פס"ד הדן בשאלת יורש אחר יורש- הסכמים והסדרים בין יורשים ביחס לירושה בעבר ובעתיד

השופט ישעיהו שנלר, סג"נ - אב"ד:

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה (כב' השופטת אסתר ז'יטונסקי רקובר), מיום 31.3.16, אשר דחה את תביעת המערערת לקיום צוואה מיום 1.3.13.

רקע עובדתי:

2. עיקרי העובדות אינם שנויים במחלוקת בין הצדדים.
3. לעו' ק. (להלן: האב) ולאשתו לשעבר (מזה כ-40 שנה) ר' ק ז"ל (להלן: האם) היו שלושה ילדים - ע', א' ות' ז"ל (להלן: ע'; א'; ת'). ייאמר כבר בתחילת הדברים כי במהלך חייה סבלה ת' מבעיות נפשיות מסוימות. משכך, רכשו ההורים עבור ת' דירה (להלן: הדירה) - אשר הזכויות בה נרשמו 2/3 על שם האם ו-1/3 על שם האב. משך השנים התגוררה ת' בדירה, ולאחר מכן השכירה אותה ושכרה דירה אחרת תחתיה.
4. בשנת 2005, לאחר מות האם ר', הגישו המשיבים בקשה לקיים את צוואתה האחרונה (להלן: צוואת האם ר') - ואילו ת' התנגדה לבקשה זו. 
בצוואתה ציוותה האם כי חלקה בדירה יועבר בשלמות על שם המשיבים, כנאמנים, לפעול לפי הצוואה, כאשר זכות המגורים בדירה שייכת לת' בלבד ולצאצאיה, תוך רישום הערת אזהרה כי אין לעשות דיספוזיציה בדירה כל עוד ת' בחיים. בהמשך צוואתה, תחת הכותרת "יורש אחר יורש לגבי הדירה", ציוותה האם כי אם לת' יהיו צאצאים הרי שיהיה על המשיבים להעביר על שם הצאצאים - בהעברה ללא תמורה - את הזכויות בדירה. עוד נקבע כי מיתרת העיזבון תקבל ת' סכום של 50,000 $, שיופקד בנאמנות, כאשר יתרת העיזבון שתיוותר תחולק בין המשיבים בחלקים שווים. האם אף טרחה לציין כי לחברה לחיים של ת' באותה עת (או כל חבר אחר) לא יהיו כל זכויות בדירה או בכספים. לבסוף, נקבע בצוואה כי אם לת' לא יהיו צאצאים בעת פטירתה, הדירה תעבור לצאצאי מי מהמשיבים.
5. ביום 13.12.06 נתן בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת טובה סיון ז"ל), תוקף של פסק דין להסכם פשרה שהגישו ע', א' ות' בקשר לירושת אמם (להלן: הסכם הפשרה או ההסכם).בעיקרו של הסכם הפשרה, העברת הבעלות בדירה לת' וכן סכומים כספיים שונים (להלן: הכספים). עם זאת, נקבעו בהסכם הוראות המגבילות את מימוש הזכויות בדירה ובכספים (להלן: הנכסים) - ובעיקר את העברתן לצדדים שלישיים, כפוף לאפשרות של ת' לפנות לבית המשפט על מנת לבטל את ההגבלות בתנאים שפורטו, לרבות באמצעות רישום הערת אזהרה ביחס למגבלות (להלן: הערת האזהרה).
במקביל לעריכת הסכם הפשרה והחתימה עליו, אך טרם שניתן לו תוקף של פסק דין, נכרת הסכם בין האב לת', לפיו התחייב האב להעביר את זכויותיו בדירה (1/3) ע"ש ת' (להלן: ההסכם עם האב). כך גם הוסכם בסעיף 2ג, כי כל הוראות הסכם הפשרה הן ביחס לדירה והן ביחס לכספים, יחולו גם ביחס לחלקו של האב בדירה אשר יעבור לת', וכי ההסכם מותנה במתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה. 
6. בחודש אפריל 2007, הגישה ת' בקשה לביהמ"ש שאושרה ביום 2.7.07, לשחרור הכספים וכאשר בשנת 2011 אישר בית המשפט (כב' השופטת סיון ז"ל) את מחיקת הערת האזהרה, באופן שלמעשה בית המשפט אישר כי התקיימו התנאים לשחרור המגבלות, הגם שבפועל הכספים מושא המגבלה הושארו באותו חשבון הגם שלא כחשבון נאמנות, וכך גם הדירה לא נמכרה.
7. ביום 1.3.13 ערכה ת' - שלא היו לה באותה עת בן זוג או ילדים - צוואה לטובת עמותת תנו לחיות לחיות (להלן: העמותה), היא המערערת. צוואה זו (להלן: צוואת ת') מתייחסת לזכויות ת' בדירה ובכספים - זאת ללא כל אזכור להוראות הסכם הפשרה.ביום 1.4.13 נפטרה ת', והעמותה הגישה בקשה לקיים את צוואתה - ואילו המשיבים התנגדו לבקשה זו.

פסק דין קמא:

8. בית משפט קמא דן בשתי שאלות: הראשונה - והעיקרית בפסק דין קמא - "כוונת הצדדים בהסכם הפשרה", וזכאות ת' לצוות את הנכסים לטובת העמותה; והשניה חוקיות הסכם הפשרה לאור הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה).
9. בדיון בשאלה הראשונה התייחס בית המשפט הן להוראות הסכם הפשרה (וזאת בהרחבה) והן להוראות צוואת האם ר', הצוואה מושא הדיון המשפטי אשר במסגרתו אושר ההסכם הפשרה. את אומד דעתם של הצדדים קבע בית המשפט לאחר שסקר את השתלשלות האירועים הרלוונטיים לאחר חתימת הסכם הפשרה, ואף בהתאם לעדויות באי כוח הצדדים בעת חתימת הסכם הפשרה.
מסקנת בית משפט קמא כי מלשון הסכם הפשרה והעדויות "...עולה בבירור שכוונת המנוחה והנתבעים כאחד הייתה שהמנוחה רשאית לעשות בדירה כרצונה, למעט לצוותה על ידי צוואה, הסותרת את הסכם הפשרה" (סעיף 7.3.5), וכך גם בהמשך, בהתייחס לכספים, נקבע כי ת' לא הייתה רשאית "...לצוות את הכספים שנשארו בקרן לתובעת..." (סעיף 7.3.8.4).
10. בשאלה השניה קבע בית המשפט כי הסכם הפשרה תואם את הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה, וזאת מהטעם שת' "קיבלה מלכתחילה את הדירה והכספים בסייג של "יורש אחר יורש", בהתאם לצוואת אמה והוראות אלה תקפות לפי חוק הירושה ואינן עומדות בסתירה לסע' 8(א) לחוק הירושה, המתייחס לבעל נכס המגביל את הזכאות הקיימת לו להוריש את הנכס" [ההדגשה במקור, פיסקה 8.4 לפסק דין קמא].
11. משכך, קבע בית המשפט כי לאור הסכם הפשרה לא הייתה רשאית ת' לצוות את רכושה לעמותה, כאמור בצוואתה, למעט ביחס לסך של 20,000 $. תמצית טענות הצדדים בערעור:12. בערעור תוקפת העמותה את מסקנות בית משפט קמא, ביחס לשתי השאלות. בראש ובראשונה נטען כנגד מסקנת בית המשפט בעניין סעיף 8(א) לחוק הירושה - כפי שניתנה, לאחר דיון קצר במיוחד ובלתי ממצה, כך נטען, ועל בסיס הנחה שגויה כאילו הנכסים הועברו לת' בהתאם לצו קיום צוואה תקף, ביחס לצוואת האם ר'. בפרט מתייחס הערעור לזכויות ת' בשליש מהדירה, שהועברו לה מאביה בהתאם להסכם עם האב מיום 7.12.06. 
כמו כן, נטען בערעור כי בית המשפט התעלם לחלוטין מהוראת סעיף 27 לחוק הירושה, וכי לא היה מקום או אפשרות להגביל את כוחה של ת' לצוות. אכן, במסגרת סעיף 42 לחוק הירושה ניתן לצוות מי יהיה יורש ומי לא יהיה יורש, אולם לא כן בעת שעסקינן בירושה תוך הסכמה מי יהיו היורשים של המנוחה. כך הקביעה של יורש אחר יורש יכולה לחול רק במסגרת צוואה אשר ניתן לה תוקף, אך לא בהסכמה שלא על פי צוואה, וכשבמקרה דנן לא קוימה צוואתה של האם וכמפורט לעיל. 
ביחס להסכם הפשרה, נטען כי בית משפט קמא שגה בפרשנות ובכלל זה בהערכת הראיות שבפניו. בעיקר נטען, כי בהתאם להוראות הסכם הפשרה, פעלה ת' לקבל את הזכות לנהוג בנכסיה כרצונה - ובכלל זאת לצוות אותם, כפי שעשתה לטובת העמותה. 
13. מנגד, טענו המשיבים כי יש לדחות את הערעור. בטיעוניהם הודגש כי אין הגיוני יותר מהרצון להשאיר את כלל הזכויות בנכסים שהועברו לת' - לאחר מותה ובאין ילדים - במשפחה, לרבות בכל הקשור לזכויות שהועברו גם בהתאם להסכם עם האב. משכך נטען, כי יש לפרש את הוראות הסכם הפשרה כפי שעשה בית משפט קמא - ובהתאם לעדויות שנשמעו בפניו.
ביחס לשאלת חוקיות הסכם הפשרה, נטען - בראשית הדברים - כי עצם הטענה מהווה חוסר תום לב; וכי העמותה אינה יכולה לטעון כי ההוראות המסייגות את זכות ת' לצוות ביחס לנכסים פסולות - מבלי לפסול את עצם העברת הנכסים לת', לפי אותו הסכם עצמו. מעבר לכך, נטען כי ההסכם חוקי לפי הוראות חוק הירושה - ובפרט בנסיבות העניין, של הסכם שניתן במסגרת הליך קודם בעניין ירושה (התנגדות לצוואת האם ר').

בחינת המסמכים השונים:

14. בלב המחלוקת שבפנינו עומד הסכם הפשרה בין המשיבים מחד גיסא לבין ת' מאידך גיסא, וכך גם ההסכם עם האב.
15. מהאמור במבוא להסכם עם האב, עולה כי הסכם זה נחתם בעקבות מעורבותו של האב בסכסוך בין שלושת ילדיו, לאחר חתימת הסכם הפשרה ובטרם אישורו על ידי בית משפט למשפחה. הסכם הפשרה אף צורף להסכם עם האב ונקבע כי הוא "חלק בלתי-נפרד מהסכם זה" ["והואיל" האחרון במבוא להסכם עם האב]. עוד נקבע כאמור, כי אישור בית המשפט להסכם הפשרה מהווה תנאי מתלה לתוקפו של ההסכם עם האב [סעיף 8 להסכם עם האב].
בגוף ההסכם עם האב נקבע כי זה יעביר לת' את כלל זכויותיו בדירה (שליש), וכן סך השווה ל-15,000 $. אולם, ובמפורש, הוכפפה העברת נכסים אלה להוראות הסכם הפשרה. וכך נקבע ביחס לזכויות בדירה: "מוסכם, כי כל הוראות סעיף 1(ג) להסכם הפשרה בנוגע לחלקה של [ר'] בדירה (לרבות הערת האזהרה, החלפת הדירה והורשתה), תחולנה גם על חלקו של עו' בדירה שיועבר ל[ת'] על פי האמור בהסכם זה לעיל" [סעיף 2(ג) להסכם עם האב]. הוראה דומה נקבעה ביחס לסך הכספי [סעיף 4(ג) להסכם עם האב].
לשיטת המשיבים, אשר יחול ביחס להסכם הפשרה יחול גם ביחס להסכם עם האב, זאת לאור הכפפתו של ההסכם עם האב להסכם הפשרה.
16. ומכאן, לעיקרם של דברים - ולהוראות הסכם הפשרה עצמו. ואשר נקבע ביחס לזכויות בדירה, בסעיף 1(ג) להסכם הפשרה:"(1) חלקה של [ר'] בדירה זו... יועבר לבעלותה של ת'...  (2) על הדירה הנ"ל (להלן בסעיף זה "הדירה") תירשם הערת אזהרה, שלפיה ת' לא תוכל למשכן אותה ו/או למכור אותה אלא באישור בית המשפט המוסמך (ולגבי מכירה - בתנאי שהמכירה תהיה במחירי השוק באותה עת).   (3) לאחר 60 ימים מיום מתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה זה ע"י בית המשפט וכן מתן צו ירושה ע"י בית המשפט בהתאם למוסכם בין הצדדים בהסכם זה, תהיה ת' זכאית ורשאית בכל עת להגיש בקשה לבית המשפט כי יאשר את מכירת הדירה (במחירי השוק, כאמור), ובלבד שהוכיחה להנחת דעתו של בית המשפט, כי מצבה הקוגניטיבי ואורח חייה  מאפשרים שימוש מושכל בכספים שיתקבלו ממכירת הדירה כאמור.במקרה כאמור, ת' רשאית לעשות בדירה ו/או בכספי תמורתה כראות עיניה, ולאיש לא תהיה רשות להתערב בכך.   (4) ... מוסכם לגבי 'דירת ת'' הנ"ל (ברחוב... או זו שתירכש במקומה), כי במידה ות' תלך לעולמה מבלי שיהיו לה ילדים משלה (אחרת הם ירשו את הדירה), היא תנהג לגבי הדירה בהתאם לרוח צוואת [האם ר'] ורצונה בדבר 'יורש אחר יורש', באופן שהדירה "תישאר בבעלות המשפחה" (ע'/א'/ילדיהם). בנוסף, במקרה כאמור, תימחק הערת האזהרה הנ"ל עם פטירתה של ת'." [ההדגשות - כאן ובהמשך - אינן במקור, אלא אם נכתב מפורשות אחרת]
כן נקבעו בהסכם הפשרה הוראות לגבי כספים שונים: סך של 75,000 $ וסך של 20,000 $ [סעיף 2(ב) להסכם הפשרה] וסך של 30,000 $ [סעיף 2(ג) להסכם הפשרה] - שיופקדו ב"חשבון קרן" שנקבעו לגביו ההוראות הבאות - החל מסעיף 2(ד) להסכם הפשרה:"(ד) (1) חשבון הקרן ינוהל לטובת ת' ע"י אדם או גוף שייקבע ע"י בית המשפט (להלן: "מנהל הקרן")...  (ה) מנהל הקרן יהיה מורשה חתימה בחשבון הקרן וינהל את חשבון הקרן בנאמנות לטובת ת'. ת' לא תהיה מורשית חתימה בחשבון הקרן.  (ו) מנהל הקרן ידאג להעביר לת' מדי חודש בחודשו קצבה חודשית...  (ז) לאחר 60 ימים מיום מתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה זה ע"י בית המשפט וכן מתן צו ירושה על ידי בית המשפט בהתאם למוסכם בין הצדדים בהסכם זה, תהיה ת' זכאית ורשאית בכל עת להגיש בקשה לבית המשפט לשחרור מלוא הכספים הקיימים באותה עת בחשבון הקרן לטובתה ועל שמה של ת', באופן שהיא תוכל לנהוג בכספים האמורים כרצונה ולנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין - ובלבד שהוכיחה להנחת דעתו של בית המשפט, כי מצבה הקוגניטיבי ואורח חייה מאפשרים שימוש מושכל בכספים האמורים.  (ח) מוסכם, כי במידה ות' תלך לעולמה מבלי שיהיו לה ילדים משלה (אחרת הם ירשו את הכספים), ובמועד פטירתה ייוותרו כספים בחשבון הקרן, היא תנהג לגביהם בהתאם לרוח צוואת [האם ר'] ורצונה בדבר 'יורש אחר יורש', באופן שהכספים האמורים "יישארו בבעלות המשפחה" (ע'/א'/ ילדיהם). בנוסף, במקרה כאמור, ייסגר חשבון הקרן ויופסק ניהולו ע"י מנהל הקרן."
17. על הסכם הפשרה חלים כללי הפרשנות הנהוגים בפרשנות חוזים, לפי הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. וכך נקבעו הדברים בפרשת ליה יזום - ע"א 7869/14 ד.ד. ליה יזום והשקעות בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ת"א (9.3.17). ראשית, על ידי כב' השופט נ' סולברג:"הצדדים לא שתו ליבם די הצורך על ניסוח החוזה ועל משמעותו, ומשכך מגלה ההסכם פנים לכאן ולכאן... במצב דברים זה, שבו לשון החוזה אינה בהירה דיה, סבורני כי על הפרשן לחרוג מגווילו של ההסכם, ולפנות אל אותן 'אותיות פורחות באוויר', הנסיבות החיצוניות. אכן, דרך הכלל היא כי התחקות כדבעי אחר אומד דעת הצדדים, תֵעשה באמצעות פניה אל מעבר לתוכן החוזה ולשונו, אלֵי נסיבות כריתתו; מעמד הבכורה ללשון, מנגד, שמור לאותם מקרים חריגים, בהם לשון החוזה חד-משמעית וברורה."
וביתר שאת, באותה פרשה, על ידי כב' המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין:"חוזה יש לפרש על-פי תכליתו; בתוך כך לא די להסתפק בכותרתו, אלא לבחון את מהותו. כדברי השופט בך, "עלינו להביא בחשבון את אופייה ומהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים ואת מטרותיהם של הצדדים לחוזה, הן מההיבט הכלכלי והן מהיבטים מקצועיים, חברתיים ואחרים" (ע"א 552/85 ‎יהושע אגסי‎ ‎נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ, פ"ד מא(1) 241, 245 (1987); ראו גם א' ברק פרשנות במשפט - החוזה 383 (תשס"א))."
18. תחילה נבחן את שאלת "אומד הדעת" של הצדדים, בעת עריכת הסכם הפשרה. שאלה זו תיבחן בהתייחס לאמור בהסכם הפשרה אשר בו קיימת הבחנה, לכאורה, בין שני מצבים. המצב האחד בו המגבלות שרירות וקיימות והמצב השני עת מוסרות אותן מגבלות, שאזי נשאלת השאלה האם גם בנסיבות שכאלו, קיימת מגבלה על זכאות ת' לצוות מנכסיה (הדירה והכספים) - כפי שנעשה לטובת העמותה - בהתאם להוראות ההסכם עצמו, וכעולה מהוראותיו השונות. עם זאת, כבר עתה יש להבהיר כי הגם שהצדדים התייחסו לשאלת זכאותה של ת' לצוות את הנכסים, יש לבחון שאלה זאת בשני היבטים שונים, אשר תמציתם במספר הוראות בחוק הירושה.ההוראה האחת עניינה סעיף 27 לחוק הירושה, אשר שולל אפשרות להתחייבות או הסכם בדבר יכולת לצוות. ההוראה השניה בסעיף 42(ב) לחוק הירושה כחריג אשר שלל זכות לצוות בהוראת יורש אחר יורש בשונה מהוראות המצווה. בנפרד, שאלת "היקף העיזבון", לרבות הוראת סעיף 8 לחוק הירושה. 
19. משכך, בשלב זה, אמנם נדרש לשאלת היכולת לצוות, ובהמשך נידרש להיבטים המשפטיים הקשורים לכך. 
20. כאמור, הסכם הפשרה מתייחס לשני מצבים. האחד, עת ההגבלות בעינן; והשני לאחר הסרתן, עם קבלת אישור ביהמ"ש לכך. לעומת זאת, הסיפא מתייחסת לנסיבות שהדירה והכספים טרם שוחררו. משכך, קובעת הסיפא כי עם פטירתה של ת' ובעת שלא יהיו לה ילדים, תמחק הערת האזהרה תוך יישום רצונה של האם כי הדירה תישאר בבעלות המשפחה. כך גם ביחס לכספים שיוותרו בחשבון הקרן, קיימת הוראה דומה, ועל כן על מנת שניתן יהיה ליישמה, נקבע כי ייסגר חשבון הקרן ויופסק ניהולו על ידי מנהל הקרן. בלשון אחרת, מתוך הוראות ההסכם, עולה לכאורה, כי כל עוד והמגבלות קיימות, ועל כן מנועה ת' מלבצע דיספוזיציה בדירה או בכספים, אזי לכאורה המגבלה אמורה לחול גם על האפשרות לצוות, אך זאת לא בהיעדר יכולת לצוות אלא בהיעדר מושא הציווי. 
בעת שעסקינן במצב בו המגבלות בתוקפן, הוגבלה זכות "הבעלות" של ת' בזכויות האמורות, על כל המשתמע מכך. המשיבים ובהסכמת ב"כ ת' סברו כי כל עוד וקיים ספק אודות שיקול הדעת המתאים של ת' לפעול באופן רציונאלי בנכסים השונים, אלו לא יוקנו לת' ובאופן שיכול ויתכלו. בהתאם לראייה זו, סביר גם על פי המסמכים עצמם, כי כל עוד והמגבלות בתוקפן, כולל האמור גם מניעת אפשרות של "הוצאת" הנכסים מהמשפחה, בדרך של צוואה. מנגד, לכאורה, לאחר שחרור המגבלות אזי רשאית ת' לנהוג מנהג בעלים לכל דבר ועניין בדירה ובכספים, לרבות, לכאורה, לצוות אשר יחול עם פטירתה, בדרך של צוואה. אך כאמור יש לבחון את הוראות הסיפא מקום בו הוסרו המגבלות אך לא נערך שינוי בנכסים בפועל.
21. כך, בחודש אפריל 2007 הגישה ת' בקשה לבית המשפט למשפחה "לפטור את... מניהול הקרן ולהעביר את הכספים לטובתה ועל שמה של המבקשת ת'". ויודגש כי בבקשה ניתנה התייחסות למצבה הנפשי נכון לאותה עת [מוצג ט' מטעם המערערת].
ביום 2.7.07 נעתר בית המשפט (כב' השופטת סיון ז"ל) למבוקש: "אני מאפשרת העברת הכספים המופקדים בקרן לידיה של גב' ת'... ניתן בזאת צו לבנק בו מופקדים הכספים... לפעול כאמור" [מוצג י' מטעם המערערת]. 
בשנת 2010 - ככל הנראה במהלך חודש יולי - הגישה ת' לבית המשפט למשפחה "בקשה להסרת הערת אזהרה". על אף כותרת הבקשה, אוזכר בבקשה כי הוראות הסכם הפשרה מאפשרות לת' "להגיש בקשה לבית משפט כי יאשר את מכירת הדירה" - בהתאם למצבה הנפשי נכון לאותה עת, אשר גם ביחס אליו ניתנה התייחסות בבקשה [מוצג ו' מטעם המערערת].
ביום 20.11.11 נעתר בית המשפט (כב' השופטת סיון ז"ל) למבוקש "אני מורה על הסרת הערת האזהרה לגבי הדירה" [מוצג ז' מטעם המערערת].
יוער כי בשני המקרים ניתנו ההחלטות לאחר הסכמת האפוטרופוס הכללי וכפי שיש לציין כבר עתה, כי בפועל אמנם הוסרה הערת האזהרה, אך ת' לא ביצעה דיספוזיציה בזכויות הבעלות עד לפטירתה. דברים אלו יפים גם ביחס לחשבון הקרן בו הושארו כספים. 
22. לאור השתלשלות הדברים, נראה כי לכאורה אכן התקיימו התנאים להסרת המגבלות המקדמיות - משבית המשפט למשפחה אישר את העברת הכספים לידי ת', תוך שינוי ייעוד (תפקיד) חשבון הבנק בו הופקדו מ"חשבון קרן" לחשבון בנק "רגיל"; ומשאישר גם את הסרת הערת האזהרה.משכך, לכאורה, הייתה יכולה ת' לפעול למימוש זכויותיה בנכסים - כהוראת סיפא סעיף 1ג(3) וסיפא סעיף 2(ז) להסכם הפשרה.
23. עם זאת, לאור ניסוחו של הסכם הפשרה, ניתן לטעון כי אף לאחר הסרת אותן מגבלות מקדמיות - הוכפף מימוש הזכויות על ידי ת' להוראות העוקבות בהסכם הפשרה, אלה הן הוראות סיפא סעיף 1(ג)(4) וסיפא סעיף 2(ח). הוראות אלה קובעות כי "במידה ות' תלך לעולמה מבלי שיהיו לה ילדים משלה" - כאשר הדירה בבעלותה וכאשר ישנם כספים בחשבון הקרן - "היא תנהג [לגבי הנכסים] בהתאם לרוח צוואת [האם ר'] ורצונה בדבר 'יורש אחר יורש', באופן ש[הנכסים] "יישארו בבעלות המשפחה" (ע'/א'/ילדיהם)". בלשון אחרת, באופן מעשי אכן הדירה נותרה וכך גם הכספים, ועל כן אותה הוראה המתייחסת לשאלת עריכת צוואה, תקפה. מנגד, ניתן לטעון כי גם אם בפועל הדירה לא נמכרה והכספים נשארו בחשבון הקרן, אין בכך לעלות או להוריד, הואיל ובהתאם להסכם הפשרה צוין מפורשות כי עם הפטירה תוסר הערת האזהרה וכך גם יבוטל חשבון הקרן. משמעות האמור כי מהוראות אלו ניתן להסיק שהוראות "הסיפא" חלות רק אם הערת האזהרה בחשבון הקרן בתוקפן, בעת פטירת ת'. 
הנסיבות החיצוניות:24. בעניין זה ממש העידו בפני בית משפט קמא מי ששימשו באי כוח הצדדים להסכם הפשרה. 
וכך העיד עו"ד גיל נבו, ב"כ המשיבים דאז:"ש. אם האופציה הזו מתרחשת כתוב כאן בסעיף [2]ז' שהיא תהיה רשאית לנהוג באותם כספים כרצונה ולנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין?ת. כן. ש. למה התכוונתם כשכתבתם את המשפט הזה שהיא תוכל לנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין?ת. שהיא תוכל להשתמש בהם כאוות רצונה. ש. האם לבעלים לפי הגדרתכם בהסכם מותר לתרום את הכסף הזה?ת. בחייה כן ובמותה לא.ש. במותה לא איפה זה כתוב?ת. בסעיף [2]ח'." [עמ' 27 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
"היה ובהתאם להחלטת בית המשפט ת' הייתה מוכרת את הדירה, היא הייתה רשאית לעשות בכספי התמורה כראות עיניה כלומר בחייה וכל עוד היא בחיים היא יכולה מה שהיא רוצה בכספים האלה. היה והיא הולכת לעולמה והדירה לא נמכרה, אז הזכות הזו לא קיימת לה כי היא הוגבלה גם בהתחלה בצוואה של האימא ובהמשך תוך הפנייה במסגרת הסכם הפשרה עצמו." [עמ' 33-32 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
וכן העיד כי: "הגבלת ההורשה של תמי נקבעה בצוואת האם. בהסכם הפשרה בסה"כ רצינו להגשים את רצונה של ר' ק' בקשר לנושא הזה מתוך מודעות מלאה להוראת סעיף 8 לחוק הירושה. בית המשפט מכיר את הסעיף הזה ולא אצטט אותו ולכן הדברים נרשמו כפי שנרשמו." [עמ' 23 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
וכך העידה גם עו"ד טלי הוד לייבוביץ, ב"כ ת' דאז:"הנושא שהרכוש נשאר במשפחה היה כתוב בצוואה וכאשר קראתי את הצוואה זה היה מאד ברור. יש סעיף 8 לצוואה, [ר' ק'] אומרת שלוש פעמים בצוואה היא מדגישה את היורש אחר יורש והיא מדגישה שהרכוש יישאר במשפחה + סעיף מיוחד שאף אדם זר לא יירש את עיזבוני כולל הידוע בציבור... מאחר שאנו יודעים שיורש אחר יורש היה בצוואה וכתבנו את זה גם בהסכם ולת' לא היה שום בעיה עם זה. ...ש... האם זו הפרשנות שלך להסכם?ת. לא הפרשנות שלי אלא זו הייתה פרשנות של כל הצדדים במועד חתימת ההסכם." [עמ' 41-40 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
"ש. במקרה שהתנאים יתקיימו היא הגישה בקשה והוכיחה שמצבה הקוגניטיבי בהתאם לדרישה תהיה שת' רשאית לעשות בדירה ו/או בכספי תמורתה כראות עיניה לפרשנותך מה המשמעות כראות עיניה?ת. שהיא יכולה לעשות בכספי הדירה ככל העולה על רוחה אך לא לצוות למישהו אחר כמו יורש אחר יורש. ש. אבל בסעיף [1]ג' 3 כתוב לא בכספי הדירה ולא בדירה עצמה, בדירה ו/או בכספי תמורתה כראות עיניה ולאיש לא תהיה אפשרות להתערב בכך, מה המשמעות כראות עיניה?ת. כתוב ת' תהיה רשאית לעשות בדירה... אם היא הייתה מקבלת כספים והייתה נוסעת מסביב לעולם היא וודאי יכלה לעשות את זה אך לגבי הדירה, אם היא לא מכרה את הדירה או רכשה דירה אחרת במפורש הרי זה כתוב במפורש מה הנפקות של זה וכתוב שזה בהתאם לרוח הצוואה של האימא [ר']. ש. אבל נרשם כאן כראות עיניה ולאיש לא תהיה אפשרות להתערב בכך, אני שואלת אותך האם אי התערבות בסעיף מסויגת בזמן בסעיף [1]ג' 3 יש סייג?ת. יש עד אריכות ימיה זה הסייג עת פטירתה." [עמ' 46-45 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
"ש. אם נמשיך ברשותך לקרוא בעמ' 4 סעיף [2]ז' למעלה... סגירת הקרן באופן שהיא תוכל לנהוג בכספים האמורים ואני מדגישה ומצטטת "כרצונה ולנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין", תגדירי את הביטוי "מנהג בעלים לכל דבר ועניין".ת. אנו שמים לב שהפיסקה של הכספים דומה מאד לפיסקה של הדירה זה אותו עיקרון. היא יכולה לעשות בכספים כשלה כיורש אחר יורש אפילו לבזבז את הכל אך מה שנשאר עובר ליורשים." [עמ' 48-47 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
וכן העידה כי - "ש. את בהסכם שללת את חופש הציווי של הלקוחה שלך לפרשנותך?ת. לא בשום פנים ואופן לא, איך אפשר להגיד דבר כזה בניסיון של עורכי דין להגיע וגם של הצדדים להגיע להסכם בלי הליכים משפטיים וזה הדבר שהכי רצוי וראוי בבית המשפט אחרת לא נעשה הסכמים." [עמ' 47 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא]
25. הנה כי כן, מעדויות ישירות ביחס לאומד דעתם של הצדדים להסכם הפשרה כפי שבא לידי ביטוי על ידי נציגיהם המשפטיים דאז - עולה כי הסכם הפשרה, על כלל הוראותיו, נועד "להגשים את רצונה של ר' ק'" להשאיר את הנכסים במשפחה, כאשר מימוש זכויות ת' בכלל הנכסים לא מוגבל כל משך חייה, אך כן מוגבל "עת פטירתה" - ביחס לדירה וביחס לכספים. דהיינו - לכאורה הלימה מלאה להוראות סעיף 42 לחוק הירושה.
26. לאור אשר צוין על ידי עוה"ד דאז, יש להפנות להוראת צוואת האם, החל מסעיף 5(ג):"לגבי עזבוני בדירה..., אשר זכות המגורים בה לכל חייה שמורה לת' ק' בתי, הנני מצווה בזאת כי אם לת' יהיו צאצאים, אני מצווה על ילדי ע' וא' שעל שמם נרשמו 2/3 החלקים בדירה..., להעביר על שם צאצא' של ת' ק' את 2/3 החלקים בדירה זאת ללא תמורה. היה ולא יהיו לת' צאצאים, הרי הדירה... תעבור על פי האמור בסעיף 5א' ו-ב' לצאצא'ם של ע' וא'.(ד) היה ובעת פטירתה של ת' יוותר בחשבון הנזכר בסעיף 2 ד'1א' כסף, הרי שסכום זה יעבור לאחיה א' וע' שבחיים ואחריהם כאמור בסעיף 5 א' ו-5ב'." 
מכאן שכוונת האם הייתה להעביר את הזכויות בדירה מת' לילדיה - ובהיעדר ילדים כאמור לילדיהם של ע' או א' (להלן: הנכדים) ובדומה ביחס לכספים שיוותרו בחשבון בנק בעת מותה של ת'.
עוד יש לציין כי צוואת ר' לא קוימה, אלא אשר אושר הינו הסכם הפשרה על רכיביו השונים, הגם שכפי שנטען והועד לעיל, אכן ביקשו הצדדים להגשים את רצונה של האם. 

מהות המוסכם מול הוראות הדין:

27. ומכאן לשאלה האם אכן האופן בו ביקשו המעורבים ליישם את כוונתם, ישים מהפן החוקי, דהיינו, מתעוררת שאלת חוקיות הסכם הפשרה וזאת לפחות בשני היבטים. ההיבט אחד הוראות סעיף 8(א) לחוק הירושה: "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים". 
ההיבט השני, הוראת סעיף 27 לחוק הירושה שכותרתו "חופש לצוות" הקובע בס"ק (א) כי "התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה - אינה תופסת". יתר על כן, לכאורה מדובר בכעין הסכם אשר מבקש ליצור מתכונת של "יורש אחר יורש" כמשמעות האמור בסעיף 42 לחוק הירושה, וגם ביחס לכך נשאלת שאלת תוקפה של הסכמה שכזו. 
28. נבחן אפוא את ההלכה הפסוקה בעניין סעיף 8(א) לחוק הירושה וכפי שזו נקבעה עוד ב-ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757, 762 (1975) (להלן: עניין יקותיאל): "סעיף 8(א) לחוק הירושה מגביל את חופש החוזים: פשיטא שיש לפרשו על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה.המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העיזבון" לידי יורשיו (סעיף 1). סעיף 8 (א) אינו אוסר עסקאות בעיזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) אינו הסכם הנוגע לעיזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסוים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה - והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון."
ובהמשך לכך:"אבל אין ספק שניתן לעשות הסכם "בדבר ירושה", כמשמעותו המצומצמת של דיבור זה, גם בין המוריש והיורשים או מקצתם, גם בין המוריש לבין צד שלישי, וגם בין יורשים לבין צד שלישי, ולא רק בין יורשים לבין עצמם - כשם שהוויתור יכול וייעשה לאו דווקא כלפי המוריש בלבד." (עמ' 763).
וכך נקבע גם ב-בע"מ 8974/12 פלונית נ' פלוני (26.1.14) (להלן: עניין פלונית) מפי כב' השופט הנדל, אשר ביקש להיעזר באבחנה בין דינים שיסודם ב"גברא" לבין אלו שיסודם ב"חפצא" ובהתאם: "העברת זכות בירושה, הנפסלת לאור סעיף 8(א), עניינה הזכות לרשת - דהיינו, המעמד של "יורש". לפי הדוקטרינה האמורה, הסעיף מתייחס ל"גברא". עסקה בכגון דא, בעוד המוריש בחיים, פסולה. מנגד, עסקה בעיזבון או בנכסי המוריש, עניינה ל"חפצא". עסקה כזו מותרת..." (פסקה 8)
וכך נקבעה תוצאת הדברים באותו מקרה:"ההסכם במקרה דנא אינו דן במעמדו של אדם כיורש - מצב שיכול להביא לידי ביטולו, אלא בנכס מתוך נכסי העיזבון (מניות בחברות) - דהיינו הסכם מותר ותקף. התוצאה המתבקשת היא שסעיף 8(א) לא יביא לביטול ההסכם. ההבחנה האמורה, בין עסקה בירושה לבין עסקה בעיזבון, לא קיבלה את משקלה הנכון בעמדת המבקשת... הקביעה לפיה ההסכם בתוקף, משמעותה שהמבקשת ויתרה על המניות בחברות תמורת הסכום הכספי שקיבלה" (פיסקה 11).יתר על כן, בהמשך פסק דינו הוסף כי גם אם המוריש היה צד להסכם, אין בכך לשלול תקפותו בגין סעיף 8(א) לחוק הירושה: "... טעם הדבר הוא קביעת הפסיקה לפיה הסעיף מתייחס אך ורק לעסקה בירושה, ולא לעסקה בעזבון... ההבדל בין 'עסקה בירושה' לבין 'עסקה בעזבון' מתייחס להסכם שאליו שותף המוריש...".
29. מהדברים האמורים עולה, כי ניתן להסיק שכל עוד ומדובר בהסכם שאינו דן בשאלת זהות יורש אלא בנכס מנכסי העיזבון, לא קיימת המגבלה של סעיף 8(א) לחוק הירושה. בלשון אחרת, ניתן היה לכאורה לקבוע כי ככל שמדובר בהסכם בו מוצא נכס כנכס מהעיזבון, יש להכשיר האמור, הגם שיהיה מקום לבחון אופן ההוצאה. 
כך יש להפנות, ואף זאת מפי כב' השופט הנדל, לבע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית (3.7.12) (להלן: עניין פלוני) שם נקבע כי לא ניתן במסגרת הסכם ממון, אף אם אושר לפי חוק יחסי ממון, תשל"ג-1973 (להלן: חוק יחסי ממון) לשלול זכות ירושה. באותו מקרה נקבע כי חוק יחסי ממון עניינו בהגדרת היקף העיזבון בעוד שחוק הירושה עוסק בשאלת חלוקתו, וכאשר חוק יחסי ממון"...קובע כללים לחלוקת הרכוש לנוכח החיים המשותפים של שני בני הזוג על ציר זמן הנישואין עד לפקיעתם, דיני הירושה מתמקדים בנקודת רגע המוות של אחד מבני הזוג תוך קביעת כללים, לצד הכרה באוטונומיה בהיקף זה או אחר של המוריש. הסכם לחלוקת נכסים במהלך חיי הנישואין מציב את בני הזוג במרכז. אי לכך, עמדת "היחידה הזוגית" בדמות הסכם כתוב בין מרכיביה עשויה להכריע. הסכם כשמו כן הוא - גמירת דעת בין שני צדדים. אף צוואה מתמקדת במוריש..." (פיסקה 4) 
ותוך הפנייה להוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה אשר "אינו מוכן" להכיר בהסכמה בין שניים ביחס לגודל הירושה:"...לרבות האפשרות שצד אחד, למשל בן הזוג, יוותר על זכויותיו לרעהו. הגבלת חופש החוזים בגזרת דיני הירושה נועדה, כנראה, להרחיב בצורה ממשית את חופש המוריש להביע את רצונו. אמנם תיתכנה גישות משפטיות אחרות, אך המשפט הישראלי העלה על נס את הכלל לפיו יש לכבד את רצון המת. כבלי הסכם לעניין ירושה עתידית, יגבילו, בצורה ישירה או עקיפה את יכולתו של המוריש לשנות מצוואתו..." (שם) ותוך הפנייה לסעיף 27 לחוק הירושה. 
30. הנה כי כן, בעניין יקותיאל מדובר היה בהתחייבות של יורשות פוטנציאליות להעביר זכויות לאחר פטירת המוריש, מאשר יגיע להן בין כיורשות ובין בכל דרך אחרת ולמכור את זכויותיהן למערער שם. באותו מקרה ובניגוד לבית משפט קמא שם, אשר סבר כי התחייבות זו סותרת את האמור בסעיף 8(א) לחוק הירושה, נקבע כי ניתן לראות את התחייבות אותן יורשות כהתחייבות של ראובן למכור לשמעון את נכסיו של לוי, התחייבות תקפה, וכשיהיה עליו להשיג זכויות אלו. 
על רקע דברים אלו יש להבין את אשר צוטט לעיל, וכך גם אשר נימק השופט ח. כהן, כי לאחר מות המוריש העיזבון כבר עבר לידי יורשיו ומשכך, וכלשונו המיוחדת "שוב לא אכפת לו לחוק" שהיורשים יעשו באשר ירשו כבשלהם, מה שאין כן כל עוד המוריש חי. במצב שכזה "חוק הירושה טרם בא על סיפוקו" ואין הוא סובל הסדרים של ירושה שלא על פי דין או על פי צוואה.לא בכדי מובאת באותו מקרה הדוגמא של פתיחת חשבון בנק משותף ושלילת הפיכת השותף שאינו יורש ליורש, למרות שמדובר בנכס מנכסי העיזבון. גם בעניין פלונית היה מדובר על עסקה ביחס לאשר היה אמור לקבל יורש במניות, וכשההסכם שם מתייחס "לעסקה ספציפית בעיזבונה העתידי של האם" בכל הקשור לחברות וכאשר המשיבים שם רכשו את חלקה של המבקשת, לרבות חלקה בירושת האם בתמורה לתשלום חד פעמי.
דהיינו בשני המקרים מדובר היה בעסקה לגבי נכסים שהיו אמורים לקבל יורשים, אשר למעשה התחייבו למכור או מכרו את אותם נכסים.
31. ודוק, בעניין פלוני סקר בית המשפט את הרציונל והטעם של הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, בציינו כי הטעם עניינו חופש המצווה, דהיינו מניעת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו ולתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו עד יום מותו, אם ימצא לנכון או אם הנסיבות יובילו לרצון שכזה, וכאשר עולה - נוכח רציונל זה - לתחולת הסעיף על המוריש דווקא, דהיינו מניעת הגבלת רצונו על ידי הסכמים עם יורשים. מנגד "...הסכם שנעשה בין היורשים לבין עצמם, ללא צירופו של המוריש, אינו פוגע - ודאי שלא באותה עוצמה - בחופש הצוואה שלו".
לא בכדי הפנה כב' השופט הנדל לסעיף 702 לקודיפיקציה החדשה (הצעת חוק דיני ממונות, תשע"א-2011) לפיו "פעולה משפטית שבה מתחייב אדם להקנות נכס לאחר, ופטירתו של המתחייב מהווה תנאי או מועד להקניה, לרבות התחייבות לעשות צוואה או להימנע מלעשותה - בטלה", כל זאת כי מדובר למעשה במוריש בלבד.וראו גם מאמרו של רונן קריטנשטיין, מתנה מחמת מיתה - עיון מחודש, הפרקליט מט תשס"ח, 403. 
32. הנה כי כן יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, וכאשר יש לפרש את אותם פסקי דין הדנים באבחנה בין עסקה בעיזבון לבין עסקה בירושה, כקובעים כי אין מניעה לעריכת עסקאות בדבר ירושה עתידית ואשר אמור להתקבל, ככל שיתקבל, לאחר פטירת המוריש. אין בהסכמים שכאלו משום הגבלת המוריש עצמו, אלא התייחסות הינה ל"חפצא", דהיינו, לנכס מושא העסקה. יתר על כן, ניתן במסגרת עסקה ביחס לנכס זה או אחר "למכור" את אותה זכות עתידית, לרבות אשר אמור היה להתקבל על ידי היורש הפוטנציאלי, עוד טרם פטירת המוריש.
לכל האמור יש להוסיף, כי לצד הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, עלינו להידרש גם להוראת סעיף 27 לחוק הירושה, דהיינו, החופש המוחלט לצוות, וכי על כן בכל מקרה בו מבקשים אנו לפגוע בחופש זה, הדבר אינו חוקי ואינו תקף.
משכך, בכל מקרה עלינו להידרש לשאלה אם בהסכם הנדון מדובר על הענקה או שלילת זכות כיורש או ליורש או שמושא ההסכם נכס שאמור להתקבל בירושה או בשאלת היקף העיזבון. 
33. שונים הדברים בעת שעסקינן בהוראות סעיף 42 לחוק הירושה, דהיינו יורש אחר יורש. וכאן נשאלת השאלה האם אותה מגבלה שבסעיף 42(ב) לחוק הירושה, סיפא, לפיה "...אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה" חלה רק מכוח צוואת המצווה או שמא ניתן להסכים על מגבלה שכזו ולא במסגרת צוואה, אלא במסגרת של הסכם. שאלה זו קשורה לכאורה להוראת סעיף 27 לחוק הירושה אשר כותרתו "חופש לצוות" ואשר בה נקבע בס"ק (א) כי "התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה - אינה תופסת". דהיינו, כי לכאורה לאור עיקרון החופש לצוות, התחייבות לעשות צוואה או להימנע מעריכת צוואה אינה תופסת. 
דומה כי לא בכדי נדרש המחוקק למוסד של יורש אחר יורש, וכפי שמובאים הדברים ברע"א 3130/05 יורשי המנוחה א.ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עיזבון המנוחה מ.ר. ז"ל (14.9.06) מפי הנשיא ברק: "השאלה הינה, אם ראוי הוא - כעניין של מדיניות משפטית - לאפשר למצווה לשלוט על גורל עזבונו למשך זמן רב אחרי מותו. זוהי השאלה הקלאסית של "שליטת המת על החיי" (mortmias) או כוחה של "היד המתה" (mortua manus), או בלשונו של השופט י' קיסטר "שלטון הרפאים"" (פסקה 9). 
כפי שנקבע שם, חוק הירושה נקט בעמדת ביניים בהגבלה קוגנטית במספר היורשים תוך איזון בין הרצון לכבד מצווה מה ייעשה ברכושו לאחר פטירתו, ומנגד שלא לתת ל"יד המתה" לשלוט בחיים, וכי על כן שליטתו של המוריש מוגבלת. בית המשפט אף מוצא לנכון להפנות למגבלות והסייגים לעקרון לפיו יש לקיים את דבר המת, אולם לא באופן מוחלט, תוך הפניה להוראת סעיף 34 לחוק הירושה, בעת שעסקינן בהוראה בלתי חוקית, בלתי מוסרית או בלתי אפשרית, וכך גם אותן ההגבלות של סעיף 42 לחוק הירושה. ההגבלה האחת הינה ההגבלה דלעיל כי לא ניתן לצוות ליותר משניים וכי הוראה שכזו בטלה, סעיף 42(ד), וכך גם "...ההגבלה השניה מכוונת כלפי מצווה שירש רכוש כיורש ראשון. מצווה זה אינו יכול לגרוע מזכותו של היורש השני על ידי צוואה (סעיף 42(ב)). שתי מגבלות אלה הן בעלות אופי קוגנטי..." [יוער כי בהתאם לאשר מצוין בהמשך פסק הדין, אכן ההוראה האחרונה אינה קוגנטית]. 
מכל מקום, כחלק מחירותו של המצווה, רשאי הוא להגביל את כוחו של היורש הראשון מבלי לפגום בכך שמדובר ביורש אחר יורש. לאחר פטירת המצווה, היורש הראשון רשאי לעשות בנכסים כבתוך שלו ועם מותו זוכה היורש השני באשר שייר היורש הראשון, כאשר ירושה זו באה לו מהמצווה, ובאופן שהיורש השני אינו יורשו של היורש הראשון. 
הנה כי כן, מדובר במוסד משפטי הדורש הסדר חקיקתי אודות הזכויות והחובות, וכך גם יכולת המצווה להגביל את היורש הראשון לערוך צוואה שיש בה לשנות מאשר קבע המצווה, ולכך יש מקום להוסיף כי נראה שרק מכוח הוראת הדין המאפשרת זאת, ניתן להגביל את היכולת לצוות, הגבלה אשר לכאורה מנוגדת היא להוראת סעיף 27 לחוק הירושה. 

בחינת הנסיבות דנן

34. על רקע אשר הובא עד כה יש לבחון את ההסדרים שנערכו במסגרת הסכם הפשרה, והקשור אליו. בראש ובראשונה יש לזכור כי הסכם הפשרה הושג במסגרת התנגדותה של ת' לקיום צוואתה של האם ר', אשר על פיה הורישה האם לע' ולא' (המשיבים) דירות בבניין בתל אביב, וכך גם את דירתה בגבעתיים, ובנוסף כל יתרת רכושה, למעט 50,000 $ אשר אותם צוותה לת', כספים שאמורים להיות מופקדים בקרן. 
בהתייחס לדירה מושא דיונינו ציוותה את זכויותיה (דהיינו 2/3) למשיבים בלבד, אולם תוך ציון כי זכות המגורים תהא לת' בלבד ולצאצא', וכך גם הורתה כי תירשם הערת אזהרה שאין לעשות כל דיספוזיציה בדירה כל עוד ת' בחיים. בהקשר לדירה זו ותחת המודגש יורש אחר יורש לגבי הדירה הורתה האם, כי אם יהיו לת' צאצאים הרי יהיה על המשיבים להעביר על שמם את חלקם בדירה ללא תמורה וכשבהמשך צוואתה בסעיף שכותרתו קביעת יורש אחר יורש ציוותה כי אם ע' לא יהיה בחיים יעבור חלקו לצאצאיו וכך גם ניתנו הוראות למקרה ובו א' לא תהא בחיים בפטירתה של האם, אף זאת בהעברת חלקה לצאצא' של א' אולם בחלקים שונים [דהיינו מדובר למעשה ביורש במקום יורש] ובהמשך התייחסות ביחס לדירה, ושוב ההוראה כי יהא על המשיבים להעביר על שם צאצא' של ת' את החלקים שקיבלו בדירה. במסגרת זו, הוסיפה האם כי אם לא יהיו לת' צאצאים הדירה תעבור לנכדים, דהיינו לצאצאי ע' וא', תוך שמירה על זכות מגוריה של ת'. גם ביחס לכספים שיוותרו בקרן נקבע כי אלו יועברו לאחר פטירתה של ת' למשיבים. 
הנה כי כן בכל הקשור ליורש אחר יורש, מדובר למעשה באותה קביעה לפיה ככל שיהיו לת' צאצאים יהא על המשיבים להעביר את הזכויות בדירה על שמם. לאור ההוראות האמורות אשר לפיהן נושלה למעשה ת' מכל זכות, למעט אותו סכום כספי שנקבע, ניתן להבין הן את התנגדותה של ת' לצוואה, והן את מהותו של ההסדר בין ת' למשיבים. 
35. ומכאן להסדר ולהסכם הפשרה. 
כאמור, הצדדים ת' מצד אחד והמשיבים מצד שני, ביקשו מבית המשפט, בהתאם לאמור בהסכם הפשרה, "ליתן להסכם זה תוקף של פסק דין, ללא צו להוצאות, וכן להוציא מלפניו צו ירושה לגבי עזבון המנוחה, התואם את הסכמות הצדדים כפי שיפורטו להלן...".בהתאם, נקבע בהסכם הפשרה אודות העברת הדירות האחרות וכך גם הדירות בבניין בתל אביב על שם המשיבים, תוך הוספה אודות הסכם שיתוף שנכרת ביניהם לאחר הפטירה, ותוך בקשה כי בית המשפט יורה על רישומו של הסכם השיתוף במקביל למתן צו הירושה וכחלק בלתי נפרד ממנו. כך גם נקבע כי תכשיטי אם המנוחה, יועברו לת', וכאשר נקבעו אותן הוראות, כפי שהובאו לעיל בהרחבה, אודות זכויותיה של ת' בדירה וכך גם ההוראות אודות הכספים השונים, וכאשר השינוי המהותי בקביעה כי "חלקה של המנוחה בדירה זו (2/3 כאמור) יועבר לבעלותה של ת'...", וכשבהמשך הדברים באות ההגבלות כפי שפורטו לעיל, לרבות אותה הוראה כי אם ת' תלך לעולמה מבלי שיהיו לה ילדים משלה הרי "היא תנהג לגבי הדירה בהתאם לרוח צוואת המנוחה ורצונה בדבר 'יורש אחר יורש', באופן שהדירה "תישאר בבעלות המשפחה" (ע'/א'/ילדיהם). בנוסף, במקרה כאמור, תימחק הערת האזהרה הנ"ל עם פטירתה של ת'".
מהמסמכים שצורפו לתיק המוצגים, עולה כי כאמור ביום 13.12.06 ניתן פסק דין על ידי כב' השופטת סיון ז"ל אשר נתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, תוך הוספה כי צו הירושה יינתן בהתאם למוסכם בהסכם הפשרה ותוך התייחסות להסכם השיתוף, וכך גם הוראה על רישום הערת אזהרה על הדירה "אשר לפיה בעל הזכויות בה, ת'... לא תוכל למשכן אותה ו/או למכור אותה אלא באישור בית המשפט". 
עם זאת, ניתן פסק דין נוסף ביום 23.1.07 אשר בו צוין כי ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה לרבות השינויים שהתבקשו וכך גם תוקף של פסק דין "להסכם חלוקת העיזבון המצורף ומסומן...", לרבות הוראה על מחיקת צו ניהול על ידי האפוטרופוס - אשר אינו קשור לת'. כך גם נחתם באותו מועד צו ירושה, כאשר שמות היורשים הינם היורשים על פי דין של המנוחה, דהיינו המשיבים ות', כאשר חלקיהם של היורשים בעיזבון מפורטים, באופן שהמשיבים הם היורשים של הדירה בגבעתיים וכך גם הדירות בתל אביב ובנוסף מיטלטלין וכספים, וכאשר ביחס לדירה צוין "ת' ק' ת.ז... - בשלמות", וכאשר הוראה דומה ובלשון זהה ביחס לתכשיטים. 
36. הנה כי כן, המשיבים אשר אמורים היו לקבל בהתאם לצוואת האם ר', גם את הזכויות בדירה (למעט אם יהיו לת' צאצאים, שאזי הזכויות בדירה ובכספים יועברו לצאצא') וגם את הכספים, הסכימו להעניק לת' זכויות מעבר לאמור בצוואת האם, כפוף להסתייגויות שבהסכם הפשרה. למעשה, ביקשו הצדדים לשמור על שני עקרונות מרכזיים. האחד – כי ת' תהא רשאית להשתמש בדירה עד מלאת ימיה;השני – כי ככל שלא יהיו לת' צאצאים, הזכויות בדירה תישארנה "במשפחה", קרי – במשיבים או בצאצא'ם. הגם שכך, השוני המרכזי בין אשר ציוותה האם, לבין הסדר הפשרה, שבעוד שלפי הצוואה, למעט במקרה ובו יהיו לת' צאצאים, ת' אינה נוחלת מאומה, ואף אינה יכולה לעשות דיספוזיציה בדירה, הואיל והזכויות לא אמורות להיות רשומות על-שמה, אלא על-שם המשיבים. דברים אלו יפים גם ביחס לכספים. 
37. אולם, במסגרת הסדר הפשרה, הוסכם כי ככל שמצבה הבריאותי, בחינת שיקול הדעת יאפשר זאת, ניתן יהיה להסיר את המגבלות, וכשת' תהא הבעלים לכל דבר ועניין, הן של הדירה והן של הכספים, וכאשר תוכל לעשות בהם כרצונה, לרבות מימוש הדירה ושימוש בכספים, ומבלי שתחול הגבלה כלשהי על כך. ברור שבמקרה שכזה, ככל שימומשו הזכויות, ולאחר אישור בית המשפט, למעשה לא תהא כל משמעות נוספת להסכם הפשרה. 
38. לכאורה, הצדדים צפו שתי אפשרויות אשר הסכם הפשרה התייחס אליהן. האחת – כי לא תיעשה פניה לבית המשפט, שאזי אם יהיו צאצאים לת', הנכסים יעברו לצאצא', וככל שלא יהיו לת' צאצאים, הנכסים יעברו, כמצוות צוואת האם, למשיבים או מי מטעמם. השנייה – תיעשה פניה לבית המשפט וההגבלות תבוטלנה, וכשת' תממש את הזכויות בדירה, וכך גם תעשה שימוש בכספים, שאזי לא תחול כל מגבלה נוספת, לרבות בנושא הירושה. 
דא עקא, כי אשר אירע בפועל, מחד גיסא, הוראת בית המשפט לביטול ההגבלות, אולם מאידך גיסא, הותרת הנכסים ללא מימושם, ואזי מתעוררת השאלה מה אכן היה אומד דעת הצדדים לאשר יחול במקרה שכזה. 
39. דומה כי לאור העקרונות המרכזיים, אם אכן הייתה ת' מממשת את הזכויות, אזי ורק אז הייתה חלה החלופה השנייה דלעיל. אולם, מעת שלא עשתה כן, הרי גם אם מהפן הפורמלי, הערת האזהרה וכן הקשור בעניין הכספים, דהיינו ההגבלות, בוטלו – ע'ין יש להיזקק לעקרון השני, שהינו השארת הנכסים "במשפחה", ואכן כאותו רעיון ורציונאל של "יורש אחר יורש". ודוק, האמור עולה גם מדברי באי-כוח הצדדים בזמנו, לרבות ב"כ ת', ובאופן ברור, כפי שפורטו הדברים דלעיל. 
40. משכך, כל שנותר לבחינה האם ניתן להכיר באומד דעתם זו, לאור הדין והפסיקה, כפי שפורטו לעיל. אכן, לשיטתי, הוראה המונעת מת' לצוות בדרך זו או אחרת אינה תקפה, וכך גם יצירת הגבלה בצורה הסכמית, כדוגמת "יורש אחר יורש", אף היא אינה תקפה, דהיינו אם נבחן את נוסח הסכם הפשרה, ניתן לטעון כי לפי פרשנות מילולית גרידא, מדובר על התנאה שאינה חוקית. מנגד, יש לזכור את הרקע להסכם הפשרה, וכאשר לא בכדי מצאנו לנכון לפרט את אשר היו זכאים או לא זכאים כל אחד מבני המשפחה.  משכך יש לבחון הן את אומד דעת הצדדים וכוונתם והן פרשנות ראויה למימוש כוונת הצדדים. ודוק, כפי שצוין לעיל, עסקינן בהתפתחות אותה, לכאורה, לא צפו הצדדים. 
41. למעשה, מדובר על הסכם אשר קבע את היקף הוויתור של המשיבים כלפי ת' בכל הקשור לדירה ולכספים. לא מדובר בהענקת בעלות מלאה, לכל דבר ועניין, לת', אלא בעלות מוגבלת באופן שרק עם הסרת המגבלות באישור בית המשפט, וכך גם מימוש אותן זכויות, תחשב ת' כבעלים של אותן זכויות שמומשו. אולם, כל עוד ואלו לא ימומשו, כוונת הצדדים הייתה כי לא תוקנה זכות בעלות לת', וכי הרישום כפוף לכל אותן מגבלות כפי שפורטו, ובהסכמת ת' והפועלים מטעמה.
בהתאם ניתן ליישם למקרה דנן, את אשר פירטנו לעיל, אודות ההבחנה בין עסקה בנכס לבין עסקה בזכות ירושה, ובהקשר של סעיף 8(א) לחוק הירושה. 
42. היבט נוסף אשר יכול ויוביל לאותה מסקנה, עניינו מתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה, כולל מתן צו ירושה ובהתאם להסכם. משכך, ניתן לראות במסמכים אלו כמימוש צוואת ר', זאת בכל הקשור להוראות של יורש אחר יורש. כפי שציינתי לעיל, דומה כי לא ניתן, לכאורה, ליצור "מוסד" של יורש אחר יורש במסגרת הסכמית אלא במסגרת צוואה ולפי סעיף 42 לחוק הירושה. במקרה דנן נקטה האם המנוחה בצוואתה ביורש אחר יורש וזאת אמנם בהקשר של חיוב המשיבים להעביר לצאצאי ת', ככל שיהיו, את הזכויות שיקבלו בדירה. משכך גם הסכימו הצדדים וכשההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין, כי מימוש רצונה של המנוחה יבוא לידי ביטוי באמצעות הוראות של יורש אחר יורש ובאופן שהזכויות בדירה ובכספים אמנם הינן על שם ת', אולם זאת באופן רישומי וכאשר בהתאם "להתפתחויות", יגובש נושא הזכויות.כך אם ההגבלות תישארנה בתוקפן אזי יחולו ההוראות כדין יורש אחר יורש וכך גם במקרה ואמנם המגבלות הוסרו אולם הזכויות לא מומשו ובאופן שגם בהתייחס לכך יש לפעול כדין יורש אחר יורש וכמימוש באופן מעשי של הוראות וכוונת המנוחה ר'. 
43. לכל האמור יש להוסיף כי מעת שהוכח בפני בית משפט קמא, בצורה ברורה וחד משמעית, מה היה אומד דעתם של הצדדים, ולאור זאת שהמשיבים היו נכונים ליתן לת', כפוף לתנאים שנקבעו, את תמורת מימוש הזכויות, ולאחר אישור בית המשפט, לא ניתן להפריד הסכמה זו מכלל ההסכמה הכללית, ובאופן שאם לא יינתן תוקף להסכמה הכללית אודות יישום העיקרון כי הנכסים לא יוצאו מהמשפחה, אזי גם אין לתת תוקף לעצם אשר קיבלה ת', ואשר לא ניתן לה במסגרת צוואת האם.
סיכומם של דברים:44. המקרה שבפנינו ראשיתו בסכסוך בין אחים, יורשי אמם המנוחה, והמשכו מול צד שלישי, אשר הינו נוחל על פי צוואת ת'. הוריה של ת' בחרו לרכוש דירה למגוריה, לאור בעיות אשר מהן סבלה ת', וכאשר האם בצוואתה חפצה מחד גיסא להבטיח שהדירה תוכל לשמש למגורי ת'. מאידך גיסא ביקשה להבטיח שאכן הזכויות בדירה תישארנה במשפחה לאחר מלאות ימיה ושנותיה של ת'. משכך, הורתה שזכויותיה בדירה יועברו על שם המשיבים, אולם תוך הוראה של גדר יורש אחר יורש, כי לאחר פטירתה של ת' יעבירו את הזכויות שקיבלו לצאצאי ת' ורק ככל שאלו לא יהיו אזי הזכויות תהיינה להם ובהמשך לילדיהם, הנכדים. הוראה דומה נקט גם האב וכשהדברים יפים הן ביחס לדירה והן ביחס לכספים.
45. לא בכדי הגישה ת' התנגדות לקיומה של הצוואה אשר למעשה "נישלה" אותה מכל זכות, למעט זכות מגורים. בעקבות האמור הגיעו ת' והמשיבים להסכם פשרה. בהתאם להסכם זה ביקשו הצדדים לאפשר לת' לממש את הזכויות בנכסים שבניגוד לצוואה, אלו ירשמו על שמה – אולם כל זאת אם אכן תהא קביעה שיפוטית כי מסוגלת היא להבין הנדרש בכל הקשור לנכסים. מנגד, טרם קביעה שכזו, בפועל יחול אשר נקבע בצוואת האם, דהיינו זכות השימוש בלבד בדירה.
46. הצדדים בחרו בהוראות המתייחסות לשני מצבים. האחד, מעת שההגבלות יוותרו בעינן בעת פטירת ת', כשאזי הזכויות תועברנה על שם המשיבים, ומכוח ההסכמות ביחס לנכסים ו/או מכוח הוראות של יורש אחר יורש. השני, ההגבלות יוסרו ות' תממש את הזכויות, כאשר במקרה כזה תהא ת' משוחררת, לכאורה, מכל מגבלה והוראה אחרת ביחס לאותם נכסים. אולם, אין בהסדר הוראות ספציפיות לשאלה אם תהא מגבלה, לאחר מימוש, ביחס לאשר תותיר ת' ממימוש הזכויות בדירה ו/או בכספים, וכך גם למקרה ובו ההגבלות תוסרנה, אולם הזכויות לא תמומשנה. המקרה האחרון הוא זה אשר ניצב להכרעתנו. 
47. הוכח כי אומד דעתם של הצדדים כולם, כולל ת', כי ככל שיוותרו הנכסים, בין אם ההגבלות תהיינה בתוקפן ובין אם תבוטלנה, אולם הזכויות לא ימומשו, אזי יחול דין של יורש אחר יורש עם פטירת ת', באופן שאם יהיו לת' צאצאים הזכויות תועברנה אליהם, וככל שלא יהיו לת' צאצאים הזכויות תוקננה למשיבים ו/או לילדיהם.משכך נדרשנו לשאלה האם אכן מתיישב רצון זה עם הדין הקשור להיקף העיזבון מחד גיסא, ודיני הירושה מאידך גיסא. מצאנו כי ניתן ליתן תוקף לרצונם זה של הצדדים בשני היבטים. האחד, בשאלת היקף העיזבון וכשהדבר כרוך גם בפרשנות של אופן הענקת הזכויות בנכסים לת'. בהתאם להיבט זה לא הוקנו לת' זכויות בעלות באופן מלא בדירה ובכספים אלא תחת המגבלות שפורטו. משכך, אכן לא ניתן להגביל את אפשרות עריכת צוואה בהיבט הזה, אולם ניתן לקבוע כי נכסים אלו לא נכללו בעיזבון באופן שאיפשר ציווי זה או אחר של ת' ושעל כן חלות ההוראות שהוסכמו בכל הקשור לנכסים.ההיבט השני נעוץ בפרשנות ההסכם ופסק הדין ובאופן שלמעשה הצדדים ישמו את כוונתה של האם המנוחה כי יחול דין של יורש אחר יורש ובאופן שככל שהנכסים בעין הרי אלו יועברו בהתאם להוראות ומכוח חלות זו, לא ניתן לערוך צוואה נוגדת. 
48. לבסוף, אין להתעלם מכך שלכאורה אם אכן אין תוקף למגבלה זו או אחרת, ובאופן שהנכסים יוצאו מהמשפחה, אזי לגיטימי תהא טענת המשיבים כי לא לכך כוונו הדברים, ועל כן מעת שת' באמצעות הפועלים מטעמה, הסכימו להסדר, שוב נוצרה מניעות להתנגד ליישומו. 
49. לאור כל האמור דין הערעור להידחות.המערערת תשלם למשיבים שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪, וכשהמזכירות תעביר את הפיקדון למשיבים באמצעות בא כוחם על חשבון האמור.

ישעיהו שנלר, שופט, סג"נ אב"ד

השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ:

מדובר כאמור בהתנגדות המשיבים לצוואת ת' ז"ל בהיבט המתמקד בשאלה האם הדירה הינה חלק מהעיזבון וזאת בלא לגרוע מטענותיהם לגבי נסיבות חתימת הצוואה בבית חולים סמוך לפטירתה של ת' ומצבה הרפואי (הפיזי והנפשי).

כללי

1. אני מסכים עם התוצאה אליה הגיע חברי אב"ד וסבור שיש לדחות את הערעור ולאשר את פסק דינו של בית משפט קמא המביא לתוצאה המתבקשת הן מבחינת הדין, הן מבחינת כוונת הצדדים ורצון האם המנוחה והן מבחינת התוצאה הצודקת, ההגונה והראויה.2. לא זו אף זו, מבחינת המערערת יש אף חוסר תום לב, מניעות והשתק כשם שיש אף מניעות והשתק מצד הטוען בשם ת' לטעון למעשה כנגד חוקיותו של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, שת' עצמה הייתה חתומה עליו, ידעה את משמעותו, הסכימה לו על כל תנאיו, פעלה לפיו ונהנתה ממנו, כשהיא מיודעת על ידי עורכי דינה שאישרו את כוונתה והסכמתה, כפי שקבע אותה גם בית משפט כקביעה עובדתית וכמי שנהגה על פי הסכם זה בבצעה פעולות (להסרת הערת האזהרה וסגירת חשבון הקרן) שרק בגינן היא טוענת אח"כ שכעת היא הבעלים "הנקי" של הנכס ולכן היא יכולה להורישו ולצוותו לאחר ללא הסייגים הנוספים הקיימים באותו הסכם עליו כאמור היא מסתמכת.וליתר פירוט3. נקודת המוצא של כולם הינה הסכם הפשרה, אך לא ניתן להתעלם מהרקע של הסכם הפשרה שלפניו הייתה צוואת האם ר', שבה היה סייג מפורש שמוענקת לת' זכות המגורים בלבד בדירה לכל ימי חייה בהיותה נכה נפשית ומקבלת קצבת נכות מהמל"ל, אלא אם כן יהיו לת' צאצאים שאז תועבר הדירה על שם הצאצאים ללא תמורה.4. לאחר שהוגשה התנגדות ת' לצוואת האם ר', הגיעו הצדדים להסכם הפשרה (ולהסכם האב התואם להסכם הפשרה) ששיפרו את מצבה של ת' לעומת צוואת האם, באופן שהדירה נרשמה ע"ש ת', כאשר נרשמה הערת אזהרה שלא תוכל למכרה אלא באישור בית המשפט שיווכח שמצבה הקוגנטיבי ואורח חייה מאפשר שימוש מושכל בכספים שיתקבלו ממכירת הדירה (תוך מתן אפשרות לת' לפנות לבית המשפט להסרת הערת אזהרה זו, כפי שאכן נעשה בפועל על ידה ובית המשפט נעתר לכך) כאשר נאמר בהסכם הפשרה כי במקרה כזה של מכירת הדירה תהיה רשאית ת' לעשות בדירה ו/או בכספי תמורתה כראות עיניה ולאיש לא תהיה רשות להתערב בכך.5. כך גם נאמר לגבי הכספים שבקרן שגם לגביהם יכולה ת' לפנות לבית המשפט לשחרורם מהקרן, אם יווכח בית המשפט שמצבה הקוגנטיבי ואורח חייה מאפשרים שימוש מושכל בכספים ואז תוכל לנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין (כפי שאכן עשתה ובית המשפט נעתר לבקשתה).6. דהיינו, הסכם הפשרה שיפר את מצבה של ת' ממצבה על פי צוואת האם והעניק לה בעלות בדירה ובכספים וזאת במקרה שהדירה תימכר והכספים יימשכו על ידה מהקרן (באישור בית המשפט בנסיבות המפורטות בהסכם).7. יחד עם זאת, הסכם הפשרה סייג סייג אחד הן לגבי הדירה והן לגבי הכספים, במצב שבו לא יהיו לת' צאצאים בעת פטירתה (שזה המצב במקרה דנן), שבמקרה שהדירה לא תימכר במועד פטירת ת' ובמקרה שיוותרו כספים בקרן במועד פטירת ת', אזי במצב דברים זה, ואך במצב שכזה, תעבור הדירה לילדיהם של ע' וא' וכנ"ל יתרת הכספים שיוותרו בקרן, בהתאם לרוח צוואת האם המנוחה ורצונה בדבר יורש אחר יורש.8. להסכם פשרה זה, שכך ראו כל הצדדים והבינו את משמעותו, הסכימה ת'  וכך העידו גם עוה"ד שייצגו את שני הצדדים במו"מ להסכם הפשרה ובניסוח וחתימת ההסכם: עו"ד גיל נבו שייצג את ע' וא' ועו"ד טלי הוד ליבוביץ שייצגה את ת'.9. שני עוה"ד הנ"ל העידו בבית המשפט קמא (שקיבל את עדותם), שכוונת הצדדים הייתה שרק במקרה שת' הולכת לעולמה והדירה לא נמכרה ורק לגבי הכספים שלא נמשכו מהקרן, רק אז עוברים הנ"ל לצאצאי א' וע', בעוד לגבי הכספים שנמשכו על ידי ת' מהקרן ולגבי כספי תמורת הדירה במקרה שנמכרה, ת' הייתה רשאית לעשות בכספים אלו כראות עיניה כל עוד היא בחיים, כאשר מדובר בזכויות מסוייגות בסייגים הכוללים שלבים והגנות לאור מצבה הנפשי של ת'.10. כך העידה עו"ד טלי הוד ליבוביץ שייצגה את ת' בהסכם שהכוונה הייתה שאם הדירה נמכרת, ת' יכולה לעשות בכספי הדירה ככל העולה על רוחה אך ת' לא יכולה לצוות את הדירה לאיש פרט לצאצא' ושזו הייתה הפרשנות של כל הצדדים במועד חתימת ההסכם, שנחתם באורח של פיוס ושת' הבינה את הסכם הפשרה.11. כאמור, בית המשפט קמא, שמע עדויות אלו ואחרות וקבע קביעה עובדתית לגבי כוונת הצדדים בחתימת הסכם הפשרה, שכוונת ת', ע' וא' כאחד הייתה שת' רשאית לעשות בדירה כרצונה למעט לצוותה על ידי צוואה הסותרת את הסכם הפשרה (דהיינו שלא לצאצא' אם יהיו) וכנ"ל, אם הכספים יוצאים מהקרן יכולה לעשות בהם כרצונה.12. בית המשפט העלה שאלה האם לאחר הוצאת הכספים מהקרן (ובהקבלה לאחר מכירת הדירה) הייתה ת' יכולה אז לצוות כספים אלו לאחרים, ברם קבע שאינו נצרך להידרש לכך, שכן הדירה לא נמכרה והכספים שלא הוצאו מהקרן קיימים בקרן ואז כוונת הצדדים הינה ברורה שבמקרה שאין לת' צאצאים הם עוברים לצאצאי א' וע', כרצון המנוחה האם בצוואתה.13. בית המשפט קמא קבע אם כן, כי כוונת הצדדים בהסכם הפשרה (שנועד להגשים גם את כוונת האם בצוואתה) הייתה שרק במקרה ספציפי שבו לא יהיו צאצאים לת' בעת פטירתה והדירה לא תימכר במועד זה ויישארו כספים בקרן במועד זה, אזי הם יעברו לצאצאי ע' וא', בעוד אם יהיו לת' צאצאים הדירה והכספים יעברו אליהם, כאשר יכולה הייתה לעלות שאלה להכרעה במקרה שלא יהיו לת' צאצאים, הדירה נמכרה והכספים נמשכו מהקרן האם הייתה אז יכולה ת' לצוותם לאחרים, ברם לא נדרשים להכרעתה של שאלה זו שכן זה לא המצב העובדתי.14. זאת, כשהסכם הפשרה נעשה על דעת כל הצדדים, כולל ת', שהבינה את משמעותו וקיבלה אותו על כל סייגיו כמכלול אחד.15. לא זו אף זו, ת' אף פעלה על פי הסכם הפשרה להסרת הסייגים ו"ההגנות" שהיו בו, שרצו להבטיח שעקב מצבה הנפשי תוכל למכור את הדירה ו/או לשחרר את הכספים מהקרן רק במקרה שבית המשפט יווכח שמצבה הקוגנטיבי ואורח חייה מאפשר שימוש מושכל בכספים שיתקבלו ממכירת הדירה וכספי הקרן.16. כך, ת' הגישה בקשה לבית המשפט, בהתאם להסכם הפשרה, להסרת הערת האזהרה, כשהיא נסמכת על האמור בהסכם הפשרה ומצרפת חוו"ד פסיכיאטרית לגבי מצבה ובית המשפט קיבל בקשה זו והסיר את הערת האזהרה לגבי הדירה ובמצב דברים זה הייתה ת' יכולה למכור את הדירה ולהנות מכספיה (ואולי אף להורישם לאחרים) והיא לא עשתה כן.17. כך גם ת' הגישה לבית המשפט, בהתאם להסכם הפשרה, בקשה לסגירת חשבון הקרן ובית המשפט אישר את העברת הכספים מהקרן לידיה שאז היו אלו כספיה ויתכן ויכלה להורישם לאחרים, ברם היא לא עשתה כן וחלק מהכספים נשארו בקרן.18. למעשה, גם המערערת עצמה, כעולה מסיכומיה בבית משפט קמא, מסתמכת על הוראות הסכם הפשרה, ברם לפי פרשנותה (שבית המשפט לא קיבלה) במקרה של הסרת הערת האזהרה טרם מותה של ת' ואישור ושחרור הכספים מהקרן טרם מותה של ת', לא חלה אז מגבלת ההורשה המתוארת בהסכם הפשרה של "יורש אחרי יורש", שחלה רק אם במועד פטירת ת' טרם הוסרה הערת האזהרה על הדירה וזאת תוך למידה גם מכך שהסיפא של סעיף 4 להסכם הפשרה לא מוספר באופן נפרד וכן עקב זאת שבמישור המהותי הוענק לת' חופש פעולה מלא לעשות כרצונה בדירה או בכספי תמורתה ולכן לא ניתן להחיל לשיטתה את מגבלת ההורשה העומדת בניגוד לכך (סעיפים 13-17 לסיכומי המערערת בבית משפט קמא).19. בית משפט קמא דחה פרשנות זו של המערערת וקבע שכוונת כל הצדדים, כולל ת', הייתה אחרת ושמגבלת ההורשה חלה אכן כל זמן שלא הוסרה הערת האזהרה, אך היא חלה גם במקרה הנוסף המצויין בסיפא סעיף 4 להסכם הפשרה ועומד בפני עצמו (ובהתאמה גם לגבי כספי הקרן), שבמקרה שבעת פטירת ת' הדירה טרם נמכרה ונשארו כספים בקרן, הם יעברו אז לצאצאים של ע' וא' בהתאם לרצון האם המנוחה ויש לראות את ההסכם כמכלול, כולל סייג זה, כפי שנקבע עובדתית על ידי בית משפט קמא, קביעות שערכאת הערעור לא תתערב בהן, כשקביעה זו גם מבוססת ונתמכת בעדות עוה"ד שניסחו וערכו את הסכם הפשרה, כולל עוה"ד שייצגה את ת'.20. לטעמי, טענת המערערת בשם ת' כנגד הסכם זה על כל סייגיו הינה טענה חסרת תום לב והיא אף יוצרת מניעות והשתק כלפיה מלטעון טענות אלו, המנסות לרוקן מתוכן את רצון ההורים והצדדים כולם (כולל ת') והסכמתם.חוקיות ההסכם וסייגיו21. אני סבור שאין לקבל את הפרשנות והטענה שלמרות כוונת הצדדים ועורכי הדין שסברו שהדבר אפשרי, לא ניתן היה להגביל את זכותה של ת' כבעלת הזכויות בנכסים לצוות אשר יעשה בהם ולהתנות על זכות ההורשה שלה וזאת עקב סעיף 8(א) ו-27 להוראות חוק הירושה.22. לטעמי, פרשנות שכזו, מבחינת הדין המהותי, מביאה לתוצאה לא הוגנת ולא צודקת, כשקמה אף מניעות והשתק כלפי צד להסכם שידע את משמעותו ואת כוונת הצדדים ועורכי הדין, פעל לפי אותה כוונה ואותו הסכם להסרת הערת האזהרה ושחרור הכספים, שרק בעקבות זאת יכול היה לטעון לזכותו לצוותם לאחרים, ברם טוען כיום למעשה לאי חוקיות אותו הסכם ושהינו בניגוד לדין.23. כאמור, יש לראות את ההסכם כמכלול אחד על כל תנאיו וסעיפיו, כולל הסייג שבו, שבמקרה של פטירת המנוחה ת' ללא צאצאים ושהדירה טרם נמכרה ויש כספים בקרן הם יעברו לצאצאי א' וע'. אלמלא פעלה ת' לפי ההסכם ושחררה את הערת האזהרה באישור בית משפט וקיבלה אישור מבית משפט לשחרר את כספי הקרן, אזי היא לא יכלה אז לצוות את הדירה לאחרים.24. והנה, המערערת ות' מסתמכים על כך ששחררו את הערת האזהרה והכספים וטוענים שעקב כך בעלות ת' בדירה ובכספים "נקיה" ולא ניתן להגבילה, ברם כאמור מי שפעל לפי ההסכם צריך לפעול גם לאור האמור בו לגבי הסייג של מקרה שבו לא נמכרת הדירה ו/או לא נמשכים הכספים מהקרן (כפי שקרה) והדירה והכספים לא "נקיים", שכן הם כפופים גם להגבלה מוסכמת זו של הצדדים המהווה חלק מההסכם וסייגיו.

סעיפים 8 ו-27 לחוק הירושה

25. מעיון בסיכומי המערערת וסיכומי התשובה שלה בבית משפט קמא, ניתן לראות שנושא זה הועלה יחסית בשוליים והוא מופיע רק בעמודים 9-10 לסיכומי המערערת, כאשר עיקר הסיכומים נוגעים לפרשנות הסכם הפשרה, באופן שנטען שמגבלת ההורשה חלה רק עד הסרת הערת האזהרה ושחרור כספי הקרן ושכוונת הצדדים הייתה שעם הסרת הערת האזהרה אין כל הגבלה על הדירה ות' יכולה לצוותה ולהורישה לאחרים גם בלא שהדירה נמכרה ובלא שיהיו לה צאצאים.26. כך, סעיף 27 לחוק הירושה הוזכר בסעיף 40 סיפא לסיכומי המערערת שלטענתה בסיכומים עולה מסעיפים 8 ו-27 לחוק הירושה שהסכם בדבר ירושתו של אדם שנעשה בחייו בטל (סעיף 8) והתחייבות לעשות צוואה אינה תופסת והוראת צוואה המגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה בטלה (סעיף 27).27. המערערת מציינת בסעיף 44 לסיכומיה בבית משפט קמא שלא ניתן לקבל את הפרשנות של המשיבים על הסכם הפשרה העומדת בניגוד לסעיף 8(א) לחוק הירושה ושלאחר הסרת הערת האזהרה וסגירת הקרן השתחררה המערערת מכל חבות וזכאות לעשות ברכוש כראות עיניה, כאשר בסיכומי התשובה של המערערת לסיכומי המשיבים נטען שהסכם הפשרה לכאורה מחייב את ת' להוריש את כספה ודירתה שהועברו לשליטתה ולבעלותה המלאה של ת' עם הסרת הערת האזהרה וסגירת הקרן לאחיה ולא למי שתחפוץ וזה בניגוד לסעיף 8 לחוק הירושה וזו הייתה כוונת ופרשנות הסכם הפשרה ולכן גם נקבעו מנגנוני ההגנה שבו.28. והנה, המערערת מתעלמת מהקביעות העובדתיות של בית משפט קמא שלא קיבל את פרשנותה להסכם וקבע שכוונת הצדדים, כפי שהעידו כולם, כולל עוה"ד של הצדדים ושל ת', הייתה שהדירה והכספים לא עוברים "נקיים" ללא שום הגבלה לת' אלא שיש ע'ין סייג ומגבלה אחת של מעין "שעבוד צף" שבמקרה שלא יהיו לת' צאצאים והדירה טרם נמכרה (למרות שיכלה למכרה) והכספים נשארו בקרן (למרות שיכלה למשכם) אזי הם יעברו לצאצאי ע' וא', וזו סיטואציה שלה הסכימה ת'. 29. דהיינו, ת' לא ירשה את הדירה הנ"ל ולא קיבלה אותה "נקיה", אלא קיבלה אותה בכפוף להסכם הפשרה בו התחייבה שבמקרה שלא יהיו לה צאצאים והדירה לא תימכר היא תישאר למשפחה בהתאם לכוונת האם (וכנ"ל לגבי הכספים).30. לכן, לטעמי לא מדובר כלל בהסכם בדבר ירושת אדם או ויתור של ת' על ירושה שנעשתה בחייה, שכן לא הייתה לה כלל ירושה שהיא יכלה לוותר עליה במקרה שחל הסייג. דהיינו, במצב שאין לת' צאצאים, הדירה לא נמכרה והכספים נשארו בקרן שנסגרה (כשת' יכלה למכור את הדירה, למשוך את הכספים שבקרן ולעשות בהם כרצונה ויתכן מאוד שאף להורישם אז לאחרים) הדירה והכספים למעשה לא היו שלה שכן במצב זה לפי ההסכם הם שייכים לצאצאי ע' וא'.31. בסיטואציה הספציפית הנ"ל, שהצדדים צפו אותה, הסכימו עליה וניסחו אותה בהסכם הפשרה, חל הסייג הנ"ל שאומר למעשה שרק אז הדירה והכספים לא נכללים בעיזבון של ת' (לכן היא גם לא מוותרת עליהם כי בנסיבות אלו הם שלה).32. במצב דברים זה, אין הסכם בדבר ירושת ת', שכן אם הדירה לא נמכרת ואין לת' צאצאים, יש לה זכות מגורים בלבד בדירה ולכן גם לא ויתרה על ירושה, כאשר נראה גם שהמערערת הבינה זאת ולכן עמדה על קבלת פרשנותה שאין סייגים נוספים על הדירה והכספים מרגע שהוסרו המגבלות של הערת האזהרה וסגירת הקרן (פרשנות שנדחתה עובדתית ע"י בית משפט קמא שקבע את כוונת והסכמת הצדדים).33. מרגע שהפרשנות והכוונה הייתה לכלול סייג נוסף של מגבלה ספציפית על הדירה והכספים, יש לראות את כל ההסכם כמכלול וכתקף כולל סייג זה, כאשר ההסכם שיפר בהרבה את מצבה של ת', שכן על פי צוואת האם ר' לא הייתה מקבלת זכויות בדירה מלבד זכות מגורים אלא אם היו לה צאצאים ולא יכולה הייתה למכור את הדירה ולמשוך את הכספים במקרה שלא יהיו לה צאצאים.34. כך גם לא מדובר בהתחייבות של ת' שלא לעשות צוואה. היא יכלה לעשות צוואה אבל רק לגבי עזבונה ומרגע שלא היו לה צאצאים והדירה לא נמכרה היא לא שייכת לה לפי ההסכם, בעוד אם הדירה הייתה נמכרת יכלה לעשות בכספים כעולה על רוחה (ויתכן גם לצוותם בצוואה לאחר) אך זה לא נעשה מבחינה עובדתית. 35. הנה כי כן, לא מדובר, כפי שגם נקבע עובדתית ע"י בית משפט קמא, בזכויותיה "הנקיות" של ת' בדירה ובכספים, אלא שזכויות אלו כפופות מכוח הסכמת וכוונת הצדדים לסייג שהן לא כוללות את הדירה והכספים במידה ולא יהיו לת' לצאצאים והדירה לא נמכרה והכספים לא נמשכו ולכן לא מדובר כלל בזכויות שלה שלא ניתן לצוות בצוואה וההגבלה וההסכמה הינה לגבי הרכוש – (הגברא) ולא לגבי מעמדה של ת' כיורשת (החפצא).36. גם בית משפט קמא ראה את עיקר המחלוקת לגבי פרשנות הסכם הפשרה והתייחס לסוגיה זו (בהתאם למשקל שניתן לה בטענות הצדדים) בעמוד 20 לפסק דינו, וקבע, ובדין, שסעיף 8 לחוק הירושה לא עומד בסתירה להסכם הפשרה, שכן אין מדובר כלל בנכסים שהיו שייכים לת' ושהוגבלה זכותה להורישם, אלא בדירה וכספים שהורישה האם המנוחה שנתנה הוראות בצוואה של "יורש אחר יורש" שהוכנסו גם בהסכמת הצדדים להסכם הפשרה.37. הנה כי כן, עקב הפרשנות של הסכם הפשרה, כפי שנקבע עובדתית על ידי בית משפט קמא, שבמקרה שהדירה לא נמכרה והכספים לא נמשכו מהקרן ואין לת' צאצאים הדירה והכספים לא שייכים אז לעזבונה ולא שייכים לה, תנאי שת' הסכימה לו, כפי שהסכימה לכל תנאי ההסכם שיש לראותם כמכלול אחד, לא ויתרה ת' על זכות לירושה שלא הייתה לה.38. לא ניתן להתעלם מכך שבית המשפט אישר את הסכם הפשרה, נתן לו תוקף של פסק דין וקבע שצו ירושה יינתן בהתאם למוסכם בין הצדדים וצו הירושה ניתן ובהסכם כתוב שהדירה, אם לא נמכרה ואין לת' צאצאים, תישאר בבעלות המשפחה ואין מקום להתערבות בכוונת הצדדים והסכמתם, כאשר ת' קיבלה את הכספים והדירה רק מכוחו של אותו הסכם פשרה לגביו היא טוענת כיום שהוא פסול ונוגד את חוק הירושה.39. כך גם, ההלכה הפסוקה מתירה הסכם לגבי נכס מנכסי העזבון שאז לא חלה המגבלה של סעיף 8(א) לחוק הירושה (פס"ד יקותיאל (ע"א 682/74) ופס"ד פלונית (בע"מ 8974/12).40. בפסקי דין אלו נקבע כי יש להבחין בין עסקאות שעניינן העברת זכות ירושה האסורות לפי סעיף 8 לחוק הירושה, לבין עסקאות שעניינן העברת נכס בעיזבון המותרות לפי סעיף 8 לחוק הירושה, כאשר בעניין פלונית נקבע ע"י כבוד השופט הנדל ביום 26/1/14 שההסכם לא דן במעמדו של אדם כיורש (מצב היכול להביא לביטולו) אלא בנכס מתוך נכסי העזבון (מניות בחברה) ולכן ההסכם מותר ותקף וסעיף 8(א) לחוק הירושה לא יבוא לביטול ההסכם.41. בענייננו, ההסכם מתייחס לנכס מנכסי העזבון (הדירה, הכספים ומה ייעשה בהם במידה ולא נמכרו/נמשכו) ולא לגבי מעמדה של ת' כיורשת, כאשר היא כלל לא יורשת של הדירה במקרה שהדירה לא נמכרה שכן לפי ההסכם במקרה שכזה, הדירה אינה חלק מהעיזבון (ראו לעניין זה ע"א 390/85 שושנה הדרומי נ' מרים אסיאס (28/9/87) שהקרקע חדלה לפי ההסכם להיות חלק מן העיזבון ודיני הירושה אינם חלים עליה עוד.42. אינני סבור כי המשיבים לא הותירו בידם זכות זו או אחרת ביחס לדירה, שכן הבעלות בדירה לא עברה "נקיה" לת' אלא נשארה כפופה לסייג ההסכמי לגבי דירה זו שבמקרה שלת' לא יהיו צאצאים והדירה לא תימכר, הרי בהתאם להתחייבות והסכמת ת' היא תישאר/תחזור להיות רכושם של צאצאי ע' וא' ולכן מדובר בהחלט בענייני "גברא" ולא "חפצא", העוסקים לא בהדרת אדם מירושה/במעמדה של ת' כיורש, אלא בנכס מתוך נכסי העזבון/הסכמי הענקה/הסדרים לגבי רכוש יחודי שנעשו בין הצדדים בהסכמתם.43. מדובר ברכוש (דירה וכספים) שהיה שייך להורי ת' ות' התחייבה שאם לא יהיו לה צאצאים הוא יישאר (יושב) לבני המשפחה, בהתאם לרצון ההורים ורק עקב התחייבות זו נעשה הסכם הפשרה שיש לכבדו ולא לטעון כנגדו.44. מכל מקום, הן לפי פרשנות ההסכם וקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, הן לפי הדין המהותי והן לאור התנהגות הצדדים, הסכמתם וכוונתם, התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא ראויה וצודקת ואין מקום להתערב בה ולכן, גם לטעמי, דין הערעור להידחות ואין צורך להיזקק לטענות האחרות של המשיבים כלפי צוואת ת' וכשרותה של ת' ומצבה הרפואי והנפשי לצוות את רכושה למערערת.

ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ

השופטת עינת רביד:אני מסכימה.

 עינת רביד, שופטת

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שנלר.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, כ"ז בסיוון תשע"ח, 10 ביוני 2018.

ישעיהו שנלר, שופט, סג"נ אב"ד ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ עינת רביד, שופטת