בעניין הקטין: י.ק.
השופט סארי ג'יוסי [אב"ד]
- ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בקריות (כב' השופטת מאיה לוי) מיום 15.10.2017 בתמ"ש 52031-05-17, במסגרתו נדחתה תביעת המערער להשיב את בנם המשותף של הצדדים, יליד ... 2015 (להלן: "הקטין"), ל... בארצות הברית, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א – 1991 (להלן: "אמנת האג").
רקע
- בעלי הדין הינם יהודים ישראלים שגדלו והתחנכו בישראל, בה גם נישאו זל"ז ביום 20.3.2012.
- בשלהי שנת 2014 עברו הצדדים להתגורר בארצות הברית, כאשר המשיבה נתקבלה לעבודה ב**** ב**** של ... שבארה"ב, ואילו המערער היה מעוניין בקידום ופיתוח קריירה מקצועית בתחום הפקות מוסיקה בארה"ב.
- מתוקף עבודתה בחברת ****, קיבלה המשיבה ויזה דיפלומטית מטעם **** (A-2), לתקופה של 5 שנים.
המערער היה זכאי אומנם לקבל "ויזת אומן" – ויזה המקנה זכויות מצומצמות יחסית, אך הוא העדיף לקבל את הוויזה המגיעה לו מתוקף היותו בן זוגה של המשיבה, שכן היא מקנה זכויות נרחבות יותר – שהייה, עבודה והתנהלות כלכלית ברחבי ארצות הברית.
- ביום ... 2015 נולד הקטין בארצות הברית.
- בחודש נובמבר 2015 חלה אבי המשיבה המתגורר בישראל במחלה קשה, והיא הגיעה ביחד עם הקטין לבקרו בישראל. בסיום הביקור ובתחילת פברואר 2016 חזרו השניים לארצות הברית (להלן: "הביקור הראשון").
- בסמוך לאחר תום הביקור הראשון, אביה של המשיבה שכב על ערש דווי והמשיבה ביקשה לשוב פעם נוספת לישראל, ביחד עם הקטין, כדי לשהות לצד אביה. המשיבה טסה פעם נוספת לישראל, ביחד עם הקטין, ושהתה לצד מיטת אביה, אשר הלך לעולמו במהלך ביקור זה (להלן: "הביקור השני").
בחלוף כחודש ימים שבה המשיבה עם הקטין ביום ....2016 לארצות הברית.
- לימים, יחסי הצדדים אשר לא התנהלו על מי מנוחות, התערערו אף יותר ובאו לכלל סיום.
במאי 2016 עברו הצדדים להתגורר בנפרד האחד מהשנייה.
- במועדים הסמוכים לפירוד ניהלו הצדדים משא ומתן ביניהם לשם הגעה להסכם גירושין והבנות בעניין סדרי ראיה עם הקטין, אך לא הגיעו לכדי הסכמות קונקרטיות, וכבר אז הביעה המשיבה רצון לעזוב את ארצות הברית ולשוב לישראל עם הקטין.
המערער הסכים, כי המשיבה תשוב לישראל עם הקטין, אך במקביל היה מעוניין כי הצדדים יערכו תחילה הסכם גירושין אשר יסדיר את כלל העניינים הנובעים מהקשר הזוגי וסיומו.
- בחודש ינואר 2017 פנתה המשיבה למערער בבקשה לטוס לישראל, ביחד עם הקטין, לרגל אזכרת השנה של אביה ז"ל. המערער התנגד לכך, וביקש כי תחילה יוסדרו בהסכמה כלל המחלוקות באמצעות הסכם.
- לאחר דין ודברים, וגם לאחר שהמשיבה הודיעה כי בתום הביקור היא תחזור לארה"ב, נעתר המערער לבקשתה, והיא טסה לישראל ביחד עם הקטין ביום 22.2.2017 (להלן: "הביקור השלישי").
- ביום 20.3.2017 בעת שהותה בישראל, פנתה המשיבה למערער במסרון במכשיר הסלולר והודיעה לו כי אין בכוונתה לחזור לארצות הברית, וכי היא מבקשת ממנו שישלח לה את חיות המחמד - 2 כלבות, שנשארו בטיפולו בארצות הברית.
בתגובה לכך הביע המערער התנגדות עזה ונחרצת להשארת הקטין בישראל.
- לאחר חילופי דברים והאשמות בין הצדדים, פנה המערער לבית משפט ב... ארה"ב, וביום 27.3.2017 ניתן צו במעמד צד אחד, הקובע כי על המשיבה להחזיר את הקטין לארצות הברית.
מאחר והמשיבה לא התייצבה לדיון שנקבע ליום 18.5.2017 לפני בית משפט ב..., הצו הפך לקבוע, וניתנה למערער משמורת בלעדית על הקטין.
- ביום 24.5.2017 פנה המערער לבית משפט קמא והגיש תביעתו על פי אמנת האג, להחזרתו המידית של הקטין לארצות הברית.
- ביום 15.10.2017 דחה בית משפט קמא את התביעה, לאחר שקבע כי אין תחולה לאמנת האג מאחר ומקום המגורים הרגיל של הקטין הינו בישראל ולא בארצות הברית.
עוד קבע בית משפט קמא כי גם אם האמנה הייתה חלה בענייננו, מכלול הנסיבות מצביע גם על הסכמתו והשלמתו של המערער עם מעבר הקטין מארצות הברית לישראל.
- על פסק דין זה מבקש המערער להשיג, בערעור שהניח לפתחנו.
פסק דינו של בית משפט קמא:
- תחילה בחן בית משפט קמא האם ארצות הברית מהווה מקום מגוריו הרגיל של הקטין. בחינה זו נערכה על פי מבחן משולב: על פי "האסכולה העובדתית" – בחינת המיקום הגיאוגרפי פיזי מנקודת מבטו של הקטין, בהתחשב בקושי להפריד בין נקודת מבטו של הקטין לבין זו של הוריו, ועל פי "האסכולה הכוונתית" - כוונת הוריו של הקטין בנוגע למקום המגורים – האם ראו בו מושב קבוע או זמני.
- בית משפט קמא קבע, כי אמנם הקטין נולד בארצות הברית, אך למרות גילו הצעיר הוא נדרש למעברים וניתוקים תכופים מאביו במסגרת ביקורי המשיבה את אביה החולה בישראל, וממשפחתו המורחבת בעת שהותו בארצות הברית.
כמו כן נקבע, כי גילו הצעיר של הקטין אינו מתאפיין בקשירת קשרים חברתיים משמעותיים עם בני גילו, במסגרת המעון או מקום המגורים. עוד נקבע כי ידיעתו של הקטין את השפה האנגלית מוטלת בספק, שכן בגיל כה צעיר טרם נרכשים כישורי שפה משמעותיים, בייחוד כאשר רמת חשיפתו לשפה האנגלית לוטה בערפל, מששהה במסגרת ביתית עם אמו עד לגיל שנה, ולאחר מכן התחנך למשך תקופה קצרה (5 חודשים) בגן דובר עברית.
- עוד קבע בית משפט קמא כי מעברם המשותף של המערער והמשיבה לארצות הברית לא היה לצמיתות, אלא דובר על "תקופת מבחן" במהלכה הצדדים לא ניתקו את זיקתם לישראל, והם המשיכו לשמור על זכויותיהם ואזרחותם בארץ בה מתגוררים בני משפחתם.
- תימוכין לקביעה זו מצא בית משפט קמא בעובדות הבאות:
א. לאחר שהמשיבה התפטרה מעבודתה ב"****", בעקבות חתימתה על טפסי עזיבה בחודש 12/2016, נשללה מהמערער הזכות לקבל ויזת A2 והוא שהה בארה"ב מכוח "ויזת אומן" המכונה 01. הווה אומר, למשיבה כיום אין כל אשרת עבודה או מעמד חוקי בארצות הברית, ואין כל וודאות כי בעתיד יקבל המערער אשרת תושב, ולעת עתה הוא נאלץ להסתפק באשרה המקנה לו זכויות מצומצמות.
ב. המערער לא ניתק את זיקתו לישראל שכן ניהל במשך כל תקופת שהותו בארצות הברית חשבון בנק פעיל בישראל, המשיך לשלם מס בריאות, ביטוח לאומי, דמי חבר לקופת חולים כללית (פוליסה מורחבת המכונה "פוליסת זהב"), ואף חידש, בזמן שהוא שוהה בארה"ב, את רישיון הנהיגה שלו בישראל.
ג. המערער והמשיבה לא רכשו בית בארה"ב ואף לא שכרו בית למשך תקופת שכירות משמעותית, והם התגוררו בשכירות קצרת מועד המחודשת מידי חודש בחודשו.
ד. המערער והמשיבה שוחחו ביניהם בנוגע למועד עזיבתה של האחרונה את ארה"ב לצמיתות ביחד עם הקטין.
- לאור קביעת בית משפט קמא כי ארצות הברית אינה מהווה את מקום המגורים הרגיל של הקטין, וכפועל יוצא מאי תחולת אמנת האג, קבע בית משפט קמא כי די בכך כדי להוביל לדחיית התביעה.
יחד עם זאת, הוסיף בית משפט קמא ודן בתחולת ההגנות שבסעיף 13(א) לאמנה בדבר הסכמה או השלמה, המהווים חריג לחובת ההחזרה המידית.
בית משפט קמא קבע כי התנהלותו של המערער, הנלמדת מהנסיבות ומהתשתית הראייתית שהוצגה לפניו, מלמדת על הסכמתו והשלמתו של זה עם מעבר הקטין מארצות הברית לישראל. בית משפט קמא ציין כי המערער הביע הסכמתו לחזרת המשיבה עם הקטין לישראל גם במהלך השהות בארצות הברית וגם לאחר המעבר של המשיבה והקטין לישראל. זאת למד בית משפט קמא ממסרונים שהחליפו במכשיר הסלולרי, הודעות דוא"ל ותמלילי שיחות בהן הביע המערער הסכמתו למעבר הקטין לישראל, כמו גם משיחה שהתקיימה בין המערער לבין המשיבה לאחר שובה לישראל, וגם משיחות אחרות שניהל המערער עם באת כוחה של המשיבה.
עוד קבע בית משפט קמא, כי נוכח הסכמת המערער מראש או השלמתו בדיעבד עם מעשה החטיפה, אין כל הצדקה להחיל את אמנת האג, שמטרתה העיקרית היא החזרתם המהירה של ילדים שנחטפו או כדי להבטיח את זכות המשמורת שחלה עובר לחטיפה.
בית משפט קמא הוסיף כי באין תחולה לאמנה, החזרת הקטין מצויה לכל היותר בגדר שיקול הדעת של בית המשפט, ואינה בבחינת חובה.
טענות המערער:
א. בית משפט קמא לא התייחס לראיות רלוונטיות ומהותיות שהוצגו בפניו, ושגה בקביעתו כי מקום המגורים הרגיל של הקטין במועד אי ההחזרה לא היה בארצות הברית, ובקביעתו כי אין תחולה לאמנת האג.
ב. במסגרת בחינת שאלת מקום מגוריו הרגיל של הקטין בהתאם לאסכולה העובדתית, אין מקום לבחון את כוונותיהם העתידיות של המערער והמשיבה – הורי הקטין, אלא לבחון את מקום המגורים הגיאוגרפי – פיסי בו התגורר הקטין דרך קבע, עובר להרחקתו לישראל. והנה בענייננו, בעשרת החודשים שקדמו לחטיפה, הקטין התגורר בארצות הברית.
מעבר לכך, הקטין הוא אזרח ארצות הברית, שם נולד.
ג. אומנם הקטין ביקר פעמיים בישראל לתקופה כוללת של שלושה חודשים וחצי, אך זאת רק עקב מחלת אבי המשיבה, ולאחר חזרתו מישראל ובטרם מועד החטיפה התגורר בארצות הברית למשך עשרה חודשים.
מעבר לכך, בבחינה כוללת של תקופת שהיית הקטין בארצות הברית, בהתעלם מהביקורים בישראל, ניתן לראות כי מדובר בתקופה ארוכה שנמשכה כשנה וחודשיים.
ד. לא היה מקום לקחת בחשבון את התקופה שלאחר החטיפה (שמונה חודשים) במהלכה שוהה הקטין בישראל, שכן כל עוד לא חלפה שנה ממועד החטיפה, אין ליתן כל משקל לעצם שהות הקטין במדינה אליה נחטף בניגוד לדין או למידת השתלבותו בה.
ה. המערער והמשיבה התגוררו ועבדו בארצות הברית החל ממועד העזיבה לארצות הברית בשנת 2014 ועד למועד החטיפה בשנת 2017, ומשמדובר בילד רך בשנים, מקום מגוריו הרגיל הינו המקום בו מתגוררים הוריו.
ו. לאחר כל ביקור בישראל שבו המשיבה והקטין לביתם בארצות הברית, והקטין מעולם לא גר בישראל, התחנך בה או קיבל בה טיפול רפואי.
ז. זיקתו של הקטין לארצות הברית הייתה חזקה ומשמעותית בהרבה מזיקתו לישראל, ככל שהייתה כזו.
ח. בית משפט קמא התעלם מהמסכת העובדתית שהונחה לפניו ומהתנהלות הצדדים והעמדות שהביעו החל מאמצע חודש דצמבר 2016 ועד למועד החטיפה, כי אז הוחלט שהמשיבה תישאר להתגורר בארצות הברית, כי המערער ישכור דירה בסמוך לדירת המשיבה כאשר הצדדים הגיעו להסכמות על זמני השהות והעסקת מטפלת משותפת, וכי המשמורת על הקטין תהא משותפת. לאור כל אלו טען המערער כי היה על בית משפט קמא לקבוע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין מצוי בארצות הברית, ולא בישראל.
ט. בית משפט קמא התעלם מהעובדות המפריכות את גרסת המשיבה לפיה התפטרה מעבודתה ב**** בדצמבר 2016, ובין היתר מהראיה לפיה ביום 1.1.2017 חתמה המשיבה על חוזה העסקה לשנה נוספת באל – על ; מכך שהייתה אמורה להתחיל עבודתה בארצות הברית ביום 26.3.2017 – המועד בו תכננה המשיבה לשוב לארצות הברית ; ואף מהמסמכים המוכיחים כי המשיבה התפטרה רק ביום 21.3.2017 – לאחר החטיפה.
י. משפחות רבות מישראל אשר בוחרות להגר לארצות הברית, בין אם לזמן קצוב ובין אם לתקופה בלתי מוגבלת, ממשיכות לשמור על זכויותיהן גם בישראל , ואין הדבר מעלה או מוריד לעניין כוונתן להקים את ביתן במדינה אליה היגרו.
יא. שגה בית משפט קמא בקביעתו כי מתקיים חריג ה"הסכמה", משזו נסמכה על מסרונים שקדמו לחודש דצמבר 2016 או על השיחה מיום 2.12.2016 שקדמה להחלטת המערער להישאר עם הקטין בארצות הברית.
לעניין זה עולה מהמסמכים שהוצגו בפני בית משפט קמא כי באמצע חודש דצמבר 2016 החליטו הצדדים על הישארותה של המשיבה בארצות הברית ועל משמורת משותפת על הקטין בארצות הברית.
יב. הנסיעה השלישית לישראל אשר לאחריה לא שבה המשיבה לארצות הברית הייתה אך ורק לרגל אזכרת השנה של אביה המנוח, וסוכם כי לאחר חודש ימים תשוב המשיבה עם הקטין בחזרה לארצות הברית.
רק לאחר הגעתה של המשיבה לישראל וביום 20.3.2017 היא הודיעה למערער, בפעם הראשונה, כי אין בכוונתה להחזיר את הקטין לארצות הברית.
תגובתו של המערער לאחר הודעתה הפתאומית של המשיבה, מעידה על כך שאי החזרת הקטין לארצות הברית לא הייתה בידיעתו ולא בהסכמתו.
יג. הלכה למעשה, המערער והמשיבה לא ראו במסרונים שקדמו לדצמבר 2016 או בשיחה מיום 2.12.2016, הסכמה חלוטה של המערער לעזיבה לצמיתות, ועל כך תעיד העובדה כי המשיבה לא עזבה את ארצות הברית בתוך 30 יום ממועד השיחה.
יד. אין בניהול המשא ומתן בין הצדדים, בטרם הגשת התביעה על-פי אמנת האג, כדי להעיד על וויתור או השלמה של המערער עם חטיפת בנו. לטענתו, גם במקרים בהם ניהול המשא ומתן דחה את מועד הפניה לערכאות, בתי המשפט לא ראו בכך הסכמה או השלמה.
טו. ההלכה קובעת כי חריגי האמנה - ההסכמה וההשלמה, יפורשו בצמצום מרבי, כך שאי החזרת ילד חטוף לביתו תתאפשר רק במצבי קיצון בהם משקל צרכיו של הילד החטוף עולה על תכליתה של האמנה במניעת חטיפת ילדים וטלטולם מארץ אחת לאחרת.
כמו כן, נטל ההוכחה להתקיימות חריגי ההסכמה וההשלמה רובץ על כתפי ההורה החוטף, ומדובר בנטל כבד עד מאוד, שלא הורם בענייננו.
טז. יש לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהורות על החזרת הקטין לארצות הברית.
טענות המשיבה:
א. המסקנות המשפטיות אליהן הגיע בית משפט קמא נבעו מניתוח מעמיק של הממצאים העובדתיים אשר הובאו בפניו, ופסק דינו של בית משפט קמא אינו מגלה כל טעות או כשל.
ב. ארצות הברית איננה מקום המגורים הרגיל של הקטין, לא לפי האסכולה העובדתית ולא לפי האסכולה הכוונתית, כך שלא מתקיים התנאי המקדמי לתחולת האמנה.
מקום המגורים הרגיל של הקטין הינו בישראל.
ג. ההלכה העדכנית מאמצת גישה פרשנית - כוונתית גמישה, הרואה חשיבות בכוונת ההתיישבות של הורי הקטין.
הצדדים ישראלים, אין להם כל אזרחות אחרת, מרכז חייהם היה מאז ומעולם בישראל, ובני משפחתם המורחבת מתגוררים בישראל.
נסיעת הצדדים לארצות הברית הייתה רק לרגל שליחות מטעם **** ולפרק זמן מוגבל, כך שהצדדים לא תכננו לעקור ממקום מגוריהם בישראל ולעבור לצמיתות לארצות הברית.
יתרה מכך, המערער ושני אחיו פעלו לשם קבלת אישורי תכניות בניה בישראל ביחס לבית בן שלוש קומות אותו קיבלו בירושה מסבתם, כשהמערער ושני אחיו תכננו להתגורר בקומות נפרדות באותו הבית, כל אחד עם משפחתו הגרעינית.
ד. המערער המשיך לשלם במשך כל שהותו בארצות הברית דמי ביטוח לאומי ומס בריאות בישראל, כמו גם תשלום דמי ביטוח רפואי בקופת חולים בישראל עבורו ועבור בנו הקטין.
בנוסף, המערער והמשיבה המשיכו לנהל בישראל חשבון בנק משותף פעיל, והמערער אף בחר לחדש את רישיון הנהיגה שלו בישראל, במהלך התקופה בה התגוררו הצדדים בארצות הברית.
ה. המערער אף הנפיק לקטין דרכון ישראלי, בסמוך לאחר לידתו.
הלכה למעשה, במהלך חייו של הקטין הוא שהה בישראל תקופה מצטברת העולה על תקופת שהותו בארצות הברית.
גם בעת שהותו של הקטין בארצות הברית לא הייתה לו כל זיקה לאותה מדינה שכן עד הגיעו לגיל שנה הוא שהה בבית אמו המשיבה, ולאחר מכן שהה בגן "ישראלי" בו דיברו רק בשפה העברית וחגגו רק את החגים היהודיים, וגם שהות זו נמשכה רק למשך זמן קצר ביותר (חמישה חודשים).
ו. צדק בית משפט קמא בקביעתו כי נסיעתם של המערער והמשיבה לארצות הברית הייתה לשם בחינת חייהם המשותפים ותוך קידום הקריירה המקצועית של המערער, כאשר במשך כל תקופה זו המערער והמשיבה לא ניתקו את זיקתם לישראל. כפועל יוצא הוכח כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל, ועל כן תביעתו של המערער מכוח אמנת האג דינה להידחות ממילא.
ז. גם אם היה נקבע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין מצוי בארצות הברית, הרי שמעברה של המשיבה עם הקטין לישראל נעשה בהסכמתו המפורשת של המערער, ובכל מקרה המערער השלים עם המעבר לישראל, ועל כן לא הייתה כל הפרה של זכויות המשמורת של המערער.
ח. הקטין לא לן בבית המערער ולו לילה אחד מהמועד בו נפרדו הוריו.
מעבר לכך המערער התגורר עד ליום 24.3.2017 (כחודש לאחר שובה של המשיבה עם הקטין לישראל) באולפן ההקלטות שלו המצוי בדירת סטודיו שאינה יכולה להלין את הקטין.
כלומר, מלוא נטל גידול הקטין רבץ על כתפיה של המשיבה, והלכה למעשה, המערער העניק למשיבה משמורת בלעדית על הקטין.
ט. לאור חזקת הגיל הרך יחד עם הקשר ההדוק הקיים בין המשיבה לקטין, גם אם היה נקבע כי הרחקתו של הקטין התבצעה ללא הסכמת המערער, הרי שהרחקה זו הייתה כדין.
בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 שני ההורים הם האפוטרופוסים של ילדיהם, והזכות לקבוע את מקום מגורי הקטין נתונה לשניהם במשותף.
אך בענייננו, הסכמת המערער להעברת הקטין לישראל ניתנה למשיבה, ומלוא פעולותיה נערכו תוך שיתוף פעולה וידיעה מלאה של המערער, ואין בטענתו הפתאומית לפיה בוצעה חטיפה לכאורה, כדי לחמוק מהעובדה שהוא הסכים למעבר הקטין לישראל.
י. מאז התפטרה המשיבה ממקום עבודתה ב**** ארצות הברית, אין לה כל אשרה המאפשרת לה לחזור לארצות הברית – לא אשרת עבודה, לימודים או אשרת תייר.
יא. יש לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות.
דיון והכרעה:
- לפי סעיף 3 לאמנת האג, הרחקה או אי החזרה של ילד תהא בניגוד לדין, כאשר הורחק מ"מקום מגוריו הרגיל", או לא הוחזר אליו, לאחר שבעלי זכויות המשמורת לא הסכימו להרחקה או לאי ההחזרה.
תחילה יש לדון בשאלה מהו מקום המגורים הרגיל של ....... – ארה"ב או ישראל?
- הקטין נולד בארה"ב ביום .....2015. עד למעשה החטיפה הנטען, הוא הספיק לבקר פעמיים בישראל ביחד עם אמו, ושניהם היו למטרת ביקור סבו החולה.
- אמנת האג לא הגדירה את המונח "מקום מגוריו הרגיל של הקטין". נהוג היה לבחון סוגיה זו על פי העובדות – המיקום הגיאוגרפי פיזי של מגורי הקטין והוריו (ראה ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נא(2) 241). פסיקה מאוחרת לא הסתפקה במבחן הגיאוגרפי-פיזי, והחילה "מבחן מעורב" במסגרתו נבחנה גם כוונת הצדדים – ההורים.
תיאר זאת באופן ממצה כב' השופט י' עמית בעמ"ש (חי') 4646-11-08 ל' מ' נ' מ' מ' (13.1.2009):
"...אני נכון אפוא להניח, כי לצורך הקביעה של 'מקום המגורים הרגיל' אין להסתפק במבחן גיאוגרפי – פיזי גרידא, וניתן להידרש למבחן מעורב של עובדה ושל כוונת הצדדים. מטבע הדברים קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים, ובתנועת מטוטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונות הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה...
עם זאת, ובמסגרת המבחן המעורב, אני סבור כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי...
בנוסף, ולמרות שהנטל על התובע להוכיח שהתקיימו התנאים המקדמיים לתחולתה של האמנה, אני סבור, כי כאשר הספק נובע מהחלת המבחן המעורב, על הספק לפעול לטובתו של ההורה הנחטף. הטעם לכך הוא, שעל מנת להגשים את מטרות האמנה, יש לשאוף לפרשנות אחידה והרמונית בכל בתי המשפט של המדינות החברות..."
- ובחזרה לסיפור המקרה. הצדדים עברו להתגורר בארצות הברית בשלהי 2014, כשנה לפני לידת הקטין, כאשר המשיבה החלה לעבוד ב**** ב**** של ..., ואילו המערער ביקש לפתח קריירה מקצועית בתחום המוסיקה.
ממועד לידת הקטין ועד למקרה החטיפה הנטען במרץ 2017, הצדדים המשיכו לגור בארצות הברית.
במהלך תקופת מגוריהם בארצות הברית, הצדדים המשיכו להחזיק חשבון בנק בישראל, והמערער המשיך לשלם דמי ביטוח לקופת חולים עבורו ועבור הקטין, דמי ביטוח לאומי ומס בריאות כדי לשמר את זכויותיו בארץ, אולם אין בכך כדי לשלול היותה של ארצות הברית מקום המגורים הרגיל של הקטין.
כך גם בכל הנוגע לשיתוף הפעולה של המערער ואחיו ותכניותיהם העתידיות הנוגעות לבית שנתקבל בירושה בישראל.
כאמור, בית משפט קמא מצא בכל העובדות האמורות תימוכין למסקנתו לפיה מקום מגוריו הרגיל של ....... הוא בישראל, אולם סבורני כי יש לראות בעובדות אלו, לכל היותר, כמצביעות על רצון הצדדים לשמור על אופציית חזרה בעתיד לישראל, התלויה במידת הצלחת המערער בפיתוח קריירה מקצועית בעסקי המוסיקה.
- כמו כן סבורני כי שמירה על זכויות סוציאליות והחזקת נכסי נדל"ן או חשבונות בנק בישראל, כפי שאכן עשו הצדדים במקרה דנן, אין בה כשלעצמה כדי להעיד על כוונתם לשוב לישראל בשלב כלשהו, ולמצער, אין הדבר מעיד על כוונה מידית בטווח הנראה לעין.
כל אשר ניתן ללמוד מכך הוא כי הצדדים שמרו לעצמם את האופציה, כי ברבות הימים ולאחר שימצו את שלל האפשרויות העומדות לפניהם בארצות הברית מבחינת קריירה מקצועית והצלחה כלכלית, והם יהיו מעוניינים לשוב לישראל לחיק משפחתם המורחבת, כי אז יהיה באפשרותם לעשות כן ולבצע מעבר חלק יותר מאחר ודאגו לשמור על כל זכויותיהם הסוציאליות בישראל. כך נוהגים ישראלים רבים החיים בחוץ לארץ.
תימוכין לכך מצאתי בדברי המשיבה במסגרת חקירתה הנגדית:
"ת: נסעתי בשביל (המערער)... כדי לנסות להגשים לו חלום. אמרתי ש(המערער)... עסק בפרויקטים עצמאיים, שאת לא רוצה לומר שהוא עבד בזה, כי לא היו הצהרות על זה. היה לו אולפן, הוא לא קרא לזה עסק.
ש: יש סיכוי שאם היה מצליח הייתם ממשיכים ארצה?
ת: הכל יכול להיות.
ש: אם הכל היה מסתדר, יכול להיות שהייתם נשארים לגור שם?
ת: הכל יכול להיות..." (עמוד 20, שורות 10-16).
אם כן, גם לשיטת המשיבה, הצדדים לא קבעו מראש את תקופת שהייתם בארה"ב או את "תקופת הניסיון", לשם הגשמת "חלומו" של המערער בתחום המוסיקה.
בהקשר זה, לא שוכנעתי כי יש לייחס משמעות לטענת המשיבה כי עבודתה ב**** הוגבלה למספר שנים. גם לשיטתה, היא עברה לארצות הברית רק לשם הגשמת שאיפותיו של המערער, ועל כן סוג עבודתה לא היה מצוי בלב העניין, והוא יכול להשתנות כל עוד בני הזוג בוחרים להישאר בארצות הברית ולהמשיך את "תקופת הניסיון".
- כמו כן, אין חולק כי בשלב מסוים המשיבה ביקשה להירשם ללימודים בבית ספר לאחיות בארצות הברית. אומנם המשיבה לא החלה בפועל את לימודיה אלה, אך עצם הרצון להירשם ללימודים בארצות הברית, מלמד כי באותו שלב התכוונו הצדדים להמשיך בתוכניתם המקורית ולפתח קריירה מקצועית, כל אחד בתחומו. על רקע דברים אלה קשה לקבל את טענת המשיבה לפיה לא היה בכוונת הצדדים להגיע לארצות הברית לשם שהיה לתקופה קצובה של חמש שנים לכל היותר – תקופה הנגזרת לטענתה מאפשרויות ההעסקה ב"****", כאשר בתום תקופה זו יחזרו שניהם לישראל.
יפים לענייננו דברים שנאמרו בתמ"א (י-ם) 507/95 גולדמן נ' גולדמן (לא פורסם):
"כשמשפחה מטילה עוגן, ולו לכמה שנים, בנכר, מקום המגורים הרגיל שלה, ובודאי של ילדיה, הוא בנכר. נראה לי שלא אחטא לידיעה השיפוטית של בית המשפט אם אומר שחיזיון נפרץ הוא בקרב רבים מבין מי שמכונים 'יורדים', להצהיר...שהם באו לנכר רק למספר שנים, כדי ללמוד, לעשות חיל כלכלי, לרכוש הון, קשרים, ידע וניסיון, ולחזור לאחר מכן ארצה. בינתיים נוקפות השנים, ולאחריהן חלק חוזר ארצה וחלק איננו חוזר...הרצון והכוונה לחזור...אינם פוגעים בעובדה שמקום המגורים הרגיל שלהם, עד שיחזרו ארצה, הוא בנכר. מקום מגורים רגיל נבחן בצילום מצב ולא בבחינת כוונות..."
- כמו כן, לדעתי, לא ניתן לראות במסגרת לימודית בה מתחנכים הילדים על פי ערכי היהדות, כאשר השפה המדוברת שם היא אך עברית, כמי שמנתקת את הזיקה בין הקטין לבין ארצות הברית.
כידוע, קיימות קהילה יהודית וגם ישראלית ענפות בארצות הברית ולהן מוסדות חינוך משלהן, מוסדות דת, תרבות ובילוי. כלום ניתן לומר כי אך בשל לימודים במסגרתן של אלה, שייכותו או זיקתו של הלומד בהן תהא חזקה יותר לישראל מאשר לארה"ב?
מכל האמור, סבורני כי שגה בית משפט קמא מקום ולא קבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטין הוא בארצות הברית.
- מכאן נעבור כעת לבחינת הגנות ההסכמה וההשלמה, הקבועות בסעיף 13(א) לאמנת האג. ככל שאחת מהן מתקיימת, או אז אין חובה להשיב את הקטין לארצות הברית.
- חריגי ההסכמה וההשלמה נועדו לשם מתן מענה הולם למצב בו ההורה "הנחטף" הסכים או השלים עם מעשה החטיפה, או אז, מתייתר הצורך להשיב את המצב לקדמותו באופן בהול. הגנות אלה נועדו גם לשם מניעת שימוש ציני של "ההורה הנחטף" באמנה ובסעד ההחזרה המידי המוענק במסגרתה, באופן שיהפוך את האמנה לכלי מיקוח כנגד "ההורה החוטף" (בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011) (להלן: "פס"ד פלונית 2011")).
עוד נאמר בפס"ד פלונית 2011:
"מושא ההסכמה או ההשלמה הינו זכויות המשמורת. היינו, הסכמה או השלמה של ההורה עם המצב העובדתי שנוצר ביחס לזכויות המשמורת בקטין...תחת חריגים אלו יש לתת את הדעת לכוונת ההורים באשר למקום המגורים של הקטין, לציפיותיהם, ולתוכניותיהם העתידיות...באם אלו מעידים על הסכמה או על השלמה עם מעשה ההרחקה או אי-ההחזרה, אין לצוות על החזרת הקטין למדינת מקום המגורים הרגיל באופן מיידי. חובת ההחזרה המיידית אינה עוד בגדר חובה, והיא הופכת לשיקול דעת בית המשפט הדן בדבר...בבואנו לקבוע אילו מבין שני החריגים חל בנסיבות המקרה העומד בפנינו, יש לבחון תחילה האם עסקינן בהסכמה שניתנה עובר למעשה החטיפה, או שמא עסקינן בהשלמה, המאוחרת למעשה החטיפה. בשלב השני, יש לבחון את השאלה המרכזית הנשאלת ביחס לתחולתם של חריגים אלו, והיא האם ההורה שזכויותיו נפגעו פעל כפי שהיה פועל הורה שמטרתו הינה החזרת המצב לקדמותו לאלתר, או שמא פעל באופן המלמד על הסכמתו למעשה או השלמתו עימו..."
- בעוד שעל ההורה הנחטף מוטל להוכיח כי התקיימו התנאים המקדמיים הקבועים באמנה לשם הושטת הסעד של החזרה וכי מקום מגוריו הקבוע והרגיל של הקטין הינו המדינה ממנה נחטף, הרי שמרגע שעלה בידו להוכיח רכיבים אלו עובר הנטל אל שכמו של ההורה המתנגד להחזרה, ההורה החוטף, אשר נדרש להוכיח קיום אחת ההגנות שבאמנה. נטל אחרון זה הינו כבד ומשמעותי ודורש הצגת ראיות חותכות וברורות.
- שתי ההגנות העיקריות להן טוענת המשיבה הן הגנת ההסכמה והגנת ההשלמה. בעוד שטענת ההסכמה מתייחסת לאירועים שהתרחשו בטרם החטיפה, טענת ההשלמה מתייחסת לאירועים אשר התרחשו לאחר מקרה החטיפה הנטען (ראה פס"ד פלונית 2011).
אסקור בקצרה מבחני עזר ועקרונות מנחים להם נדרשו בפסיקה (פס"ד פלונית 2011 ובע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני (28.7.2013) (להלן: "פס"ד פלונית 2013")) ובספרות המשפטית (ראה שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר, הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים 88-91 (2003):
א. מבחן אובייקטיבי במהותו ונועד לבדוק את הפעולות בהן נקט ההורה "הנחטף" בראי ההורה הסביר אשר ילדו נחטף ממנו, והאם יש בפעולות אלו או דווקא באי נקיטת פעולה כלשהי, משום ויתור על החזרתו של הילד באופן מידי או על בחירה בדרך חלופית שאינה בהתאם לאמנת האג.
ב. מבחן סובייקטיבי במהותו המתמקד בהורה "הנחטף". במסגרת זו בוחנים את המועד בו ננקטו פעולות ההורה "הנחטף" או נאמרו אותן אמירות – האם דובר במועד הסמוך למקרה החטיפה כי אז ההורה "הנחטף" היה מצוי בסערת רגשות או שמדובר במועד המאוחר למקרה החטיפה לאחר ששככו הרוחות, כך שפעולות ההורה הנחטף לא נבעו מתוך לחץ ומצוקה אלא לאחר בחינה מעמיקה ושקילת היתרונות והחסרונות שעשויים להיות לאי השלמתו עם מעשה ההרחקה המנוגד לדין ולנקיטת הליכים לפי אמנת האג.
עוד יש לבחון האם ההסכמה נתקבלה על רקע השפעות פסולות של ההורה "החוטף" כגון הטעיה ומצג שווא או שהסכמתו של ההורה "הנחטף" הייתה הסכמה מודעת ואותנטית שלא הושפעה מגורמים סביבתיים פסולים.
ג. האם ההורה "הנחטף" מודע לכך שזכויותיו נפגעו, האם הוא מודע לזכותו להגיש תביעה לפי אמנת האג להחזרת הילד כמו גם בחינה האם ההורה "הנחטף" מודע לזכותו שלא על פי האמנה להגיש תביעת משמורת על הילד, זכותו לקבוע את מקום המגורים של הילד ביחד עם ההורה "החוטף" וזכותו לפנות לערכאות משפטיות .
ד. האם ההורה "החוטף" ביצע פעולות כלשהן בעקבות הסכמתו או השלמתו המאוחרת של ההורה "הנחטף" והאם שינה את מצבו בהתבסס על אלה.
ה. האם היה מדובר באמירה בודדת שבאה מצד ההורה הנחטף עליה לא חזר בהמשך, או בהבעת עמדה עקבית. האם העמדה – ההסכמה או ההשלמה הייתה מפורשת וחד משמעית.
מן הכלל אל הפרט
- בחינת התקיימותן של ההגנות, היא במהותה בחינה עובדתית, הנעשית על-ידי הערכאה הדיונית. במקרה שלנו מצאתי להתעכב על המסכת הראייתית שהונחה לפני בית משפט קמא ולבחון אותה לעומק לשם הכרעה בטענות המערער ובשאלת קיום ההגנות על-פי האמנה.
אומנם אין דרכה של ערכאת הערעור לבחון מחדש את המסכת הראייתית עליה ביססה הערכאה הדיונית את קביעותיה, אולם במקרה שלנו אין מנוס מבחינה מדוקדקת של אותה מסכת ראייתית ובפרט תמלילי שיחות, מסרונים, דואר אלקטרוני או מסמכים המתעדים שיחות שניהלו הצדדים ביניהם, החל מחודש אפריל 2016 ועד להגשת התובענה, כדי להכריע בטענות הצדדים.
מלאכה זו מתחייבת לאור הבחינה המצומצמת שערך בית משפט קמא בכל הנוגע לסוגיה זו, זאת לנוכח מסקנתו הקודמת לפיה אין תחולה לאמנה, לאחר שקבע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין בישראל. מובן מאליו כי לנוכח קביעה זו לא היה צורך להתעכב יתר על המידה על תחולת ההגנות, ובית משפט קמא ציין זאת מפורשות בגדרי פסק דינו ובמילים אלה:
"משקבענו כי ארה"ב אינה מהווה מקום מגוריו הרגיל של הקטין ועל כן, הגנת האמנה אינה חלה במקרה זה, ניתן היה לסיים את הכרעת הדין כאן. עם זאת, ומעבר לנדרש, מאחר והנתבעת טענה לחילופין גם להגנה על פי סעיף 13(א) לאמנה, מוצאת אני לדון בקצרה גם בטענה זו." (סעיף 54 לפסק דינו של בית משפט קמא. ההדגשה אינה במקור).
שני הצדדים הניחו לפנינו תיקי מוצגים עבי כרס, הכוללים כאמור תמלילי שיחות, הודעות דוא"ל, מסרונים ועוד, כאשר איש מהם לא חלק על נכונות תוכנם של מוצגים אלה. אלא שכל אחד מהצדדים מוצא באותם מוצגים תימוכין לעמדתו ונאחז בהם כמוצא שלל רב.
- מאותה מסכת ראייתית - התכתבויות ושיחות הצדדים עולה כי במהלך התקופה החל מחודש אפריל 2016 ועד לחודש דצמבר 2016, הביע המערער הסכמה למעבר הקטין ביחד עם המשיבה לישראל. אבוא לנמק מסקנתי זו:
א. בשיחה שנערכה ביום 3.6.2016 הכיר המערער בכך שעליו לבחור בין הישארות בארצות הברית ללא הקטין לבין חזרה לישראל ביחד עם המשיבה והקטין – דבר אשר יגדע את ניסיונותיו להצליח בתחום המוסיקה בארצות הברית. וכך הוא מציין:
"...המערער: ושתדעי שעכשיו כל מה שנשאר לי זה לבחור בין קריירה שאולי תפרח למקום דל (של ס.ג'.) לפרנס את המשפחה שלי רחוק מהילד שלי, או לחזור ולדעת שאני כלום, ולהיות איתו..." (מוצג ל' לתיק מוצגי המשיבה).
ב. מחילופי הדברים בין הצדדים בתאריכים 14.6.2016, 25.7.2016, 9.8.2016, 1.10.2016, 25.11.2016, 2.12.2016 לא היה כל ספק כי המערער מסכים למעבר המשיבה לישראל ביחד עם הקטין (מוצגים ל', ל"ב, ל"ד לתיק מוצגי המשיבה):
- בתאריך 14.6.2016 המערער הפציר במשיבה למסור לו תאריך מדויק בו היא מתכננת לשוב ביחד עם הקטין לישראל, וכך אמר: "אני צריך לדעת לגבי מתי את חושבת. לחזור לארץ...בשביל הויזה..."
גם בתאריך 1.10.2016 המערער שוב פנה למשיבה וביקש כי תעדכן אותו בנוגע למועד הטיסה לישראל: "...אני עדיין מחכה לתשובה לגבי הטיסה לארץ אגב, אם תוכלי לעדכן אותי..."
- בתאריך 25.7.2016 מסר המערער למשיבה כי אם היא תחליט לעזוב ביחד עם הקטין הוא יישאר בארצות הברית למשך תקופת ניסיון על מנת לנסות ולהצליח בתחום המוסיקה, ואם ירגיש כי המרחק מהקטין בלתי נסבל, יכול ויחליט לשוב לישראל:
"...אם תחליטי לעזוב אני אשאר תקופה לנסות לעשות משהו עם עצמי...אלא אם לא אצליח להתמודד אם (צ.ל. "עם", ס.ג'.) להיות רחוק ממנו ואז אחזור..."
בנוסף, המערער ביקש פעם נוספת מהמשיבה כי תמסור לו את תאריך החזרה המתוכנן לישראל: "...תעגכני (תעדכני ס.ג'.) שאת יודעת מתי את חוזרת היופ (היום ס.ג'.)"
- בתאריך 9.8.2016 חזר המערער על כך, שלאחר שהמשיבה תעבור ביחד עם הקטין לישראל, הוא ינסה משך מספר שנים להצליח בעסקי המוסיקה בארצות הברית, ורק אם לא יצליח בכך ישקול לשוב לישראל:
"אני אנסה את מזלי פה כמה שנים ואולי אחזור אם לא ילך..."
- ביום 25.11.2016 אמר המערער למשיבה כי הוא מקווה שיצליח בתחומו על מנת שיוכל להעניק לקטין חיים נוחים יותר מבחינה כלכלית: "...אני רוצה להאמין שמכאן אני יוכל ךפרנס (לפרנס ס.ג'.) יותר הכבוד (בכבוד ס.ג'.) ולהשאיר לו אופציה לחיים בוגרים טובים יותר...אולי אני אחזור עוד כמה שנים..."
בתאריך 30.11.2016 מסר המערער למשיבה כי הוא מבצע מספר פעולות אחרונות ומגיש את המסמכים הנדרשים, ולאחר מכן היא והקטין יוכלו לשוב לישראל: "...אני מגיש את הטיסה בימים הקרובים...ואת תהיי משוחררת לדרכך..." (כך נאמר במקור).
- לאחר מכן ובתאריך 2.12.2016 אישר המערער למשיבה, לעבור ביחד עם הקטין לישראל. אביא חלק מהדברים מפי אומרם:
..."המשיבה:...אז השיחה הזאת, אמרתי לך שאנחנו נקליט אותה, נכון?...מה המטרות שלך בעצם? מה אתה צריך, בוא נתחיל מזה.
המערער: מאיזה בחינה?
המשיבה: אה, סידורים לפני שאני עוזבת...כל הדברים שאתה צריך לעשות עם הויזה שלך... אני רוצה התחייבות ממך בכתב לזה שאתה נותן לי להוציא מפה את הילד...
...המערער: עד מתי את תהיי פה?
המשיבה:...זה תלוי אם אני אקח את ה-30 ימים האלה, אם תיתן לי אישור בכתב או לא.
המערער: אה
המשיבה: אם לא תיתן לי אני לא אקח את הימים האלה ואני אטוס כבר השבוע או שבוע הבא.
המערער: כי את זוכרת שאני אקח לך את הילד, אמרתי לך שאני לא אקח לך את הילד כבר.
המשיבה: אתה אמרת שלא תיקח לי את הילד ואז אתה אומר שכן תיקח את הילד, ואז אתה אומר שתגיש משמורת ואז שלא תגיש משמורת. אני רוצה שזה יהיה מוסכם ושזה יהיה כתוב...
...המערער: אם הייתי רוצה להגיש נגדך ש.., אם הייתי רוצה לעצור מבעדך לקחת את הילד הייתי יכול לעצור אותך עכשיו ולא היית יכולה לצאת עכשיו, לא, לא, עזבי תביעה.
המשיבה: אתה מוכן לתת לי את ההתחייבות הזאת או לא?
המערער: ברור שאני מוכן, אמרתי לך כבר.
המשיבה: או.קי.
המערער: שאני לא אקח לך אותו.
המשיבה: או.קי. אז אתה תחתום, אתה תכתוב שאתה מוכן לתת לי לצאת עם הילד מכאן.
המערער: כן..."
ג. בשיחה שנתקיימה ביום 2.12.2016, המשיבה אמרה למערער שאם יאשר לה לצאת עם הקטין מתחומי ארצות הברית, היא תהיה מעוניינת להישאר זמן נוסף בארצות הברית כדי לנצל את הזכויות אותן צברה במסגרת עבודתה ב**** – ימי מחלה.
מאחר ועולה ובאופן ברור מתוכן השיחה, כי המערער אישר למשיבה לצאת מארצות הברית ביחד עם הקטין, הרי שדברים אלה מתיישבים היטב עם טענת המשיבה לפיה הסתמכה על הסכמה זו ונשארה בארצות הברית כדי לנצל את ימי המחלה שצברה במקום עבודתה, וכדי לקבל את הזכויות הסוציאליות המגיעות לה בעת עזיבת מקום עבודתה.
יוער כי בית משפט קמא קיבל גרסתה של המשיבה לפיה המשיכה לעבוד אחרי הודעת העזיבה בחודש 12/16 משקבע בסעיף 49 לפסק דינו: "כמו כן מקובלת עלי גרסתה על כי הסכמתה להישאר בארה"ב משך תקופה נוספת, לאחר הגשת מסמכי התפטרות, הייתה כדי להתארגן להליך של פרידה אשר לא הייתה קלה עבור שני הצדדים".
עוד הוסיף בית משפט קמא כי גרסה זו מתיישבת עם התכתבות שנמשכה בין הצדדים כ-9 חודשים בה הביעה המשיבה בפני המערער, ובאופן גלוי וברור, את רצונה לשוב עם הקטין לישראל.
- אלא, שלאחר הסכמתו המפורשת של המערער שניתנה עובר לינואר 2017, חלה תפנית בעמדתו זו במהלך חודש ינואר 2017 ועד לחודש פברואר 2017, ואותה הסכמה פינתה מקומה לעמדה אחרת, שונה בתכליתה, לפיה ביקש להשאיר את הקטין בארצות הברית, במשמורת משותפת של הצדדים תוך חלוקת זמני השהיה.
כמו כן, כאשר המשיבה הייתה מעוניינת לצאת את ארצות הברית לישראל, ביחד עם הקטין, לאזכרת השנה של אביה המנוח, אסר עליה המערער לעשות כן מחשש כי היא לא תשוב.
המערער היה ער בזמן אמת לאותה תפנית, וכינה את עצמו כ"....(המערער) החדש":
"(המערער) החדש רוצה את הילד שלו איתו".
- כדי להבין את הרקע לשינוי הפתאומי בהלך הרוח של המערער, יש לבחון את תוכן השיחות אותן ניהלו הצדדים במהלך ינואר-פברואר 2017, כמו גם את חילופי הדברים בסמוך לאירוע החטיפה הנטען:
א. באימייל מיום 7.1.2017 אותו שלח המערער למשיבה הוצע נוסח של מסמך הבנות, לפיו המשמורת על הקטין בארצות הברית תהיה של המשיבה כדי שהיא תוכל בעתיד לעבור למקום מגורים אחר מחוץ לארצות הברית, וכי הקטין יוחזק בארצות הברית בהסדר משמורת משותפת של המערער והמשיבה (מוצג ה למוצגי המערער):
"I … hereby agree to sign full custody for … over .... in … state for the SOLE purpose of her being able to relocate outside of the US in the future.
We hereby agree that … would be held in mutual custody for his stay in…US..."
ב. כאשר המשיבה סירבה לנוסח המסמך, ציין המערער ביום 14.1.2017 כי אם לא יושגו הסכמות בזמן הקרוב, הוא יעתור לבית משפט בארצות הברית למשמורת משותפת (מוצג ז' למוצגי המערער):
"תוסיפי לניסוח מה שאת רוצה ותשלחי לי. אני הולך להגיש את הגירושין האלה ממש בקרוב ואני לא מתכוון לחכות יותר מדי. במידה ולא נגיע להסכם כתוב אני אגיש משמורת משותפת, אז אני מציע שנצליח להגיע להסכמה."
ג. כאמור, ביום 27.1.2017 אסר המערער על המשיבה לטוס לישראל ביחד עם הקטין, גם לרגל אזכרת השנה של אביה (מוצג ח' למוצגי המערער):
"As of now, I am not allowing you to leave with … for a month for vacation, we will need to settle your custody at court try to leave the US, and I will make sure you can't."
ד. המשיבה מצידה הפצירה במערער שיאפשר לה לנסוע לישראל, ביחד עם הקטין, ואף הדגישה בפניו כי היא מתכוונת לשוב לארצות הברית וכי אין לו כל סיבה לחשוש מאותה נסיעה.
כך, ביום 5.2.2017 אמרה המשיבה למערער: "..., אם אתה תנסה לחבל בטיסה שלי לארץ שהיא כל כולה רק בשביל השנה של אבא שלי אז אתה תהיה אדם רע..."
לאחר מכן באימייל נוסף מאותו היום, רשמה המשיבה כדלקמן: כבר אמרתי כמה פעמים שלא אסע איתו ולא אחזור. אתה תהיה פשוט רע אם לא תאפשר לי לטוס וזה יהיה עליך לא עלי לא משנה איך תסובב את זה. עכשיו...עזוב אותי בבקשה." (מוצגים י'-י"א למוצגי המערער).
ה. ביום 6.2.2017 כתבה המשיבה למערער כי אין לו מה לחשוש מפני הגשת תביעת משמורת בבית משפט בישראל, שכן היא מתכננת לשוב לארצות הברית בסיום הביקור בישראל:
...המערער:...את עדיין יכולה להגיש תביעה בבית משפט אזרחי.
המשיבה : אה, ולמה שאני אעשה את זה? אם אני חוזרת לפה, תסביר לי גאון גדול.
המערער: כי את רוצה, את רוצה משמורת על הילד.
המשיבה: כן, וכשאני גרה פה איך זה עוזר לי? אה?
המערער: זה עוזר לך.
...המשיבה: יש לי פה יותר התחייבויות מלך, אתה מבין את זה? שיש לי פה יותר מחויבויות מלך?..." (נספחים י"ג –י"ד למוצגי המערער).
ו. רק לאחר הבטחות המשיבה למערער כי תשוב לארצות הברית ביחד עם הקטין, איפשר לה המערער לצאת מארצות הברית, ולא הוציא כנגדה צו עיכוב יציאה מגבולותיה.
ז. ביום 14.3.2017, בסמוך למועד המתוכנן לחזרתה של המשיבה לארצות הברית, פנה המערער למשיבה במסרון, ושאל אותה על המועד המתוכנן בו היא מתכוונת לשוב לארצות הברית. בתשובה לכך ענתה המשיבה כי הטיסה המתוכננת שלה נקבעה למועד שבין ה- 22 ל-23 במרץ, וכי אין היא זוכרת את המועד המדויק (מוצג ט"ו למוצגי המערער).
ח. ביום 20.3.2017 פנתה המשיבה למערער במסרון, ובקשה לדעת המועד בו ישלח לישראל את שתי הכלבות.
בהודעה זו גילתה המשיבה את דעתה שלא לחזור לארצות הברית.
(מוצג י"ז למוצגי המערער).
ט. מהודעות המערער שנתקבלו בתגובה, עולה בבירור כי הוא היה מופתע מאותה הודעה אחרונה, שהייתה בניגוד לסיכום שהיה ביניהם עובר לאותה טיסה.
- כאמור, מההתכתבויות המאוחרות לחודש דצמבר 2016, עולה לכאורה כי המערער שינה את עמדתו וסירב למעבר הקטין לישראל.
אלא שבחינה מעמיקה של אותן תכתובות ושיחות, מעלה תהיות לא מעטות בנוגע למשמעויות ומניעים נסתרים העומדים מאחורי אותו סירוב, והאם הוא נובע מרצון אמיתי לקיום זכויותיו למשמורת על הקטין בארצות הברית, או שלמעשה אותה תפנית שחלה באה כדי לשרת מטרה אחרת במסגרת המשא ומתן שהצדדים ניהלו ואמורים לנהל לקראת הסדרת נושאים אחרים הקשורים בפירוק החבילה.
- במסגרת בחינה זו לא ניתן לפטור את עצמנו מעובדות שאינן שנויות במחלוקת. עד חודש 12/2016 המשמורת בפועל הייתה בידיה של המשיבה, הקטין לא לן בביתו של המערער שכן טרם עלה בידו של זה למצוא מקום מגורים ראוי ללינת הקטין ; מפגשי הקטין והמערער לא היו בתכיפות רבה ובוטלו לעיתים קרובות; המערער אף התלונן לעיתים באוזניה של המשיבה כי יחסו כלפי הקטין השתנה לאור היחסים העכורים ביניהם (שיחות מיום 29.5.2016, 25.11.2016 – מוצגים ל' ול"ב לתיק מוצגי המשיבה).
כמו כן, כבר ביום 2.12.2016, אישר המערער למשיבה לעבור לישראל ביחד עם הקטין, אך באותה נשימה הביע התנגדות נחרצת מניהול "דיוני הגירושין" בישראל ולא בארצות הברית (מוצג ל"ד לתיק מוצגי המשיבה).
בהמשך ובאימייל מיום 24.12.2016 מסר המערער למשיבה כי אין באפשרותו ליתן לה משמורת מלאה על הקטין, ובמקביל לשאת בתשלומי שכירות ותשלומי מזונות. המערער ציין כי אם היא מעוניינת להישאר בארצות הברית הוא יבקש משמורת משותפת (מוצג ל"ז לתיק מוצגי המשיבה).
וכך ציין: "בהמשך לשיחתנו, אני לא אוכל לעמוד בתשלומי מזונות של משמורת מלאה, אני אבקש משמורת משותפת ואשכיר דירה, זו הברירה היחידה אם את להישאר" (כך נאמר במקור).
ביום 7.1.2017 מסר המערער למשיבה כי אין באפשרותו להתחייב בנוגע לגובה סכומי הכסף אותם הוא יעביר לה למזונות הקטין מדי חודש בחודשו, בטרם ימצא דירה ראויה ויתמקם בה (מוצג ל"ט לתיק מוצגי המשיבה). באופן דומה וביום 13.1.2017 הלין המערער בפני המשיבה על גובה המזונות אותם היא ביקשה, וסירב לשלמם שכן לשיטתו הם גבוהים מדי ולא משקפים את ההוצאות בפועל.
שבוע לפני כן, ביום 7.1.2017 שלח המערער למשיבה נוסח של מסמך הבנות לפיו המשמורת על הקטין תהיה בידיה כדי שהיא תוכל בעתיד לעבור אל מחוץ לארצות הברית, וכי הקטין יוחזק בארצות הברית תחת המשמורת המשותפת של המערער והמשיבה (מוצג ל"ט לתיק מוצגי המשיבה).
וכך ציין המערער:
"I … hereby agree to sign full custody … over … in ……state for the SOLE purpose of her being able to relocate outside of the US in the future.
We hereby agree … would be held in mutual custody for his stay in..."
כאשר המשיבה סירבה לנוסח זה, כתב המערער ביום 14.1.2017 כי אם הם לא יגיעו לכדי הסכמות באופן מידי הוא יגיש תביעה למשמורת משותפת: "תוסיפי לניסוח מה שאת רוצה ותשלחי לי. אני הולך להגיש את הגירושין האלה ממש בקרוב ואני לא מתכוון לחכות יותר מדי. במידה ולא נגיע להסכם כתוב אני אגיש משמורת משותפת, אז אני מציע שנצליח להגיע להסכמה." (מוצג ז' לתיק מוצגי המערער).
ביום 23.1.2017 פנתה המשיבה למערער וצינה כי היא מעוניינת להגיע עמו להסכמה בנוגע למועד העברת סכומי המזונות בכל חודש, גובה סכום המזונות – שישתנה בהתאם למצבו של המערער, ומתן משמורת מלאה למשיבה (מוצג ד' לתיק מוצגי המערער, צוין בטעות בתוכן העניינים כי מדובר במסמך מיום 23.1.2016).
בתגובה כתב המערער ביום 27.1.2017: "ואם תהיי ממש מעצבנת, אני אדאג שהדיונים יהיו על הזמן שאת בארץ, אני רוצה את הילד איתי לפני שאת עוזבת" (מוצג מ' לתיק מוצגי המשיבה).
בשיחה מיום 6.2.2017 הבהיר המערער למשיבה כי לא יאפשר לה לצאת מארצות הברית כל עוד לא תאשר כי היא לא תגיש תביעה בבית משפט בישראל.
אלא שהמשיבה סירבה לדרישה זו ולמשלוח הודעה בנוסח שהתבקש על-ידי המערער, ומשכך אסר עליה האחרון לצאת את ארצות הברית ביחד עם הקטין (מוצג י"ד לתיק מוצגי המערער).
- הווה אומר, המחלוקת בין הצדדים לא נסבה סביב מקום מגורי הקטין - בארצות הברית או בישראל, כי אם סביב הארץ בה תוגש "תביעת הגירושין" - בארצות הברית או ישראל, והגעה להסכם כתוב במסגרתו יוסדרו כלל המחלוקות בין הצדדים, זאת בטרם תוכל המשיבה לצאת עם הקטין מגבולות ארצות הברית.
אלא שבנקודה זו לא נפגשו רצונות הצדדים ועל כן שינה המערער את עמדתו, חזר בו מהסכמתו, ואסר על המשיבה לצאת מגבולות ארצות הברית לישראל, אף לא לשם ביקור.
לאחר שהמשיבה הפצירה במערער וחזרה בפניו שוב ושוב על כך שלא תגיש תביעה בישראל, וכי היא תחזור לארצות הברית, התרצה המערער והסכים לנסיעה.
- מתקשה אני לראות בהתנגדות המערער כהתנגדות כנה ואמיתית למעבר הקטין לישראל, ונראה כי אילו המשיבה הייתה מסכימה לחתום על מסמך לפיו "תביעת הגירושין" תוגש לבית משפט שבארצות הברית והיא תידון שם, היה המערער מסיר התנגדותו לנסיעה לישראל, כפי שהיה עובר לחודש ינואר 2017, בטרם סיכמו הצדדים היכן תוגשנה התביעות להסדרת הזכויות הנובעות מהליכי הפירוד ביניהם.
ראה לעניין זה תשובות המערער בחקירתו הנגדית, בפני בית משפט קמא:
"ש:אבקש להציג מוצג מיום 7.1.17 נ/21, נ/22, במסגרת המייל הזה נטען ברישא שלו מה שסומן בצהוב, שאתה (המערער) מסכים לחתום על משמורת מלאה של (...הקטין למערערת...), בתמורה לכך שהמטרה תהיה בעתיד לבצע מעבר מחודש בעתיד למקום אחר. השאלה היא כתבת שאתה מאשר לה לעזוב בעתיד האם זו הסכמה עקרונית.
ת: לא אישרתי לה לעזוב באי ידיעתי או לחטוף את הילד מתי שהיא רוצה לפני שהיא סוגרת גירושין מסודרים ב... (ארה"ב)" (עמוד 15 שורות 4-9, ההדגשה אינה במקור).
גם בשיחה אותה ניהלו הצדדים ביום 22.3.2017 - לאחר אירוע החטיפה הנטען, חזר המערער על הסכמות מן העבר – מלפני חודש ינואר 2017, לפיהן המשמורת המלאה תהא של המשיבה, והיא תוכל לשהות ביחד עם הקטין בישראל.
כמו כן הוסיף המערער וציין בדומה למסמך ההבנות אותו שלח למשיבה בחודש ינואר 2017, כי משמורת בידי המשיבה תאפשר לה לצאת עם הקטין מארצות הברית לישראל במועד עתידי, זאת בהתייחס לבקשת המשיבה שהועלתה לאחר אירוע החטיפה הנטענת, לפיה אם תשוב לארצות הברית ותתחיל ללמוד שם "לימודי ......" ושהיא תהיה מעוניינת בסיום הלימודים לשוב עם הקטין לישראל, יהיה באפשרותה לעשות כן.
וכך היה בשיחה מיום 22.3.2017:
"...המשיבה: או.קי. בקשר ל...., אתה מוכן לקחת עורך דין בארץ ושלפחות נגיע למסמך הזה?
המערער: שאת מקבלת אותו למשמורת מלאה? כן...
המשיבה: ואני יוכל לנסוע ולחזור איתו WHEN EVER, גם אם אני נוסעת איתו לכמה שנים עכשיו לארה"ב, זה לא אומר שהמרכז חיים שלו הוא שם, והוא נשאר שם. זה אומר שאם לא הצלחתי או אם החלטתי בסיום הלימודים לחזור, הוא חוזר איתי.
המערער: כן, אין לי בעיה עם המשמורת שלך.
המשיבה: טוב.
המערער: המשמורת שלך..." (מוצג מ"ב לתיק מוצגי המשיבה).
- בבואנו לבחון את חריג ההסכמה, בשונה מחריג ההשלמה, עלינו להתייחס ל"תמונת המציאות הכוללת" עובר למועד החטיפה הנטען ובסמוך אליו, ולא לזו שלאחריו.
אותה בחינה עליה עמדנו קודם, מעלה כי המערער נתן תחילה את הסכמתו לאותו מעבר, אך בהמשך חזר בו לפתע בחודש ינואר 2017 מהסכמתו זו כאשר במקביל החל להתנות יציאתה של המשיבה עם הקטין מארצות הברית בהסדרת "תביעת הגירושין" תחילה וגובה תשלומי המזונות.
- לא בלי התלבטות, אני מוכן לצאת מנקודת מוצא לפיה לאור התנגדותו המאוחרת של המערער לנסיעת המשיבה עם הקטין לישראל, לא התקיימה הגנת ההסכמה.
עמדתי זו נובעת אך מהסיבה שגם אם המערער נהג בחוסר תום לב כלפי המשיבה, הציג לפניה לאורך תקופה ארוכה על פני חודשים עמדה אחת – הסכמה, ורק בשלב מאוחר ביותר חזר בו מאותה עמדה והתנגד לנסיעה, הרי שבאותה מידה לא ניתן לומר כי המשיבה נהגה בתום לב שעה שנסיעתה לישראל התאפשרה רק לאחר שהבטיחה חזרה לארצות הברית.
יחד עם זאת, גם אם שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה מתקיים חריג ההסכמה, שוכנעתי כי יש לאשר את קביעתו הנוספת לפיה השלים המערער עם מעבר הקטין לישראל.
- בפסק דין פלונית 2013 נקבע לעניין חריג ההשלמה:
"...לעניין הפרשנות שיש ליתן למונח "השלמה" נפסק כי השלמה תיתכן בין במעשה, בין במחדל. כן נאמר כי היא יכולה למצוא את ביטויה בהתנהגות חד פעמית – כגון בחתימה על הסכם עם ההורה "החוטף", אך יכולה להיות גם משתמעת ממכלול עובדתי מסוים על פני רצף התפתחותי של אירועים. חריג ההשלמה, כך נפסק, מבוסס על רצונו הסובייקטיבי של בעל הזכויות במשמורת, המוצא את ביטויו בהתנהגות חיצונית הנמדדת בכלים אובייקטיביים. הזרקור מופנה אם כן להורה המסויים, ולא להורה הסביר בבחינה עובדתית ולא נורמטיבית..."
- ביום 22.3.2017 – יומיים לאחר מועד החטיפה הנטענת, ויתר המערער באופן מפורש על חזרת הקטין והמשיבה לארצות הברית, באם אכן הדבר יסב אושר למשיבה.
מפאת חשיבות הדברים אחזור על תוכן השיחה:
"...המשיבה: או.קי. בקשר ל..., אתה מוכן לקחת עורך דין בארץ ושלפחות נגיע למסמך הזה?
המערער: שאת מקבלת אותו למשמורת מלאה? כן...
המשיבה: ואני יוכל לנסוע ולחזור איתו WHEN EVER, גם אם אני נוסעת איתו לכמה שנים עכשיו לארה"ב, זה לא אומר שהמרכז חיים שלו הוא שם, והוא נשאר שם. זה אומר שאם לא הצלחתי או אם החלטתי בסיום הלימודים לחזור, הוא חוזר איתי.
המערער: כן, אין לי בעיה עם המשמורת שלך.
המשיבה: טוב.
המערער: המשמורת שלך...
המערער: סיון, את תהיי פה מאושרת? כאילו ת'כלס. את מאושרת בארץ? את מאושרת בארץ?
המשיבה: או.קי
המערער: זה מה שאת רוצה?
המשיבה: אתה תשלח לי את הכלבות?
המערער: זה מה שאת רוצה, זה מה שיהיה..." (מוצג מ"ב לתיק מוצגי המשיבה).
גם כאשר נשאל המערער במסגרת חקירתו הנגדית, על הסכמתו להישארות המשיבה עם הקטין בישראל שניתנה במהלך השיחה מיום 22.3.2017, השיב באופן מתחמק, וניסה לטעון כי לא השלים עם המעשה, וכי הדברים נאמרו מתוך סערת רגשות:
"אני הייתי מאוד מאוד מבולבל, יומיים אחרי שהיא חטפה את הילד, הייתי שבור לגמרי, הופעל עלי עו"ד והליכים, קמתי כל בוקר לגבי העתיד שלי מה הולך להיות. קשה לי לומר שאחרי יומיים השלמתי עם זה. יום כן יום לא ברגע שהתאפסתי שזה היה לאחר ניתוק שלי ארוך עם הילד של כחודשיים הייתי בלחץ עצום של ... (המשיבה). אני לבד בארה"ב." (עמוד 15, שורות 21-24).
אלא שבניגוד להסכמה, אין חובה לבחון את ההשלמה על בסיס רצף של אירועים, ודי באמירה אחת מפורשת שלא מתפרשת לשתי פנים על מנת ללמוד על השלמת המערער.
- יתרה מכך, השלמת המערער לא הייתה רגעית או חולפת, כי אם נמשכה עד לחודשי אפריל-מאי 2017. במהלך חודשים אלה ניהל המערער שיחות עם באת כוח המשיבה במטרה להגיע להסכם גירושין. שיחות אלה רק ממחישות את אותה השלמה משבמהלכן הסכים כי הקטין יישאר בארץ ובמשמורת המשיבה.
אמנם, שיחות אלה, ומוכן אני לקבל את טענת המערער כי הן התקיימו במסגרת משא ומתן, לא הבשילו לכדי הסכם גירושין, לאור סירובה של המשיבה לדרישות שהציב המערער, אולם אין בעובדה זו כדי להשליך אחורנית על אותה השלמה, הייתי אומר אף הסכמה מן העבר. על כך אף ניתן ללמוד מהאמור בסעיף 61 להודעת הערעור:
"בשלב מסוים, מתוך ייאוש מוחלט אך מבלי לוותר על החזרת הסטטוס קוו לכפי שהיה טרם מועד החטיפה, אף הציע המערער הצעה שכללה את הישארות הקטין בישראל, תוך הסדרי ראייה נרחבים וזכויות נרחבות ובלתי מוגבלות למערער ביחס לקטין ובכפוף להגעת הקטין באופן מיידי לביקור ממושך בארה"ב, אך המשיבה לא שעתה להצעה הנ"ל, ומשכלו כל הקיצין והמו"מ נכשל ללא הגעה להסכמות, הגיש המערער תביעתו להחזרת הקטין ע"פ חוק אמנת האג, נשוא ערעור זה." (ההדגשה במקור).
גם מעיון בתכתובת שהחליפו הצדדים (המערער וב"כ המשיבה), ניתן לראות כי למרות שלא הושג הסכם חתום ומחייב, המערער הסכים להישארות הקטין בישראל עם המשיבה, אך מהעבר השני התנגד לתשלום סכומי המזונות אותם דרשה המשיבה (מוצגים מ"ד ומ"ה למוצגי המשיבה).
באימייל מיום 28.5.2017 כתב המערער:
"להלן הסכם המזונות הראשוני שהצעתי שנדחה."
באימייל מיום 28.4.2017 כתב המערער לבאת כוח המשיבה:
"להלן התיקונים הרשוניים (הראשוניים ס.ג'.) שלי להסכם המרכזי, בהצעה החדשה שלי ...המשיבה לא מחיובת (מחויבת ס.ג'.) לנסות ולחזור לארה"ב אלא יכולה להשאר בארץ."
באימייל מיום 26.4.2017 כתב המערער :
"הביטוח הרפואי ישולם ע"י האמא בישראל (ביטוח מטיילים
*תקופות השהיה בארה"ב יהיו עד חודש, במידה ולא נפגע יותר משבוע לימודים אחד של הילד. אני אהיה רשאי לקבל את הילד עד 3 פעמים בשנה לבחירתי במידה ולא נפגע שבוע הלימודים.
- ההורים שלי לא יצטרכו להתייצב בבית המשפט הגל עם שהם עוזבים וחוזרים עם הילד (הטעויות במקור)
- לא.
- סכום המזונות יהיה 850$ לתקופה של שנתיים מיום חתימת ההסכם, וישתנה בהתאם לרווחים השנתיים או במידה ויש שינוי משמעותי באיכות החיים רק לאחר שנתיים. סעיך (סעיף ס.ג'.) לא סגור עדיין, מייעוץ שקיבלתי סכום המזונות שאני אמור לשלם יהיה קטן מהרגיל מכיוון ש... (המשיבה) היא זו שהחליטה לעזוב את ארה"ב ולשנות את מרכז החיים של הילד.
המזונות המוסכמים ישולמו כל עוד האם היא המשמורנית, במידה ואני חוזר לארץ והמשמורת משותפת יפתח נושא המזונות מחדש.
המזונות לאם יופסקו בגיל 18 ושליש יועבר לילד במקום לאם
כל הוצאות החינוך ביטוחים וכו (וכו' ס.ג'.) והכל יכנסו תחת סכום המזונות הכולל, ללא חלוקה.
בבמידה (במידה ס.ג'.) ובית המשפט מחייב לחלק את סכום המזונות עדכני אותי ונבצע חלוקה של הסכום הקיים
תשלום המזונות אינו רטרואקטיבי, ויחול מיום כניסת ההסכם לתוקף לחודשים הבאים
- במידה ואני חוזר לארץ תתקיים משמורת משותפת.
*לאחר הגעה להסכם ... (המערערת) לא תהיה הזכות לטעון לשותפות עסקית או לזכאות לרווחים ישירות מהעסק שלי, ומהלהקות שלי...
כל חישוב המזונות יתבצע על סמך תצהיר המס השנתי האישי שלי, ןמשם (ומשם ס.ג'.) תהיה זכאותה היחידה של מזונות
*חלוקת הרכוש: הבית שהמשותף עם אחי שקיבלתי בירושה נשאר ברשותי הבלעדית.
כל הריהוט בדירה בארה"ב ימכר והכסף יעבור ל..
האוטו של ...(המשיבה) ימכר או ישאר ברשותי וחצי מהסכום יעבור למערערת
העסק שלי נשאר ברשותי הבלעדית.
כספי פייפאל – (המשיבה) תהיה זכאית 35% מהסכום נטו ברגע שיתקבל. לאחר כל מס...
הצעת הגישור שלי אינה כוללת בקשה של המשיבה לחזור לארה"ב...ההסכם המרכזי יעמוד על הפרק רק במידה והילד יבוא לבקר עם הורי בסוף החודש, ובמידה והמשיבה תחתום להעביר לי את הדירה בה אני מתגורר
- במידה ואני חוזר לגור בארץ תהיה משמורת משותפת על ... (הקטין).
לגבי הכלים, אני מוכן להעביר אותם מיידית ל... (המשיבה) אבל אני אבקש שמתי שארצה לקבל אותם בחזרה למשמורת שלי אקבל אותן מיידית וללא ויכוחים
- ההליכים בארה"ב לא יבוטלו עד לתום הליך הגירושין, ההסכם יוצג לביהמש באר"הב (בארה"ב ס.ג'.) אשר יועדכן (יעודכן ס.ג'.) לאורך כל הדרך
- במידה ואחד הצדדים מונע קשר רציף מהצד השני ההסכם רשאי הצד השני לפתוח את נושא המשמורת מחדש.
- בדיוק כמו סעיף 7.
- כמו 7, אבל חשוב לי להדגיש בפני ... (המשיבה) את הסעיף הזה ולהסביר לה שבמידה והוא לא מתקיים עניין המשמורת יפתח מחדש.
*בכל זמן שאני חוזר לבקר בישראל הילד ישהה איתי לתקופה לא מוגבלת כל עוד אני בארץ
אני אוכל להגיע כמה פעמים שארצה ללא הגבלת זמן.
דבר זה יצריך מסיון לגור במרכז כנראה, על מנת ש.. הקטין יוכל להשאר (להישאר ס.ג'.) בגן בתקופות שאני בארץ שלא חגים
השכרת מלון בנהריה לא עומדת על הפרק מצידי אינה עומדת על הפרק
...(המשיבה) מתחייבת לבקר את הורי עם הקטין יום אחד פעם בשבועיים, ולפחות חג אחד בשנה הילד יהיה עם הורי
*כמו שכבר אמרתי, במידה ואני בארץ בחגים הילד יהיה איתי, הטיסות בחגים מאד יקרות לרוב ולכן אני סביר להניח לא אגיע כל החגים לארץ.
22.טיסות לארה"ב – כרטיס טיסה אחד בשנה לילד לארה"ב ימומן על ידי האמא."
- לא נעלמה מעיני טענת המערער, לפיה אותן שיחות התנהלו עם באת כוחה של המשיבה, כאשר המערער לא היה מיוצג, אך לא מצאתי בעובדה זו, במיוחד לנוכח בחירתו של המערער ומדעת שלא להיות מיוצג באותם שלבים, כדי להמעיט מאותו משקל שיש לייחס לתוכנן של השיחות.
הדברים אמורים במיוחד לאור דרישת ב"כ המשיבה מהמערער להיעזר בליווי משפטי וסירובו של זה להישמע לעצתה (מוצג מ"ג לתיק מוצגי המשיבה).
- סיכומו של דבר – המערער השלים עם מעבר הקטין לישראל ביחד עם המשיבה ועל כן בדין קבע בית משפט קמא כי התקיים חריג ההשלמה, ועל כן דחה את תביעת המערער.
אציע אם כן לחברותי להרכב לדחות את הערעור.
בשים לב לגובה ההוצאות שהושתו על המערער בבית משפט קמא, ועל מנת שלא להעמיק את הקרע בין הצדדים, אציע כי כל צד יישא בהוצאותיו.
השופטת עפרה ורבנר
- הנני מסכימה לתוצאת פסק דינו של חברי השופט ג'יוסי שעניינה דחיית הערעור, תוך קביעה כי מכלול המחלוקות בין המערער למשיבה, הוריו של הקטין, יידונו בישראל, וכי אין מקום להורות על השבת הקטין לארה"ב, כפי שמבקש המערער.
מצאתי לנכון להוסיף הערה בכל הקשור לשאלת בחינת מקום מגוריו הרגיל של הקטין, שכן הנני סבורה שמרכז חייהם של המערער והמשיבה, הורי הקטין, תוך בחינת מירב הזיקות, לא הועתק לארה"ב.
כפי שפירט חברי השופט ג'יוסי, המבחן בכל הקשור למקום המגורים הרגיל של הקטין, הינו מבחן משולב, מבחן עובדתי המתמקד בקטין, אך כולל גם את כוונות הוריו.
- בענייננו המדובר בהורי קטין אשר המצג שהציגו כלפי הרשויות השונות, וודאי לא היה כי בכוונתם לעזוב את ישראל באופן קבוע ולהפסיק לראות בה את מרכז חייהם ומקום מגוריהם הרגיל.
המשיבה הועסקה בארה"ב כעובדת מקומית ישראלית בתפקידי בטחון כאשר הגדרה זו של "עובד מקומי ישראלי" - ["עמ"י"] הינה הגדרה החלה על אזרח ישראלי השוהה באורח זמני בחו"ל, ובהתאם להסכם העבודה של המשיבה, חלו עליה הוראות הדין של מדינת ישראל, בשינויים המחויבים מכוח העסקתה מחוץ לשטח המדינה, ובהסכם העבודה אף נקבע כי סמכות השיפוט, ככל שתהיינה מחלוקות בין המשיבה לבין מעסיקה, תהא בירושלים.
בהסכם העבודה אף צוינה כתובת המגורים הקבועה של המשיבה בישראל (עיין נספחים ת/3 ונ/9 לתיק המוצגים מטעם המשיבה).
המערער המשיך לשלם דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות, כאשר התשלומים לקופת החולים היו גם עבור הקטין. נקודת המוצא על מנת להיות מבוטח מכוח החוקים הרלוונטיים (חוק ביטוח לאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995 וחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994) הינה תושבות.
בנסיבות אלה, יש לפחות, לכאורה, חוסר קורלציה בין המצג שבני הזוג, הורי הקטין, יצרו כלפי הרשויות, בנוגע לכך ששהותם בארה"ב זמנית וארעית ואין להם כוונת עקירה מישראל, לבין טענות המערער כי המעבר לארה"ב לא היה זמני וארעי בלבד, ואינני סבורה כי יש לתת לגיטימציה להצהרות המערער כלפי הרשויות ולמצג שהציג בנוגע לתושבותו, אם אכן מלכתחילה, כפי שהוא מנסה לטעון, הוא היה מעוניין להגר לארה"ב.
המערער אף נשאל בחקירתו בנוגע לקבלת קצבת ילדים עבור הקטין והשיב כי לקטין הונפק דרכון ישראלי מיד בסמוך ללידתו, וכן יש לקטין אזרחות ישראלית, וקצבת ילדים אינה משולמת להורה שאינו יושב בישראל, אלא אם כן, הוא נעדר ממנה היעדרות ארעית (עיין סעיפים 65 ו- 66 לחוק הביטוח הלאומי).
- מטבע הדברים הצהרות ורצונות עשויים להשתנות במהלך הזמן ולאור שינוי נסיבות, אולם הנני סבורה כי על המערער היה מוטל נטל מוגבר, בנסיבות אלה של המצג כלפי הרשויות, על מנת להוכיח כי אכן מרכז חייהם של המערער והמשיבה ומקום מגוריהם הרגיל, עבר להיות בארה"ב, והוא לא הרים נטל זה.
כאשר מדובר במקום מגוריו הרגיל של קטין, שהינו יליד 00.0.15, דהיינו היה בן כשנה וחצי במועד הגעתו לישראל ב-00.0.17, העובדות הרלוונטיות לגביו נבחנות במשולב עם התנהגות הוריו וכוונותיהם, וספק רב אם לקטין הייתה זיקה של ממש למקום מגוריו הקודם בארה"ב, אליו מבקש המערער כי הקטין יוחזר.
- אשר על כן, קביעת בית משפט קמא באשר למקום מגוריו הרגיל של הקטין, לא הייתה משוללת בסיס, אולם משהתוצאה אליה הגיע חברי השופט ג'יוסי מוסכמת עלי, לא מצאתי מקום להרחיב, מעבר לאמור לעיל.
השופטת אספרנצה אלון
אני מסכימה לחוות דעתו של השופט ג'יוסי ולתוצאה אליה הגיעו חבריי.
לפיכך הוחלט לדחות את הערעור.
כל צד יישא בהוצאותיו.
עירבון שהפקיד המערער יוחזר לבאת כוחו עבור המערער.
מותר לפרסום ללא שמות הצדדים ובהשמטת פרטים מזהים.
ניתן והודע היום י"ב כסלו תשע"ח (30 נובמבר 2017) במעמד הנוכחים.
| |
|
|
|
|
|
ס. ג'יוסי, שופט [אב"ד]
|
|
ע. ורבנר, שופטת
|
|
א. אלון, שופטת
|