פס"ד בנושא עריכת בדיקת רקמות בישראל שלא באמצעות נוהל חו"ל

לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 18.12.18 (כב' השופטת אילוטוביץ סגל), שבמסגרתה הוענק סעד זמני של אפוטרופסות זמנית לקטינות וכן הורה בהמ"ש למבקש להנפיק לקטינות תעודת מעבר זמנית ורישיון שהייה זמני בישראל, עד לאחר קבלת תוצאות בדיקה גנטית שתיערך בישראל ומתן צו הורות. בנוסף, הוגשה רשות ערעור על החלטת בהמ"ש קמא מיום 20.12.18 שדחתה בקשה לעיכוב ביצוע הסעד הזמני.

• רקע עובדתי

1. המשיבים הם אזרחי ותושבי ישראל שנישאו כדמו"י בשנת 2001.

2. המשיבה 2 (להלן: "המשיבה") עברה שנים רבות של טיפולי הפרייה וניסיונות לביצוע פונדקאות בישראל, ללא הצלחה.

3. לפני כמה שנים, המשיבים אימצו באימוץ בינלאומי שלושה ילדים שגדלו בבתי יתומים ב-ר'. שלושת הילדים הם כיום בני שש, שבע ושמונה.

4. המשיבים רצו לגדל גם תינוק ולצורך כך פנו לביצוע הליך פונדקאות ב-א'. ביום 11.4.18 הושתלו ברחמה של אם פונדקאית שני עוברים שנוצרו לטענת המשיבים, מזרעו של המשיב ומביצית של תורמת. ההיריון נקלט ותאריך הלידה המשוער היה קבוע ליום 28.12.18.

5. ביום 8.8.18 הגישו המשיבים לבהמ"ש קמא תובענה לסעד הצהרתי לצורך הכרה באבהות ומתן צו הורות.

6. ביום 21.11.18 נולדו שתי תאומות, מוקדם מהצפוי (להלן: "התאומות" או "הקטינות").

7. המשיבים עתרו לאפשר לתאומות להגיע לישראל עוד בטרם שתבוצע בדיקת הרקמות. המבקשת התנגדה לכך ועמדה על ביצוע בדיקת הרקמות בחו"ל בהתאם ל"נוהל חו"ל" וזאת בטרם שתותר כניסת התאומות לישראל. על פי נוהל חו"ל, יש לקחת דגימות ב-א' שיישלחו למעבדה לסיווג רקמות במרכז הרפואי תל השומר. לעמדת המבקשת, עד לקבלת תוצאות הבדיקה הקובעת כי קיימת זיקה גנטית בין המשיב לקטינות, לא תורשינה התאומות להיכנס לארץ.

8. המשיבים טענו כי הליך בדיקת הרקמות לפי נוהל חו"ל, עלול לארוך חודש ימים וההמתנה מקשה מאוד הן על התאומים והן על שלושת הילדים הנוספים שנותרו בישראל ואשר זקוקים מאוד להימצאותה של המשיבה עמם. המשיבים טוענים כי מדובר בילדים מאומצים הסובלים מבעיות רגשיות ומחרדת נטישה ויש לאפשר למשיבה ולתאומות להגיע לאלתר לישראל ולאחר הגעתם תידון שאלת ההורות והאבהות.

9. המבקשת טענה כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות להורות על הנפקת תעודות מעבר והיעתרות לבקשת המשיבים, תביא לתוצאה בעלת השלכת רוחב חמורה, שעה שיתאפשר להכניס ילדים לישראל ללא שנמצא כל קשר גנטי בין הקטין לבין מי מהוריו הנטענים.

10. לאחר שהתקיים דיון בבהמ"ש קמא בבקשה לסעד הזמני, ניתנה ביום 18.12.18 החלטה מפורטת ומנומקת של בהמ"ש קמא, שקבע כי מאחר שהומצאו לו מסמכים המהווים ראיות לכאורה כי המשיב הוא אביו הביולוגי של התאומות, ניתן ליתן צו אפוטרופסות זמני למשיבים על הקטינות. כמו כן, מאחר שהמשיבים והתאומות הם בבחינת בעלי דין הכרחיים בישראל, הורה בהמ"ש קמא למבקשת לאפשר את כניסתן של התאומות לישראל לצורך ניהול ההליך ולצורך ביצוע בדיקת רקמות (להלן: "ההחלטה").

11. בהמ"ש קמא מנה את הראיות לכאורה לכך שקיימת זיקה גנטית בין המשיב לתאומות. ראיות אלו כוללות אישור שקובע כי ההיריון הושג מזרעו של המשיב, הסכם פונדקאות, אישור רפואי הכולל פירוט אודות זיהוי זרעו של המבקש באמצעות בקרה של שתי מומחיות מעבדה, חוות דעת של עו"ד מ-א' המבהיר כי לפי הדין הזר אין לאם הפונדקאית זיקה לתאומות, תעודת לידה של הקטינות ותצהיר קונסולארי של הפונדקאית, לפיה אין לה כל זיקה לתאומות שנולדו.

12. ביום 20.12.18 ניתנה החלטה נוספת של בהמ"ש קמא, בבקשת המבקשת לעיכוב ביצוע ההחלטה. בהמ"ש קמא דחה את הבקשה. בהמ"ש קמא קבע כי ביצוע ההחלטה לא תגרום לנזק בלתי הפיך. בהמ"ש קמא הורה למשיבים לחתום על התחייבות עצמית בסך של 350,000 ₪ על מנת להבטיח את הוצאות הקטינות מישראל, במידה שיסתבר כי הקטינות אינן בעלות זיקה גנטית למשיבים וככל שלא יימצא פתרון משפטי להותרתן בארץ. באמצעות סכום זה, ניתן יהיה להשיב את התאומות ל-א'.

13. ביום 23.12.18 הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור על שתי ההחלטות הנ"ל ובקשה לעיכוב ביצוע. בו ביום ניתן על ידי צו עיכוב ביצוע, הוריתי למשיבים להגיש את תגובתם וקבעתי דיון דחוף ליום 30.12.18.

14. בדיון שהתקיים אתמול השלימו הצדדים את טיעוניהם ומשלא הושגה הסכמה על מתווה שהוצע על ידי, ניתן בזאת פסק דיני.

ב.   תמצית טענות המבקשת         

1. אין סמכות לבית המשפט לענייני משפחה להנפיק תעודת מעבר ואשרות כניסה לקטינות, עקב העדר סמכות עניינית. סעד מהסוג שהתבקש וניתן, אינו נכלל ברשימת העניינים המפורטים בסעיפים 1-3 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה – 1995.

2. הסמכות להנפקת תעודות מעבר לפי חוק הדרכונים תשי"ב – 1952 או אשרות כניסה לפי חוק הכניסה לישראל תשי"ב – 1952 נתונה לשר הפנים. ככל שמאן דהו מעוניין להשיג על ההחלטה, עליו לעתור לערכאה המוסמכת, דהיינו לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

3. סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הכשרות") המקנה לבית המשפט לענייני משפחה "סמכות כללית לאמצעי שמירה", לא מאפשר חריגה מסמכותו העניינית של בית המשפט לענייני משפחה.

4. לא ניתן להסתמך גם על סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד – 1984, (להלן: "חוק בתי המשפט"), מאחר שהסמכות שקבועה בסעיף זה היא רק לעניינים שנתונים בגדרי סמכותו של אותו בית משפט. גם בסמכותו הטבועה של בית המשפט, יש לעשות שימוש במקרים חריגים ובנסיבות יוצאות דופן בלבד. מקום שנושא הוסדר במפורש בחוק, לא ניתן להפעיל לגביו את הסמכות הטבועה.

5. התאומות נולדו כבר לפני יותר מחודש. המשיבים בחרו באופן תמוה שלא לפעול לביצוע בדיקה גנטית עד היום לפי נוהל חו"ל. הם נקטו בגישת "שב ואל תעשה" ושמו יהבם על הליך משפטי ארוך, במקום לבצע את הבדיקה הגנטית לפי הנוהל, כפי שעושים זוגות רבים. אם המשיבים היו עורכים את הבדיקה לפי נוהל חו"ל מיד לאחר הלידה, הקטינות כבר יכלו מזמן להיות בארץ, ככל שהיה מתברר כי אכן קיימת זיקה גנטית בינן למשיב.

6. לא נטענה כל טענה למניעה אובייקטיבית לביצוע הבדיקה הגנטית בחו"ל. סירוב המבקשים מעוררת תמיהה. דרך המלך בתיקי פונדקאות היא ביצוע בדיקה גנטית להוכחת קשר משפחתי נטען, בטרם הכניסה לישראל.

7. אין במסמכים שהוצגו ע"י המשיבים בכדי להוות ראייה מיוחדת המצדיקה חריגה מהכלל לפיו יש צורך בהוכחת קשר גנטי, בטרם הכניסה לישראל. עמדתו של בהמ"ש קמא, תביא למצב בו ייווצר פתח להכנסת קטינים לישראל מאינטרסים שונים והדבר אף יאפשר לסחר בילדים.

8. בתקנה 4 לתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה) תש"ע – 2010 (להלן: "תקנה 4"), הוסדר ביצוע בדיקה גנטית בחו"ל ואין כל הצדקה לאפשר למשיבים להיכנס לארץ לפני שבוצעה הבדיקה, כפי שנעשה באלפי מקרי פונדקאות שנערכו בחו"ל.

ג.    תמצית טענות המשיבים

1. מדובר בהחלטה זמנית שאינה מעניקה מעמד קבוע לקטינות, אלא רק תעודת מעבר עראית וצו אפוטרופסות זמנית. ההורות תינתן בכפוף להוכחת הקשר הגנטי באמצעות בדיקת רקמות.

2. אין אף חוק שקובע שבהליך של פונדקאות בחו"ל, הבדיקה צריכה להיערך דווקא במדינה הזרה. יש להקל על הזוגות שעברו דרך ייסורים על מנת להיות הורים ולא להקשות עליהם.

3. תקנה 4 מסדירה את הנהלים במקרה שבהמ"ש הורה על עריכת בדיקה מחוץ לישראל. ברם, במקרה דנן, אין כל הוראה חוקית המחייבת ביצוע הבדיקה בחו"ל.

4. בהמ"ש העליון דחה בכמה מקרים את הטענה שבית המשפט לענייני משפחה משולל סמכות להורות על הנפקת מסמכי נסיעה ותעודות מעבר זמניים. במקרה אחר, דווקא המבקשת היא זו שהציע לבית המשפט הצעה מסוג זה ומכאן שאין כל יסוד לטענת חוסר הסמכות העניינית.

5. הקטינות יעברו בדיקת רקמות בארץ. לא ייגרם כל נזק בלתי הפיך. המשיבים הפקידו בטוחה להבטחת כל נזק ולכן מדובר בהחלטה הפיכה.

6. המשיבים מיהרו להגיש את תביעתם עוד בחודש אוגוסט, חצי שנה לפני הלידה הצפויה. ברם, המבקשת היא זו שביקשה ארכות רבות להגשת עמדתה ולולי הארכות שהיא ביקשה והוענקו לה, הקטינות היו יכולות להיכנס לישראל מיד עם לידתן. אם תתקבל הבקשה, יאלצו הקטינות והאם להישאר בחו"ל עוד כמה שבועות והדבר יגרום להם לנזק מיותר ועוגמת נפש רבה.

7. התערבות ערכאת הערעור בהחלטות זמניות צריכה להיעשות במשורה. החלטתו של בהמ"ש קמא מבוססת על סעיף 75 לחוק בתי המשפט וסעיף 68 לחוק הכשרות, המקנה לבית המשפט סמכות ליתן סעד לצורך שמירת ענייניו של קטין. הסעד שניתן ע"י בהמ"ש קמא הוא בדיוק סעד לצורך שמירת זכותו של קטין.

8. האמנה לזכויות הילד מחייבת את בית המשפט להתחשב בטובת הילד כשיקול ראשון במעלה. המשך שהות הקטינות ב-א' עלולה לפגוע בהן אף מבחינה בריאותית. התאומות שוהות בדיור זמני, האם לא יודעת את שפת המקום ואין לה כל תמיכה משפחתית או אחרת. כמו כן, החורף שם קשה וקר ביותר. בנוסף, כל יום נוסף של שהות המשיבה ב-א, פוגע ברווחת שלושת הקטינים שנותרו בישראל.

 ד.  דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטענות הצדדים, החלטתי לדחות את הבקשה ולהותיר על כנן את החלטות בהמ"ש קמא. כפי שנקבע לא אחת, לדוגמא בר"ע (ת"א) 1648/07 ש.ר. נ' י.נ. (30.4.08):

      "הלכה פסוקה היא כי התערבות ערכאת ערעור בהחלטות זמניות תעשה במשורה... על אחת כמה וכמה נכונים הדברים, כאשר עסקינן בבקשות רשות ערעור שעניינן משפט המשפחה, בהן שיקול הדעת המסור לערכאה הראשונה הוא רחב".

2. יודגש כבר בפתח הדברים, כי המשיבים ציינו בתגובה לבקשה, כי הם מסכימים ש"ההורות תינתן רק בכפוף להוכחת הקשר הגנטי באמצעות בדיקת רקמות" (סעיף 3 לתגובה לבקשת רשות הערעור).

3. כמו כן, ב"כ המשיבים הצהירה בדיון שהתקיים אתמול, כי "המטרה היא לבצע בדיקת רקמות" (עמ' 2 שורה 9). וכי- "אנו מסכימים כי מבלי שהדבר יהווה הודאה בטענות המדינה, אנו מסכימים כי בתיק דנן האבהות תקבע על יסוד בדיקת רקמות בלבד ולא באמצעות דרך אחרת כגון מסמכים" (עמ' 3 שורות 16-17).

4. לאור הצהרות אלו, יש לדחות את טענות המבקשת בכל הנוגע לטענה, שהותרת ההחלטה על כנה, תאפשר קביעת אבהות ללא בדיקה גנטית. המשיבים הצהירו כי האבהות תקבע אך ורק על יסוד הבדיקה הגנטית ולא בדרך אחרת. (לעניין חוסר האפשרות של הכרה בפסקי חוץ בנושא אבהות: ראו החלטתי בתמ"ש 32901-05-14 מ. נ' מדינת ישראל מיום 9.9.14). ההחלטה לא גורעת מחשיבותה של בדיקת הרקמות. היא רק קובעת שניתן לערוך אותה גם בישראל.

5. כפי שנקבע בעמ"ש 41530-10-16 מדינת ישראל נ' ד.מ. (3.4.18), דרך המלך לקביעת אבהות היא באמצעות בדיקת רקמות ורק כשיש נימוק מיוחד, ניתן לאפשר הוכחת אבהות בדרך אחרת. כפי שציינה כב' סגנית הנשיא השופטת שבח שם, כשהיא התייחסה להלכת ממט (בג"ץ 566/11 ממט נ' ממט (28.1.14)) שאפשרה באופן עקרוני הוכחת אבהות שלא באמצעות בדיקה גנטית:

"יש לפרש צוהר זה, שנפתח ע"י בית המשפט העליון, על דרך הצמצום, כשמעליו מרחפת הקביעה העקרונית לפיה הבדיקה הגנטית היא "מתכונת פשוטה לביצוע ודומני שתהיה בבחינת "דרך המלך" בעניינינו... מקום בו ראיית הזהב הינה בהישג יד, רק "הושט היד וגע בה" – יש להימנע, להשקפתי, מדרך עוקפת הננקטת, אולי, מטעמים זרים, המצריכה זמן שיפוטי ניכר וודאותה פחותה".

6. מכאן, נעבור לבחון את טענת המבקשת, כי החלטת בהמ"ש קמא שהורה לה להנפיק תעודות מעבר, ניתנה בחוסר סמכות עניינית.

7. דין הטענה להידחות. בעמ"ש 12340-10-11 פלוני נ' מדינת ישראל (10.10.11), הורה בית המשפט המחוזי מרכז למבקשת, לאפשר כניסה לישראל של קטין ולהנפיק לו תעודת מעבר, לצורך השתתפותו בהליך של תביעת אבהות. באותו מקרה, התברר לאחר בדיקה גנטית, כי אין קשר גנטי בין האב הנטען לקטין. המבקשת ערערה לבית המשפט העליון ובבע"מ 7414/11 היועץ המשפטי נ' פלוני (11.10.11) דחה בית המשפט העליון את הערעור. באותו מקרה טענה המבקשת כי ההחלטה של בית המשפט המחוזי ניתנה בחריגה מסמכות. כב' המשנה לנשיא השופט ריבלין דחה את טענת חוסר הסמכות וקבע כי ההחלטה של בית המשפט המחוזי אינה יוצרת נזק בלתי הפיך למדינה.

8. כמו כן, בבע"מ 2464/17 מדינת ישראל נ' פלוני (11.7.17) דחה כב' השופט הנדל את טענת  המדינה כי לא ניתן לאפשר לקטין להיכנס לישראל לצורך הליך אימוץ. גם שם טענה המבקשת כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות עניינית לדון בכניסת קטינה לארץ. בית המשפט העליון הפנה לבע"מ 7414/11 וקבע כי:

"כשם שהותרה כניסתו של התינוק בעניין פלוני, יש להתיר כניסתה של הקטינה לישראל במקרה דנן... ההיגיון  בעמדת בית המשפט לענייני משפחה הוא כי הכנסת הקטינה לארץ ולו לתקופה קצרה, חיונית על מנת לעשות את מלאכתו השיפוטית ולהכריע בעניין שלפניו".

9. איני רואה צורך לדון במסגרת זו בשאלה מה מקור הסמכות של בית המשפט לענייני משפחה ליתן הוראה להנפקת תעודת מעבר. האם הסמכות היא מכוח 75 לחוק בתי המשפט כפי ששיערה ב"כ המבקשת בדיון (עמ' 1 שורה 17) או מכוח חוק הכשרות המשפטית או מכוח חיקוק אחר. די בכך שטענת חוסר הסמכות של בית המשפט לענייני משפחה ליתן סעד מסוג זה, נדחתה ע"י בית המשפט העליון.

10. כמו כן, איני סבור שההחלטה שניתנה תיצור מצב בלתי הפיך. מדובר בסך הכול במתן אפשרות לערוך את הבדיקה הגנטית בישראל ולא בחו"ל. ודוק: בית המשפט קמא אפשר זאת לאחר שבחן את המסמכים הרבים שהגישו המשיבים והגיע למסקנה כי קיימת ראייה לכאורה שקיימת זיקה גנטית בין המשיב לקטינות. החזרת הקטינות לחו"ל היא דבר שניתן לבצעו והמשיבים הפקידו בטוחה לצורך כך.

11. עמדת בהמ"ש קמא, כי המשך השארות הקטינות בניכר, עלולה לפגוע הן בהן והן בילדים הנוספים שנותרו בישראל, היא עמדה ראויה שאין מקום להתערב בה. אין צורך להכביר מילים על הקושי שעומד בפני המשיבה, שצריכה לטפל לבדה בשתי תאומות קטנות בנות קצת יותר מחודש, במקום זר שבו היא לא מכירה את שפת המקום, כשהיא מתגוררת בדיור זמני ללא תמיכה משפחתית שכה נחוצה לה בימים אלו. גם הנזק הנטען לילדים שנותרו בארץ לא נסתר ויש לקחת אותו בחשבון. בדיון התברר כי האב נותר עם הקטינים בישראל ואין לפקפק בטענת המשיבים כי היעדרות האם זמן כה רב, פוגעת בקטינים וברווחתם.

12. זאת ועוד: המעמד המשפטי של נוהל חו"ל לוט בערפל. בעמ"ש 12340-10-11 הנ"ל נקבע שמדובר בנוהל "שאין לו מעמד נורמטיבי ברור". גם משנשאלה ב"כ המבקשת בדיון, מה מעמדו המשפטי של הנוהל, היא השיבה שאינה יודעת (עמ' 8 שורה 6). לפיכך, לא ברור על יסוד מה טוענת המשיבה כי מדובר בנוהל מחייב שאין לסטות ממנו.

13. איני סבור כי השארת ההחלטה על כנה, תביא לפגיעה בקטינים ולחשש מסחר בילדים. אדרבא, מבלי לקבוע מסמרות, ייתכן שרצוי לאפשר לכל מי שעורך פונדקאות בחו"ל, ובידיו אסמכתאות מהימנות הכוללות תעודת לידה, תצהיר פונדקאית, חוות דעת הדין הזר, חוו"ד בדבר כשירות המעבדה שערכה את ההליך וכדומה, לבצע את הליך הבדיקה בישראל.

14. כפי שמפורט בהחלטת בהמ"ש קמא, מתוך כאלפיים הליכי פונדקאות שנערכו ע"י ישראלים בחו"ל, עד היום נמצאה אי התאמה רק בחמישה מקרים. לפיכך, חשש המבקשת כי התרת כניסה לישראל לפני ביצוע הבדיקה תביא לסחר בילדים או לכניסת ילדים שאין להם זיקה גנטית למי שמבקש להכניסם לישראל, הוא לכאורה חשש רחוק מאוד.

15. מנגד, הסבל והטרחה שנגרמת להורים שביצעו פונדקאות בחו"ל, שעליהם להמתין כמה שבועות עד לתוצאות הבדיקה הוא משמעותי וייתכן כי ניתן למנוע אותו. זאת, במיוחד שעה שנראה שלא ניתן ליתן צווים לפני שהקטין נולד והוא רק עובר. (ראו: עמ"ש 32265002-18 היועמ"ש נ' ש.ט מיום 26.11.18).

16. ודוק: פסק דיני לא קובע מסמרות בשאלה העקרונית שתידון לעת מצוא, לכשתתעורר. שיקולים אלו רק תומכים במסקנה, כי אין להתערב בהחלטתו של בהמ"ש קמא, עת שאפשר בנסיבות מקרה ספציפי זה, את ביצוע בדיקת הרקמות לבירור אבהות, בישראל. מומלץ למבקשת לערוך בדיקה מחודשת של עמדתה, לפיה בכל מקרה הבדיקה תיערך בחו"ל, בטרם הכניסה לישראל. ייתכן שראוי לשנותה, במקרים בהם קיימות ראיות משמעותיות המלמדות כי קיים לכאורה קשר גנטי בין הקטין לאחד ההורים.

17. העולה מן המקובץ: בנסיבות מקרה דנן, שבו נמצאת המבקשת עם שני תאומים רכים ב-א', בעוד שלושת ילדיהם הנוספים של המשיבים בישראל, אין מקום להתערב בהחלטתו של בהמ"ש קמא ודין בקשת רשות הערעור, להידחות. יש לאפשר לקטינות להגיע בהקדם האפשרי לישראל וסמוך לאחר הגעתן, תבוצע בדיקת הרקמות לבירור אבהות.

18. לפיכך, צו עיכוב הביצוע הזמני, מבוטל.

19. בנסיבות מקרה דנן, ומאחר שמדובר בנושא שטרם ניתנה בו הלכה ברורה, אין צו להוצאות.

20. המזכירות תשלח לצדדים לאלתר את פסק הדין ותודיע להם טלפונית על נתינתו.

21. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.          

ניתן היום,  כ"ג טבת תשע"ט, 31 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.