התובע כסובל משבר פריקה פתוח של מפרק הגליל העליון של האצבע ומחתך עמוק. לאחר שקיבוע הפרק ללא ניתוח לא צלח, הוא עבר למחרת ניתוח לשחזור השבר וקיבועו באמצעות מסמר. הוא שוחרר לאחר 3 ימי אשפוז להמשך טיפול אמבולטורי.

    

   לאחר מספר ימים כשקצה האצבע הפך שחור, חזר התובע לבית החולים ובבדיקתו הוא אובחן כסובל כאבים וירידה בתחושה בקצה האצבע. חבישתו הוחלפה והוא שוחרר.

    

   בחלוף עוד שבוע חזר התובע לביקורת בה אובחן כי הוא סובל מנמק חלקי של העור בקצה האצבע. בשל כך בוצעו לו מספר פעולות כירורגיות מקומיות (הוצאת מסמר, הוצאת תפרים וכד'), עד שבחודש 4/15 משהנמק החמיר בוצעה קטיעה של הגליל הרחיקני .

    

   התובע המשיך להיות, תקופה ארוכה, במעקב וטיפול של המרפאה לכירורגית כף יד ועבר טיפולי פיזיוטרפיה וריפוי בעיסוק עם שיפור חלקי בלבד במצבו. בשל המשך הרגישות בקצה הגדם וקושי בהנעת האצבע בוצעה לתובע ניתוח נוסף של הטריית הגדם בחודש 5/16.

    

8. בהתאם לקביעת מומחה בית המשפט, ד"ר גורליק (להלן: "המומחה"), אשר מונה לאור המחלוקת בין מומחי הצדדים (ואשר הנתבעות חולקות על קביעתו כפי שיפורט בהמשך), נותרה לתובע נכות רפואית בשיעור משוקלל של 16.07% בגין הפגיעה באצבע וזאת בשל מצבור הפגיעות הבאות:

   קטיעה של הגליל הרחיקני – 5%

   קשיון נוח של האצבע – 7%

   נוירומה בקצה הגדם – 5%.

    

   קביעתו של המומחה זהה לקביעת המומחה מטעם התובע, ד"ר קליגמן, בעוד שמומחה מטעם הנתבעות, פרופ' שטהל, סבר שנכון להעניק לתובע נכות בשיעור של 5% בלבד בגין קטיעת הגליל.

    

9. המוסד לביטוח לאומי (לאחר הליך ערר) קבע לתובע נכות זמנית בשיעור 100% עד לסוף חודש 6/15 וכן למשך החודשים 5-6/16 (לאחר הניתוח האחרון) ובין לבין, עד לחודש 7/16, נכויות זמניות בשיעורים שבין 5-20%.

    

   לפי קביעת ועדת העררים נכותו הרפואית של התובע זהה לאשר קבע לאחר מכן מומחה בית המשפט (לאחר שבועדות הרפואיות הוכרה נכות נמוכה יותר בשל הקטיעה בלבד), בשיעור של 16.07% החל מיום 1.8.16, כאשר לאחר הפעלת תקנה 15 בשל קביעה כי התובע יתקשה לחזור לתפקודו הקודם, היא הועמדה על 19%.

    

   המל"ל שילם לתובע תגמולים בסך של 118,203 (נומינלי, בהתאם לאישורים שהגישו הנתבעות).

    

   האם הנתבעות חבות כלפי התובע?

10. הנתבעות אינן כופרות בעצם התרחשות התאונה במהלך עבודתו של התובע עבורן, אולם טוענות כי הנסיבות שתיאר התובע לא הוכחו שכן מדובר בעדות יחידה של בעל דין שאינה נתמכת בכל ראיה חיצונית, כאשר היו מספר רב של עובדים במקום אשר אף אחד מהם לא הובא לעדות.

    לטעמן העובדה שתיאור התובע לתאונה לא הופיע באף אחת מהגרסאות הקודמות שמסר (בין אם בבית החולים ובין אם במוסד לביטוח לאומי) אשר בחלקם אף הופיעה גרסה אחרת, מונעת את האפשרות לתת אמון בגרסתו אשר פורטה כך לראשונה רק בכתב התביעה, מה גם שמדובר בתיאור שאינו סביר או הגיוני, שכן מדוע שעובד אחר יפעיל את שלט הפלטפורמה בעת שהתובע מנסה לשחרר את החסימה בגלגלים?

     

    לטעמן של הנתבעות, גם באם תקבע חבותן, הרי שיש לייחס לתובע אשם תורם משמעותי שכן גם על פי גרסתו, הוא פעל בפזיזות וברשלנות בעת שירד לאזור הגלגלים מבלי שהביא זאת לידיעת מי מהעובדים האחרים, ומבלי לוודא שהפלטפורמה לא תופעל בעת שהוא מנסה לאתר את התקלה. המדובר בעובד מנוסה, אשר לפי גרסתו עבד כבר 6 חודשים על הפלטפורמה, כאשר במהלך תקופה זו ארעו מספר רב של תקלות שהביאו לעצירתה, ולפיכך צריך היה להמנע מלרדת לאזור הגלגלים ולבצע פעולה כלשהי, לפני שיוודא שעובד אחר לא יפעיל את השלט עד שישלים את הפעולה.

     

11. לאחר שמיעת עדות התובע, אשר הותירה עלי רושם של עדות מהימנה ביותר, אני סבורה כי גרסת התובע לאירועים הוכחה במידה הנדרשת במשפט האזרחי.

     

    על אף שמדובר בעדות יחידה של בעל דין, הרי שניכרו במהלך עדותו אותות האמת במובן זה שהיא נמסרה בצורה שוטפת וברורה, תוך מתן פרטים רבים המפרטים כיצד בדיוק ארעה הפגיעה ומה היו הנסיבות שהביאו לכך שהפלטפורמה החלה בנסיעתה במהלך נסיונו לשחרר את הבורג שראה בתוך השרשרת.

     

    באשר לאי העדת עדים נוספים התובע העיד (ועדותו לא נסתרה על ידי ראיות המצויות בידי הנתבעות דווקא), כי מתוך העובדים היו שניים אריתראים אותם הכיר, ו-8 עובדים זרים מרוסיה, שעימם לא היתה לו כל היכרות.

     

    התובע הסביר כי לאחר התאונה לא חזר למקום העבודה ואינו יודע מה עלה בגורל העובדים הרוסים, אולם עם שני העובדים אותם הכיר, היה בקשר לאחר התאונה כיון שפעלו יחד למיצוי זכויותיהם כלפי הנתבעות. שני עובדים אלו עזבו בינתיים את הארץ והיגרו לקנדה ולפיכך לא ניתן היה להעידם (עמ' 4 שורה 22 עד עמ' 5 שורה 7). יש לציין עוד כי עדותו של התובע נגבתה כעדות מוקדמת בשל העובדה שקיבל אישור להגר לקנדה והיה צריך לעזוב את הארץ.

     

    התובע טען כי ממילא שאר העובדים לא ראו באופן מפורט כיצד נפגע, שכן היו על הפלטפורמה למעלה בעת שהתאונה ארעה.

     

12. אני סבורה כי זה הוא מהמקרים המובהקים בהם ניתן להסתפק בעדות יחידה של בעל דין, בעיקר לאור המהימנות הגבוהה שאני מוצאת שיש לייחס לעדותו.

     

    נכון כי תיאור מפורט של התאונה לא הופיע בהזדמנות קודמת, ולמעשה ברוב התיעוד שעד להגשת התביעה (ואפילו בגרסה כפי שפורטה בכתב התביעה) לא ניתן היה להבין כיצד קרה שהפלטפורמה החלה בנסיעה בזמן שהתובע מנסה להוציא את הבורג, וכל שניתן היה להבין הוא שהדבר קרה במהלך עבודתו אצל הנתבעות ושהיתה מעורבת בכך פלטפורמה.

     

    עם זאת, לאור העובדה שהתובע אינו קורא וכותב עברית, אין לזקוף לחובתו את העדר הפירוט (או אפילו קיום פירוט שאינו תואם את גרסתו, כמו הציון בתיעוד הרפואי כי נפגע בידו מפלטפורמה כבדה....), שכן לא שוכנעתי כי מדובר בגרסה שנמסרה כך, בעבר, מפיו. אמנם התובע חתום על טופס התביעה לתשלום דמי פגיעה (שם תיאור התאונה הינו לאקוני ואינו מכיל כל מידע, גם לא כזה הסותר את גרסתו), אולם התובע הסביר כי לא הוא שמילא את הטופס אלא הוא רק חתם עליו לאחר שמולא על ידי ב"כ.

     

13. עוד יש לומר, כי דווקא הנתבעות, אשר לא הביאו כל עדות מטעמם, הן בעלות המידע באשר לזהות העובדים שעבדו עם התובע במועד התאונה ובמידת הצורך היו יכולות להביאם לעדות על מנת להפריך את גרסת התובע. בנוסף הן המצויות בשליטה או בהישג יד של מנהלי עבודה או גורמים אחראיים באתר שהיו יכולים להעיד אודות ההדרכה ו/או ההוראות שניתנו לעובדים לצורך תפעול הפלטפורמה, במיוחד ביום שבת, בו יש להניח שמרבית מנהלי העבודה אינם מצויים באתר. העובדה שהנתבעות בחרו שלא להעיד איש, יש בה כדי לחזק במידה הנדרשת, את גרסת התובע.

     

14. לאור זאת אני קובעת כי התאונה התרחשה כפי שתיאר אותה התובע וכי יש לנתבעות אחריות באשר להתרחשותה. תיאור התובע את אופן התרחשות התאונה מעיד על כך שמעבר לכך שהעבודה בוצעה ללא שהיו גורמים מפקחים באתר (כנראה בשל כך שהיה יום שבת), דבר שיתכן ויש בו התרשלות בפני עצמו, הרי שגם לא הוכח שהונהגו שיטות עבודה בטוחות שיבטיחו שבעת שעובד אחד מנסה לתקן תקלה בתנועת הפלטפורמה, זו לא תופעל על ידי עובד אחר. לא הוכח למשל, שאחד העובדים מונה להיות המפעיל של הפלטפורמה או האחראי על אופן הפעלתה ואופן הטיפול בתקלות שמנעו את פעולתה, או כי הותקנו מנגנונים שיבטיחו כי פעולתה לא תחודש אלא לאחר שכל העובדים יהיו בחלקה העליון למשל.

     

    אשם תורם

15. עם זאת, בניגוד לעמדת התובע, אני סבורה כי יש בנסיבות הענין להטיל על התובע אשם תורם, אם כי בשיעור מתון.

     

    אני מקבלת את טענת הנתבעות כי היה על התובע, כעובד מנוסה בעבודה על הפלטפורמה (אשר צבר נסיון במשך 6 חודשים קודם לתאונה), לוודא, קודם לירידתו לבדוק את מהות התקלה או רגע לפני שהושיט יד להוציא את הבורג, שהעובדים האחרים מודעים למעשיו וימנעו מלחיצה על השלט לצורך הנעת הפלטפורמה, כל עוד הוא מצוי ליד הגלגלים. התובע, בכנותו, יש לומר, העיד שלא עשה כן וירד לחלק האחורי של הפלטפורמה מבלי ליידע איש מהנוכחים, כאשר הוא סבר שהם שמו לב לכך (עמ' 5 שורות 12-19, עמ' 6 שורות 8-11).

     

    נכונה טענת התובע כי קיימת נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל "אשם תורם", אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין. כך נאמר בע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' א' מרציאנו ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו (2) 592 (1982), בעמ' 603-604:

    " מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה".

    ובע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז (27.12.2010) הודגש כי אשם תורם יוטל על עובד רק כאשר אשמו לארוע התאונה הינו "בולט וברור" (ראה גם ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004)).

     

16. במקרה זה, אשמו התורם של התובע הינו "בולט וברור" ואין נסיבות המקרה דומות כלל ועיקר לאלו שנדונו בע"א (מחוזי חי') 31469-03-20 פלוני נ' מגדלי קירור שרון (1985) בע"מ (25.5.20) אליו הפנה ב"כ התובע. שם מדובר היה בעובד שעשה שימוש במכשיר דיסק לא מוגן (שהסיכון הנובע ממנו הוא חד-משמעי וברור) בנסיון לפתוח אום של בורג חלוד ובעת נסיון זה ניתז הדיסק וחתך את ידו. הקביעה בערעור כי יש לבטל קביעת בימ"ש קמא שייחסה אשם תורם בוססה על כך שלא נסתרה שם טענת התובע כי זו הפעם הראשונה שנתקל בבורג חלוד וכי את הדיסק נתן לו עובד בכיר ממנו לצורך שחרור הבורג.

     

    במקרה שלפנינו הפגיעה ארעה כאשר התובע הושיט ידו לתוך שרשרת גלגלי הפלטפורמה בנסיון לחלץ משם בורג, שהוא סבר כי גרם לעצירת הפלטפורמה, וברגע זה הונעה מחדש הפלטפורמה. האשם התורם של התובע כאן התבטא בעיקרו בכך שלא ווידא שחבריו לעבודה מודעים לכך שירד לאזור הגלגלים כלל, וכי לא תיאם עימם את ביצוע נסיון איתור התקלה על ידו, דהיינו שהאשם הוא בפעולה (או העדרה) קודם לביצוע פעולת חילוץ הבורג עצמו. פעולה מקדימה פשוטה כזו (מתן הודעה לחבריו לעבודה שהוא יורד לגלגלים), שהיתה מעכבת אותו בשבריר שניה לכל היותר, לא ננקטה על ידו משום שסבר שחבריו מודעים למעשיו.

     

    במקרה זה, אמנם המעביד חדל מלהנהיג שיטות עבודה בטוחות, אולם די בנסיון החיים של התובע, גם באם הוא בחור צעיר (בן 29 ביום התאונה) שכבר צבר נסיון עבודה לא מועט, לרבות על הפלטפורמה, והיה מודע לכך שמדי פעם זו נתקעת ויש צורך לבצע פעולות בכדי לנסות להניעה מחדש, בכדי להצדיק הטלת אשם תורם בשל אי נקיטת פעולה פשוטה זו על ידו. אינני סבורה כי מדובר במקרה בו רצונו של התובע לבצע את העבודה לשביעות רצון המעביד ולא לעכבה, יש בו כדי להסביר או להצדיק אי נקיטת צעד פשוט ומתבקש זה מצידו של התובע.

    עם זאת, ברי כי אשמו של התובע הינו בשיעור נמוך, לעומת האשם המוטל על הנתבעות כמעסיקותיו, ולפיכך אני קובעת אותו בשיעור של 15% בלבד.

     

    הנכות הרפואית

17. הנתבעות חולקות על קביעה המומחה ולטענתן יש להעדיף את קביעת פרופ' שטהל, המומחה מטעמן, כי נותרה לתובע נכות בשיעור 5% בלבד, או 7% למירב. לטענתן בוודאי שאין מקום לקביעת נכות רפואית משוקללת הגבוהה מהנכות המוענקת בגין קטיעה מלאה של האצבע (12%).

     

    לטעמן, מחקירת המומחה עלה כי קביעתו שלתובע נותרה נוירומה הינה חסרת בסיס ונסמכת רק על דברי התובע ללא שהוצגו בפני המומחה תוצאות של בדיקות המעידות על קיומה של נוירומה. ובכל מקרה, ניתן בניתוח פשוט להעלים את הנוירומה והתובע בחר שלא לעשות כן ללא הסבר סביר.

     

    מעבר לכך הן טוענות כי הפעלת הסעיף של קשיון נוח אינו מתאים למצבו של התובע שכן לתובע מגבלה מסוימת בכיפוף האצבע בלבד ולא ביישורה, ולפיכך, גם באם יש מקום להעניק נכות בגין הפגיעה בטווח תנועת הכיפוף, היה מקום לעשות כן תוך התאמה לתקנה ולא להעניק נכות בגין מצב של "קשיון נוח" שאינו קיים אצל התובע.

     

18. את טענות הנתבעות אבחן בכפוף להלכות המחייבות ביחס למעמד מומחה בית המשפט כפי שאלו מוסדו עוד בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (23.4.1990) בפסקה 4 לפסק הדין:

     

    "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.

    אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

     

    על דרך השגרה, לא יטה בית המשפט להתערב בקביעות המופיעות בחוות דעת מומחה מטעם בית משפט, אך בהיותו הפוסק האחרון, רשאי ואף חייב בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את חוות דעתו של המומחה, שכן עדות המומחה מטעם בית המשפט אינה אלא ראיה מתוך מכלול הראיות, ולכן רשאי בית המשפט לסטות, במקרים מסוימים, באופן חלקי או מלא, ממסקנות המומחה.

     

19. במקרה זה, לאחר חקירת המומחה, אני סבורה שיש לסטות אך במעט מקביעותיו, וזאת ביחס לנכות שהעניק בשל קיום קשיון נוח, נכות בשיעור של 7%, כאשר מחקירתו עלה בבירור שהתובע אינו סובל מקשיון נוח אלא ממצב הפחות בחומרתו מכך.

     

    קשיון נוח הינו מצב בו האצבע (או כל איבר אחר לגביו קיים מצב כזה), כתוצאה מהפגיעה, נותר במצב שנעדר ממנו לגמרי טווח תנועה שהיה קיים קודם לפגיעה, דהיינו שהוא בקשיון ולא ניתן להזיזו לאותו כיוון (כגון מצב של כפיפה לא טבעית שלא ניתן ליישרה כלל), אולם למרות זאת ניתן לעשות שימוש באצבע, ולכן מדובר בקשיון "נוח" (עמ' 16 שורות 13-23).

     

    במקרה זה אישר המומחה כי לתובע קיימת תנועת יישור מלאה של האצבע, ואילו בכיפוף קיימת מגבלה שהוא יכול לכופף את האצבע כ-70 מעלות, לעומת הטווח התקין שהוא 110 מעלות (עמ' 16 שורות 3-5). דהיינו, שלפי טווחי התנועה אין התובע עונה להגדרה של "קשיון נוח" שכן יש לו תנועה באצבע לשני הכיוונים, אלא שתנועת הכיפוף אל פנים כף היד, מוגבלת בכ-45% מהטווח שלה.

     

    משנשאל המומחה מדוע למרות זאת קבע נכות בגין קשיון נוח הסביר כי במקרה זה הצרוף של קטיעת הגליל עם קיום הנוירומה בקצה הגדם מונעים כיפוף פונקציונאלי של האצבע. דהיינו שהפגימות הנוספות (שבגינן קבע נכות נפרדת) הן שמצדיקות לטעמו קביעת נכות במלוא הסעיף של "קשיון נוח" כי יש בהן למנוע את השימוש המלא באצבע הקטועה, למרות שהיא יכולה להתכופף באופן חלקי (עמ' 15 שורה 21 עד עמ' 16 שורה 2).

     

20. אינני מקבלת הסבר זה של המומחה, ואני סבורה כי הוא אכן נקט בגישת "בית הלל", כטענת הנתבעות, בבואו לבחון את עניינו של התובע, לאור חומרת הפגיעה וצרוף הפגימות שנותרו באצבעו. אני סבורה כי מקום בו המומחה מוצא שמצב האצבע אינו מתאים ל"קשיון נוח" לא ניתן להקנות נכות בגין סעיף זה במלואו, בדרך של ביצוע התאמה של המומחה להגדרת "קשיון נוח". במקרה כזה, כפי שאכן נוהגים מומחים לעשות, יש להעניק נכות "מותאמת" דהיינו, באיזו מידה מצב האצבע דומה אך שונה מהמצב המוגדר בתקנה, במקרה זה מ"קשיון נוח".

     

    אני סבורה כי במקרה זה, בו קיימת תנועה באצבע, אך היא מוגבלת משמעותית בטווח אחד מתוך שניים, ואין סעיף מתאים לפגימה זו במדויק, יש לעשות התאמה ולהעניק נכות חלקית מתוך זו המוקנית ל"קשיון נוח", ובמקרה זה נכון לקבוע אותה בשיעור פחות של 3.5%. אינני מקבלת את גישת המומחה שהעניקה נכות מלאה בגין מצב שאינו קיים אצל התובע בשל השפעת הפגימות הנוספות באצבע, שבגינן הוענקה נכות נפרדת. יש בכך "כפל" נכויות.

     

21. לעומת זאת את הטענה של הנתבעות כי לא היה מקום לקבוע נכות בגין קיומה של נוירומה, מקום בו לא הוצגו בפני המומחה ממצאים של בדיקות המעידות על קיומה, אני דוחה.

     

    נוירומה הינה מצב בו קצות העצבים חשופים, במקרה זה בקצה הגדם, וכתוצאה מכך בעת מגע יש תחושה של זרם חשמלי. המומחה הסביר כי התרשם בבדיקה הקלינית, באופן חד-משמעי, מקיום הנוירומה אצל התובע ותגובת התובע למגע, גם בבדיקה אקראית, היתה התגובה האופיינית למצב זה (עמ' 12 שורות 5-9, עמ' 13 שורות 4-6). המומחה אישר כי לא תיעד במפורט את ביצוע הבדיקה שביצע לתובע גם בהיסח דעת (עמ' 13 שורות 7-8), אולם שוכנע מבדיקתו, כמו גם מהתיעוד הרפואי, כי זו קיימת אצל התובע גם לאחר כל הניתוחים שבוצעו לו (עמ' 13 שורות 30-32).

     

    המומחה אישר כי לא ראה תוצאות של בדיקה פתולוגית המאשרת כי קיימת נוירומה, על אף שניתן היה לבצע בדיקה כזו בעת ביצוע הניתוחים לתובע (עמ' 12 שורות 26-33). באשר לבדיקה הפתולוגית היחידה שכן בוצעה והוצגה בפניו, ואשר בה אין ציון לקיום נוירומה, הוא הסביר כי אין בה לשלול את קיומה, שכן הרקמה שנשלחה לבדיקה הפתולוגית היתה מהחלק הנמקי שבו הגוש השחור, ולא מקצה הגדם (עמ' 13 שורות 15-19).

     

22. בניגוד לטענת הנתבעות אינני סבורה שהמומחה צריך היה לבקש לבצע בדיקה פתולוגית משלו כדי לוודא קיום הנוירומה. המומחה בדק את התובע, התרשם ישירות מבדיקתו אשר הצביעה על קיום הנוירומה (זאת מתוך תגובותיו האותנטיות לדעת המומחה), וממצאיו תאמו ממצאי בדיקות קודמות שבוצעו לתובע. המומחה לא צריך היה מיוזמתו לדרוש מהתובע לבצע בדיקה פולשנית (לקיחת רקמה מהגדם), שלא נעשתה בהליכים הניתוחים הקודמים, לצורך אישוש/שלילת קיום הנוירומה, בוודאי שלא על רקע הטיפול הרפואי הארוך והמורכב שעבר התובע עד למועד בדיקתו.

     

    לו סברו הנתבעות כי מדובר בבדיקה הכרחית (דבר שאפילו לא עלה ברמז בחוות דעתו של פרופ' שטהל והנתבעות בחרו גם שלא להעלותו במסגרת שאלות הבהרה למומחה) מה מנע מהן להגיש בקשה לחייב את ביצוע הבדיקה?

     

    במצב הדברים הקיים בפני ולאור תיאורו של המומחה והתרשמותו מאמינות תלונות התובע (התרשמות שתואמת גם את התרשמות בית המשפט מהתובע), אינני מוצאת מקום להתערב בקביעתו בהקשר זה.

     

23. גם את הטענה כי יש מקום להפחית את הנכות בגין הנוירומה שכן קיימת אפשרות ניתוחית להעלימה, אני דוחה. המומחה ציין שקיימת אפשרות של ממש שלאחר ניתוח כזה הנוירומה תופיע מחדש בגדם החדש שיישאר לאחר הניתוח, ולפיכך במקרה זה הוא לא היה ממליץ לתובע לבצע את הניתוח, בעיקר על רקע הטיפול הרפואי המורכב שעבר והסיכון שניתוח נוסף לא ישנה מהותית את המצב, אלא עשוי להותירו עם נוירומה במיקום נמוך יותר לאורך האצבע וצורך בניתוחים נוספים (עמ' 15 שורות 3-15).

     

    אני סבורה כי הסברו של המומחה ביחס לסיכוני הניתוח מעמיד את בחירת התובע שלא לבצעו כבחירה סבירה לחלוטין (גם באם הוא לא נשאל כלל מדוע לא ביצע את הניתוח הנוסף), ועולה ממנו כי בכל מקרה קשה להעריך באיזו מידה ניתוח כזה אכן היה מביא לשינוי בשיעור הנכות.

     

24. טענה אחרת שהעלו הנתבעות נוגעת לשאלת הקשר הסיבתי בין הפגיעה לבין הנכות שנותרה לתובע, וזאת לאור העובדה כי בתיעוד רפואי מחודש 11/15 כתוב כי נמצאו שינויים ניווניים במפרק האצבע, וכי המגבלה במפרק אינה חדשה "כנראה על רקע נזק ישן". לטענתן יש בכך להעיד שהתובע סבל מפגיעה קודמת במפרק האצבע ולפיכך יש לייחס חלק מהנכות לפגיעה זו. הנתבעות מוסיפות כי מאחר ומדובר באדם שאין גישה לתיקו הרפואי קודם להגעתו לארץ, לא ניתן לשלול קיומה של פגיעה קודמת שהיא זו שיצרה את השינויים הניווניים.

     

    אני סבורה שהסברו של המומחה כי מדובר בממצאי בדיקה בחלוף 10 חודשים ממועד הפגיעה, תקופה המספיקה לצורך הופעת שינויים ניווניים במפרק (עמ' 17 שורות 1-6), די בה כדי לשלול את טענת הנתבעות בהקשר זה. הסברו שהרופא שרשם "נזק ישן" התייחס לכך שמדובר בנזק שלא נוצר כתוצאה מפגיעה "טרייה" בסמוך למועד הבדיקה, הינו הסבר סביר. המומחה הדגיש כי באם היה מדובר בפגיעה קודמת, השינויים הניווניים היו צריכים להיראות כבר בצילומים ממועד התאונה, והם לא מופיעים שם, ומכאן שהם לא היו קיימים בעת הפגיעה אלא נוצרו כתוצאה ממנה.

     

25. לאור כל האמור אני מקבלת את טענות הנתבעות באופן חלקי רק ביחס לקביעת הנכות בגין "קשיון נוח", ולפיכך יש להעמיד את הנכות הרפואית המשוקללת על שיעור של 12.9%, מעוגל ל-13% (5 + 5+ 3.5).

     

    הנכות התפקודית

26. הנתבעות ממשיכות וטוענות כי אין לקבוע פגיעה תפקודית במלוא שיעור הנכות הרפואית בשל מספר נימוקים:

    הראשון, תקנות המל"ל קובעות נכות בשיעור 12% למצב של קטיעת אצבע באופן מלא, דהיינו אובדן האצבע, ומכאן שאין מקום לקבוע שמכלול הפגימות שנותרו לתובע הותירו אותו עם נכות תפקודית בשיעור העולה על כך.

    השני, כי התובע חזר לעבודת כפיים (קודם במסעדנות בארץ ולאחר מכן בעבודת ניקוי ברזל חלוד ובמפעל לייצור זכוכית בקנדה, עבודות שיש בהן להעיד שהוא יכול לעשות שימוש מלא בשתי ידיו, חרף הפגיעה באצבע, ומכאן שיש להסיק שאין לנכות השפעה תפקודית של ממש, ובוודאי שלא במלוא שיעור הנכות הרפואית.

     

27. לעומתן טוען התובע כי את הנכות התפקודית יש להעמיד על שיעור גבוה משיעור הנכות הרפואית, שכן מחקירת המומחה עלה שצירוף הפגימות באצבע, לרבות הנוירומה שגורמת לזרמי חשמל, גורמים לפגיעה תפקודית משמעותית באפשרות שימוש התובע באצבע בעיקר בקפיצת ידו. כמו כן הפנה התובע לעובדה שועדת העררים במל"ל קבעה שיש להפעיל תקנה 15 במחצית, דבר שיש בו להעיד על כך שהיא מצאה שיש בפגיעה באצבע להשפיע על יכולת תפקודו בעבודות הדורשות שימוש מלא בשתי הידיים.

     

28. לאחר בחינת טענות הצדדים, ולאור ההפחתה בנכות הרפואית, אני סבורה כי יש לראותה כמשקפת גם את שיעור הנכות התפקודית שיש לייחס לפגיעה. מצד אחד, יש משקל לטענת הנתבעות ביחס לחזרת התובע לעבודת כפיים, מבלי שהוצגה ראיה לקיומה של מגבלה בביצועה, אך מהצד השני, לא ניתן להתעלם מהפגיעה הקשה יחסית באצבע שגרמה ל-3 פגימות נפרדות שלכל אחת מהן השפעה אחרת על מידת התפקוד של האצבע. אמנם מדובר "רק" באצבע אחת ביד, אולם מדובר באצבע בעלת משמעות תפקודית רבה יחסית (לעומת הזרת למשל). כמו כן לא ניתן להתעלם מהעובדה שלמרות קביעת נכות צמיתה, התובע עודנו נדרש לטיפולים רפואיים בשל המשך הרגישות בגדם וצימוח חוזר של הגלד על הגדם, כפי שעולה מהמסמך הרפואי ת/3.

     

    נתוני ההשתכרות של התובע

29. שכרו של התובע בעבודתו אצל הנתבעות עמד על 11,415 ₪, כאשר מעדותו עלה כי לצורך השגת שכר כזה, עבד התובע 30 יום בחודש (ללא יום מנוחה) 13-14 שעות ביום (עמ' 7 שורות 28-31).

     

30. לאחר התאונה התובע לא חזר לעבודה כלשהי עד לחודש 8/15 (לאחר ההחלמה מניתוח הקטיעה בחודש 4/15) שאז חזר לעבודה כמחסנאי בחברה לאלומיניום שם השתכר שכר ממוצע של כ-4,600 ₪ לחודש.

     

    בחודש 7/16, לאחר ההחלמה מהניתוח הנוסף בחודש 5/16, החל התובע לעבוד במסעדה, ובעבודתו זו, אשר כללה ביצוע הכנות במטבח (עמ' 8 שורות 12-13), בה התמיד עד להגירתו לקנדה בחודש 3/19, הגיע לשכר דומה לזה שהשתכר אצל הנתבעות, ממוצע של כ-10,500 ₪ לחודש.

     

    מנתונים אלו ניתן להסיק כי לתובע כושר השתכרות גבוה למדי, אשר בארץ התבטא בשכר העולה במעט על השכר הממוצע במשק, אולם יש לזכור כי לשכר זה הגיע בביצוע עבודות פיזיות למשך שעות וימים ארוכים, דבר שאין להניח כי היה ממשיך לעשות לתמיד, גם אלמלא פגיעתו בתאונה.

     

31. לאחר שהתובע היגר לקנדה הוא עבד בתחילה בבית עסק לניקוי ברזל חלוד, שם השתכר שכר של כ-8,700 ₪ לחודש (ראה טופס T4 שצורף להודעת התובע מיום 4.3.20).

     

    בחודש 7/19 עבר התובע לעבוד במפעל לייצור זכוכית, שם משולם לו שכר של כ- 7,500 ₪ לחודש (ראה טופס T4 שצורף להודעה מיום 4.3.20)

     

    אין כל תימוכין לטענת התובע כי עזב את עבודתו הראשונה בשל קושי בתפקוד, כאשר בטופס המעסיק (נספח 1 להודעת התובע מיום 3.12.19 (בתוך בקשה 16)) נרשם בשורה 16 שהקוד לסיבת הפסקת העבודה הינו A, נתון שלא ניתן ללמוד ממנו כי סיבת הפסקת העבודה הינה סיבה רפואית/תפקודית.

     

32. לאור נתונים אלו עולה השאלה, מה בסיס השכר שיש על פיו לחשב את הפסדי התובע והאם יש לערוך אבחנה בין בסיס שכרו לעבר (עד להגירתו לקנדה) אותו יש לחשב לפי שכרו בארץ, לבין בסיס השכר לאחר מכן ולעתיד?

     

    ראשית יאמר כי אני דוחה את טענת הנתבעות כי יש רלבנטיות כלשהי לבסיס השכר באריתריאה. מעבר לכך שלא הובאו כל ראיות לגובה השכר שם, הרי שברור מעברו של התובע והגירתו לקנדה לאחר שהוכר כפליט פוליטי, כי אין סיכוי של ממש שיחליט לשוב לאריתריאה. אמנם נכון כי התובע, שהוא כיום בן 34, טרם הקים משפחה, ולפיכך לא ניתן לדעת היכן ישתקע בסופו של יום, אולם ברור לחלוטין שחזרה לאריתריאה אינה אפשרות סבירה לגביו.

     

    האם בסיס השכר שהשתכר התובע בארץ מבטא את פוטנציאל השתכרותו למשך חייו, אלמלא פגיעתו? קשה עד מאוד, תמיד, לקובע ממצא כזה לעתיד. מצד אחד ברור כי מדובר באדם חרוץ מאוד שבעבודה קשה הגיע לשכר נאה בארץ, אם כי ברור שלשם כך ויתר על חייו האישיים מחוץ לעבודה, דבר שספק באם יוכל להתמיד בו לעתיד לבוא. מצד שני, עם מעברו לקנדה שכרו ירד משמעותית, כאשר לא ברור באם הדבר ארע בשל צמצום שעות העבודה, בין אם בשל תנאי העבודה אצל המעסיקים או בשל קושי שלו להמשיך בעבודה הרצופה שעות ארוכות, או בשל כך שהוא החל את דרכו בארץ חדשה, דבר המנביע, מן הסתם, קושי במציאת עבודה עם שכר גבוה.

     

33. לאחר שקילת מלוא טיעוני הצדדים אני סבורה כי יש להעמיד את שכר הבסיס של התובע, לעבר ולעתיד, על השכר שהשתכר בארץ. בקביעה זו אני שמה דגש בעיקר על אופיו של התובע אשר התבטא בעבודתו הקשה בארץ, על נחישותו לפלס את דרכו בחיים חרף הקשיים שהביאוהו לעזוב את ארץ מולדתו, להסתנן לארץ ולמצוא פרנסה טובה, חרף כל הקשיים, ובהמשך לקבל מעמד של פליט בקנדה ואשרת שהייה שם. נכון שאין בפנינו מידע המעיד על כך שמדובר באשרה קבועה, אולם לצורך הכרעתי זו אני סבורה כי יש להניח שכך הם פני הדברים.

     

    כבר נאמר בפסיקה לא פעם, כי לעיתים, כאשר כל הנתונים העתידיים לוטים בערפל, ואין בסיס מוצק מספיק בנתוני העבר, יש להסתמך על נתונים אובייקטיביים קיימים, נכונים לעת מתן פסק הדין. כך נעשה בהקשר של בסיס שכר לקטינים וצעירים, בהקשר של שיעור המס (בתיקי פלת"ד), ובהקשר של הערכת פוטנציאל השתכרות. בהתאם, אני מוצאת שהנתונים המעידים על השתכרות התובע לפני התאונה, אכן מעידים על פוטנציאל גבוה לעתיד, ולפיכך יש לבסס את החישוב לעתיד על בסיס השכר שהשתכר התובע בעבודתו אצל הנתבעות – 11,415 ₪, סכום אשר לאור המדדים מאז לא חל בו שינוי.

     

    לאור כל האמור להלן חישובי נזקי התובע

    הפסד השתכרות בעבר

    בתקופה זו יש לערוך אבחנה בין תקופות בהן עבד לבין כאלה ששהה באי כושר.

     

     

    הפסד שכר מלא

    לאור הפגיעה והטיפולים הרפואיים יש לקבוע תקופת אי כושר מלאה

    לתקופה שמיום התאונה ועד לסוף חודש 7/15, ובנוסף, בדומה לקביעת המל"ל,

    חודשיים אי כושר בין 5-6/16 בגין הניתוח הנוסף, סה"כ 8 ו-2/3 חודשים.

    11,415 ₪ X 8 ו-2/3 חודשים = 98,854 ₪

     

    הפסד שכר חלקי

    תקופה I - בין חודש 8/15 ועד לחודש 4/16 –

    מדובר בתקופה שבה התובע עבד והשתכר באופן חלקי ביותר,

    כאשר עפ"י התיעוד הרפואי הוא עוד היה במעקב רפואי אינטנסיבי

    אשר בסופו של יום הביא לביצוע הניתוח הנוסף בחודש 5/16.

    ביחס לתקופה זו, ולאור העובדה כי שכרו בחודשים אלו עמד

    על פחות ממחצית בסיס השכר, אני סבורה כי יש לערוך חישוב

    לפי 50% נכות (ולא לפי הנכויות הזמניות שקבע המל"ל, שקביעתו

    בהקשר זה, כמובן שאינה מחייבת).

    11,415 ₪ X 50% X 9 חודשים = 51,367 ש"ח

     

    תקופה II – מחודש 8/16 ועד היום –

    ההפסד יחושב לפי הנכות התפקודית בשיעור 13% כפי שנקבעה על ידי.

    11,415 ₪ X 13% X 43 חודשים = 63,810 ש"ח

     

    סך כל הפסדי השתכרות בעבר – 214,031 ₪

    על אף שהתובע לא ביקש פסיקת ריבית, אני פוסקת ריבית על הפסדי העבר

    מאמצע התקופה הכוללת (25.1.18) – 6,800 ₪, כך שסך הפסדי העבר עומדים על 220,831 ₪

     

    הפסדי השתכרות לעתיד

    11,415 ₪ X 13% נכות X 250.13 (מקדם היוון לגיל 67) = 371,180 ₪

     

    לא נתבע הפסד פנסיה וגם אין מקום לפוסקו מאחר ולא הוכח שהתובע זכאי

    להפרשת מעביד לפנסיה בעתיד, ואילו ביחס לתקופת עבודתו בארץ אין סיכוי

    של ממש כי זכותו לפנסיה תעמוד לזכותו בעתיד באם אינו חי בישראל (וסביר

    כי אף נפדתה על ידו בעת שמיצה זכויותיו כלפי מעבידו קודם להגירתו).

     

    הוצאות ועזרת צד ג'

    על אף שאלו לא הוכחו בראיות ספציפיות, לא יכול להיות ספק כי לתובע נגרמו הוצאות רפואיות ולנסיעות במהלך תקופת הטיפול האינטנסיבית שעבר (במשך כשנה וחצי) וגם לאחריה. כמו כן נראה כי לאור המשך הצורך בטיפול בגלד מדי פעם יהיו לו כאלה לעתיד.

    אמנם התובע לא טען לקבלת עזרה בעבר, שכן אין לו כלל בני משפחה שיסייעו לו והוא התגורר עם חברים, אולם יש לקחת בחשבון את האפשרות כי בעתיד, בשל רגישות האצבע יזדקק לעזרה קלה ביותר, אם בכלל.

    משכך אני מוצאת מקום לפסוק פיצוי על דרך האומדן בסך של 20,000 ₪

     

    כאב וסבל – לאור הנכות שנקבעה (13%), הטיפול הממושך לרבות הניתוחים החוזרים, והרגישות (יחד עם חוסר תחושה בחלק אחר) שנותרה לתובע ותלווה אותו כל חייו, אני מוצאת מקום לפסוק סך של 65,000 ₪.

     

    סך נזקי התובע:

    הפסדי השתכרות בעבר -220,831 ₪

    הפסדי השתכרות בעתיד - 371,180 ₪

    הוצאות ועזרת צד ג' לעבר ולעתיד - 20,000 ₪

    כאב וסבל - 65,000 ₪

    סך נזקי התובע677,011 ש"ח

     

    מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור 15% כפי שקבעתי לעיל

    כך שיתרת הפיצוי הינה- 575,460 ₪

     

    מסכום זה יש לנכות את תגמולי המל"ל כשהם משוערכים (בצרוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ועד היום).

     

    את היתרה ישלמו הנתבעות לתובע בצרוף החזר אגרה ששילם, החזר שכ"ט המומחה מטעמו וחלקו בשכ"ט מומחה בית המשפט, ובצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 20.5% מסכום יתרת הפיצוי לאחר ניכוי תגמולי המל"ל.

     

    הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

     

    ניתן היום, כ"ח שבט תשפ"א, 10 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.