פלונית ואח' נ' אלמונית

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופטת אסתר ז'יטניצקי רקובר , בתמ"ש 17244-01-22) שנתנה במהלך ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 18.6.24 ובמסגרתה סירב ביהמ"ש להציג בפני המשיבה, במסגרת חקירתה הנגדית, תמליל וקובץ שמע של שיחה שקיימה עם נכדתה הקטינה, היא בתם של המבקשים.

העובדות הצריכות לעניין

המבקשים הם בני זוג, הורים לקטינה בת 17 שנים (להלן: הקטינה).

המשיבה היא אמה של המבקשת 1 וסבתה של הקטינה.

בין הצדדים קיים סכסוך בקשר לביתה של המשיבה בעיר חולון בו מתגוררים המבקשים עם ילדיהם (להלן: הנכס). מבקשת רשות הערעור (ובתשובה לבר"ע לא נטען אחרת) עולה כי לפני ביהמ"ש קמא מתבררת תביעת המשיבה לפינוי המבקשים מהנכס וכן לתשלום דמי שכירות בגינו ואלו המבקשים מצדם הגישו תביעה לאכיפת הסכם מכר בקשר לנכס, כשלטענתם המשיבה התחייבה למכור להם את הנכס תמורת ערך דירתם שלהם בעיר חולון, תמורה המגלמת הנחה של כמיליון ₪ על הנכס.

ביום 10.3.24 הוגשו תצהיר עדות ראשית מטעם המבקשים. בין יתר התצהירים הוגש גם תצהיר בתם של המבקשים, הקטינה, שאליו צורף בין היתר גם קובץ שמע של שיחה שערכה הקטינה עם המשיבה ביום 24.12.20.

ביום 11.3.24 הורה ביהמ"ש קמא כי תצהירה של הקטינה יוצא מהתיק משום שגילה נמוך מ-18 שנים.

ביום 27.3.24 הגישו המבקשים בקשה לזימון עדים, במסגרתה ביקשו מבית המשפט להורות על השבת תצהיר הקטינה בחזרה לתיק ולחילופין "לנמק את החלטתו באופן שיבהיר מה הטעם להוצאת תצהירה של העדה מתיק ביהמ"ש".

ביום 29.3.24 דחה ביהמ"ש קמא בקשה זו של המבקשים בנימוק לפיו "אשר לעדות בתם הקטינה של המבקשים, מושכלות ראשונים הם כי ביהמ"ש לא מתיר קבלת תצהיר עדות ראשית או עדות של קטינים".

ביום 30.5.24 פנו המבקשים לביהמ"ש קמא בבקשה להגשת ראייה באמצעות העדה הקטינה, במסגרתה התבקש ביהמ"ש אך לאשר את הגשת התמליל וקובץ השמע באמצעות העדה, ללא העדתה לגוף המחלוקת בתיק (קרי תוך ויתור על הגשת תצהירה המלא). עוד הבהירו המבקשים כי ככל שלא תהיה מחלוקת בין הצדדים בתיק באשר לזהות הדוברים בשיחה נשוא התמליל וקובץ השמע, לא יהיה צורך אף בזימון העדה לצורך הגשתם והם יוגשו לתיק ביהמ"ש בהסכמה לזהות הדוברים.

ביום 5.6.24 דחה ביהמ"ש קמא אף בקשה זו של המבקשים, ללא בקשת תגובה, בקובעו כי לא מצא לשנות החלטותיו בנדון.

ביום 18.6.24 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה נחקרה המשיבה בחקירה נגדית על תצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה. במסגרת חקירתה הנגדית ביקש ב"כ המבקשים להציג ולהשמיע בפניה את התמליל וקובץ השמע של שיחתה עם נכדתה הקטנה וזאת במטרה לעמת אותה עם הדברים שהיא נשמעת אומרת, בקולה שלה, לנכדתה באותה שיחה. ברם, בית המשפט קמא סירב לבקשת ב"כ המבקשים להתיר את הצגת התמליל או השמעת השיחה המוקלטת לעדה, המשיבה.

דיון ההוכחות התקיים בהקלטה. מחילופי הדברים כפי שבאו לידי ביטוי בפרוטוקול שתומלל ניתן להבין כי ביהמ"ש קמא נימק החלטתו זו בכך ש"אתה לא יכול להכניס את זה דרך הדלת האחורית...אני לא התרתי להעיד את הקטינה" (עמ' 98 ש' 31-34 לפרוט'); "אתה לא יכול להשמיע שיחה של קטינים" (עמ' 99 ש' 8 לפרוט'); "זה לא לעניין בכלל. לא, מעבר לעניין, זה לא לעניין לערב קטינים, הרי בית המשפט לא נותן תמלולים של ילדים, זה לא לעניין. ובשיחה שזה תביעה שלא על חס וחלילה מבחינת משמורת או דברים כאלה שהילד, למשל שהאבא שלו הכה אותו או משהו, אבל זה לא התיק, זה לא התיק. אני לא מתירה. אני נותנת החלטה שאני לא מתירה, אין כאן שום מקום" (עמ' 99 ש' 29-33 לפרוט'); "אני גם לא מתירה לחקור על השיחה הזאת...כי זה מושכלות ראשונים, זה לא תיק שצריך להשמיע ילדה בשביל להוכיח מה קרה....אני באה ואומרת שוב, זה לא תיק שצריך להביא, שהראיה היחידה שיש זה הראיה של השיחה של הקטינה שצריך להביא אותה או להשמיע אותה ולכן אני לא מתירה. אני לא סבורה שזה נכון וראוי..." (עמ' 100 ש' 9-30 לפרוט').

על החלטה זו מלינים המבקשים בבקשת רשות הערעור שלפניי. עיקר טענות המבקשים: ההחלטה למנוע מהם להציג בפני המשיבה את התמלול והשיחה שערכה עם הקטינה ולהגישם כמוצג בתיק היא בעלת השפעה מכרעת על זכויותיהם משמדובר בראיה שתוכנה עומד בלב-ליבה של המחלוקת בתיק; ביהמ"ש קמא לא נימק את החלטותיו לאיסור העדת הקטינה ובהמשך לאסור על הצגת התמליל וקובץ השמע בפני המשיבה בחקירתה הנגדית והסתפק בשני אלו בקביעה הסתמית לפיה ענייננו הוא ב"מושכלות ראשונים"; אין כל בסיס בדין או בפסיקה להטיל איסור על הצגת דברים שנאמרו מפיו של עד במסגרת חקירתו הנגדית על יסוד העובדה שדבריו אלו נאמרו לקטין בן משפחה; לטענת המבקשים מלכתחילה לא היה כל מקום לאסור על הגשת התצהיר מטעם הקטינה כפי שהורה ביהמ"ש קמא ביום 11.3.24 מש"הכל כשרים להעיד" ובכלל זאת גם קטינים וקרובי משפחה ומשכלל לא ברור כי טובת הקטינה תומכת מלכתחילה באי העדתה בשים לב לגילה (על סף בגירות ממש) וכשאין מדובר בסכסוך בין הוריה או עניין הנוגע לגירושיהם. בכל מקרה, לעניין החלטת ביהמ"ש קמא מושא הבר"ע, לא ברור כלל איזה נזק יכול להיגרם לטובת הקטינה מעצם הצגת והגשת ראיות אלו, שלא באמצעותה, בלא העדתה, ובלא חשיפתה לדיון בבית המשפט או לתכניו. לעניין זה מדגישים המבקשים כי החלק הרלוונטי בשיחת המשיבה עם הקטינה שאותו מבקשים הם להציג כראיה בבית המשפט נוגע לדברים הנשמעים מפיה של המשיבה. המבקשים עותרים למתן רשות ערעור ולקבלת הערעור כך שיותר להם להציג בפני המשיבה את התמליל וקובץ השמע נשוא שיחתה עם נכדתה הקטינה וכן להתיר להם את הגשת ההקלטה כראיה בתיק.

לבקשת רשות הערעור התבקשה תשובת המשיבה וזו הוגשה ביום 22.12.24. עיקר טענות המשיבה: דין בקשת רשות הערעור להידחות על הסף בגלל אי עמידה במועדים להגשתה שכן עוד בהחלטתו הראשונה בחודש מרץ 20204 קבע ביהמ"ש קמא כי יש להוציא מהתיק את תצהירה של הקטינה וכל יתר בקשות המבקשים הן בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת" שמטרתן "לשכנע" להתיר את עדותה של הקטינה. זאת ועוד, גם ההחלטה מושא הבר"ע ניתנה ביום 18.6.24 והמועד החוקי להגשת בקשת רשות ערעור עליה חלף במועד בו הוגשה בקשת רשות הערעור בחודש ספטמבר 2024; המבקשים עושים שימוש לרעה בהליכי בית המשפט כשחרף החלטת ביהמ"ש קמא האוסרת על המבקשים לצרף, להעיד או לחקור את הקטינה במסגרת בקשת רשות ערעור זו מפרטים המבקשים אודות השיחה שנערכה בין המשיבה לקטינה, שיחה ותמלול שנאסר לצרפם על ידי ביהמ"ש קמא; מדובר בסכסוך משפחתי ישיר בין המבקשים לבין המשיבה וב"מצב דברים זה, בו מבוקש להעיד ו/או לצרף תמלול והקלטה של בתם של המבקשים, התובעים בהליך, בקשר לסכסוך משפחתי מובהק הרי שיש בכך להשליך על תוכן הדברים המצורפים, על "אמיתות הדברים" ליכולת הטיית העדה על ידי המבקשים"; הקטינה אינה צד ישיר בין המבקשים ובין המשיבה ועל כן אין מקום להעיד אותה בעניין הזה. ככל שתתקבל בקשת רשות הערעור ותתאפשר חקירת הקטינה – משמעות הדברים היא חקירה של המשיבה סבתה ועימות שלה מול נכדתה (ס' 31 לתשובה); המבקשים רוצים להעיד את הקטינה על שיחה שקיימה עם סבתה כשהקטינה הייתה בת 13 ומדובר ב"שימוש אסור בקטינים חסרי ישע" ו"מדובר בשיחה אחת נקודתית שבוצעה לפני כ-5 שנים, שיחה יזומה אשר בוצעה על ידי הקטינה, במהלכה עולה כי המשיבה מדברת בלשון פשוטה, לא משפטית ומחייבת ועל כן אין בכך כדי ליצור מצג והתחייבות כלפי הקטינה, כל שכן אין בשיחה עם הקטינה כדי להוות הודאה והסכמה של המשיבה לטובת צד שלישי" (ס' 36 לתשובה); "לא מדובר בראיה יחידה, כל שכן בראיה החשובה ביותר שיש בה כדי לבסס את התיק וטענות המבקשים, בפרט שעסקינן בעדה קטינה שהיא אינה צד רלוונטי לסכסוך המתנהל" (ס' 40 לתשובה); ביהמ"ש קמא נימר את החלטתו כדבעי. לעניין זה חוזרים המבקשים וטוענים כי במועד ישיבת ההוכחות ביום 18.6.24 "כלל לא נתנה החלטה בעניין על ידי בית המשפט קמא, אלא בפועל ההחלטה נתנה על ידי בית משפט קמא בחודש מרץ".

דיון והכרעה

1.  

2. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. מצאתי כי דין הערעור להתקבל באופן ומהנימוקים שיפורטו להלן.

    

   המשיבה בטיעוניה אינה מבחינה בין החלטות ביהמ"ש קמא ממרץ 2024 לעניין הוצאת תצהיר הקטינה מהתיק (ההחלטה מיום 11.3.24), דחיית בקשת המבקשים לזימון הקטינה ולהשבת תצהירה לתיק (ההחלטה מיום 29.4.24) כמו גם דחיית בקשת המבקשים לאשר הגשת התמליל וקובץ השיחה באמצעות הקטינה (ההחלטה מיום 5.6.24) – לבין ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור שלפניי שעוסקת בחסימת דרכם של המבקשים להציג למשיבה ולחקור אותה במהלך חקירתה הנגדית על תמלול והקלטת אותה שיחה שקיימה עם נכדתה הקטינה.

    

   חוסר ההבחנה המדובר מהווה כשל שעולה לכל אורכה ורוחבה של התשובה, שכן כבר בפתח הדברים מציגה המשיבה את החלטת ביהמ"ש קמא מושא בקשת רשות הערעור שלפניי כהחלטה שבין השאר לא אפשרה "עדותה וחקירתה" של הקטינה (ר' בפסקה הראשונה של התשובה); מסבירה כי את המועד לתקיפת ההחלטה מושא הבר"ע יש למנות מהמועד בו נתנה ההחלטה הראשונה בחודש מרץ 2024 וכי במועד בו ניתנה ההחלטה מושא הבר"ע, בדיון שהתקיים ביום 18.6.24 "כלל לא נתנה החלטה בעניין על ידי ביהמ"ש קמא" (בפסקה השנייה בעמוד השני של התשובה) ומנמקים באריכות מדוע צדק ביהמ"ש קמא שלא אפשר להעיד את הקטינה ואת ההשלכות הקשות שיהיו "ככל שתתקבל בקשת רשות הערעור ותתאפשר חקירת הקטינה...." (ראו לדוגמא בס' 31 לתשובה).

    

   אלא שיש להבחין היטב בין החלטות ביהמ"ש קמא הראשונות אותן מניתי לעיל (הדוחות בקשות המבקשים להגשת תצהיר הקטינה, לזמן אותה לעדות, או להגיש באמצעות הקטינה את התמליל והקלטת השיחה) לבין ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור שלפניי שניתנה במסגרת דיון ההוכחות, במסגרת החקירה הנגדית של המשיבה, שבמסגרתה סירב ביהמ"ש קמא להציג לפני המשיבה את התמליל והשיחה שערכה עם הקטינה ולחקור אותה על תוכנה. ההחלטות הראשונות אינן עומדות למבחן הביקורת הערעורית בהליך זה שלפניי ואיני נדרש בשלב זה להביע עמדתי לגביהן. המבקשים בבקשת רשות הערעור במפורש אינם עותרים לכל סעד העומד בסתירה להחלטות הראשונות (הם אינם עותרים להגשת תצהיר הקטינה, זימונה לעדות או אפילו הגשת התמליל והשיחה באמצעותה) ועתירתם מסתכמת במפורש בלהתיר להם להציג בפני המשיבה את התמליל וקובץ השמע של שיחתה עם הקטינה וכן להתיר את הגשת ההקלטה כראייה בתיק (ס' 28 לבר"ע).

    

   על ההחלטות הראשונות שמניתי לעיל המועד להגשת בקשת רשות הערעור אכן חלף, אך לא כך הדבר לגבי ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור שלפניי, ההחלטה מיום 18.6.24, במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים והוקלט, כשלטענת המבקשים הומצאה להם רק ביום 12.8.24 (טענה שהמשיבה אינה מתמודדת עמה ואינה מתייחסת לעובדה שפרוט' הדיון שהתקיים ביום 18.6.24 לא הוקלד אלא בוצע בהקלטה ומן הסתם תומלל והומצא לביהמ"ש קמא ולצדדים רק בשלב מאוחר יותר).

    

   מקובלת עליי עמדת המבקשים לפיה אין כל בסיס בדין או בפסיקה להטיל איסור על הצגת דברים שנאמרו מפיו של עד, במסגרת חקירתו הנגדית, על יסוד העובדה שדבריו אלו נאמרו לקטין בן משפחה. ביהמ"ש קמא סבר כי בבחינת "מושכלות ראשונים" הדבר אסור אך לא הצביע על המקור לסברתו. גם המשיבה לא הצביעה על בסיס משפטי לאיסור שכזה. נכון הדבר כי בית המשפט לענייני משפחה אינו כבול בענייני סדר דין ודיני ראיות, ורשאי לנקוט גמישות בדרך הנראית לו נכונה לעשיית משפט צדק )סעיף 8לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995). גם תקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020 מעגנות את הסמכות של בית המשפט לסטות מסדרי הדין האזרחי (תקנה 1 לתקנות) ואת ניהול ההליך תוך התחשבות במלוא ההיבטים הקשורים לסכסוך המשפחתי (תקנה 2(א) לתקנות) כש"מבלי לגרוע מהוראות כל דין, בהליכים המתנהלים בין בני משפחה, טרם קבלת החלטה בעניינו של ילד, ישקול בית המשפט את טובתו של הילד, ובכלל זה את מכלול זכויותיו, צרכיו והאינטרסים שלו, וכן את רצונו בהתחשב בגילו ובכשריו המתפתחים" ( תקנה 2(ב) לתקנות). ברם, גם אם מטרת ביהמ"ש קמא בהחלטתו היתה למנוע את עירוב הקטינה בסכסוך לשם שמירה על טובתה, לא ברור כיצד ההחלטה מגשימה את המטרה. לאחר שביהמ"ש קמא כבר מנע את העדת הקטינה בהליך והגשת תצהירה - הרי שלכאורה מטרה זו כבר הוגשמה. בהצגת התמלול והשיחה שערכה המשיבה עם הקטינה, וחקירת המשיבה על התכנים שמסרה לקטינה באותה שיחה, אין כדי לערב את הקטינה בסכסוך מעבר למה שכבר נעשה. המבקשים אינם מבקשים עוד להעיד את הקטינה, להגיש את הראיות (השיחה והתמלול) באמצעות הקטינה והיא אינה נדרשת להיחשף לדיון בבית המשפט קמא או לתכניו. כל רצונם של המבקשים בעימות המשיבה עם תכנים שמסרה לקטינה באותה שיחה טלפונית ביניהם, שיחה שקיומה לא הוכחש ע"י המשיבה ולמעשה המשיבה בחקירתה הנגדית אף התייחסה לדברים שמסרה לקטינה באותה שיחה (ראו בעמ' 102 לפרוט'). מכאן מתעוררת התהייה איזה נזק יכול להיגרם לקטינה כתוצאה מהצגת הראיות (השיחה והתמליל) בפני המשיבה וחקירתה עליהן? לכך לא מצאתי הסבר בהחלטה מושא הבר"ע או בנימוקי המשיבה בתשובתה. טענת המשיבה לפיה הקטינה אינה צד ישיר לסכסוך וכי באותה מידה "יכלו המבקשים לבקש להעיד ולצרף תמלול של שיחה שנערכה בין המשיבה לשכן שאינו רלוונטי לסכסוך" (ס' 30 לתשובה) אינה משכנעת. המבקשים לא ביקשו להציג לפני המשיבה תכני שיחת חולין בעניינים שאינם קשורים לסכסוך המשפטי שקיימה עם הקטינה אלא שיחה שקיימה עמה שעוסקת בנושא הסכסוך. בהחלט ייתכן ואם המשיבה הייתה מנהלת שיחה שעוסקת במושא הסכסוך גם עם השכן שהוא לכשעצמו אינו רלוונטי לסכסוך (או עם הירקן בחנות הירקות השכונתית או עם המניקוריסטית במספרה וכו') מדובר היה בעדויות ובראיות רלוונטיות להליך. מכל מקום, לא הייתה יכולה לקום מניעה מלעמת את המשיבה עם תכני אותה שיחה רק משום שנערכה עם גורם שהוא לכשעצמו אינו רלוונטי לסכסוך ואינו בעל אינטרס בתוצאות ההליך. הסברי המשיבה כי מאותה שיחה עולה כי דיברה בלשון פשוטה, לא משפטית ולא מחייבת "ועל כל אין בכך כדי ליצור מצג והתחייבות כלפי הקטינה, כל שכן אין בשיחה עם הקטינה כדי להוות הודאה והסכמה של המשיבה לטובת צד שלישי"(ס' 36 לתשובה) רק מחזקים את העמדה שמציגים המבקשים לפיה תכני אותה שיחה כפי שבאו לידי ביטוי בהקלטה ובתמלול רלוונטים להליך המתנהל והאינטרס שלהם בחקירת המשיבה עליהם. טענות המשיבה בעניין זה מכוונות למשקל שעל ביהמ"ש קמא לתת לאותה גרסה שהשמיעה לפני הקטינה וכן למשמעות המשפטית של הדברים. לא מדובר בחסם ראייתי להגשת הראיות ובוודאי שלא לחקירת המשיבה עליהן.

    

   לפיכך, שוכנעתי כי יש להיעתר לעתירת המבקשים בערעור ולאפשר להם להציג בפני המשיבה, כבר בישיבת ההוכחות הקרובה (שקבועה להמשך חקירתה הנגדית של המשיבה), את ההקלטה והתמליל, ולאפשר למבקשים לחקור את המשיבה על דבריה באותה שיחה.

    

   אשר לעתירת המבקשים להגשת ההקלטה כראיה בתיק – ההקלטה לא הוגשה בהליך זה שלפניי כראייה כמו גם לא בהליך המתנהל בביהמ"ש קמא (כאמור, לאור החלטות ביהמ"ש קמא שהורו על הוצאת תצהיר הקטינה כמו גם שאסרו על השמעת ההקלטה בפני המשיבה). לצורך הגשת ההקלטה כראייה להוכחת קיומה של השיחה בין הקטינה למשיבה, המבקשים אינם נדרשים דווקא לקטינה כעדה מגישה ( דבר שכאמור ביהמ"ש קמא כבר אסר בהחלטה מיום 5.6.24 שבה אינה עוסקת בקשת רשות הערעור שלפניי) ויכולים להסתפק בכל צד לאותה שיחה (ובעניינו המשיבה), אך קודם נדרשים הם כמובן להציג אותה בפני העדה (דבר שכאמור לא נעשה במקרה דנן שכן ביהמ"ש קמא לא אפשר במסגרת ההחלטה מושא הבר"ע הן להשמיע לפני העדה את ההקלטה הן לחקור אותה על תוכנה).

    

   סוף דבר

    

   לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל כמפורט לעיל.

   המשיבה תישא בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד בסך של 3,500 ₪.

    

   העירבון, על פירותיו, יוחזר למבקשים באמצעות בא כוחם.

    

   מתיר פרסום פסק-הדין במתכונת בה נחתם, בהיעדר שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.

    

   ניתנה היום, כ"ד כסלו תשפ"ה, 25 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.