המזכירות תודיע. "
על החלטה זו מלינה המבקשת בבקשת רשות הערעור שלפניי. עיקר טענות המבקשת: המומחה מטעם ביהמ"ש, פרופ' פניג, נתן את חוות דעתו בהסתמך על מסמכים רפואיים אותם פירש לא נכון וכשהוא מניח הנחות בלתי מבוססות שהביאו אותו למסקנה שהמנוח היה כשיר לערוך צוואה. מדובר ברופאים שטיפלו במנוח בזמן אמת, התרשמו ממנו ובדקו אותו לפני כתיבת הצוואות וממצאיהם משליכים על קביעת כשירותו של המנוח. בדחיית בקשתה לזימון הרופאים למתן עדות ביהמ"ש קמא פגע בזכויותיה ומנע ממנה את יומה. ביהמ"ש קמא שגה כשהסתמך על ההחלטה שניתנה בבע"מ 4177/08 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו 28.9.08), בדחייתו את בקשתה. הנסיבות והעובודת באותו מקרה היו שונות בתכלית מהנסיבות בעניינו, שכן שם המבקשים הם שביטלו את ההזמנה לעדות הרופאים ולא בית המשפט והשאירו רק עד אחד שחוות דעתו הייתה לאחר פטירת המצווה ולכן לא הותרה עדותו. ביהמ"ש קמא שגה בקביעתו בס' 12 להחלטה לפיה המבקשת מעוניינת לחקור את המומחים על התרשמותם מכשירותו של המנוח ובכך עוקפת את הוראות החוק. מדובר בפרשנות לא נכונה של העובדות והחוק. הזמנת הרופאים שטיפלו במנוח לפני עריכת הצוואה לעדות לאחר שכבר ניתנה חוות הדעת מטעם המומחה מטעם ביהמ"ש אינה עוקפת את הוראות החוק. מטרת מינוי מומחה אינה אמורה לסתום את הגולל בפני בעל דין המבקש להוכיח את טענותיו וזכותה של המבקשת לנסות לקעקע את מסקנות המומחה בחוות הדעת בשעה שבמפורש נאמר בה שהמומחה מניח הנחות ומפרש קביעות רפואיות של אותם רופאים ומטפלים שטיפלו במנוח. בהמשך בקשת רשות הערעור מתייחסת המבקשת לכל רופא שלזימונו לחקירה עתרה ומסכמת "מהפירוט שניתן לעיל עולה בבירור הצורך והחשיבות בחקירת הרופאים שטיפלו במנוח כדי לעמת את המומחה עם בדיקותיה, הממצאים שלהם וקביעותיהם, ועם עדותם בביהמ"ש קמא במידה ותאושר, ולא להשאיר זאת להנחותיו של המומחה ולפרשנותו שאינה תואמת את האמור במסמכים, כדי שלביהמ"ש תהא התמונה המלאה על מנת להגיע לחקר האמת, שהרי שיקול הדעת נתון לביהמ"ש כאשר חוות דעת המומחה שמונה היא רק רכיב אחד בשיקול הדעת של ביהמ"ש במתן פסק-דין" (ס' 36 לבר"ע).
לבקשת רשות הערעור התבקשה תשובה וזו הוגשה ביום 2.10.24. עיקר טענות המשיבים: הוראת סעיף 8(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 אינה שוללת את האפשרות להתיר חקירת רופאים מומחים שבדקו את המנוח בחיים. הדבר נכתב במפורש בחוק ו"בוודאי שגם ביהמ"ש קמא לא סבר אחרת", אלא שאין מדובר בעניין אוטומטי והדבר נתון לשיקול דעת ביהמ"ש קמא (ס' 10 לתשובה). בנדוננו לא הובא כל נימוק ראוי להצדקת זימונם של הרופאים לחקירה, וזאת לאחר שהמומחה נשאל ע"י ב"כ המבקשת קרוב ל-60 שאלות הבהרה וענה בפרוטרוט לכל השאלות שנשאל ונותר איתן בחוות דעתו. בנוסף, אין מדובר בהתנגדות לקיום צוואה אלא בבקשה לביטול צו קיום צוואה שניתן וזאת עפ"י הוראת סעיף 72 לחוק הירושה, ומשכך, בכל מקרה, הבקשה לחקירת הרופאים מקדימה את זמנה "בכל מקרה וקודם שמכריעים האם יש מקום לחקור את הרופאים – יש לקבוע מועד להוכחות לחקירת התובעת (המבקשת), לרבות בשאלה האם בכלל מתקיימים התנאים הנקובים בסעיף 72 לחוק הירושה. רק לאחר מכן יהיה מקום לבחון האם יש מקום וצורך והצדקה לחקירת הרופאים המבוקשת" (ס' 17 לתשובה). עוד טוענים המשיבים כי קודם להכרעה בבקשה הנדונה יש להמתין להכרעה בסוגיית חקירתו של המומחה מטעם ביהמ"ש, שבקשה לחקירתו תלויה ועומדת להכרעה לפני ביהמ"ש קמא ו"אין ספק שכל הכרעה בסוגיה זו עשויה להשפיע על הבקשה הנדונה, ואף לייתר את הצורך בדיון בה" (ס' 22 לתשובה). בהמשך תשובת המשיבים התייחסו המשיבים לכל רופא שלזימונו עתרה המבקשת והסבירו מדוע לגרסתם אין כל מקום לזימונו לחקירה משחקירתו לא תוסיף דבר.
דיון והכרעה
לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתגובת המשיבים על נספחיהן שוכנעתי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבל הערעור, מכח סמכותי על פי תקנות 138(א)(2) + (5) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 .
להלן אנמק את החלטתי.
הכללים למינוי מומחה בבית משפט לענייני משפחה מעוגנים בחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") בתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020 (להלן: התקנות), והם כדלקמן:
תקנה 25(ח) לתקנות (שזהה לתקנה שחלה בעבר, היא תקנה 254 י"ב(ז) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984) קובעת כי:
"בעל דין לא יגיש חוות דעת של מומחה מטעמו אלא לאחר שבית המשפט בחן אם ליתן החלטה לפי סעיף 8(ג) לחוק."
סעיף 8(ג) לחוק קובע כי:
"מונה מומחה או יועץ מטעם בית המשפט, לא יהיה בעל דין רשאי להביא עדות נוספת של מומחה מטעמו, אלא ברשות בית המשפט."
על היחס בין התקנה להוראת החוק ציינתי בעבר: "בעל דין המבקש למנות מומחה בעניין מענייני משפחה הנדון בבית המשפט לענייני משפחה חייב לפנות לבית המשפט ולעתור למינוי מומחה מטעם בית המשפט באותו עניין, ואין הוא רשאי להגיש חוות מטעמו בטרם פנה וביקש את בית המשפט לעשות כן" (ראו ש' שוחט, ד' שאוה, סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה (2009) בעמ' 290).
בפסיקה נקבע כי המקרים בהם יתיר ביהמ"ש לבעל דין להביא עדת נוספת של מומחה מטעמו, לאחר שמונה כבר מומחה מטעם ביהמ"ש, הם מקרים חריגים כי הדבר ייעשה מטעמים ראויים המצדיקים סטייה מהכללי (ראו ש.שוחט וד.שאוה, שם, בעמ' 289 ה"ש 20 והאסכמתאות המובאות שם; בע"מ 5471/13פלוני נ' פלוני , פורסם בנבו,28.8.2013; עמ"ש (מרכז) 19796-09-17 י. צ נ' ש. ס. צפורסם בנבו (13.9.2018).
בתשובתם לבקשת רשות הערעור טוענים המשיבים כי ביהמ"ש קמא יישם נכונה את הוראת סעיף 8(ג) לחוק על בקשת המבקשת לזימון הרופאים לחקירה "והכל מודים- והדבר נכתב מפורשות בחוק ובוודאי שביהמ"ש קמא לא סבר אחרת – שהוראת סעיף 8(ג) לחוק אינה שוללת את האפשרות להתיר חקירת רופאים מומחים שבדקו את המנוח בחיים – אף שמונה מומחה ע"י ביהמ"ש – אלא שאין מדובר בעניין "אוטומטי", קרי אין לכך זכות קנויה, אלא הדבר נתון לשיקול דעת ביהמ"ש במסגרת בקשת רשות לכך" (ס' 10 לתשובה).
לטעמי, שני קשיים עולים מטיעון זה בתשובת המשיבים.
ראשית, מסעיפים 10-11 להחלטת ביהמ"ש קמא (שצוטטו לעיל) כלל לא ברור אם ביהמ"ש לא סבר, בשגגה, כי לאור הוראת סעיף 8(ג) לחוק, אין לו כל רשות, להתיר עדותם הרופאים שעדותם התבקשה.
שנית, אני לא סבור כי בקשת המבקשת לזימון הרופאים לחקירה הייתה בקשה שנדרשה קבלת היתר לפי סעיף 8(ג) לחוק. הטעם לכך פשוט: אף אחד מהרופאים שביהמ"ש קמא התבקש לזמנם לחקירה לא ערך חוות דעת מטעם המבקשת. אף אחד מאותם רופאים לא שימש "מומחה מטעם" המבקשת. המבקשת גם לא ביקשה כי הרופאים יזומנו לחקירה על מנת שיחוו את דעתם בשאלה המקצועית שבמחלוקת לשמה מונה המומחה מטעם ביהמ"ש (יכולתו של המנוח להבחין בטיבה של צוואה במועד בו נערכו הצוואות). זימונם של שלושה רופאים התבקש משום שהם פגשו את המנוח בחייו וערכו מסמכים רפואיים, שהיוו חלק מחומר הגלם עליו נסמכה חוות הדעת, כשהמומחה התייחס בחוות דעתו במפורש לאותם מסמכים שערכו והניח הנחות שונות בקשר לנסיבות עריכתם. באשר לפרופ' קורצ'קין, זה ערך שתי חוות דעת רפואיות בחיי המנוח, לבקשת ב"כ המשיבים, סמוך למועדים בו נערכו הצוואות ולשם קביעת יכולתו של המנוח לערוך צוואה. חוות דעת אלו אמנם לא הוגשו למומחה מטעם ביהמ"ש עת ערך את חוות דעתו והוא לא נסמך עליהם בחוות דעתו – אך הן הועברו להתייחסותו של המומחה ע"י המשיבים במסגרת שאלות הבהרה ששלחו למומחה והוא התייחס להן בתשובותיו.
בהינתן עובדות אלו אין מקום להחיל על בקשת המבקשת לזימון הרופאים לעדות את אמת המידה המחמירה לקבלת היתר לפי סעיף 8(ג) לחוק. מהחלטת ביהמ"ש העליון (כב' השופטת ע' ארבל) בבע"מ 4177/08 פלוני נ' פלוני ( פורסם בנבו 28.9.08), לה הפנה ביהמ"ש קמא בהחלטתו, אכן יכול להשתמע כי לאחר שמונה מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש, יש לבחון בקשה לזימון רופאים שטיפלו במנוח בחייו כבקשה לפי סעיף 8(ג) לחוק , אך הנסיבות שהיו שם היו שונות מבענייננו (ולמעשה כלל לא עולה מההחלטה שביהמ"ש לענייני משפחה ובהמשך ביהמ"ש המחוזי לא נעתרו לבקשה לזימון העדים בהסתמכם על סעיף זה) ומכל מקום איני סבור שזו ההלכה בעניין (ראו והשוו החלטת כב' השופט רובינשטיין בבע"מ 8412/14 פלונים נ' פלונית, פורסם בנבו, 18.1.2015). יש לזכור כי הכלל הקבוע בסעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 הוא כי "מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין; והוא כשאין הוראה אחרת בפקודה זו" וכי בהתאם לכלל זה יש ליישם את מבחן הרלוונטיות של העדות למחלוקת. בהפעלת סמכות זו נתון לבית המשפט שיקול דעת, ובתוך כך הוא רשאי שלא להעתר לבקשה"אם אין בה צורך, או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת"(סעיף 1(ב) לפקודה) או אם מצא שישנם שיקולים נוספים הראויים להישקל "שאינם מוגבלים לרלוונטיות ולקבילות של העדות" אשר מצדיקים שלא להענות לבקשה (ע"א 1604/19מדינת ישראל נ' פלונית , פורסם בנבו, 26.1.21). דרישת הרלוונטיות פורשה בפסיקה בצורה רחבה כש"די בכך שעל פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של העדות – על מנת לאשרה" (ראו רע"א 9055/07 שירותי בריאות כללית נ' נאדר נאצר, פורסם בנבו 22.1.07) .
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בדבר הרלוונטיות של העדים הרופאים שאותם ביקשה המבקשת להעיד, אני סבור כי המבקשת עמדה במבחן זה והיה על ביהמ"ש קמא להיעתר לבקשתה לזמנם למתן עדות. למען הסר ספק יובהר כי זימונם לחקירה אינו למטרה שאותם עדים יחוו את חוות דעתם המקצועית בשאלה שלשמה מונה המומחה מטעם ביהמ"ש שמסר את מסקנותיו (ושערך את חוות דעתו על סמך שקלול של חומרים רבים). זימונם של העדים לחקירה הוא לשם בירור נסיבות פגישתם במנוח והביטוי שנתנו לכך במסמכים שערכו שהיוו חלק מחומר הגלם הרפואי על בסיסו ערך המומחה מטעם ביהמ"ש את חוות דעתו או את תשובתו לשאלת ההבהרה שהוגשה לו מטעם המשיבים. להלן אתייחס לעדים באופן פרטני:
באשר לפרופ' קורצ'ין – כפי שציין ביהמ"ש קמא בהחלטתו חוו"ד של פרופ' קורציקן כלל לא עמדה לנגד עיניו של המומחה מטעם ביהמ"ש במועד עריכת חוות הדעת. לכאורה צדק ביהמ"ש קמא בקביעתו לפיה "מכיוון שהמומחה לא הסתמך על חוו"ד של פרופ' קורצ'ין בעת שנתן את חוו"ד, ממילא אין בחקירה כדי לשנות את מסקנות המומחה" (ס' 8 להחלטה). גם המשיבים בתשובתם טוענים כי "בצדק קבע ביהמ"ש קמא שחקירתו של פרופ' קורצ'ין לא תעלה ולא תוריד במאומה" (ס' 25 לתשובה). אלא שמסקנה זו של ביהמ"ש קמא עליה חוזרים המשיבים בתשובתם מוקשית בעיניי. המומחה מטעם ביהמ"ש אמנם לא הסתמך על חוות דעת פרופ' קורצ'ין אך היו אלו המשיבים שמצאו לנכון, לאחר שהמומחה מטעם ביהמ"ש נתן את חוות דעתו לפנות אליו בשאלת הבהרה אליה צרפו את שתי חוות הדעת מטעם פרופ' קורצ'ין וביקשו ממנו לקבוע האם יש בחוות דעת הללו, בהנחה שהן מהימנות, "כדי לחזק את חוות דעתך בגבר כושרו של המנוח לערוך את הצוואות בעת שנערכו". בתשובותיו לשאלות הבהרה אלו סקר המומחה מטעם ביהמ"ש קמא את ממצאיו של פרופ' קורצ'ין בחוות דעתו וקבע כי יש בהן כדי לחזק את מסקנות חוות דעתו. לאור עמדה זו של המומחה מטעם ביהמ"ש, משהתשובות לשאלות ההבהרה מהוות חלק מחומר הראיות שפרוש לפני ביהמ"ש קמא, כיצד נוכל לומר שחקירתו של פרופ' קורצי'ן "לא תעלה ולא תוריד במאומה"? המשיבים הם אלו שביקשו לקבל חיזוק למסקנת המומחה מטעם ביהמ"ש בחוות דעתו על בסיס חוות הדעת שערך פרופ' קורצין והם אף קיבלו זאת בתשובת המומחה לשאלת ההבהרה – כיצד תוכל המבקשת לנסות לקעקע את מהימנות חוות הדעת שערך פרופ' קורצי'ן (כפי שציינה היא גם בבקשתה לפני ביהמ"ש קמא שבכוונתה לעשות) ללא זימונו לחקירה? לו לא היו חוות דעת פרופ' קורצי'ן ותשובות המומחה מטעם ביהמ"ש ביחס אליהן חלק מחומר הראיות הקיים לפני ביהמ"ש קמא (או שהמשיבים היו מסכימים לגריעתם מחומר הראיות) אז היינו יכולים לומר שחקירתו של פרופ' קורצ'ין "לא תעלה ולא תוריד במאומה" ולא היתה הצדקה לזמנו לעדות, אך זה לא המצב הקיים.
באשר לפרופ' יצהל ברנר – מדובר ברופא שבדק את המנוח בחייו בחודש ינואר 2016 בעקבות פנייה מהרופא המטפל במנוח וערך אז (בינואר 2016) תעודה רפואית שכללה את הערכתו בקשר לבעיות מהן סובל המנוח (לרבות בקשר למצבו הקוגנטיבי) וכן המלצות. לאור סמיכות אותו אבחון שערך פרופ' ברנר למנוח למועד עריכת הצוואה הראשונה (בפברואר 2016) וקביעות פרופ' ברנר בקשר למצבו הקוגנטיבי של המנוח (בין השאר ציין פרופ' ברנר כי המנוח מתמצא בזמן התמצאות חלקית, שיפוט המצב לא תקין, זיכרון קצר טווח לקוי ועוד) המומחה מטעם ביהמ"ש הקדיש כר נרחב מחוות דעתו להתייחסות לממצאיו של פרופ' ברנר וניתוחם של אלו. כעולה מחוות הדעת , המומחה מטעם ביהמ"ש אכן הניח מספר הנחות בקשר לממצאיו של פרפ' ברנר כפי שהובאו לפניו בחומר הרפואי הגולמי. כך לדוגמא, ציין המומחה מטעם ביהמ"ש בחוות דעתו כי פרופ' ברנר אמנם ציין בתעודה הרפואית "שיפוט המצב לא תקין" אבל לא נתן דוגמאות ולא ציין על סמך מה קבע את קביעתו. בהקשר זה העלה המומחה מטעם ביהמ"ש בחוות דעתו את תהייתו "האם כוונתו לשיפוטו של המנוח את מצבו הרפואי? פרופ' ברנר לא מתייחס לכשירותו של המנוח לערוך צוואה". עוד ציין המומחה מטעם ביהמ"ש בחווה"ד כי בהיעדר דוגמאות של פרופ' ברנר לבעיית השיפוט של המנוח "להערכתי קביעתו של פרופ' ברנר התייחסה בעיקר לנושא שיפוטו ביחס למחלתו, שהרי לכך היה מכוון היעוץ". הגם שבתשובותיו לשאלת הבהרה שהופנתה אליו (שהובאה בתשובת המשיבים לבר"ע) הבהיר המומחה מטעם ביהמ"ש כי לא פסל את עמדת פרופ' ברנר וכי היא נכונה לזמן הבדיקה אבל לא יכולה לקבוע את כשירותו העתידית של המנוח כחודשיים לאחר מכן – הרי שניכר מחוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש כי העלה תהיות וסימני שאלה ביחס לבדיקה שבדק פרופ' ברנר את המנוח וממצאיו מזמן אמת. לטעמי די בכך כדי לקבוע שקיימת רלוונטיות לעדותו של פרופ' ברנר.
באשר לד"ר קרין לחמי – מדובר ברופאת המשפחה של המנוח בקופת החולים. המומחה מטעם ביהמ"ש התייחס בחוות דעתו לעובדה שקיים תיעוד רפואי מביקור אצל הרופאה כשבוע לפני עריכת הצוואה השנייה שבו ציינה הרופאה, בין השאר, כי המנוח "כשיר לכתוב צוואה". המומחה מטעם ביהמ"ש ציין בחוות דעתו כי הרופאה אמנם לא ציינה את הפרמטרים לקביעת כשירות כמו ידיעת היורשים, ידיעת היקף הרכוש כמו גם ידיעת טיבה של צוואה "אך סביר להניח שכרופאת המשפחה הבקיאה במצב המשפחתי- כפי שעולה מדיווח קודם שלה – יש לה היכרות מעמיקה עם המנוח". עוד ציין המומחה מטעם ביהמ"ש קמא כי לא הותר לו לשוחח עם רופאת המשפחה על התרשמותה מהמנוח בתקופה סביב עריכת הצוואה הראשונה. בתשובה לשאלת הבהרה שהופנתה אליו (ואותה הביאו המשיבים) ציין המומחה מטעם ביהמ"ש קמא כי לא סמך את חוות דעתו רק על ממצאיה של ד"ר לחמי אלא על מסמכים רפואיים רבים. הדבר כמובן נכון ואינו שנוי במחלוקת. ברם, משהמומחה מטעם ביהמ"ש סמך את חוות דעתו גם על ממצאיה של ד"ר הלחמי, שהייתה הרופאה המטפלת במנוח מטעם קופ"ח; משהנסיבות שהביאו אותה לכתוב במסגרת התיעוד הרפואי של המנוח, במסגרת ביקור במרפאה, את עמדתה כי המנוח "כשיר לכתוב צוואה" כשאין ידיעה או תיעוד בדבר הטעמים שהביאו אותה למסקנה זו (וגם בעניין זה נשען המומחה מטעם ביהמ"ש קמא על הנחה מסוימת) ומשהמומחה מטעם ביהמ"ש סבר בעצמו כי קיימת רלוונטיות לשמיעתה (שהרי ביקש הוא לשוחח עמה על התרשמותה) קיימת בהחלט רלוונטיות לשמיעת העדה.
באשר לד"ר זליקובסקי- ד"ר זליקובסקי היה הרופא המרדים אשר החתים את המנוח על טופס הסכמה לניתוח בעורק התרדמה ביום 5.9.16. בהתייחסות המומחה מטעם ביהמ"ש למסמך זה בחוות דעתו ציין המומחה כי "אני מניח, בהיעדר תיעוד על מינוי אפוטרופוס לצורך החתמה על ניתוח, שבוצעה החתמה על הסכמה מדעת כדין, ולפיכך ניתן להניח שהכירורג שהסביר לו על תוצאות של ניתוח זה והשלכותיו אם יעשה ואם לא יעשה, התרשם כנראה שהמנוח כשיר למתן הסכמה מדעת. יש בכך כדי לתמוך לגבי כשירותו בחודש שלאחר מכן לקבל החלטות לגבי מה יעשה ברכושו והשפעת החלטה זו על המודרים ועל הזוכים בצוואה – לפחות לגבי זו של אוקטובר 2016". בתשובתם לבר"ע טוענים המשיבים שחקירתו של ד"ר זליקובסקי לא תוסיף דבר שכן "האם מישהו סבור שד"ר זליקובסקי יזכור אירוע של החתמת פלוני על הסכמה לניתוח, שאירע לפני כ-8 שנים?". אני מסכים עם המשיבים שקיים סיכוי נמוך שד"ר זליקובסקי בתפקידו כרופא מרדים יזכור את נסיבות החתמת המנוח על גבי טופס ההסכמה לפני כ-8 שנים. ברם, משהמומחה מטעם ביהמ"ש נסמך על אותו מסמך והניח הנחות באשר להסברים שסופקו למנוח עם חתימתו עליו והתרשמות הגורם המחתים על הבנת המנוח את הדברים והשליך מכך גם על השאלה שבמחלוקת שהובאה להכרעתו- לא ניתן לומר שאין רלוונטיות לעדות זו. יש להניח שאם אכן ד"ר זליקובסקי לא יזכור את נסיבות החתמת המנוח חקירתו תהא קצרה ביותר, אך זה לא טעם למנוע אותה כליל.
אשר לטענת המשיבים לפיה בשלב זה אין מקום להידרש לבקשה לחקירת הרופאים אלא "יש לקבוע מועד להוכחות לחקירת התובעת (המבקשת), לרבות בשאלה האם בכלל מתקיימים התנאים הנקובים בסעיף 72 לחוק הירושה. רק לאחר מכן יהיה מקום לבחון האם יש מקום וצורך והצדקה לחקירת הרופאים המבוקשת" (ס' 17 לתשובה) – לא מצאתי שיש בטענה זו כדי להצדיק דחיית הערעור. זאת משני טעמים. ראשית, אין מדובר בטענה שהועלתה ע"י המשיבים במסגרת תגובתם לבקשת המבקשת שהייתה לפני ביהמ"ש קמא . בתגובתם לאותה בקשה לא טענו המשיבים כי יש לדחות את הדיון בבקשה לחקירת הרופאים לאחר שהמבקשת תעיד ראשונה וכו' – אלא טענו ונימקו מדוע לעמדתם אין מקום לאפשר חקירת הרופאים כלל כמו גם את המומחה מטעם ביהמ"ש קמא. שנית, החלטת ביהמ"ש קמא מושא בקשת רשות הערעור שלפניי אינה עוסקת בשלבי הדיון בהליך, האם יפוצל הדיון ו/או סדר שמיעת העדים. ממילא החלטתי זו אינה משנה דבר לעניין זה ואינה מתערבת באלו. האופן בו בחר ובוחר ביהמ"ש קמא לנהל את ההליך שלפניו, מאז שנפתח בשנת 2019, אינו נושא לביקורת ערעורית בגדרי הליך זה. עתירת המבקשת לפני ביהמ"ש קמא הייתה אך כי הרופאים שהתבקשה חקירתם ייחקרו "לפני חקירת פרופ' פניג" ועתירה זו היא שנדחתה ע"י ביהמ"ש קמא בהחלטתו ומכאן התערבותי.
באשר לטענת המשיבים כי קודם להכרעה בבקשה לזימון הרופאים לחקירה יש להמתין להכרעה בבקשה התלויה ועומדת לפני ביהמ"ש קמא לחקירת המומחה מטעם ביהמ"ש "שהרי אין ספק שכל הכרעה בסוגיה זו עשויה להשפיע על הבקשה הנדונה, ואף לייתר את הצורך בדיון בה" – הרי שגם טענה זו לא הועלתה לפני ביהמ"ש קמא במסגרת תגובת המשיבים לבקשת המבקשת ונטענת כאן לפניי לראשונה. מעבר לכך, לא הצלחתי לרדת לסוף דעתם של המשיבים מדוע הם סוברים שההכרעה בבקשה לזימון המומחה מטעם ביהמ"ש לחקירה על חוות דעתו יכולה לייתר את הצורך בזימון הרופאים שעל ממצאיהם סמך המומחה את חוות דעתו. ככל שיסבור ביהמ"ש קמא כי הוא יכול להכריע בהליך שלפניו גם ללא הסתמכות על חוות דעת המומחה מטעמו (בין אם יזומן לחקירה ובין אם לאו) אז ברור שבמקרה כזה יתייתר גם הצורך להעדת הרופאים. בכל מקרה אחר בו סבור ביהמ"ש קמא שלצורך ההכרעה בהליך שלפניו נדרש הוא להסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו (ונראה שעמדה חד משמעית בעניין זה כבר הביע ביהמ"ש קמא בהחלטתו מיום 13.3.22 שאז הורה על מינוי המומחה מטעמו) הרי בין אם ייעתר לזימונו לחקירה ובין אם לאו, יש רלוונטיות לזימון העדים, הרופאים, שעל ממצאיהם סמך המומחה מטעם ביהמ"ש את חוות דעתו תוך הנחת הנחות ומתן פרשנויות שונות ( שאותן מבקשת המבקשת לקעקע באמצעות אותם עדים וכפי שפורט לעיל בהרחבה), על מנת שביהמ"ש קמא יוכל לקבל החלטה מושכלת אם לאמץ את מסקנות המומחה מטעמו אם לאו. כפי שציינתי לא אחת, בית המשפט אינו מתפרק מהפונקציה השיפוטית שלו נוכח קיומה של חוות דעת מומחה מטעמו (ראו לדוגמא ברמ"ש (ת"א) 41845-08-14 י.ל. נ' ע.ל. (פורסם בנבו, 3.11.14)). חוות דעת המומחה אינה ההכרעה בתיק, היא אינה בבחינת 'כזה ראה וקש' אלא מהווה כלי עזר עבור בית המשפט בבורו להחליט בנושא שאינו בידיעתו השיפוטית (ראו ש' שוחט וד' שאוה, סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה, שם בעמ' 291). יפים במיוחד לעניין זה דברי כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו 1.5.06) :
"הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב זה נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית, תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה. סיכומה של נקודה זו, האחריות הכבדה המוטלת על כתפי בית המשפט מחייבת אותו לבחון את חוות הדעת לגופה, ואין הוא מסיים מלאכתו בעיון בחוות הדעת ובקבלת המלצת המומחים. " (שם, פסקה 15).
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל כך שבקשת המבקשת לזימון הרופאים לחקירה מתקבלת. ההוצאות בהן חויבה המבקשת בס' 17 להחלטת ביהמ"ש קמא מבוטלות.
לאור התוצאה המשיבים ישאו בהוצאות המבקשת ושכ"ט בא כוחה בסך של 5,000 ₪.
העירבון, על פירותיו, יוחזר למבקשת באמצעות בא כוחה.
בטרם סיום אציין שלצורך פסק-דיני זה לא נדרשתי לבקשת המבקשת שהוגשה ביום 6.10.24 בה עתרה לאפשר לה להגיש תשובה לתגובת ב"כ המשיבים לבר"ע ולתוכנה ובנסיבות אלו גם לא מצאתי מקום להידרש לתגובת המשיבים שהוגשה ביום 7.10.24 לאותה בקשה.
מתיר פרסום פסק-הדין במתכונת בה נחתם, בהיעדר שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.
ניתנה היום, ח' תשרי תשפ"ה, 10 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.
