פס"ד שעניינו פיצוי לתאומות סיאמיות על "חיים בעוולה"

ביום 18.6.1998 נולדו במרכז הרפואי ע"ש שיבא התובעות ח' ו-ש', תאומות סיאמיות כשאברי המעי מחוברים. מיד לאחר הלידה בוצע ניתוח להפרדתן.

במוקד הדיון ניצבת השאלה האם הרופאים בבית החולים חשדו בטרם הלידה שהתובעות מחוברות ולא שיתפו את הוריהן בחשדם, או שהופתעו ממצאים אלה.

תביעת התובעות היא לפיצויים בגין "חיים בעוולה", לטענתן הרופאים אשר טיפלו באימן לא מסרו להוריהן את כל המידע שהיה ברשותם ובכך מנעו מהם את האפשרות לבצע הפסקת היריון. התביעה הינה בהתאם להוראות המעבר שנקבעו בע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2012) (להלן: "הלכת המר").

פתח דבר

1. ביום 26.8.2015 הוגשה תביעת התובעות דנן, קטינות במועד הגשת התביעה, בטענה שחייהן חיי נכות וסבל.

2. לטענת התובעות, רופאי הנתבעת (להלן גם: "שיבא") לא שיתפו את הוריהן בממצאים החריגים אשר נגלו להם במהלך מעקב ההיריון ולא אפשרו להם לקבל החלטה מושכלת באשר להמשך ההיריון. התובעות נולדו כשהן מחוברות במעיים וכן סובלות ממומים נוספים (היעדר מעי גס, פי טבעת סגור, מעי קצר, בעיות מבניות במערכת השתן, הכליות והרבייה), נדרשו לעבור ניתוחים, ונותרו עם נזקים גופניים ונפשיים קשים.

3. מנגד, הנתבעת טוענת כי רופאיה הופתעו מהעובדה שהתגלתה בלידה כי התובעות נולדו כתאומות סיאמיות, כאשר רופאי שיבא לא חשדו שהחיבור בין התאומות הינו מעבר לחבלי הטבור.

   הליכים קודמים – תביעת ההורים

4. לתביעה זו קדמו הליכים קודמים. ההורים הגישו תביעה נפרדת בעילות של פגיעה באוטונומיה ופגיעה בפרטיות (בשל פרסום המקרה), תביעתם נדחתה תחילה בבית משפט השלום, למעט פגיעה מינורית בפרטיות (ת"א (י-ם) 6755-03 פלונית ואח' נ' ד"ר קיבלביץ ואח' (4.4.2011), צורף כנספח 1 לכתב התביעה). ערעור ההורים בבית המשפט המחוזי אשר התמקד בטענת הפגיעה באוטונומיה על ידי שיבא ואי קבלת פיצוי בגין הפגיעה בפרטיות – התקבל – ונפסקו להורים פיצויים בגובה 200,000 ₪ (ע"א 13897-06-11 פלונית ואח' נ' פרופ' אחירון ואח' (4.1.2012), צורף כנספח 2 לכתב התביעה) תוך שנקבע כי הרופאים אשר טיפלו במערערת חשדו כי מדובר בתאומות סיאמיות. בתוך כך בית המשפט לא הגיע למסקנה כי מסירת המידע למערערים היתה משנה את מהלך הדברים ומונעת את לידת התאומות.

   הבקשה לסילוק על הסף ובקשת רשות הערעור

5. בקשה לסילוק התביעה על הסף נדחתה ביום 15.1.2017 (בהחלטת המותב הקודם אשר דן בתיק זה). בבקשה נטען כי כל הסוגיות נשוא תביעה זו נטענו, נידונו והוכרעו במסגרת תביעת ההורים ובפרט עילת "היעדר הסכמה מדעת" ללידת התאומות.

6. מנגד, התובעות טענו כי תביעת ההורים הוגשה בשנת 2003 תוך כוונה כי תביעת התאומות בעילת "הולדה בעוולה" תוגש בעתיד לאחר התגבשות נזקיהן. הלכת המר טרפה את הקלפים וחייבה את התובעות להגיש תביעתן, באמצעות ההורים, בהתאם להוראות המעבר שנקבעו. עוד נטען כי תביעת ההורים לא נסובה סביב שאלת המשך ההיריון, בשונה מהתביעה דנן הקשורה בטבורה לסוגיה זו; בתביעת ההורים נטען רק "ברקע הדברים", כי לו היה נאמר להורים כי יש סיכוי שהתאומות מחוברות אזי לא היו ממשיכים את ההיריון; עוד צוין כי תביעת ההורים התמקדה בעילות ללא תלות בשאלת המשך ההיריון, להבדיל מנזקי הבנות (התובעות דכאן) אשר תביעתן בעילת "הולדה בעוולה" לא נדונה לגופה ותלויה בהכרעה בשאלת הפסקת ההיריון; כמו כן לא מתקיימת זהות בין התובעות והוריהן לעניין השתק עילה שנטען על ידי הנתבעת.

7. במסגרת דחיית הבקשה לסילוק התביעה על הסף נקבע כי עילת התביעה העצמאית של התובעות בגין "חיים בעוולה", ככל שעמדה להן ערב הלכת המר, יש לשמרה ולאפשר את בירורה ללא סייג.

8. נדחתה גם בקשת הנתבעת לקבוע קיומו של השתק פלוגתא ביחס למחלוקת הנוגעת לאופן שבו היו נוהגים ההורים בקשר להמשך ההיריון, לו היה נודע להם כי מדובר בתאומות סיאמיות. אף שמדובר בפלוגתא משותפת לתביעת ההורים ולתביעת התובעות, בהתדיינות הראשונה פלוגתא זו לא הוכרעה בקביעת ממצא פוזיטיבי אלא נקבע ממצא הנובע מהיעדר הוכחה, כאשר בפסק דינו של בית המשפט השלום בירושלים למעשה לא נערך דיון והכרעה בפלוגתא זו; זאת ועוד, התובעות לא קיבלו את יומן בהתדיינות (אף אם יש צורך בהעדת ההורים). ערעור ההורים, בבית המשפט המחוזי בירושלים, התמקד בשאלת הפגיעה באוטונומיה והיעדר פיצוי בגין הפגיעה בפרטיות בלבד.

   לבסוף, נקבע כי גם שיקולי הצדק מובילים להחלטה שלא להורות על סילוק התביעה על הסף, הואיל ונזקי התובעות טרם נידונו, הנתבעת היתה ערה לכך ובמהלך תביעת ההורים עמדה על המשמר לבל יפרצו גדריה של אותה תביעה.

9. במסגרת בקשת רשות ערעור שהגישה הנתבעת ביחס לדחיית בקשתה לסילוק התביעה על הסף, קבע כב' השופט י' עמית ב-רע"א 1521/17 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' פלונית (‏16.7.2017) כדקלמן:

   "אומר בקצרה כי הבקשה שבפני מעוררת סוגיה סבוכה של השתק עילה והשתק פלוגתא. מחד גיסא, הגיע בית המשפט המחוזי ב"גלגול הקודם" של תביעת ההורים למסקנה כי המידע לא נמסר להורים, ומאידך גיסא, נקבע כי ההורים זכאים לפיצוי רק בגין הפגיעה באוטונומיה באשר לא עלה בידיהם להוכיח כי היו נוהגים אחרת בקשר להיריון אילו הובא לידיעתם החשד לגבי מצב התאומות.

   על פניו קשה להלום כי הקביעה הראשונה תהווה פלוגתא פסוקה בעוד הקביעה השניה לא תהווה פלוגתא פסוקה, מה שעשוי לסתום לחלוטין את הגולל על תביעת הקטינים. אך איני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה נכבדה זו, לאור הסכמתה של המבקשת להצעת בית המשפט, הצעה שנוכח הסיכון העומד בפני המשיבים היא "הצעה מזכה" מבחינתם.

   אשר על כן, אני מורה על מחיקת בקשת רשות הערעור, והתיק יתנהל בבית משפט קמא מבראשית, כאילו לא היו הליכים קודמים, ובהתעלם לחלוטין מתביעת ההורים שנדונה בבית משפט השלום והמחוזי."

10. בהתאם לאמור, תיק זה נשמע בהתעלם מתביעת ההורים. בתווך נעשו מספר ניסיונות להגיע לפשרה אולם אלה לא צלחו ולבסוף לאחר שמיעת כל הראיות הצדדים הגישו סיכומיהם.

    טענות התובעות – מההיריון ועד לאחר הלידה

11. התובעות נולדו לאחר שאימן (להלן: "האם") הרתה בחודש נובמבר 1997 (להלן: "ההיריון"), בהיותה בת 21. באותה השנה נישאו ההורים. להיריון דנן קדם הריון ראשון שהסתיים בהפלה ספונטנית בשלב מוקדם.

12. במסגרת מעקב ההיריון בקופת חולים, התבשרה האם ביום 13.1.98, לאחר בדיקת על קול (להלן גם: "אולטראסאונד") בשבוע 5+9 להיריון, כי היא נושאת ברחמה תאומים. ביום 15.2.98, בוצעה לאם בדיקת על קול נוספת, אובחן כי לתאומים ישנה שיליה משותפת (monochromatic twins, להלן: "MC"). ידוע כי תאומים הניזונים מאותה שיליה (MC) עלולים לפתח מומים עובריים בסיכון יתר, בדומה לתאומים החולקים שק מי שפיר יחיד. באותה בדיקה תוארה מחיצה בין העוברים, המשמעות היא שלכל עובר קיים שק מי שפיר, מצב הקרוי תאומים "דיאמניוטים" או "ביאמניוטים" (להלן: "DA"). על אף שראו את המחיצה, היו בין רופאי הנתבעת כאלו שקבעו שמדובר בתאומים מונואמניוטים (להלן: "MA") ולא מסרו מידע זה להורים על אף שמצב זה מגלם סיכון גבוה עוד יותר למומים, כאשר התאומים חולקים אותו שק הריוני. במחיצה הודגם ממצא בלתי תקין בדמות ציסטה, אשר באותה העת לא הובן כי הכילה למעשה את איברי הבטן המחוברים של התאומות.

    בשל ערכי חלבון עוברי גבוה, האם הופנתה ליעוץ גנטי בבית חולים "סורוקה". בבדיקת אולטרסאונד מיום 12.3.98 התגלתה רקמה אקוגנית בלתי ברורה הלוחצת על כלי הדם הטבוריים ונדרשה בדיקה השלמה. בבדיקה שהתבצעה כעבור ימים ספורים התרשם הרופא כי השיליה משותפת (MC) ומבנה בלתי רגיל של חבלי טבור המחוברים בינם לבין עצמם במעין "צומת דרכים" וכי הממצא הציסטי החריג גדל בממדיו. כמו כן ביחס לעובר האחד, כליות ושלפוחית שתן לא נצפו בבירור. המומחה שיתף את ההורים בקשייו להבין את הממצאים החריגים ואת "חוסר האיברים". ההורים המודאגים, אשר חפצו בילדים נטולי מומים, פנו למומחה בבקשה להפסיק את ההיריון.

    המומחה אשר ביצע את הבדיקה סבר כי בשל היותו "יועץ", אין זה מתפקידו להמליץ על הפסקת היריון ורצוי להשלים את הבדיקות. רופא נשים אשר נכח אף הוא, ייעץ להורים לקבל חוות דעת מאחד המומחים באבחון טרום לידתי כגון ד"ר אחירון או ד"ר תומרקין. בהמשך בוצעו בדיקות אולטרסאונד נוספות.

13. ביום 23.3.98 המליצה יועצת במכון הגנטי על הפנייה למרפאת מומים בסורוקה ולביצוע בדיקת מי שפיר (אשר בוצעה בחלוף יומיים), נוכח היריון תאומים, חלבון עוברי "גבוה ביותר עם ממצאים נוספים ב-US". ביום 30.3.98 נבדקה האם במרפאת מומים ולאחר ביצוע סקירה על קולית סוכמו הממצאים: "2 עוברים כנראה תאומים זהים. לאחר מהם ממצא ציסטי בחבל הטבור וכן פגם בדופן הבטן התחתונה – bladder extrophy? אצל העובר השני לא הודגמה כליה אחת (אך יתכן ומדובר בבעיה טכנית)". נוכח הממצאים הלא ברורים, הומלץ על התייעצות עם מומחה לאולטרסאונד טרום לידתי. עוד ציינה הגנטיקאית כי במקרה של אבחנת מום בטני באחד העוברים, ניתן לבצע המתה בעודו ברחם מבלי לפגוע בעובר השני. למחרת קיבלה האם המודאגת הפניה להתייעצות עם ד"ר אחירון בתל השומר.

    טענות התובעות – הבדיקות אצל הנתבעת ומעקב היריון

14. ביום 2.4.98 הגיעה האם לבדיקה אצל ד"ר אחירון בתל השומר. בבדיקה נכחו רופאים נוספים. בגיליון הבדיקה נרשם כי מדובר בתאומים מונואמניוטים (MA) על אף שצוינה העובדה כי קיימת מחיצה בין העוברים. ד"ר אחירון הרגיע את האם וציין שראה כליות ושלפוחית שתן תקינות בשני העוברים ללא שציין שהכליות הן 'אגניות', וביחס לרקמה האקוגנית שנצפתה בחבל הטבור קבע שזו רקמת מעי שנדחקה מחוץ לבטן מבעד לבקע טבורי (תוך שהוסיף שאין בידו להצביע של מי המעי מבין שני העוברים) וחזר ואמר שזהו פגם שולי הניתן לתיקון לאחר הלידה. אפשרויות אחרות כגון קיומו של מעי מחובר בין שתי התאומות לא נאמרו על ידי ד"ר אחירון, הגם שאישר קיומו של ממצא חריג בדמות חיבור בחבלי הטבור, אשר גם לו לא ייחס חשיבות הואיל וחבל הטבור "נזרק לפח" כלשונו. כבר בשלב זה היה מצופה כי יתעורר חשד כי מדובר ברקמת מעי משותפת ובתאומות סיאמיות.

    במכתב שכתב ד"ר אחירון אל רופאת הנשים סיכם כי: "נראה לנו כי מדובר בתאומים מונואמניוטים עם איחוי של חבל הטבור. מוזמנת לביקור בעוד שבועיים", תוך שהשמיט את העובדה כי נצפתה גם רקמת מעי בתוך חבל הטבור, שמקורה אינו ידוע ולא עלה בידו לשייכה למי מבין שני העוברים.

15. במסגרת המשך מעקב בקופת חולים, בסקירת אולטראסאונד שבוצעה ביום 5.4.98 (שבוע 21+3) שוב נצפה ממצא ציסטי חריג שהוסיף לגדול, מדד הבטן של אחד העוברים היה קטן בשבועיים מהמצופה, לא הודגמו כליות כראוי וכיס שתן היה קטן ומוארך, בעובר השני לא הודגמו כליות במרקם אופייני וכיס השתן נראה מפוצל. האם סמכה על חוות דעתו של ד"ר אחירון לפיה מערכות השתן של העוברים תקינות, והרופא שביצע את הבדיקה ציין שיש קושי בביצועה בשל תנוחת העוברים. האם הוזמנה לבדיקה השלמה שבוצעה ביום 8.4.98 ונמצא בה מיעוט יחסי של מי שפיר והפרעה בזרימות דם, אשר יכולים להעיד על "Brain Sparing" שהיא תופעה חריגה שיכולה להעיד על מומים. כמו כן, שוב לא הודגמו כליות ומערכת שתן בבירור (בניגוד לנאמר בשיבא).

16. ביום 19.4.98 (שבוע 23+3) בוצעה סקירה נוספת אצל ד"ר אחירון שקבע שוב כי מדובר בבקע טבורי עם יציאת מעי וחיבור בין חבלי הטבור. לא נקבע של מי מהעוברים המעי. צוין כי חבלי הטבור "מפותלים" ובהקשר זה יש לציין כי מדובר בתרחיש המאפיין רק תאומים מונואמניוטים המתפתחים באותו שק הריוני, אולם ד"ר אחירון לא הסביר להורים מהם הסיבוכים הצפויים לרבות האבחנה המבדלת אודות תאומים סיאמיים. כמו כן אובחנו כליות 'אגניות' והוסבר כי מדובר בכליה במיקום נמוך מהרגיל, ואין כל בעיה, נקבע מועד לפגישה עם כירורג לשם הסבר על ניתוח הבקע, והאם יצאה מעודדת.

17. בבדיקה במרפאת מומים בסורוקה למחרת היום, ב-20.4.98, אליה הביאה האם את דוח הסריקה שביצע ד"ר אחירון, נרשם: "האישה היתה בבדיקה אצל ד"ר אחירון שסיכם את המקרה כתקין, פרט לציסטה בחבל טבור כנראה משותף לשני העוברים. בבדיקה נוספת שלו כבר לא היה משוכנע שאין בעיה בנדון. בבדיקה היום הציסטה בחבל הטבור נעלמה. הממצא לא ברור אך ישנו חשד שמדובר בחבור בין 2 תאומים דיאמניוטיים ברמת חבל הטבור, כאשר אצל אחד מהם ישנה משיכה של דופן הבטן התחתונה ע"י חבל הטבור הקצר. עדיין אין תוצאת קרטיוטיפ. הומלץ על ביקורת בעוד 3 שבועות. מעוניינת להגיע גם לד"ר אחירון לתה"ש לבדיקה נוספת" (ר' בעמ' 284 למוצגי התביעה).

    התובעת המשיכה במעקב קפדני גם בקופת חולים וטיפת חלב. ביום 3.5.98 בוצעה בדיקת אקו לב תקינה לשני העוברים. ביום 11.5.98 שבה האם לבדיקה מתוכננת במרפאת מומים בסורוקה. בתיעוד נרשם כי בעובר הימני: "GASTROSCHYSIS, שלפוחית השתן נראית מפוצלת באופן לא סימטרי..." ועוד, הודגמו כליות בשני העוברים והתרשמו כי מדובר ביציאת המעי כפי שציין ד"ר אחירון אולם לא ידעו של מי מהעוברים. בתוך כך נמסר לאם כי הממצאים אינם מסוכנים אך אינם חד משמעיים וכי הרופאים מתקשים להסבירם. לפיכך התבקשה לחזור לבדיקה נוספת בתוך חודש ימים תוך שנרשם בגיליון: "נמצאת גם במעקב ד"ר אחירון בתה"ש". לא הוסבר לאם כי יציאת המעי עלולה לנבוע מסיבה שאינה בהכרח בקע וכי עלולה להיות אפשרות קשה בהרבה וכי האבחנה שצוינה בדבר GASTROSCHYSIS דורשת תיקון כירורגי מורכב וכשלעצמה מהווה המלצה להפסקת היריון.

    לטענת התובעות, חוסר הוודאות וחוסר האפשרות לקבל תשובות ברורות ואבחנה מדויקת הובילו את האם להחלטה לבקש מהרופאים להפסיק לאלתר את ההיריון.

18. ביום 17.5.98 הגיעו ההורים בליווי אמה של האם לפגישה עם ד"ר אחירון ועם כירורג ילדים, תוך הבעת רצון להפסיק את ההיריון במידה שלא יהיה שינוי, ומתוך חשש למומים. ד"ר אחירון שלל על הסף את הפסקת ההיריון בנימוק כי מדובר בפגם קטן ובר תיקון במעי של אחד העוברים, אם יתגלו ממצאים ניתן יהיה להפסיק את ההיריון בהמשך ומוצע לאם להמשיך את מעקב ההיריון בתל השומר. ההורים החליטו להמשיך את ההיריון תוך שהם סומכים על ד"ר אחירון, והוסבר שעל האם להתאשפז בשבועות הקרובים לצורך מעקב קפדני אחר התפתחות העוברים והיא קיבלה הזמנה לאשפוז ליום 26.5.98.

19. יודגש כי בדיקות האולטראסאונד אצל ד"ר אחירון הוקלטו במכשיר וידאו אולם לא נמצאו מעולם ולא נמצא תיק רפואי ממרפאתו.

20. בהמשך בבאר שבע, ביום 20.5.98 בוצעה בדיקת מוניטור שהצביעה על פעילות צירים, האם הופנתה לבית חולים 'סורוקה' ובהמשך שוחררה לאחר מנוחה ובדיקות, כעבור יומיים שבה למיון עקב כאבי ראש. במכתבי השחרור נרשמה אבחנה של GASTROSCHYSIS וכליות אגניות, לא שוחחו עם האם אודות אבחנות אלה. עוד צוין כי נמצאת במעקב של ד"ר אחירון ומוזמנת לאשפוז אלקטיבי בעוד שבוע.

    טענות התובעות – האשפוז בתל השומר

21. ביום 26.5.98 התאשפזה האם במחלקת יולדות בהריון בסיכון גבוה בתל השומר. בגיליון הקבלה נרשם: "חשד ל-cord entalgenment בהריון", היינו "שיזור" או "פיתול" חבלי הטבור. זהו מצב העלול להוביל לחסימת דם וכתוצאה פגיעה בהתפתחות העוברים ואף מותם, כאשר מדובר בתאומים מונואמניוטים המצויים בשק הריוני משותף.

    במהלך האשפוז ביצע ד"ר אחירון בדיקות אולטראסאונד אשר לדבריו מוצגות לעמיתיו בישיבות משותפות, גם אלה לא תועדו. ההורים לא שותפו בכך שרופאי הנתבעת אחזו כבר באבחנות אפשריות מסובכות בהרבה. באחת מישיבות הרופאים נרשמה אבחנה מבדלת בדבר תאומות סיאמיות. ההורים לא שותפו מעולם בחשדות שכאלה שאם לא כן היו פועלים מידית להפסקת ההיריון.

22. בשל חשד הרופאים בדבר החיבור הסיאמי של התאומות, הוזמנה בדיקת MRI תוך שנרשם "סוכם לבצע MRI בשאלה של טיב המסה ואופי הקשר בין העוברים" ונמסר לאם כי הבדיקה דרושה כדי לתכנן את צורת החתך בניתוח הקיסרי (רוחבי או אנכי). בדיקת ה-MRI בוצעה ביום 28.5.98 ולא נשמרה.

23. ביום 1.6.98 (שבוע 29+4) הופיע רישום של דיון רפואי שלא בנוכחות ההורים: "הועלתה הבעייתיות האבחנתית המדוייקת, האפשרות כי מדובר ב-Conjoined וכן החשש שמא עלול לחול entanglement של חבלי הטבור (והמסה) על כל המשתמע מכך...". יצוין כי המונח "Conjoined" מקובל להגדרת תאומים סיאמיים.

24. ביום 16.6.98 (שבוע 31+5) נרשם בתיעוד של דיון רב משתתפים (מעל 10): "ניתוח אלקטיבי בחתך אורכי... סוכם כי יש להוציא את 2 העוברים כיחידה אחת... ולעשות את ההפרדה לאחר הלידה (ניתוח)... עודכנו כירורגיית-ילדים". ההורים לא שותפו באפשרות שמדובר בתאומות סיאמיות ובמשמעות האבחנה לרבות אפיונה גם במומים מרובים (כפי שהתברר גם במקרה זה).

25. ביום 18/6/98 (שבוע 32) הוחלט לבצע ניתוח קיסרי דחוף עקב הופעת כאבים ופעילות רחמית. יודגש כי גם בשלב זה לא נמסר לאם אודות החיבור הסיאמי למרות שכל הגורמים המטפלים והמייעצים ידעו זאת. בסעיף "אבחנה" בגיליון ההרדמה נרשם: "Siamic twins pregn.". חדר הניתוח היה מלא רופאים. בסמוך לשעה 15:00 חולצו התאומות המחוברות כיחידה אחת, אב התובעות הוזעק לבית החולים ולראשונה התבשר כי נולדו לו תאומות סיאמיות והוא נדרש לחתום על טופס הסכמה לניתוח הפרדה. תוך מספר שעות נכנסו התובעות לניתוח, הראשון מבין רבים בחייהן.

26. מחוות דעתו של ד"ר ברגר עולה כי הרופאים שטיפלו באם התייחסו בקלות דעת לממצאים החריגים שהתגלו במעקב ההיריון ופעלו בניגוד לסטנדרטים המקובלים, לא שיתפו את ההורים במידע ובמשמעותו. ביצוע התהליך כנדרש היה מאפשר להורים לממש את זכותם לפנות לוועדה להפסקת היריון, אשר היתה בנסיבות חומרת המומים מאשרת את הפסקתו.

27. לטענת התובעים נטל ההוכחה כי לא התרשלה מוטל על התובעת בהתאם לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" אשר בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; הנתבעת גרמה לנזקים ראייתיים בכך שלא תועדו פעולותיהם; תיעדו חלקו באופן רשלני; שמרו באופן לקוי על הרשומה; לא ביצעו בדיקות נדרשות או שלא ביצוע אותן במועד; לא ביצעו פעולות טיפוליות נדרשות; הפרו את חובת הגילוי; מנעו מההורים את האפשרות להפסיק את ההיריון; גרמו לנזקי התובעות בשורת מעשיהם ומחדליהם לאורך התהליך.

    טענות הנתבעת

28. הנתבעת שוללת את טענות התובעות. אם התובעות טופלה על ידי רופאים מכובדים אשר עושים לילות כימים בדאגה למטופליהם, אינם מבקשים להסב להם נזקים או להסתיר מידע. הטענות כלפי העלמת מידע מאורגנת מצד צוות רחב משוללת יסוד, משמעותה קונספירציה של כלל הרופאים אינה מתקבלת על הדעת. סגל הצוות הבכיר והמכובד העיד במהלך המשפט, פרופ' אחירון, פרופ' שיף, פרופ' צלאל, פרופ' ליפיץ, אשר כולם עמדו על כך שלא חשדו בחיבור סיאמי שהוא מעבר לחיבור חבלי הטבור.

29. ביחס לרישומים הרפואיים עליהם מסתמכות התובעים, נטען כי אלו נערכו בדיעבד, לאחר שהצוות הרפואי היה מודע לממצאי הלידה והושפע מתוצאותיה. המסמכים לא נכתבו בזמן אמת, אין כל מסמך שנכתב בזמן אמת אשר מעיד על כך שהצוות חשד בקיומן של תאומות סיאמיות. זאת ועוד, השימוש במונח "conjoined twins" התייחס רק לחיבור ברמת חבלי הטבור ולא התעורר חשד לחיבור ברמה אחרת. ד"ר יזהר, אשר שימש במועדים הרלוונטיים כמתמחה ערך את הרישומים בתיק, העיד אף הוא כי זכור לו עד כמה הופתע כאשר גילה כי לאחר הלידה התברר דבר החיבור של המעי.

30. מכל מקום, לא היה ניתן לחשוד בחיבור סיאמי של המעי הואיל והידע שהיה קיים בדבר אבחון תאומים סיאמיים בשנת 1998 לא אפשר לאבחן חיבור סיאמי בין המעי של התובעות ולמעשה, על פי הספרות המקצועית הרלוונטית, קיומה של מחיצה בין העוברים שללה את האפשרות שמדובר בתאומים סיאמיים.

31. האירועים המתוארים התביעה התרחשו לפני כ-25 שנים, לאחר שנדונו בעבר במסגרת תביעת ההורים, ולאחר שהתובעות "כבשו" את תביעתן באופן שגרם לנתבעת לנזק ראייתי ולכן כל חסר ראייתי רובץ על כתפי התובעות.

    דיון בשאלת האחריות

32. הדיון בשאלת האחריות יתבצע בשלבים, בהתאמה ובמקביל לבחינת יסודות עוולת הרשלנות. תחילה אבחן האם רופאי שיבא חשדו כי מדובר במקרה של תאומות סיאמיות; האם עדכנו את ההורים בממצאיה באופן מלא; האם ההורים היו מפסיקים את ההיריון; האם ניתן להכיר בעילת ה"חיים בעוולה" של התובעות.

    האם בשיבא חשדו כי מדובר בתאומות סיאמיות? אין חולק כי המקרה הינו מקרה נדיר, המומחים העידו שלא ראו ולא היו עדויות למקרה כזה עד אז ומאז ועד היום. נדירות המקרה נובעת מאבחון של מחיצה בין שני שקי ההיריון, מחיצה שכזו שוללת חיבור של אברי הגוף, דהיינו שוללת את המסקנה שמדובר בתאומים סיאמיים. יחד עם זאת נצפתה מסה וחיבור שנראה כמו חיבור חבל הטבור. המסקנה של חיבור חבל הטבור היתה הגיונית יותר בנסיבות שבהן נצפית מחיצה. על כך העידו רופאי שיבא, פרופ' אחירון, פרופ' צלאל פרופ' שיף וכמובן המומחה מטעם הנתבעת פרופ' הרמן. את סקירת המערכות והאבחנות עשה תחילה פרופ' צלאל ואח"כ פרופ' אחירון, אין חולק על מומחיותו הבינלאומית בתחום האולטרסאונד.

    המומחה מטעם התביעה ד"ר ברגר מסכים שהמקרה הוא מקרה נדיר, אלא שטוען כי היה קיים לפחות מאמר אחד אשר תיאר חיבור איברים בתאומים שנצפו עם מחיצה.

    אני מקבלת בנושא זה את עדויות ההגנה כי המקרה הוא נדיר וכי פחות סביר להניח שמדובר בתאומים סיאמיים לאור קיומה של המחיצה בין שני השקים.

    השאלה במוקד הדיון הינה האם חרף היות המקרה נדיר, האם החשד לתאומים סיאמיים עלה, מה נאמר להורי התובעות, והאם על סמך המידע שהיה ידוע ונמסר להורים היו מבצעים הפסקת הריון.

33. את התשובה לשאלה זו יש ללמוד הן מעדויות הרופאים והן מהרשומות הרפואיות אשר הונחו לפני. הרופאים אשר העידו מטעם הנתבעת עמדו על כך שהם לא העלו על דעתם אפשרות של תאומות סיאמיות לאור קיומה של מחיצה, העידו שהמקרה הוא נדיר ביותר. פרופ' אחירון הסביר בעדותו, שהאמצעים בשנת 1998 היו פחות משוכללים מהיום. התובעות נולדו גם ללא פי הטבעת, היום היה יכול לעקוב אחר המעי ולראות אם הוא מתחבר לפי הטבעת. באולטרסאונד של שנת 1998 לא ניתן לבצע בדיקה זו. למול עדויות נחרצות אלו הציגו התובעים שורת רשומות רפואיות המעידות, על פניו, כי הנתבעת היתה מודעת לאפשרות החיבור הסיאמי בין התאומות, ולמצער חשדה שזה המצב. התובעות גורסות כי המידע הוסתר מההורים ואילו הנתבעת טוענת כי כלל לא התעורר חשד בדבר ואף לא יכלה לדעת כי קיים חיבור סיאמי במעי.

34. ככלל, הנטייה לייחס עדיפות לראיה בכתב כנגד עדות בעל פה, בפרט במקרים שבהם נהוג לקיים רישום מוסדי כדוגמת רשומה רפואית ובמסגרת כלל "הראיה הטובה ביותר". אכן, יתכנו מקרים שבהם תגבר עדות בעל פה הסותרת מסמך בכתב, למשל, כאשר המסמך נגוע בפגמים, נוצר בעוולה, בתרמית וכדומה או שניתן הסבר משכנע לסתירה (השוו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, בפסקה 13 (‏20.11.2019); חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, סעיף 80; פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, סעיף 36(ד)).

35. בחינת הראיות מובילה למסקנה כי רופאי הנתבעת לא היו משוכנעים לחלוטין בממצא של חיבור חבלי הטבור. הרושם שהתקבל הוא שנעשו לאם בדיקות, נערכו התייעצויות בין הרופאים והועלו השערות בדבר חיבור כלשהו בין התאומות. התרשמתי כי הרופאים פעלו במסירות ובאופן אחראי במובן של ביצוע מעקב ובדיקות, חיפוש אחר ההסבר ותמונה הדמייתית שתפתור את שאלת המסה שהופיע באולטרסאונד, בכך לא התרשלו. עם זאת עולה כי אכן הוכח, במידת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי, כי התעורר חשד ממשי בדבר חיבור סיאמי בין התאומות, אפשרות שלא שוקפה להורים, על כל המשמעויות הנובעות ממנה. במחדל זה לא פעל הצוות באופן סביר, ובזהירות הנדרשת בנסיבות. קיומו של החשד לתאומים סיאמיים עולה מהמסמכים.

36. ביום 26.5.98 התאשפזה האם בשיבא, במחלקה להיריון בסיכון גבוה. אסמכתאות לחשד שהתעורר עולות באופן חד משמעי מגיליון המעקב של האם. ביום 28.5.98 נכתב על ידי ד"ר יזהר ארז בדיון מחלקתי נרחב במסגרת ישיבת בוקר: "סוכם לבצע MRI בשאלה של טיב המסה ואופי הקשר בין העוברים..." (עמ' 343 למוצגי התביעה). בהמשך נכתב כי "בשל האפשרות של כריכת חבלי הטבור של שני העוברים נשארת באשפוז..." באופן שעשוי לרמז על כך שמא בדיקת ה-MRI נועדה לברר אך את האפשרות שאין למעשה כריכה של חבלי הטבור. אולם מנגד, הרופאים העידו כי לא היתה דילמה ממשית בדבר קיומה של מסה בלתי ברורה ולכן המסקנה היא, בהתחשב גם במסמכים האחרים, כי עלה חשד לאפשרויות נוספות, לא רק חיבור בין חבלי הטבור.

37. ביום 1.6.98 התקיים דיון בהשתתפות רופאים בכירים: פרופ' משיח, ד"ר שיף, ד"ר אחירון, ד"ר ליפיץ ונרשם על ידי ד"ר יזהר ארז: "הועלתה הבעייתיות האבחנתית המדויקת, האפשרות כי מדובר ב- conjoined..." (עמ' 345 למוצגי התביעה). בהמשך נרשם: "וכן החשש שמא עלול לחול entalgement של חבלי הטבור (והמסה) על כל המשתמע מכך לגבי הצורך ביילוד מוקדם", סוכם כי יקבע יילוד קיסרי מתוכנן כאשר התכנית היא "להוציא את שני העוברים ורק אח"כ להפרידם מחוץ לרחם".

38. ביום 16.6.98 נערך דיון מרובה משתתפים בהשתתפות רופאי המחלקה ורופאי ילדים (ד"ר שיף, ד"ר דוליצקי, ד"ר אחירון, ד"ר ליפיץ, ד"ר ענבר, ד"ר קוינט, ד"ר מזכרת, ד"ר סנוואני) ונרשם על ידי ד"ר יזהר ארז: "ניתוח אלקטיבי בחתך אורכי ככל הנראה. סוכם כי יש להוציא את 2 העוברים כיחידה אחת עם מינימום טראומה לרחם ולעשות את ההפרדה לאחר הלידה (ניתוח), ומיד לאחר מכן חילוץ השיליה. סוכם כי בכל הופעת שיבושים ברורים במוניטור יש לבצע ניתוח ללא דיחוי, כולל הפעלת וגיוס כל המערכת הבכירה ביותר (הן גניקולוגים, והן רופאי ילדים... עודכנו כירורגיית ילדים..." (עמ' 352 למוצגי התביעה).

39. בגיליון השחרור מיום 21.6.98, בחתימת ד"ר איל שיף, מופיע אבחנה של: "Preg 29-32 Wks Twins (conjoined)" וכן מופיע הרישום כי התקבלה למחלקה בשל: "הריון תאומים חשד (ההדגשה שלי – א.ק.ב) לחיבור סיאמי ברמת חבלי הטבור או המעי" (עמ' 328 למוצגי התביעה). עוד צוין במסגרת פירוט הבעיה הנוכחית, כי "לא ידוע בבירור מספר ההשרשות וכן אין ביטחון באם קיים חיבור בין חבלי הטבור ולולאות המעי". עוד צוין כי אושפזה להערכה ומעקב בשל סיכון לכריכת חבלי הטבור.

40. בגיליון סיכום הלידה שנחתם על ידי ד"ר יזהר שי נרשם במספר מקומות החשד של תאומים סיאמיים (בעמ' 331 למוצגי התביעה):

    "ברקע: אשפוז מקדים ללידה ביחידת HR

    Susp. Conjoined twins"

    וכן:

    "סיבת הניתוח: חשד לתאומים סיאמיים – בתחילת לידה"

41. בגיליון ההרדמה מיום הלידה 18.6.98 מופיעים שמות המנתחים ד"ר שיף, ד"ר אברהם, ד"ר סיון ונרשמה האבחנה על ידי המרדים: "Siamic Twin Pregn." (עמ' 335 למוצגי התביעה).

42. בטופס סיכום מחלה ממחלקת פגים, עליו חתום מנהל המחלקה ד"ר קוינט אשר השתתף בדיונים עובר ללידה, נרשם תחת "מהלך ההיריון":

    "האם נמצאה במעקב משבוע 17 בשל ממצא ידוע של שני חבלי טבור מפותלים עם לולאות מעי מחוץ לבטן (תאומות זהות "סיאמיות")" (בעמ' 387 ו-391 למוצגי התביעה).

43. המונח הרפואי 'Conjoined' אשר הופיע ברשומות, הן לפני הלידה – כחשד, והן לאחריה - כממצא, מתאר חיבור בין אברי גוף בתאומים סיאמיים, כפי שעלה בחקירת עדי הנתבעת. פרופ' אייל שיף, אשר שימש רופא בכיר באגף למיילדות וגניקולוגיה, אחראי יחידת high risk וסגנו של פרופ' משיח, מנהל המערך הגניקולוגי, בתקופה שהאם אושפזה במחלקה לפני הלידה, השיב בעניין זה:

    "עו"ד פויירינג: אז בעצם conjoined twins בעגה הרפואית היא תאומים סיאמיים?

    ת.נכון, בשפה שלנו אנחנו משתמשים ב"תאומים סיאמיים" למצבים שבהם תאומים מחוברים.

    ש.בשפה הרפואית איך זה נקרא?

    ת.כן, קוראים לזה conjoined.

    ש.conjoined twins?

    ת.כן."

    (בעמ' 192 לפרוטוקול).

    בהמשך ציין פרופ' שיף, תוך שהקפיד לחזור ולציין כי אינו זוכר, ומשיב בהתאם למה שזוכר, "על בסיס מה שאחירון תיאר" כי החשד לא התעורר לגבי חיבור של איברים כמו שרואים בתאומים סיאמיים קלאסיים, "חיבור בבית חזה, חיבור בראש, חיבור במעיים, נדירים, וכדומה" (בעמ' 193 לפרוטוקול). בהמשך החקירה המינוח שוב חודד:

    "כב' השופטת: מה שמתאר אחירון ,חבלי טבור, מכונים גם conjoined twins.

    ת.conjoined twins, conjoined cords, כן, זה חבלים כרוכים, מחוברים.

    עו"ד פויירינג: זה משהו אחר, לא. תדייק במינוח. כאשר חבלי הטבור מחוברים זה לא תאומים סיאמיים, נכון?

    ת. לא, זה לא תאומים סיאמיים אלא זה חיבור של חבלי הטבור.

    כב' השופטת: אבל איך אתם כותבים את זה שפה שלכם?

    ת.אני כותב את זה conjoined cords אבל,

    כב' השופטת: אבל לא ה-twins, conjoined.

    ת.זה לא ה-twins מחוברים, זה אבל ה-cords שייך.

    כב' השופטת: בדיוק, אבל כאן כתבו twins.

    ת.נכון, רק ה-cord שייך, כאילו מה זה ה-cord? ה-cord הוא של ה-twins."

    (בעמ' 195 לפרוטוקול).

    ביחס לישיבה שהתקיימה ביום 16.6.98 השיב פרופ' שיף כי עלתה האפשרות שמדובר בתאומים סיאמיים:

    "ש. בישיבה הזאת לא עלה, אתה אומר, לא עלה חשד שמדובר בחיבור סיאמי?

    ת. לא. מה שאני אומר זה שההנחה בישיבה הזאת היתה שזה לא תאומים סיאמיים כי לא נראה למומחה אולטרסאונד שיש חיבורים חוץ מאשר הטבור, ככה זה נתפס לנו.

    ש. אבל אם אני מסכם את מה שאמרת עכשיו, אמרת "זה לא נראה לנו" אבל חשבתם על זה.

    ת. שוב, אתה תמיד, כשאתה רואה משהו מאוד מאוד חריג אתה חושב מה אתה רואה בפניך. ברור שמיד קופצת השאלה מה יש כאן אם היתה מחיצה ויש כעת גוש. ברור שכל הדברים עוברים במוחך או במוחם של רופאים.

    ש. ביניהם עלתה אפשרות של סיאמיים.

    ת. כן, ואז האפשרות של הסיאמיים, המיידית, אומרת – זה לא הגיוני כי יש פה מחיצה. אף פעם לא ראינו אי פעם או שמענו או קראנו, לפחות אני לא, בוודאי באותם ימים, על תאומים סיאמיים שבעצם מתנהגים בחיבור גופני. ..."

    (בעמ' 203-202 לפרוטוקול).

    גם פרופ' צלאל, מי שהיה במועדים הרלוונטיים רופא בכיר ביחידת האולטראסאונד בשיבא, הבהיר את משמעות המונח 'Conjoined':

    "כב' השופטת: אוקיי. כשאתם כותבים Conjoint twins"". הכוונה מחוברים באיברים או שבאיבר.

    העד: מחוברים באיברים. יכול להיות בכל איבר שהוא. יכול להיות בראש.

    כב' השופטת: בכל איבר שהוא. אבל להבדיל מחיבור בחבל הטבור.

    העד: נכון. ..."

    (בעמ' 221 לפרוטוקול).

    החיבור בחבלי הטבור היה ידוע באותה העת, כפי שאף הצהיר ד"ר צלאל, כי בבדיקות אולטרסאונד קודמות שביצע ד"ר קיבלביץ (מנהל מכון האולטראסאונד של קופת חולים מכבי) נראו ממצאים הכוללים כריכה של חבלי הטבור מקיפים ממצא ציסטי (בסעיף 4 לתצהירו) וכי בבדיקה שערך ד"ר גוהר מבית החולים סורוקה, ציין גם הוא "מחיצה דקה בין העובריות וחבל טבור משותף עם ממצאים ציסטיים בחבל הטבור שנראו לו כמו אומפלוצלה" (בסעיף 5 לתצהירו). למעשה פרופ' אחירון בעצמו אישר בחקירתו הנגדית כי היה ידוע מבעוד מועד כי חבלי הטבור כרוכים זה בזה ולפיכך סביר יותר להניח כי כשנכתב "חשד" הכוונה לא היתה לגבי חבל הטבור אלא לגבי חיבור אחר, ובפרט לולאות המעי, שאת טיבו ביקשו הרופאים לבדוק, אף שככל הנראה לא עלה בידם לבררו לחלוטין, בטרם הלידה, והוא נותר למצער בגדר חשד:

    "עו"ד פויירינג: עכשיו בנקודה הזאתי הבנתם שה-MRI לא הצליח לתת תמונה נכון?

    העד: כנראה.

    ש:ואתם גם הבנתם שנשארתם עם הבעייתיות האבחנתית המדויקת, נכון?

    ת:כן.

    ש:ואתם גם הבנתם בשלב הזה שישנה אפשרות שמדובר ב-conjoint.

    ת:כן Conjoined': של חבלי הטבור כתוב פה.

    ש:כן אבל חיבור של חבלי הטבור ידעתם עוד לפני ששלחתם ל-MRI. אתה אישרת קודם שידעתם שהיה חיבור. זה כבר ידעתם ב-2.4.

    ת:נכון. כן.

    ש:ה-MRI לא נועד כדי לאשר שיש חיבור. ה-MRI נועד לברר מה טיב המסה ואופי הקשר.

    ת:ואם יש דברים נוספים.

    ש:ואם יש דברים נוספים.

    ת:אוקיי. ולא קיבלנו תשובה. נשארנו עם מה שיש לנו."

    (בעמ' 259 לפרוטוקול).

44. ד"ר יזהר ארז, אשר עבד כרופא מתמחה בהיריון בסיכון גבוה במועדים הרלוונטיים, וחתימתו מופיעה על חלק מהמסמכים, נשאל מהי נקודת הזמן שבה הבין שאולי קיים חיבור בין חבלי הטבור ללולאות המעי, והשיב: "אני לא יכול להגיד לך מתי אני הבנתי בדיוק, ..." (בעמ' 145 לפרוטוקול) ומשתמע גם מדבריו שהאפשרות של תאומים סיאמיים עלתה בדיונים המחלקתיים:

    "כב' השופטת: המילה "סיאמיים", אמרת,

    ת.המילה "סיאמיים" היתה עבורי הפתעה מאוד גדולה. זה נכון שבזמן הדיונים במחלקה, ברגע שלא מתקדמים ולא מגיעים לאבחנה, מה יש לאישה, מה הסיפור, אז זורקים כל מיני ספקולציות ושאלות ועושים בדיקות חוזרות ונשנות כדי לשלול את זה ואני רוצה לומר שוב, אני אחזור ואומר, זה שנזרקו כל מיני ספקולציות בישיבות כשיש הרבה מאוד רופאים וישיבות שלמות הוקדשו לסוגיה הזאת זה עדיין לא אומר שבתודעה, בטח לא שלי. שנה א', בטח לא בתודעה שלי."

    (בעמ' 146 לפרוטוקול).

    ובהמשך:

    "עו"ד פויירינג: אני מקריא לך, "הריון תאומים, חשד לחיבור סיאמי ברמת חבלי הטבור והמעי". זה היה בין הספקולציות שהועלו?

    ת.ברור שבזמן שאני קיבלתי אותה אני לא ראיתי,

    ש.לא כשקיבלת, במהלך האשפוז.

    עו"ד פויירינג: במהלך האשפוז, כאשר עלו ספקולציות שונות, זו הייתה אחת הספקולציות?

    ת.הספקולציה הזאת, היו כל מיני ספקולציות שזרקו רופאים פחות בקיאים בתחום"

    (בעמ' 147-146 לפרוטוקול).

    ובהמשך חזר על כך תוך עמעום הדברים:

    "אני לא זוכר בכזאת צורה של ודאות להגיד לך" והוסיף הנחות שונות לפיהן גם אם מישהו אמר "בואו נשאל על הכיוון של סיאמי" אני מניח שאחרים היו אומרים לו. "יש לך 5 בדיקות אולטרסאונד שמראות מחיצה בין העוברים" (בעמ' 152 לפרוטוקול) ואף ביקש להתחמק ממתן מענה לשאלה "האם היה חשד בזמן שהיא הייתה מאושפזת, שיכול להיות חיבור בין העוברים?" והשיב:

    "ת.היתה מאסה שהיתה ברמה של חבלי הטבור ומידת החיבור שם, של המאסה, כמה מחוברים, מה זה, לא ידענו. בגלל שלא ידענו רצינו להרחיב את הבירור ולשלוח את האישה ל-M.R.I.

    ש.תעזור לי בבקשה ותגיד לי אם אני מבין נכון, בתוך האבחנה המבדלת שלכם, במהלך האשפוז, הייתה גם המחשבה שהמאסה הזאת היא מבטאת חיבור בין שני העוברים?

    ת.את זה אני מעדיף שתשאל את, " (בעמ' 153 לפרוטוקול).

    וכאשר נשאל שוב בהמשך, השיב ד"ר ארז:

    "ש.אני שואל עוד פעם, האם בתוך תיבה של המאסה בין הספקולציות שהועלו בדיונים השונים עלתה גם האפשרות שמהעיים מחוברים כפי שאתה כותב במכתב הסיכום שלך?

    ת.יכול להיות שכן, אני לא זוכר כרגע לענות לך על התשובה."

    (בעמ' 170 לפרוטוקול).

45. ד"ר ארז בעדותו ניסה לשכנע שגם אם עלה חשד ל- תאומים סיאמיים ל- Conjoined, זו השערה שהיתה אמורה להיות מופרכת מיד, בשל חוסר סבירותה לאור המחיצה שנצפתה. גם מומחה הנתבעת, פרופ' הרמן, מסביר שלא כל חשד, ובעיקר חשד שאין לו תימוכין יש להעלות בפני האם (ר' למשל בעמ' 79 לפרוטוקול, ש' 14-8), אכן כעקרון אמירה זו נכונה. מטופל צריך לקבל את המידע הרלוונטי, מידע שיוכל לעבד ולקבל החלטות בהתאם, אין צורך ולא מועיל להציף את המטופל במידע וספקולציות רחוקות שרק יותירו אותו מבולבל חסר אונים. אלא שלא התרשמתי שזה המקרה. בישיבת יום 1.6.98 נכתב בפירוש: "הועלתה הבעייתיות האבחנתית המדויקת, אפשרות כי מדובר ב- Conjoined". התיאור של ד"ר יזהר שמישהו שלף בישיבה אבחנה, ולאו דווקא מהמומחים המובילים וכי השערה זו נסתרה מיד, אינה מתיישבת עם מסמך זה. יש להניח שאם האבחנה מצאה את ביטויה בסיכום הישיבה, היה לה מקום ונתנו את הדעת לאבחנה זו, ולמצער היו צריכים לתת את הדעת.

46. אבחנה זו מופיעה גם במסמכים אחרים, כך למשל ביום 18.6.98 נרשמה אבחנה לסיבת האשפוז: suspected conjoined , המסמך נכתב על ידי ד"ר יזהר ארז שהיה מתמחה באותם ימים ונחתם בידי פרופ' שיף, הרופאים הן ד"ר יזהר והן פרופ' שיף הסבירו בעדותם כי המסמך נכתב בדיעבד לאחר הלידה, לאחר שכבר היה ידוע שמדובר בתאומות סיאמיות. אין בידי לקבל טענה זו, ראשית אבחנה זו לא נרשמה יש מאין, ראינו שכבר בישיבת יום 1.6.98 נחשף ד"ר ארז לחשד של conjoined'' שנית, לאחר הלידה, הנושא תאומות סיאמיות הפך לוודאי ולא חשד בלבד, לפיכך לא היה מקום לכתוב חשד ל-'conjoined' טענות אלו נטענו בעלמא ולא הוכחו, לא באופן קונקרטי ולא כפרקטיקה רפואית שממילא אינה מתיישבת עם השכל הישר; אף אם בוצעו בדיעבד אין היגיון ברישום בדיעבד של הממצא "כחשוד" שעה שלא היה חשוד כביכול לשיטת הנתבעת. ההפך הוא הנכון, ההגיון מחייב שיתכן לרשום בדיעבד את החשד שהיווה סיבה לאישפוז אף שלאחר מכן התברר שלא היה מקום לחשד שנרשם. למול עדות ד"ר יזהר ופרופ' שיף בע"פ עדות המסתמכת על זיכרון בלבד, גובר המסמך בכתב שנכתב בזמן אמת. האבחנה המשוערת בדבר תאומים שהם "Conjoined" אינה יחידה והיא הופיעה בשורה של מסמכים שונים, בנוסחים שונים, בחתימת רופאים שונים בהם רופאים בכירים. פרופ' שיף שחתום על המסמך העיד שחתם לאחר שקרא ולא מצא לנכון לשנותו (בעמ' 176 לפרוטוקול). אף שעדי הנתבעת ביקשו לעמעם את משמעות המונח "Conjoined" בעגה הרפואית, פרופ' אחירון הסביר אחרת, כי מדובר בחיבור של חבלי הטבור (ר' למשל בעמ' 262 לפרוטוקול, ש' 24; עמ' 265, ש' 18-8) , בניגוד לעדותם של רופאים האחרים שהיו שותפים לרישומים, מעדותם של אלה עולה חד משמעית כי המונח משמש לתיאור תאומים סיאמיים המחוברים ביניהם באיבר גוף להבדיל מחבל טבור (כך אף עולה מחוות דעת מומחה הנתבעת פרופ' הרמן, בהתייחסו למונח 'Conjoined Twins' כשלעצמו).

    גם בגיליון ההרדמה ציין הרופא המרדים שסיבת הניתוח, תאומים סיאמיים ("Siamic Twin Pregn.", בעמ' 335 למוצגי התובעות), ההנחה היא שהרופא המרדים מציין את סיבת הניתוח כפי שהוסבר לו על ידי הרופאים המנתחים בטרם הניתוח, ולא מציין כ"סיבת הניתוח" את הממצאים שמתגלים לאחר הניתוח. הנתבעת לא זימנה את הרופא המרדים לעדות למתן הסבר לכתיבה זו, כל השערה שכתיבה זו נכתבה בדיעבד לאחר שנוכח בממצאי הניתוח הינה השערה בלבד שלא הוכחה, נטל ההוכחה כנגד מסמך בכתב מוטל על הנתבעת. יתרה מכך ד"ר יזהר ארז העיד שלא נראה שבמהלך הניתוח אמרו המנתחים את סיבת הניתוח וזו נכתבה לאחריו במסגרת "חכמה שבדיעבד" (ר' בעמ' 155 לפרוטוקול, ש' 24-15; עמ' 156, ש' 2-1). המסקנה שאמירה זו נאמרה בטרם הניתוח מתחזקת לאור הראיות לפיהן גם בדיוני הצוות הרפואי המסור, ואכן התרשמתי שפעל במסירות, בניסיון ובמאמצים לתהות על מהותה של המסה שעלתה בבדיקות ההדמיה השונות, עלתה האפשרות של תאומים סיאמיים. באפשרות זו, אשר התממשה לבסוף, לא שותפו ההורים ובכך שגו והתרשלו המומחים שטיפלו באם.

47. שיתוף ההורים בממצאים: לטענת הנתבעת פרופ' אחירון שיתף את ההורים בכל ההתלבטויות וההחלטות ומומחה הנתבעת פרופ' הרמן גרס "שדיברו עם ההורים והסבירו להם כל דבר" (בעמ' 77 לפרוטוקול, ש' 24) אולם הנתבעת לא הפנתה למסמכים הרפואיים המצביעים על כך שהוסברו להורים מלוא הממצאים, ומה בדיוק הוסבר. נוכח עמדת הנתבעת המתכחשת גם כעת לכך שחשד זה עלה, ברור שלא הוסבר להורים שיש חשד לתאומים סיאמיים.

48. העדר מסמכים: הנתבעת אינה מכחישה כי תיק המרפאה לרבות הקלטות של בדיקות האולטרסאונד נעלמו. טענת הנתבעת כי הדרישה לשמור קלטות במשך 25 שנים יותר מתמוה, ההליכים בעניין זה החלו לפני שנים רבות. תביעת ההורים הוגשה בשנת 2003. יש להניח שקדמו הליכים לפני הגשת התביעה, שומה על הנתבעת לאסוף את כל החומר הרלוונטי ולאפשר לתובעים לעיין בחומר זה. קשה גם לקבל את דבריו של פרופ' הרמן במהלך עדותו, שהקלטות מהוות מוקש, מאחר, כך לדבריו, ניתן לצפות בהן בהילוך חוזר בעוד הבודק צופה בזמן אמת. הקלטות לא נועדו רק למזכרת משפחתית, הקלטות משמשות כלי עבודה, וככל שקיים ספק, כפי שהתעורר במקרה זה והפיענוח לא ברור מצופה מהרופאים שעורכים את הסקירה לצפות בקלטת שוב ושוב וכפי שהסביר פרופ' הרמן עיון בצפיה חוזרת בקלטות מאפשר לראות דברים שלא נראו בצפייה ראשונה. גם לאחר שאמרתי דברים אלו אין ודאות כי הקלטות היו מסייעות בפתרון התעלומה. מקובל עלי שפרופ' אחירון ראה מחיצה, כך מתועד בכל המסמכים הרפואיים וכך ראו גם הרופאים האחרים שביצעו בדיקות אולטרסאונד, על כן זו הנחת המוצא.

    יחד עם זאת נראה שבשיבא לא שיקפו את הלבטים שהיו להם בפני ההורים. אף שפרופ' אחירון סבר שמדובר בבקע קל שניתן לתיקון בניתוח, הוא לא היה שלם עם הסבר זה שנתן להורים, את זה ניתן ללמוד מהאמירות בישיבות עם הרופאים האחרים והניסיון למצוא הסבר למסה שנצפתה סביב חבלי הטבור.

    לענין חובת הגילוי של הרופאים נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין ב-ר' ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים הכללית, בפסקה 10 (19.12.2005) (להלן: "ענין סידי"):

    "על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (פרשת ברמן נ' מור [2], בעמ' 214)."

    באותה פרשה נקבע כי בפסיקתנו, בשונה מהפסיקה האמריקאית:

    "נקבע סטנדרד גילוי גבוה יותר, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר" (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה (להלן – פרשת שטנדל [6]), בעמ' 755). תפיסה זו שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי החולה ומכירה בזכותו של זה האחרון לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות-מושכלות, ככל שהדבר ניתן, בנוגע לטיפול בו " שטנדל נ' פרופ' שדה (להלן – פרשת שטנדל [6])"

     

    אני מניחה שאם התובעות ידעה שהרופאים מתלבטים לגבי האבחנות, היא עברה סדרת בדיקות, נקראה שוב ושוב לבצע אולטרסאונד ולאחר מכן בדיקת MRI, אולם הרושם שנוצר מהעדויות הן התביעה והן מעדי הנתבעת שלא הוסבר להורים המשמעות של אי פענוח ממצאי האולטרסאונד ואי קביעת אבחנה ודאית של הממצאים שנצפו באולטרסאונד.

    מומחי שיבא ובעיקר פרופ' אחירון נתפסו בעיני הורי התובעות כמומחי על, הם הגיעו אליהם לאחר שהמומחים באזור מגורם, באר שבע, צפו ממצאים מחשידים אשר הביאו אותם, לדבריהם, לשקול ביצוע הפסקת הריון. כך עולה מעדויות ההורים ונתמך בעדותו של פרופ' אחירון (בעמ' 267-266 לפרוטוקול; עמ' 169 למוצגי התובעות).

    האחריות המוטלת על מומחי על הינה אחריות מוגברת, ר' לענין זה דברי כב' השופט י' עמית (כתוארו דאז) ב-ע"א 1369/13 פלונית נ' מרכז רפואי מ.ר.ב בע"מ מקבוצת סינופסיס ואח', בפסקה 8 (23.11.2014):

    "בעקבות הלכת שטרן, אף ניתן לקבל את טענת המערערים כי יש לצפות לסטנדרט התנהגות גבוה יותר מבעל מקצוע הניחן במומחיות או בכישורים ייחודיים."

     

    בנסיבות הענין, אחריות הגילוי שחלה על הנתבעת ועל פרופ' אחירון היתה מוגברת, על רקע פניית האם אליו, כמומחה הבכיר, לאחר שלא הסתפקה במעקב הסטנדרטי שביצעה, ולאחר שהיתה נכונה לבצע את כל הבדיקות הנדרשות על מנת לשלול את הסיכונים שהתממשו לבסוף. חובתו של פרופ' אחירון היתה לגלות להורים את מלוא המידע והסיכונים, ובפרט על רקע הנסיבות והחששות בעטין פנתה אליו, ועל רקע הממצאים שנמצאו, כך הן לפי מבחן הרופא הסביר והחולה והסביר והן לפי מבחן "החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה" (ביחס לחובת הגילוי הרלוונטי ר' והשוו: ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014) שבה נדונה פרשת הורים שבחרו בד"ר זר לצורך מעקב ההיריון). היה על המומחים החובה לשתף בלבטים ולהציב בפני ההורים את משמעות אי האבחנה של הממצאים שניצפו ובעיקר לציין בפניהם את החשדות שעלו בישיבת הרופאים, לגבי תאומים סיאמיים, חשדות שמצאו ביטויים הן בדוח ישיבת 1.6.98 והן במסמכים שנערכו לאחר מכן.

49. התובעות טוענות שמהלך הלידה צולם, בקשו מהנתבעת שתמציא את הסרט על מנת ללמוד מאמירות שהוקלטו אם אכן היתה תדהמה בקרב הרופאים. סרט שכזה לא הומצא ולמעשה לא הוכח שאכן הניתוח לביצוע הלידה הוסרט. אם התובעות מעידה מזיכרונה שראתה את ד"ר ביליק מסריט. ד"ר ביליק העיד שאינו זוכר אם בכלל נכח בלידה והעיד שאינו נוהג להסריט. אין חובה להסריט ויתכן שאפילו נדיר שניתוח מוסרט, בודאי בתקופה הרלוונטית, לכן אינני מייחסת לסוגיית הסרטון כל חשיבות.

50. נזק ראייתי: התובעות טוענות כי היעלמות תיק המרפאה בשיבא, לרבות הקלטות והתמונות, מהוות חסר ראייתי העולה כדי נזק ראייתי הרובץ על שכמה של הנתבעת. לטענת התובעות באותה תקופה נוהל תיק מרפאה, כפי שאף העיד פרופ' אחירון, בדיקות האולטראסאונד הוקלטו והובאו לדיוני הצוות. פרופ' אחירון העיד כי החומר נקבר במרתפים יחד עם התיקים (ר' פרק ג.1.א לסיכומי התובעות). התובעות טוענות כי הנזק הראייתי שיצרה הנתבעת מעביר אליה את נטל ההוכחה, הטענה נטענה גם במסגרת כתב התביעה (ר' סע' 110 לכתב התביעה). הנזק הראייתי מוביל לקביעת חזקות ביחס לממצאי עובדה ולהשלכותיהם (ר' ע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, בפסקה 9-7 (5.6.07)). עמדת הנתבעת בהקשר זה כי התובעות כבשו את תביעתן והאירועים נדונים 25 שנים לאחר התרחשותם באופן שהתובעות הן אשר גרמו לנתבעת לנזק ראייתי (ר' סע' 18 לסיכומי הנתבעת). אין בידי לקבל את עמדתה של הנתבעת בהקשר זה ולו מהסיבה שההתדיינויות בין הצדדים החלו כבר בשנת 2003 בתביעת ההורים (ר' סקירת ההליכים הקודמים לעיל) אף שתיק זה נפתח בשנת 2015, הפרוטוקולים מתביעת ההורים צורפו לתיק המוצגים דכאן, וגם בשנת 2003, 5 שנים לאחר הולדת התובעות, תיק המרפאה החסר לא צורף על ידי הנתבעת. אין מדובר אפוא בנזק ראייתי שיצרו התובעות. "הערפל" העובדתי בהקשר לתיק המרפאה החסר רובץ על כתפי הנתבעת אשר בידיה לבסס את טענותיה ולהפריך את טענות התביעה ביחס לממצאי הבדיקות, לדברים שנמסרו לאם, ולעובדות שבמחלוקת ובכללן לרצון האם להפסיק את ההיריון. המדובר ברשומות רפואיות שלהן חשיבות ואשר למצער, ולו בחלקן, עשויות בהחלט להשליך על קביעת ממצאים בשאלת רשלנות הנתבעת ובפרט ביחס לקשר הסיבתי לאי-הפסקת ההיריון, אותו, לטענת האם היתה בוחרת לבצע. הנתבעת עצמה אוחזת בגישה כי יש להעדיף רישומים מזמן אמת (ר' בסעיף 139 לסיכומי הנתבעת) אולם מסיבות שאינן משכנעות, לא הציגה את תיק המרפאה, ולא עלה בידיה לסתור בהקשר זה את טענות התביעה.

    המשמעות של העדר חומר רפואי תקבל ביטויה בשאלת העברת נטל השכנוע במצב שבו אגיע למסקנה שקיים "שוויון ראייתי". ר' לענין זה ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 9 (12.2.2004):

    "חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה הוכרה בפסקי-דין רבים של בית-משפט זה. היא מעוגנת עתה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, שעל-פיו חלה חובה על המטפל טיפול רפואי לתעד, בין היתר, "מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל". תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על-מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, הן כראיה, אם תידרש, לאופיו של הטיפול שקיבל המטופל ולפרטיו."

     

    ובהמשך (שם, בפסקה 11):

    "חוסר שוויון כאמור קיים גם כשהרישומים הרפואיים נעדרים – אלה שהיה על הרופא לרושמם וחובה הייתה עליו, או על המוסד שהוא עובד בו, לשומרם. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל שהוא טיפל בו, והוא היה יכול לתעד הן את הדיאגנוזה של מחלת המטופל הן את דרכי הטיפול בו. המטופל בדרך-כלל אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או אל המוסד הרפואי (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק [4]). הרופא (או המוסד) אשר לא ערך את הרישומים או לא שמר עליהם כנדרש, הוא שגרם לנזק זה של היעדר הרשומות הרפואיות. בשל "נזק ראייתי" זה שנגרם נבצר מן התובע לברר ולהוכיח את העובדות הנוגעות לטיפול שקיבל ולמצב בריאותו במהלך הטיפול הרפואי. מכאן ההצדקה להעברת נטל השכנוע." (ההדגשה שלי – א' ק' ב')

     

    נושא זה של העברת נטל השכנוע אל הנתבע עקב התרשלות בעריכת רשומות רפואיות ובשמירה עליהן התפתח בפסיקה עם השנים. תחילה נקבע שהעברה כזו של נטל השכנוע תתקיים כשלא נערכו רישומים רפואיים מקום שהייתה חובה לקיימם (ראו לדוגמה ע"א 612/78 פאר נ' קופר (10/12/80)). כן נקבע שהיא תתקיים במצב שנערכו רישומים רפואיים, אך אלה לא נשמרו. בהקשר זה ראו לדוגמה: ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, בפסקה 17 (25.1.1998):

    "במקרה הנדון בפנינו לא נכשלו בית החולים ורופאיו באי-רישום של רשומה רפואית כנדרש, אלא באי-שמירתם של רישומים רפואיים אשר נערכו על-ידיהם בזמן אמת, רישומים אשר היה עליהם לשומרם בתיק הרפואי של החולה."

     

    בשלב זה של הדיון, יש לבדוק האם מתקיים קשר סיבתי בין מחדל אי-הגילוי לבין נזקי התובעות שמא מדובר ב"גזירת גורל בלתי נמנעת". ובמילים אחרות, השאלה המרכזית העומדת על הפרק הינה מה היו מחליטים ההורים ביחס להמשך ההיריון או שמא היו בוחרים בהפסקתו, לו היו רופאי הנתבעת משתפים אותם בחשד לכך שמדובר בתאומות סיאמיות המחוברות במעיים ובמשמעויות הכבדות כפועל יוצא מכך. שאלה זו יש לבחון אף היא ביחס לנקודת הזמן שלפני הלידה, ביחס למידע שהיה נמסר להורים וביחס לעמדתם המוערכת לאותה העת להבדיל מ"חכמה שבדיעבד". כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי בקרב צוות הנתבעת התעורר החשד כי מדובר בתאומות סיאמיות כפי שעלה מהעדויות ומהרשומות הרפואיות. חשד זה נראה פחות סביר בעיני המומחים לאור קיומה של המחיצה. כך גם עולה מהספרות באותה שנה (ר' בעמ' 8 לחוות דעתו של פרופ' הרמן מטעם הנתבעת). בהתאם לכך גם העידו פרופ' אחירון ופרופ' שיף (סעיף 23 לתצהירו של פרופ' אחירון, ובעמ' 203 לפרוטוקול). עם זאת, לא הצליחו הרופאים להגיע לאבחנה ברורה באשר לממצאים שנצפו בבדיקות ובעיקר למשמעות המסה הכרוכה סביב חבל הטבור כפי שנצפתה בהדמיה. מכלול העדויות והחקירות הנגדיות העלו שהחשד לחיבור של לולאות המעי ובפרט האפשרות של תאומים סיאמיים עובר ללידה עלה בין הרופאים.

    מומחה התובעות הפנה לספרות רלוונטית בנושא, שפורסמה עוד בשנת 1990, המעידה על כך שקיומה של מחיצה אינו שולל לחלוטין את האפשרות לקיומם של תאומים סיאמיים, במסגרת מאמר בשם:

    Weston. Monochorionic Diamniotic Minimally Conjoined Twins: A Case Report - American Journal of Medical Genetics - 1990; 37:558-561

    (ר' מובאה 7 לחוות דעת פרופ' הרמן מטעם הנתבעים; מובאה 24 לחוות דעת ד"ר ברגר מטעם התובעות).

    אציין כי הנתבעת טענה בסיכומיה כי מדובר במאמר שהתפרסם בעיתון בתחום גנטיקה וכלל לא מצופה מהגניקולוגים להכירו. אינני מיחסת רשלנות לנתבעת שלא נתנה דעתה למאמר זה, הרשלנות המיוחסת להם נובעת מכך שלא הציגו בפני הורי התובעות את החשד שעלה בקרב הרופאים בשיבא בעקבות כך שלא מצליחים לפענח את משמעות הממצאים שנצפים על ידם וכי עלתה אפשרות על ידי רופאים בשיבא שמדובר בתאומות סיאמיות, עם מידע זה היו מאפשרים להם לשקול הפסקת הריון.

    פרופ' הרמן עצמו לא שלל לחלוטין את האפשרות של תאומים סיאמיים אף כאשר קיימת מחיצה וציין כי:

    "...המקרה הזה, בשביל זה הוא כל כך חריג. כי אם לא הייתה מחיצה בכלל, אז הסבירות שיכול להיות שמדובר בתאומים סיאמיים, נקרא לזה ככה בלשון העממית, עולה על סדר היום. ברגע שרואים מחיצה, זה יורד במידה משמעותית האפשרות שמדובר במצב הזה כי זה מאוד נדיר זה לא מילה, מאוד נדיר זה לא מילה. עכשיו כשאנחנו מדברים על המקרה הזה, במקרה הזה יש לנו לצורך העניין, וציירתי את זה בציור, יש לנו את החלק העליון של המחיצה שמגיע לאזור שחבלי הטבור מחוברים, ואז כשזה יורד למטה, זה כבר שתי המחיצות האלה יש בתוכן כלי דם. כי כתוב שהייתה, יש השרשה וולמנטוזית. השרשה וולמנטוזית אומרת שאין מבנה מוגדר של חבל טבור שמוקף בחומר ששומר עליו ומוקף מסביב באיזשהו קרום חזק שמחזיק אותו, אלא יש מחיצות עם כלי דם עליהן שהולך לשלייה, וזה מה שהיה כאן ולכן זה מה שאני ציירתי בתור מומחה שהבין מהתמונה הכוללת."

    (בעמ' 74 לפרוטוקול).

    עדותו של פרופ' הרמן חידדה את המורכבות של המקרה ואת הסיבה שהטרידה את הרופאים המעורבים לאורך כל ההיריון למעשה, החל מהמעקב הראשוני וכלה במומחי הנתבעת:

    "פרופ' הרמן: כשאנחנו יש לנו תאומים עם שני חללים נפרדים של מי שפיר, ביאמיוטים, never ever אף פעם חבלי הטבור, לא יהיו כרוכים אחד בשני כי כל אחד יש לו שק נפרד. כשאנחנו מדברים על תאומים בחלל אחד, מה שנקרא מונואמניוטים, הכריכה שלהם היא כמעט ודאית. כל התאומים המונואמניוטים מבחינתי יהיה כריכה של חבל הטבור. לכן המקרה הזה היה כל כך שונה וכל כך חריג, והעסיק את הבודקים בקופת חולים, את המומחים בסורוקה ואת טובי הבודקים בבית חולים שיבא, משום שראו מחיצה ובכל זאת ראו משהו שנראה כמו כריכה של חבל הטבור. בגלל זה מבחינתו של פרופסור אחירון זה היה תאומים מונואמניוטיים. כאילו חלל אחד, כי הוא אמר כריכה של חבלי טבור, לא יכול להיות בביאמניוטיים. לכן הוא סיווג אותו בצורה כזאת."(

    בעמ' 75-74 לפרוטוקול).

    מקובל עלי שהמומחים ראו מחיצה ולכן לא נטו לאבחנה של תאומות סיאמיות. יחד עם זאת גם חיבור בחבל הטבור בעת שקיימת מחיצה הינו נדיר, פענוח הממצא על ידם של חבלי טבור מחוברים למרות קיומה של המחיצה הינו פיענוח של מקרה נדיר, על כן היו צריכים ליידע את ההורים בכל האבחנות האפשריות, בפרט כשאבחנות אלו עלו בישיבות רופאים.

    קיומה של מחיצה שולל גם את האבחנה של תאומים מונואמניוטים. תחילה הוגדרו התאומים ביאמניוטים ואחר כך מונואמניוטים חרף קיום המחיצה, באופן בלתי סביר.

    ההסבר של ד"ר ארז שהאבחנה של תאומים סיאמיים עלתה על ידי רופאים בלתי מנוסים אינה סבירה בעיני שעה שהאבחנה מצאה את ביטויה בסיכום הישיבה, ולא סתם כאבחנה שנזרקה לחלל האוויר כפי שניסה להסביר.

    מכאן חוזרת ועולה התמיה, מדוע לא שיתפה הנתבעת את ההורים בחשד, אשר עלה בדיונים, ומצא ביטוי ברשומות, זאת חלף הותרת מסר "מרגיע" לאם בדבר בקע טבורי קל לתיקון. הדברים אף עלו בחקירת פרופ' הרמן:

    "כב' השופטת: מה שאמרת עכשיו, שהמקרה הוא מאוד מסובך ומאוד נדיר ושלא רואים ככה ולא רואים ככה, למה לא להגיד את כל זה להורים?

    פרופ’ הרמן: שדיברו עם הזוג והסבירו להם כל דבר"

    (בעמ' 77 לפרוטוקול).

    בשלב זה של עדותו של פרופ' הרמן, שינה מעט את עמדתו וגרס כי באותה העת לא היתה פרקטיקה שחייבה על המלצה של הפסקת היריון בנסיבות המקרה:

    "כב' השופטת: זאת אומרת שאתה אומר שאתה משוכנע שאמרו להם וזה כולל להגיד להם לשקול הפסקת היריון?

    פרופ’ הרמן: את מה?

    כב' השופטת: את הנתונים האלה כמו שאתה רואה שהיו בפניהם והפרשנויות שהיו בפניהם, האם היה צריך להגיד להם לשקול הפסקת היריון?

    פרופ’ הרמן: אוקיי.

    לשאלה אם הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת על סמך ממצאים אלו הפסקת הריון משיב פרופ' הרמן: "כשיש חבל טבור אחד תקין וחבל אחד עם מומביליקל הרניה, בשבוע 29 בשלב החיות כזה דבר לא אמור בכלל להוביל להפסקת היריון, הוועדה לא אמורה לאשר את זה. אתה לא צריך ליידע אותם על כזה דבר."

    (בעמ' 79-78 לפרוטוקול).

    יצוין כי פרופ' הרמן אישר בחקירתו הנגדית כי, בניגוד ליציאת מעי של אחד העוברים, אשר אינה מעוררת חשד לקיום חיבור משום שאם אין מעי הצד השני לא יכול להיות חיבור של מעי, הרי שאם יש בשני הצדדים מעי ובאמצע מסה, זה כבר משנה את הדברים:

    "ת: זה כבר משנה את הדברים. אם רואים בצורה ברורה ומאבחנים מעי שבא מהצד השני, אז כן יכול להיות אבל הסיכוי הוא נורא נמוך כי לא ראו מעי. עשו את הבדיקות הכי טובות שאפשר על ידי הבודקים הכי טובים ולא ראו."

    (בעמ' 136 לפרוטוקול).

    מעדויות קודמות של פרופ' אחירון עולה כי היתה מעורבות של מערכת העיכול בשני העוברים כאשר הכוונה היתה לאותה לולאה בכל אחד מחבלי הטבור אשר לא ידעו למי היא שייכת (בעמ' 204 למוצגי התביעה) ובהקשר זה ציין פרופ' אחירון כי בכל חבל טבור היתה לולאה, כלומר מדובר בלולאות וזה מה שלמעשה ראו (בעמ' 203 למוצגי התביעה). לאורך ההיריון ביצעה האם בדיקות ומעקב שוטף ועל כך אין חולק. הבדיקות בוצעו במסגרת המעקב בקופת החולים ובבית חולים סורוקה. לאור הממצאים הבלתי תקינים שהתגלו לרבות ציסטה בלתי מוסברת, ועוד, החליטו ההורים לדבריהם להפסיק את ההיריון. לאחר בדיקה נוספת בה הודגמו איברים חסרים (כליות וכיס שתן) ולא ניתן היה להסביר את הציסטה, ביקשו ההורים, לדבריהם, מד"ר קיבלביץ להפסיק את ההיריון אך הוא השיבם כי לא מתפקידו להמליץ על הפסקת היריון ויש לבצע בדיקות נוספות, בין היתר נוכח הקושי הטכני הכרוך בבדיקות תאומים הופנתה האם אל ד"ר אחירון, אשר שמו הלך לפניו כמומחה הבכיר לאבחון טרום לידתי. במקביל הופנתה האם גם לבית חולים סורוקה לאחר בדיקת חלבון עוברי. אף מעקב זה, במרפאת מומים בבית החולים סורוקה, העלה תוצאות שלא היו חד משמעיות והומלץ לפנות להתייעצויות נוספות עם המומחים בתחום. לטענת האם, ד"ר אחירון ציין בפניה כי חבלי הטבור של שני העוברים מחוברים וכי וביחס לממצא הנוסף באזור חבל הטבור, מדובר בבקע טבורי של אחד העוברים, מעי שנדחק מחוץ לבטן, פגם קטן הניתן לתיקון פשוט ע"י החזרת המעי למקומו ותפירת המקום (ר' סעיף 19 לתצהיר האם). לטענת האם, אילו היתה מודעת לאפשרות כי מדובר בתאומות המחוברות במעי – היתה מפסיקה את ההיריון. טענה זו נטענה בתצהיר האם, בדיעבד. עם זאת, אמירתה נתמכת בראיות. בהמשך הבדיקות בבית החולים סורוקה התגלו ממצאים בלתי ברורים אשר חייבו בדיקות נוספות והטרידו את מנוחת האם, בפרט לאור הפער בין הממצאים והעמדות של הרופאים השונים. לטענת האם, בביקור נוסף אצל ד"ר אחירון, ביום 17.5.98, יחד עם בעלה ואמה, פעם נוספת החליטו להפסיק את ההיריון והודיעו זאת לד"ר אחירון במפורש (ר' סעיף 37 לתצהיר האם). ד"ר אחירון אישר, בעדותו בהליך הקודם כי ידע שהאם אכן ביקשה להפסיק את ההיריון כשהיתה אצל ד"ר קיבלביץ:

    "ש:אני רוצה להזכיר לך בעמוד 169 לפרוטוקול הקודם. 169 זה עמוד 3524. אנחנו מדברים עכשיו על העובדה שהאישה ביקשה להפסיק את ההיריון ואני מפנה אותך לתשובה שלך לשאלה שאתה אומר תשובה זה באמצע העמוד.

    ש:אמרת "היא ביקשה להפסיק את ההיריון אצל קיבלביץ'. וכל זה ידענו".

    ת:נו. זה מה שאני אומר.

    ש:ידעת.

    ת:ידעתי."

    (בעמ' 267-266 לפרוטוקול).

51. אכן, כפי שעולה ממוצגי התביעה (בעמ' 169 לתיק המוצגים), בעדותו הקודמת פרופ' אחירון ציין כי היה מודע להמלצה לכאורה להפסיק את ההיריון, כאשר ציין כי: "... התובעת סיפרה לי שהיא הייתה אצל קיבלביץ' והוא מצא לה שאין כליות ואמרו לה להפסיק את ההיריון כי אין כליות", "בסדר, היא ביקשה להפסיק את ההיריון אצל קיבלביץ' וכל זה ידענו, היא באה אלינו כי אמרו לה להפסיק את ההיריון והיא לא רצתה", "היא באה לתל השומר על מנת שנפסיק,".

52. במסמך מיום 17.5.98 כתב פרופ' אחירון: "היא תמשיך את ההריון והיא תעשה אצלנו ביקורת עם כירורג ילדים..." מכאן ניתן ללמוד שהמשך ההיריון לא היה מובן מאליו עד לשלב זה.

53. הנני מוצאת כי יש להעדיף את גרסת האם באשר לרצון לבצע הפסקה של ההיריון בפרט אילו ידעו ההורים כי קיים חשד בתאומים סיאמיים, זאת על פני טענת הנתבעת לפיה יש לדחות את עדות האם בכל הקשור לכך. הנתבעת טוענת כי האם נבדקה על ידי גורמים רפואיים רבים ברפואת הקהילה ובבתי החולים ולו ביקשה הפסקת היריון הדברים היו נרשמים בצורה מפורשת (בסעיף 145 לסיכומי הנתבעת). עדות עדי הנתבעת בנושא לא מותירה מקום לספק בנושא מודעותם לגבי הרצון להפסקת ההיריון. אף לגבי היעדר הרישום של בקשת האם לא ניתן מצדם מענה באשר לנוהג רישום של בקשה שכזו (ר' בעמ' 270 לפרוטוקול), ולמעשה נאמר כי באותה תקופה הרופאים לא היו כל כך מדויקים בעניין הרישומים האלה (ר' בעמ' 272 לפרוטוקול). יתר על כן, העובדה כי האם ביצעה בדיקות רבות, אשר במהלכן במסגרת המעקב בקהילה ובבית החולים סורוקה נמצאו ממצאים מדאיגים, אינה מובילה במקרה זה למסקנה לפיה האם חפצה בהמשך ההיריון בכל מחיר. האם בחרה בפרופ' אחירון כסמכות עליונה. פרופ' אחירון הפריך בבדיקת האולטרסאונד שלו את החשדות של הרופאים מסורוקה, שלא ראו כליות ושלפוחית שתן תקינה, יחד עם זאת הביטחון שנסך באם התובעות לא עלה בקנה אחד עם החשדות שעלו בהתייעצויות עם הרופאים וחוסר הנוחות למול הממצאים הבלתי מפוענחים. הפגישה עם כירורג הילדים נועדה להרגיע את האם שמדובר בניתוח שגרתי וקל, אין תיעוד לפגישה זו, אין לי אלא לקבל את עדות אם התובעות בעניין זה. עדות זו מתיישבת גם עם עדות פרופ' אחירון שנטה לחשוב שמדובר בניתוח בקע פשוט. פרופ' אחירון אישר בעדותו בהליך הקודם כי תיקון התופעה שאובחנה מסוג "אומביליקל הרניה" כרוכה בטיפול פשוט, "ובאותה נשימה" אישר כי היה מדובר במקרה חריג שלא ידעו מה פשרו:

    "שהפרוצדורה היא מאד פשוטה וזה מה שהסברנו לאישה. לוקחים את המעי הזה, מכניסים אותו בחזרה לבטן, סוגרים את זה ובזה נגמר הסיפור, וזה מה שחשבנו שיש לה." (בעמ' 193 למוצגי התביעה).

    "היתה ציסטה גדולה שלא ידענו מה פשרה, לא ראינו כזה דבר מעולם. זהו. רצינו לדעת מה קורה שמה." (בעמ' 199 למוצגי התביעה).

    התמונה שעולה אפוא מצביעה על דאגה – מוצדקת – מצד צוות רופאי הנתבעת כאשר להורים הועברו מסרים אחרים בדבר בעיה קלה לתיקון, הסברים אשר נסכו בהם ביטחון. כל זאת שעה שהרופאים יודעים כי יש חיבור בין חבלי הטבור עליו אין עוררין (ר' עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 24) ויחד עם זאת מדובר בחיבור שלא היה מוכר חרף קיומה של מחיצה, ביקשו לברר את פשרם של הממצאים באמצעות בדיקת MRI, אשר לא העלתה בידיהם ממצאים ברורים לכאורה, כעולה מעדותו של פרופ' אחירון:

    "העד: לא, שאנחנו לא מכירים כזה, לא מכירים מקרה של עוברים שמחוברים רק בחבל הטבור. לא מכירים. אין לנו. לא מכירים וגם בספרות עד היום לא פורסם של עוברים שהם מחוברים רק בחבל הטבור. מחוברים בחבל הטבור לא ברמה של הבטן. כן? כמו שמומחה התביעה טוען שהיה לו חיבור בבטן. לא. הם היו מחוברים חבלי הטבור מחוץ לבטן, וזה הדיון שהבאנו אותה. אם מישהו מהצוות מזה מכיר מצב שישנם עוברים, אוקיי, שהם כביכול Monoamniotic, שערנו כי ההסתבכות של חבלי הטבור מזכיר מאוד מצב של עוברים שהם חד, עם וויברנה אחת. אבל לא הכרנו מצב שידענו שיש חבלי טבור מחוברים. מישהו מכיר? אף אחד לא מכיר. אמרנו אוקיי, בואו נעשה ב-MRI אולי נקבל תמונה יותר טובה. לא ראינו את ההשרשות וכתבנו שלא רואים השרשות של חבלי הטבור בשליה. ז"א, היו צריכות להיות, אם יש כל עובר, יוצא לו חבל טבור היו, צריכים להיות בשליה. לכל עובר שיגיע חבל טבור. הגיוני. ולא מצאנו את זה. אז אמרנו אולי ב-MRI נראה את החיבור הזה, אולי נצליח להבין. זהו."

    (בעמ' 251-250 לפרוטוקול).

    על אף העובדה כי, הלכה למעשה, היה ידוע לנתבעת שהאם שקלה ואף ביקשה לבצע הפסקת היריון בעקבות החששות מהמומים הצפויים ולמצער חלקם, בשיבא לא שיקפו לאם את לבטיה באשר לחוסר הבהירות של מצבה באשר לאופי החיבור בין שני העוברים, יודגש כי גם הפיענוח שהניח את דעתו של פרופ' אחירון, בדבר חיבור חבל הטבור הינו פיענוח נדיר ביותר, כך על פי עדותו, על כן היה מקום לציין בפני ההורים את האפשרות הנדירה הנוספת, בדבר חיבור סיאמי במקום להעביר להורים מסרים מרגיעים שאינם מבוססים על ידע קודם, בשל נדירות המצב.

    "ש:ביום הזה בעצם הייתה לך הנחה שאת המום הזה שאתה מזהה. ה- Umbilical Cord Hernia, עם מעי בתוכה. אפשר לתקן בקלות.

    ת:כן. לא רק באותו יום. לאורך כל הדרך."

    (בעמ' 229-230 לפרוטוקול).

    ויודגש, הסבר זה ניתן להורי התובעות, בזמן שעלה חשד לחיבור במעי כאשר לא עלה בידי רופאי הנתבעת לזהות את אופי החיבור בין התאומות, כפי שעלה בעדויות ואף בא לידי ביטוי ומשתקף מהרשומות שנותרו, כעולה מתיאור מהלך האשפוז המפורט במכתב השחרור:

    "בהדמיות אולטרסאונדיות חוזרות לא ניתן היה לברר בוודאות באם ובאיזה רמה קיים חיבור בין שני העוברים.

    בדיקת MRI מכוונת גם לא הצליחה לתת תשובות לשאלה זו"

    (בעמ' 328 ו-330 למוצגי התביעה).

    גם ממסמך זה עולה העובדה כי התעורר בקרב רופאי הנתבעת חשד לקיום תאומים סיאמיים ובפרט חיבור העוברים במעי. האפשרות עלתה ללא ספק בדיונים המחלקתיים עובר ללידה, לא עלתה כאפשרות קלושה, מחשבה של מתמחה כזה או אחר, או קול "סורר". בנסיבות המקרה התגבשה חובת הגילוי בדבר הממצאים הבלתי מוחלטים והחשש מפני חיבור איברי התאומות על כל משמעויותיו הכבדות. נסיבות המקרה חייבו את הנתבעת למסור להורים את מלוא האינפורמציה, זוהי הציפייה הסבירה מהצוות וזוהי ציפיית ההורים, כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם ולהחליט אם ברצונם להפסיק את ההיריון או שמא לבצע עוד בדיקות. כאשר מדובר בבדיקות לאיתור מומים במהלך ההיריון, ובפרט בנסיבות שבהן מתעורר חשד בקרב הצוות, כפי שהתעורר במקרה זה, חובת הגילוי קמה ביתר שאת. ודוק, אין מדובר במידע לא משמעותי או בסיכון רחוק ובוודאי שלא בסיכון בלתי משמעותי. (ר' והשוו: ענין סידי, בפסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין וכן בפסק דינה של כב' השופטת א' חיות (כתוארם אז)). הפסיקה הכירה בכך שחובת היידוע רחבה ומשתרעת אף על מקרים שבהם טרם התגבשה הנחייה טיפולית או פרקטיקה נוהגת (ר' ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית, בפסקה 24 (30.10.2014)). בענייננו חובת הגילוי אף מתעצמת בנסיבות שבהן אין חולק כי ההורים ביצעו במועדים הרלוונטיים מעקב היריון רצוף בדיקות ואבחנות המעוררות אפשרות לסיכונים חמורים, אותם ביקשו לברר במסגרת הבדיקות ואשפוז האם אצל הנתבעת. ההחלטה אם לבצע הפסקת היריון רבצה על כתפי ההורים, על כן יש לוודא שהוצג לפניהם מלא המידע.

54. קשה להעריך בדיעבד מה הייתה ההחלטה של ההורים לו כל החשדות היו נפרסים בפניהם, האם היו מחליטים על הפסקת הריון, לאיזה מהחשדות היו נותנים משקל רב יותר בהחלטתם. אולם שעה שלא הציגו בפניהם את מכלול החשדות, לרבות חשד לחיבור סיאמי, לאור הבדיקות הרבות שהם עשו על מנת שלא להסתכן בלידה של עוברים פגומים שוכנעתי ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, כי היה קיים סיכוי סביר שההורים היו מחליטים לבצע הפסקת הריון.

55. מתקיים הקשר הסיבתי בין ההתרשלות שבאי-גילוי החשד לחיבור סיאמי בין התאומות לבין נזקיהן אשר היו נמנעים לו האם היתה מפסיקה את ההיריון בעקבות גילוי המידע.

56. הנתבעת מעלה טענה נוספת, אם כי לא השליכה את כל יהבה על טענה זו, שממילא התובעת לא היתה מקבלת אישור להפסקת הריון, כך טען פרופ' הרמן מומחה הנתבעת. גם טענה זו קשה לבחינה כשלא נמסרו להורים כל החשדות. ככלל, הנטל להוכיח כי הוועדה היתה מאשרת את הפסקת ההיריון מוטל על התובעות. על מנת להוכיח, למצער ברף ההוכחה הנדרש, כיצד הוועדה להפסקת הריון היתה קובעת במקרה זה לו היתה נדרשת לסוגיה, יש לבחון בראש ובראשונה את החומר שהיה מונח בפני הוועדה ובהתאם לכך שיקוליה ומדיניותה בהתאם, במועד הרלוונטי. במקרה זה, נוכח היעדרו של תיק המרפאה, נגרם לתובעות נזק ראייתי אף בהוכחת עמדת הוועדה ההיפותטית על כן נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבעת להוכיח שהוועדה להפסקת הריון לא היתה מאשרת הפסקת הריון במקרה שכל החשדות היו לפניה. לא הובאו ראיות כיצד מקבלת הועדה להפסקת הריון את החלטותיה, אולם הדעת נותנת שלו היו מציידים את התובעת באישור לפיה קיים חשד לחיבור סיאמי בין איברי התאומות והנכויות הצפויות מהחיבור הסיאמי, סביר להניח שהאישור היה ניתן, מסקנה זו מתחזקת גם לאור הראיות שלפיהן רופאי המחלקה עצמם ולמצער חלקם סברו כי יש להפסיק את ההיריון נוכח הממצאים שעלו. העדרו של תיק המרפאה פגע ביכולתן של התובעות להוכיח כי הוועדה היתה מאשרת את הפסקת ההיריון במקרה זה. מנגד, הנתבעת לא הציגה ראיות השוללות את טענת התובעות כי היה מתקבל אישור להפסקת ההיריון ומבססות את הטענה ההפוכה כי אישור שכזה לא היה ניתן בנסיבות (ביחס לדוקטרינת הנזק הראייתי, ר' גם: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, בפסקה 19 (10.2.2005)). בהקשר זה פרופ' הרמן טען שהוועדה להפסקת הריון לא היתה מאשרת הפסקת הריון כשיש חיבור קל בחבל הטבור, לא התייחס לעמדת הוועדה במקרה של חיבור של איברים. בתוך כך, פרופ' אחירון אישר כי ההיריון של שתי נשים שסבלו מ- Umbilical Hernia פשוטה בשנת 95 הופסק (ר' בעמ' 273 לפרוטוקול). אשר על כן על פי הראיות שהובאו סביר להניח שהועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון.

    האם ניתן להכיר בעילת ה"חיים בעוולה" של התובעות?

57. ראשית כאמור, תביעה זו עונה להוראות המעבר שבהלכת המר. זכות התובעות לתבוע בגין "חיים בעוולה" על פי ההלכה שנפסקה ב-ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ (18.2.86) (להלן: "הלכת זייצוב") ובוטלה בהלכת המר.

58. התובעות נולדו כתאומות סיאמיות מחוברות במעיים, בצרוף מומים נלווים, גופניים ונפשיים, צמיתים לאחר שעברו טיפולים, ניתוחים, ואשפוזים מרובים. אין חולק כי מדובר במקרה נדיר ביותר וכי התובעות סובלות ממומים קשים ביותר. בין הסיבות לביטול הלכת זייצוב עמד הקושי העצום הטמון בהכרעה בשאלה אם טוב היה לאדם אילולא נולד. עמד על כך כב' השופט ריבלין במסגרת הלכת המר (בפסקה 15):

    "אכן, מן הבחינה הנורמטיבית – דומה כי אין זה ראוי שבית המשפט יקבע כי מוטב לו לאדם מסוים, הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה מסוימת, כי לא היה נולד. זאת ועוד. לבית המשפט כלל אין את הכלים הדרושים להגיע להכרעה כזו..."

    ובהמשך (שם, בפסקה 18):

    "בהיעדר מסוגלות אנושית להכריע בשאלה אם ומתי עדיף אי הקיום על פני חיים במוגבלות, השמים הם הגבול למספר הגישות האפשריות בעניין זה. ודוק: אין המדובר בריבוי גישות גרידא, שאז ניתן היה להכריע ביניהן על דרך של פסיקת בית המשפט העליון. מכיוון שכל הגישות הן ספקולטיביות במידה שווה, יקשה להצביע על קריטריון רציונלי כלשהו להכרעה ביניהן, והדבר תלוי במידה רבה בתחושות בטן ובהשקפת עולם."

59. לתובעת מס' 1 מעי גס קצר והיעדר פי טבעת הפוגעים בתהליך העיכול וההפרשות בעטיים ביצעה ניתוח קולוסטומיה, צואה וגזים מופרשים דרך פתח בדופן הבטן. חלק ממערכת השתן היה מחובר למעי הגס ובוצעה ציסטוסטומיה, פתח לשם הפרשת שתן מחוץ לגוף. כמו כן, כליה אחת לא נמצאה במקומה וישנו רפלוקס דו-צדדי (חזרת השתן לכיוון הכליות), מערכת רבייה לא תקינה, התובעת עברה ניתוח מורכב לשחזור המערכת על ידי מומחה שהוזמן מחו"ל. בגיל 3 עברה ניתוח לפתיחת פי הטבעת וסגירת קולוסטומיה אך סובלת מחוסר שליטה על הסוגרים עד היום. נאלצה לעבור הרחבות של פי הטבעת והנרתיק מדי מספר חודשים בהרדמה מלאה. עקב בעיות במערכת העיכול ניזונה מפורמולת מזון מיוחדת ונטילת תרופות נגד שלשולים, בשל רפולוקס לכליות סובלת מדלקות חוזרות ונשנות במערכת השתן ונזקקה לאשפוזים, מטופלת באופן קבוע באנטיביוטיקה מניעתית מאז הלידה. בנוסף עברה ניתוח פלסטי לטשטוש צלקות ו"בניית" הטבור וסובלת מפגיעה בדימוי הגוף ומבעיות חברתיות ופסיכולוגיות. התובעת נזקקת לבדיקות וביקורים שגרתיים אצל שורת רופאים בתחומי האורולוגיה, כירורגיה, רפואת נשים, נפשי, ועוד.

60. התובעת מס' 2 נותרה ללא מעי גס לאחר הלידה, עברה ביצוע אילאוסטומיה (פתח להפרשות באזור המעי הדק) אשר נסגר בשנת 2002. נולדה עם פי טבעת סגור, עברה ניתוח לפתיחתו אולם אינה שולטת שליטה מלאה על הסוגרים. הוזנה במשך תקופה ארוכה בפורמולה מיוחדת תוך נטילת תרופות נגד שלשולים. סובלת ממערכת שתן וכליות בלתי תקינה, קיימות שתי שלפוחיות שתן וכליות מחוברות באגן. סבלה מרפלוקס, דלקות שתן חוזרות ואשפוזים ומטופלת באופן קבוע באנטיביוטיקה מניעתית. בעקבות מצוקה עוברית והנשמה עם לידתה, סובלת משיתוק מוחין קל, התפתחות איטית, קשיי הליכה, קשיי למידה, קשב וריכוז. עברה ניתוח להארכת גידים בשל קשיי הליכה אך סובלת מצליעה קלה וזקוקה לנעליים מיוחדות. עברה ניתוח פלסטי לשיפור מראה הבטן. סובלת מפגיעה בראיה, פזילה, עין עצלה, עברה ניתוח עיניים. בשל מגבלותיה התמודדה עם משברים נפשיים משמעותיים ונזקקה לטיפולים. במהלך השנים נזקקה למעקבים של מכון להתפתחות הילד, נוירולוג, כירורג, אורולוג, פסיכולוג, פסיכיאטר, רופא עיניים ורופא משפחה.

61. התובעות התייצבו בבית המשפט לחקירה נגדית שהייתה קצרה. התובעת מס' 2 סיפרה כי החלה בלימודי חינוך אולם עזבה לאחר שמרציה המליצו לה ללמוד תחום אחר לאחר שסברו כי לא תוכל לעבוד עם ילדים. לדבריה סיימה בגרות עם ציונים נמוכים עקב אשפוזים וחרדות. אינה יכולה לחצות כביש לבד, העזרה שקיבלה הופסקה (והצריכה מאבקים מול הבריאות) ובתקופת היעדר העזרה לא יכלה לחזור לבד הביתה והחליטה להישאר לבד. (בעמ' 35 – 39 לפרוטוקול).

62. התובעת מס' 1 סיפרה כי עובדת באופן חלקי באקי"ם בהדרכת אנשים עם מוגבלות שכלית בצבא, רוב היום נמצאת בבית, אינה אוכלת עם חברות במסעדות למעט עם מדריכה ואינה יוצאת לדייטים. לדבריה, אף שבשנים האחרונות היו לה פחות אשפוזים פסיכיאטריים, מצבה הנפשי כיום קשה יותר עקב מגבלותיה הפיזיות, היא מרעיבה את עצמה כי יש לה הרבה "פספוסים", אינה יכולה לפתח זוגיות (בעמ' 39 – 46 לפרוטוקול).

63. בענייננו למעשה לא עלתה טענה מצד הנתבעת לפיה המקרה אינו חוסה תחת הלכת זייצוב, מומים שאינם עולים כדי טענת "טוב מותי מחיי". הנתבעת מיקדה את טענותיה בשאלת האחריות תוך הכחשות כלליות של הנזקים, הצדדים הסכימו לשיעורי הנכות במהלך ההליך.

    סיכום ביניים

64. המסקנה המתבקשת בשלב זה של הדיון היא כי הנתבעת התרשלה בכך שלא יידעה את ההורים אודות החשד לקיום תאומות סיאמיות, כתוצאה מהתרשלות נמנעה מההורים האפשרות להפסיק את ההיריון, כפי שיש להניח ברמת הסבירות הנדרשת שהיו עושים אילו היו מיודעים בכל החשדות. בהתקיים הקשר הסיבתי בין התרשלות ובין הנזק אעבור לבחינת גובה הנזק והפיצוי הנגזר ממנו.

    גובה הנזק

65. בהליך זה נידונה עילת התביעה העצמאית של התובעות בגין "חיים בעוולה". על פי הפסיקה שלאחר הלכת המר יש להשוות את אופן חישוב הפיצוי בתביעה העצמאית של הקטינים לחישוב הפיצויים על פי הלכת המר. חישוב הפיצויים מבוצע על בסיס ההוצאות העודפות הכרוכות בגידול הילד עקב מוגבלותו מעבר להוצאות המחיה הרגילות עד לגיל בגרותו ולאחר מכן יש לחשב את הוצאות הקיום הרגילות של התובעות לכל תוחלת חייהם בצירוף ההוצאות המיוחדות לריפוי ולסיעוד בניכוי שיעור השתכרות הילוד בבגרותו. ההנחה שנקבעה בפסיקה שהוצאות הקיום שוות לשכר ממוצע במשק בניכוי ההשתכרות או יכולת ההשתכרות של התובעות. כאשר הילד ממשיך לחיות בבית הוריו או בקהילה, הפיצוי להורים אינו שונה מהפיצוי שהיה משתלם לילד אילו היה תובע הפסדי השתכרות במסגרת עילת תביעה עצמאית (ר' הלכת המר, פס' 61-55; ור' גם פסיקת כב' השופטת י' וילנר ב-ת"א (חי') 207/07 ח.ע. (חסויה) נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (30.4.2014)). אציין כי חרף זאת שני הצדדים לא חישבו את הפיצוי על פי כללים אלו שבהלכת המר, אלא בהתאם לעקרונות היסוד בדיני הנזיקין

66. הצדדים הגיעו להסכמה כי כל אחת מהתובעות סובלת מנכות כירורגית ומנכות נפשית וכן הגיעו להסכמה בדבר שיעור הנכויות הרפואיות של כל אחת מהתובעות.

    הנכות הרפואית והתפקודית

67. נכותה הרפואית המוסכמת של התובעת מס' 1 כוללת נכות כירורגית בשיעור 91.2 אחוזים ונכות נפשית בשיעור 25 אחוזים. נכותה הרפואית המוסכמת של התובעת מס' 2 כוללת נכות כירורגית בשיעור 85.6 אחוזים ונכות נפשית בשיעור 32.5 אחוזים (37.5 אחוזים על פי סיכומי התשובה מטעם התובעות). נכותה הרפואית המשוקללת של התובעת מס' 1 הינה 93.4 אחוזים ונכותה הרפואית המשוקללת של התובעת מס' 2 הינה 90.3 אחוזים (על פי סיכומי הנתבעת, ועל 91 אחוזים לפי שיעור הנכות הנפשית על פי נתוני התובעות).

68. לא מצאתי כל בסיס לטענת הנתבעת לפיה נכותה התפקודית של התובעת מס' 1 הינה בשיעור 30 אחוזים (ר' בסעיף 209 לסיכומי הנתבעת). לאור העסקתה של התובעת מס' 1 באמצעות אגודת אקי"ם בשכר בגובה כ-3,300 ₪, אף שלא מדובר על מלוא התקופה, מצאתי להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת מס' 1 לצורך אומדן הפסדי שכר בעבר וכושר השתכרות בעתיד על 60 אחוזים.

69. בעניינה של התובעת מס' 2, לא מצאתי כל בסיס לטענת הנתבעת כי לצורך אומדן שכרה יש להפחית את שכר המינימום מהשכר הממוצע במשק. מצאתי להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת מס' 2 לצורך אומדן הפסדי שכר בעבר וכושר השתכרות בעתיד על 70 אחוזים.

    הסכומים לצורך חישוב הפיצוי בראשי הנזק השונים הינם בערכים ריאליים.

    הוצאות קיום לעבר

70. החישוב יבוצע על בסיס שכר ממוצע במשק, העומד על 12,825 ₪ ברוטו.

71. הוצאות הקיום התובעת מס' 1 לעבר יחושבו החל מגיל 20:

    סך הפסדי ההשתכרות לעבר: 12,825 X 80 X 0.6 =

    615,600 ₪.

     

     

    הוצאות קיום התובעת מס' 2 לעבר יחושבו החל מגיל 20:

    סך הפסדי ההשתכרות לעבר: 12,825 X 80 X 0.7 =

    718,200 ₪.

     

    הוצאות קיום בעתיד

72. יחושבו על בסיס השכר הממוצע במשק והנכות התפקודית כפי שנקבעה לעיל, עד גיל 67, בהתאם לחישוב שבוצע במשערכת:

    סך הפסדי ההשתכרות לעתיד עבור התובעת מס' 1:	2,158,762 ₪.
    סך הפסדי ההשתכרות לעתיד עבור התובעת מס' 2:	2,518,555 ₪.

     

    הוצאת הקיום בגיל הפנסיה יועמדו על גובה הפסדי הפנסיה.

    יש להוסיף הפסדי פנסיה בשיעור 12.5% להוצאות הקיום לעבר ולעתיד:

    סך הפסדי הפנסיה עבור התובעת מס' 1 יועמדו על:	346,795 ₪.
    סך הפסדי הפנסיה עבור התובעת מס' 2 יועמדו על:	404,594 ₪.

     

    עזרת הזולת לעבר

73. ביחס לעזרת הזולת בעבר, התייחסו התובעות לתקופות חייהן החל מהלידה. עבור התקופה מגיל 0 עד גיל 3 התבקש פיצוי עבור שיפוי ההטבה של האם המוערכת בממוצע ב-8,000 ₪ לחודש בשל הטיפול החריג בתאומות לרבות תפעול ציוד רפואי, מתן תרופות, האכלה והפרשות, ביצוע בדיקות תכופות ואף נעזרו באמה של האם שסייעה בבישול, ניקוי, כביסה על מנת לאפשר להורים לטפל בתובעות; עבור התקופה מגיל 3 עד גיל 6 בהן התובעות עברו ניתוחים, נעדרו רבות מהגן וסבלו משגרה משובשת כאשר האם לא הצליחה לחזור לעבודה, מבוקש בממוצע 6,000 ₪ לחודש; עבור התקופה מגיל 6 עד 12 סבלו התובעות מבעיות בשליטה ויציאות נוזליות וההורים הוזעקו פעמים רבות בשעות בית הספר על מנת לקחת את התובעות הביתה ולקלחן או להחליף בגדים זאת בצד היעדרויות מרובות, מבוקש בממוצע 5,000 ₪ לחודש; עבור התקופה מגיל 12 עד גיל 18 הוסיפו התובעות לסבול מאי שליטה יום-יומית על היציאות, בעיות נפשיות, נעדרו רבות מבית הספר ונדרשו לליווי לכל מקום, מבוקש בממוצע 4,000 ₪ לחודש; מגיל 18 ועד היום התובעות לא היו עצמאיות למרות בגרותן ונדרשו לעזרת הוריהן בליווי והסעות לכל מקום, מבוקש בממוצע 2,500 ₪ לחודש. סך הפיצוי שהתבקש עבור עזרת הזולת לעבר עומד על 1,937,500 ₪ לתקופה של 307 חודשים. בנוסף התבקש פיצוי עבור משק בית מגיל 18 בסך 1,000 ₪ לחודש ובסך 91,000 ₪ ושירותי שמרטפות במשך השנים בסך 70,000 ₪.

74. ביחס לעלות שירותי השמרטפות המבוקשים הנני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה אין לקבל את הפיצוי בראש נזק זה. על אף שאין מדובר בהכרח בכפל פיצוי, כטענת הנתבעת, יש להתחשב רק בשירות העודף החורג משירותי שמרטפות טבעיים בתקופה הרלוונטית, שאינו במסגרת עזרת הזולת הנפרדת. לפיכך יכלל הפיצוי בראש נזק זה, וכן הפיצוי במסגרת משק בית מוגדל, במסגרת אומדן עזרת צד ג'.

75. התובעות לא הוכיחו ראשי נזק אלו בקבלות או בראיות אחרות, יחד עם זאת אין ספק כי התובעות נזקקו לעזרת הזולת עודפת מעבר לעזרה הנדרשת לטיפול בתאומות בגילאים צעירים ולאחר מכן עזרה עודפת לאורך השנים, עזרה אשר סופקה על ידי ההורים, עליהם הוטל נטל חריג ובפרט על האם כנטען. עזרה זו התמקדה בעיקר בשעות היום וממילא לא נטען כי התובעות נזקקו לסיעוד במשך כל שעות היממה. מידת העזרה גם הלכה ופחתה לאורך השנים עם התבגרות התובעות, כך לשיטת התובעות עצמן. הנתבעת טענה כי ההורים לא העסיקו עזרה בשכר. בהקשר זה הפסיקה קובעת כידוע כי עצם מתן ההטבה אינו משפיעה על הפיצוי שהניזוק זכאי לתבוע מהמזיק. בהקשר זה ר' למשל ב-רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני, בפסקה 10 (‏6.1.2015) (וההפניות שם):

    "כאשר בן משפחה מעניק שירותים לניזוק (למשל, בדרך של טיפול וסיעוד) ומשקיע בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו"

     

76. בנסיבות הענין מצאתי להעמיד את הפיצוי הכולל עבור עזרת הזולת עד היום, בחלוקה הבאה: עד גיל 6, משך 72 חודשים, עזרה עודפת בסך 1,000 ₪ לחודש, מעבר לעזרה הנדרשת לטיפול בתאומות. מגיל 6 עד גיל 12, משך 72 חודשים, פיצוי בסך 3,000 ₪ לחודש, בהתחשב בכך שבגילאים אלו ילדים בריאים נזקקים לפחות עזרה, מגיל 12 ועד גיל 18, משך 72 חודשים, פיצוי בסך 3,000 ₪ לחודש ומגיל 18 ועד היום, משך 104 חודשים, פיצוי בסך 2,000 ₪ לחודש, המהווים סך הכל עבור שתי התובעות 712,000 ₪.

    סך הפסדי עזרת הזולת לעבר עבור התובעת מס' 1 יועמדו על:	356,000 ₪.
    סך הפסדי עזרת הזולת לעבר עבור התובעת מס' 2 יועמדו על:	356,000 ₪.

     

     עזרת הזולת לעתיד

77. ביחס לעזרת הזולת בעתיד, ביקשה התובעת מס' 1 סך 1,500 ₪ לחודש עבור עזרה, ליווי לבדיקות ולפעולות רפואיות, לא מן הנמנע כי תתאשפז בהמשך חייה, ותסבול מחוסר עצמאות מלא אשר יחייב סיוע. בנוסף ביקשה פיצוי עבור עבודות משק הבית לרבות קניות בשיעור של 6 שעות שבועיות בתוספת נסיעות המהווים 2,000 ₪ נוספים וסך הכל 3,500 ₪ לחודש. התובעת מס' 2 ביקשה עבור עזרת הזולת לעתיד סך של 2,500 ₪ לחודש נוכח צרכיה בעזרה בליווי ובתפקודי היום-יום, (למשל נטילת תרופות, חציית כביש, ועוד) ועזרה צמודה לרבות בשל מגבלתה הנפשית. בנוסף התבקש פיצוי עבור עבודות משק הבית לרבות קניות בשיעור של 6 שעות שבועיות בתוספת נסיעות המהווים 2,000 ₪ נוספים וסך הכל 4,500 ₪ לחודש.

    בנסיבות הענין מצאתי להעמיד את הפיצוי עבור עזרת הזולת לעתיד על דרך האומדנה, לתובעת מס' 1 סך 2,000 ₪ לחודש ולתובעת מס' 2 סך של 2,500 ₪ לחודש לכל תוחלת חייהן. על פי חישוב שבוצע במשערכת:

    סך הפסדי עזרת הזולת לעתיד עבור התובעת מס' 1 יועמדו על:	667,794 ₪.
    סך הפסדי עזרת הזולת לעתיד עבור התובעת מס' 2 יועמדו על:	834,742 ₪.

    הוצאות רפואיות בעבר

78. במסגרת סעיף זה אתייחס להוצאות רפואיות, תרופות ומזון מיוחד, ציוד רפואי, טיפולים רפואיים לרבות טיפולים נפשיים, טיפולים פרא-רפואיים. לטענת התובעות נאלצו להוציא הוצאות רפואיות מרובות שאינן נכללות במסגרת סל הבריאות (טפסי התחייבות, ביקורים במוקד חירום, ייעוץ פרטי, ועוד) בנוסף עברו התובעות ניתוחים לטשטוש צלקות בבטן ובניית הטבור, בין היתר כדי להתגבר על דימוי הגוף הנמוך, התובעת מס' 1 עברה ניתוח להגדלת החזה בעלות 15,000 ₪ וניתוח אף בעלות 23,000 ₪. עבור ההוצאות הרפואיות בעבר התבקש סך 150,000 ₪ (בתוספת ריבית והצמדה). כמו כן התבקש פיצוי בסך 80,000 ₪ עבור ציוד רפואי בעבר, הכולל ציוד הקשור לניקוז צואה ושתן, מגני עור, שקיות סטומה (100 יחידות בחודש עבור התובעת מס' 1, 180 יחידות בחודש עבור התובעת מס' 2), משחות, מגבונים, כפפות, חומרי חיטוי וחבישה ועוד. בנוסף התבקש פיצוי עבור מזון מיוחד ותרופות בסך 245,600 ₪ בגין שימוש במזון מיוחד לפגים עם בעיות ספיגה (פרוג'סטמיל) בעלות חודשית של 250 ₪ לכל תובעת, תרופות לרבות אנטיביוטיקה מניעתית, תרופות למניעת זיהומים, נגד שלשולים, תוספי תזונה, תרופות פסיכיאטריות ועוד. סך העלות חודשית שהתבקשה עבור מזון מיוחד ותרופות הועמדה על 800 ₪ למשך 307 חודשי עבר. עבור טיפולים פסיכולוגיים לעבר נתבקשו 50,000 ₪ (בצירוף ריבית והצמדה) אשר הוצאו לצורך טיפולים מסובסדים בעלות 150 ₪ לטיפול. בשנים האחרונות, בשל מחסור בזמינות של מטפלים מסובסדים, נטען כי לא עלה בידי התובעות לממן טיפולים פרטיים בשווי 500 ₪ לטיפול. לבסוף, נתבקש בסעיף זה פיצוי בגובה 30,000 ₪ עבור טיפולים פרא-רפואיים שעברה התובעת מס' 2 הסובלת משיתוק מוחין. הטיפולים כללו שחיה טיפולית ורכיבה טיפולית אשר הסתכמו להוצאה חודשית בסך 60 ₪ עבור השתתפות עצמית (מתוך עלות טיפול בסך 300 ₪). הנתבעת מתנגדת לפיצוי שאינו על פי קבלות, ואלה חסרות בהיקף משמעותי, כן מתנגדת לפיצוי התובעת מס' 1 עבור ניתוח הגדלת חזה שלכאורה אין קשר בינו ובין המומים המולדים. מחד, יש טעם בטענת הנתבעת ביחס להיעדר קבלות ממצות, מאידך הנני סבורה כי יש מקום להתחשב בנסיבות המקרה ובקושי בפניו עמדו ההורים והתובעות בשמירת מלוא הקבלות והאסמכתאות להוצאותיהן. בנסיבות הענין, לאחר שהתחשבתי בטענות הנתבעת, מצאתי להעמיד את הפיצוי עבור כלל ההוצאות הרפואיות בעבר כדלקמן:

    הפיצוי עבור הוצאות רפואיות לעבר עבור התובעת מס' 1:	175,000 ₪.
    הפיצוי עבור הוצאות רפואיות לעבר עבור התובעת מס' 2:	200,000 ₪.

     

    הוצאות רפואיות בעתיד

79. עבור הוצאות רפואיות בעתיד נתבקש עבור התובעת מס' 1 סך 150,000 ₪ תוך הבהרה כי מדובר בפיצוי צנוע וכי הוא מעבר לכיסויים בסל הבריאות ונדרש עבור מעקב רפואי אצל מומחים שונים (הכרוך בהשתתפות עצמית בלתי מבוטלת) לרבות בתחומי אורולוגיה, כירורגיה, גניקולוגיה, תזונה ועוד. עבור תרופות בעתיד, לרבות מזון ייעודי, בגובה 500 ₪ חודשיים נתבקש סך 166,865 ₪. עבור טיפולים פסיכולוגיים שבועיים בעלות מוערכת של 1,935 ₪ לחודש למשך 20 שנים נתבקש סך 348,901 ₪. לטענת הנתבעת, התובעת מס' 1 אינה זקוקה לטיפולים רפואיים וממילא אלה נכללים בסל הבריאות ואין מקום לפיצוי בגין אב נזק זה.

80. בדומה, עבור הוצאות רפואיות בעתיד נתבקש עבור התובעת מס' 2 סך 180,000 ₪ נוכח הצורך במעקבים בתחומי הכירורגיה, גניקולוגיה, נפרולוגיה, נוירולוגיה, פסיכיאטריה, ולאור בעיותיה. עבור תרופות בעתיד, לרבות מזון ייעודי ותרופות פסיכיאטריות, בגובה 300 ₪ חודשיים נתבקש סך 100,119 ₪. עבור טיפולים פסיכולוגיים שבועיים בעלות מוערכת של 1,935 ₪ לחודש למשך 30 שנים נתבקש סך 458,961 ₪. עבור ציוד רפואי ואביזרי עזר לרבות ציוד סטומה הכרוך בהשתתפות עצמית, ובשל צרכי שיתוק המוחין, נתבקשו 50,000 ₪. לבסוף נתבקש פיצוי עבור טיפולים פרא-רפואיים בעתיד בסך 20,000 ₪. לטענת הנתבעת, התובעת מס' 2 אינה זקוקה לטיפולים רפואיים ואין מקום לפיצוי בגין אב נזק זה.

    לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, בהעדר קבלות וחוות דעת בענין זה, מצאתי להעמיד את הפיצוי עבור הוצאות רפואיות (כוללות) בעתיד באופן גלובלי כדלקמן:

    הפיצוי עבור הוצאות רפואיות לעתיד עבור התובעת מס' 1:	400,000 ₪.
    הפיצוי עבור הוצאות רפואיות לעתיד עבור התובעת מס' 2:	500,000 ₪.

     

    ניידות

81. עבור הוצאות ניידות מוגברת בעבר התבקש פיצוי המוערך על בסיס 800 ₪ בחודש למשך 307 חודשי עבר, בסך 245,600 ₪ עבור שתי התובעות. ביחס לתובעת מס' 1 נתבקש פיצוי עבור ניידות לעתיד, בשל נכויותיה וההשלכות (כגון הצורך בהתפנות תרתי משמע, עקב אי שליטה על היציאות), על בסיס הוצאה חודשית בגובה 500 ₪ ובסך 166,865 ₪. ביחס לתובעת מס' 2 נתבקש פיצוי עבור ניידות לעתיד, בשל צרכי הסעה וליווי לבדיקות וטיפולים וכן למוסדות לימוד וכל יעד אחר, שלא באמצעות תחבורה ציבורית, ובליווי נוכח שיתוק המוחין מנו סובלת ובשל מצבה הנפשי המעורער. הפיצוי התבקש על בסיס הוצאה חודשית בגובה 1,000 ₪ ובסך 333,731 ₪. לטענת הנתבעת מרבית האשפוזים היו לשתי הבנות יחד ולא היה מדובר באשפוזים רבים, לפיכך יש להעריך את הפיצוי בגובה 20,000 ₪ לכל אחת מהתובעות. מצאתי מקום לקבל את דרישת התובעות באופן חלקי אותו הנני מעריכה בהיקף הבא, באופן משוקלל לעבר ולעתיד:

    הפיצוי עבור הוצאות ניידות מוגברת לעבר ולעתיד לתובעת מס' 1:	100,000 ₪.
    הפיצוי עבור הוצאות ניידות מוגברת לעבר ולעתיד לתובעת מס' 2:	200,000 ₪.

     

    הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעבר

82. עקב אי השליטה על הסוגרים נטען כי התובעות נזקקו להוצאות עודפות וחריגות עבור ביגוד, כלי מיטה, כביסות וייבוש עודפים לאורך השנים. מדובר ב"תקלות" במהלך שעות בית הספר נאלצו להחליף בגדים או להזעיק את ההורים. עבור הוצאות העבר התבקש פיצוי עבור ביגוד, כלי מיטה והנעלה עודפים בעלות של 600 ₪ לחודש ובסך 184,200 ₪ (עבור 307 חודשי עבר). בנוסף נזקקה התובעת מס' 2 לייצור נעליים אורתופדיות בהתאמה בשל הבדלי כפות הרגליים, ובשאר הנעליים (ספורט, סנדלים, נעלי בית וכו') רכשה 2 זוגות במידות שונות, לרגל ימין מידה 34 ולרגל שמאל מידה 35. הוצאות כביסה וייבוש עודפים, המבוססים על עלות הפעלת אחת של מכונת כביסה בגובה 20 ₪ (בהתאם לשערוך ההוצאה על פי חוות הדעת של משה קצין ב-ת"א 307/96 פלונית ואח' נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ (15.10.02); (ערעורים על פסק הדין נדחו – א' ק' ב')) הוערכו בעלות של 690 ₪ לחודש ובסך 211,830 ₪ (עבור 307 חודשי עבר). עבור ציוד מתכלה הכולל חיתולים, פדים, תחתונים חד פעמיים, על בסיס חישוב מגיל 3 (גיל הגמילה) התבקש עבור כל אחת מהתובעות, עבור התקופה מגיל 6 – 3 סך של 645 ₪ לחודש עבור 2.5 חבילות חיתולים לשבוע לפי 60 ₪ לחבילה, בתוספת עלות מגבונים ומשחות בעלות 750 ₪. מגיל 12 – 6 נזקקה התובעת מס' 1 למוצרי ספיגה בעלות של 600 ₪ לחודש בעלות חודשית ממוצעת של 700 ₪. התובעת מס' 2 נאלצה לישון עם חיתול עד גיל 15 ובשעות היום נזקקה למוצרי ספיגה בדומה לאחותה, וסובלת מ"התלכלכות" יום יומית עד היום, העלות החודשית הועמדה על 600 ₪. התובעות מציינות כי הפסיקה הכירה בהוצאות דומות למרות היעדר ראיות מלאות.

83. הפיצוי מגיל 3 עבור שתי התובעות הוערך בסך 1,000 ₪ לחודש המצטברים בתקופה של 271 חודשים (החל מגיל 3 ועד למועד סיכומי התובעות) לסך 271,000 ₪. הנתבעת טענה כי התובעות לא תמכו את דרישתן בקבלות או בחוות דעת וכי קיים קושי ממשי להעריך את גובה ההוצאות והעריכה אותו בגובה 50,000 ₪ לכל אחת מהתובעות. בנסיבות העניין מצאתי להעמיד את הפיצוי עבור כלל ההוצאות העודפות והציוד המתכלה לעבר לכל אחת מהתובעות בגובה:

    הפיצוי עבור הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעבר לתובעת מס' 1:	130,000 ₪.
    הפיצוי עבור הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעבר לתובעת מס' 2:	130,000 ₪.

     

    הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעתיד

84. עקב בעיותיה בשל בריחת שתן ואי שליטה על מתן צואה, התובעת 1 עתרה לפיצוי לעתיד עבור ציוד מתכלה ומוצרי ספיגה, קרמים וחומרי הסוואת ריח בהתאם להוצאה חודשית ממוצעת בגובה 600 ₪ לאורך חייה המצטברים לסך 200,239 ₪. כמו כן התבקש פיצוי עבור הוצאות כביסה וייבוש עודפים, בהתאם לתמחיר שהוצג לעיל, בחישוב של 5 הפעלות עודפות של מכונת כביסת בגדים, מצעים ומגבות, בשבוע, וצריכה עודפת של מים בשל 6-5 מקלחות ביום, בעלות חודשית של 450 ₪ המצטברת לסכום 150,179 ₪ בעתיד. כמו כן התבקש פיצוי עבור הוצאות עודפות עבור ביגוד וכלי מיטה בגובה 250 ₪ לחודש, המצטבר לסך 83,432 ₪ בעתיד.

    בשל בעיותיה של התובעת מס' 2 כפי שפורטו, והדרישה הגבוהה למוצרי ספיגה יומיים וליליים נוכח דליפת צואה, הוערכה על ידה הוצאה חודשית ממוצעת של 500 ₪ עבור ציוד מתכלה המצטבר לסך 166,865 ₪ בעתיד. כמו כן התבקש פיצוי עבור הוצאות כביסה וייבוש עודפים, בהתאם לתמחיר שהוצג לעיל, בחישוב של 5 הפעלות עודפות של מכונת כביסת בגדים, מצעים ומגבות, בשבוע, בעלות חודשית של 430 ₪ המצטברת לסכום 143,504 ₪ בעתיד. כמו כן התבקש פיצוי עבור הוצאות עודפות עבור ביגוד והנעלה (כמפורט לעיל) וכלי מיטה בגובה 350 ₪ לחודש, המצטבר לסך 116,806 ₪ בעתיד.

    בנסיבות העניין מצאתי להעמיד את הפיצוי עבור כלל ההוצאות העודפות והציוד המתכלה לעתיד, לכל תוחלת חיי התובעות, בגובה:

    הפיצוי עבור הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעתיד לתובעת מס' 1:	220,000 ₪.
    הפיצוי עבור הוצאות עודפות וציוד מתכלה לעתיד לתובעת מס' 2:	220,000 ₪.

     

    נזק לא ממוני

85. התובעת מס' 1 תיארה את חייה הקשים, שכללו למעלה מ-20 ניתוחים, בדיקות חודרניות, כאבים כרוניים, אשפוזים וקשיים נוספים לרבות אי שליטה על הסוגרים ואי הנוחות הכרוכה בתופעה הן מבחינת פיסית והן בשל המבוכה והבושה הנלווים. התובעת מס' 1 תיארה חיים בודדים ללא חברים כאשר רק אחותה, התובעת מס' 2, הסובלת מבעיות דומות, מבינה את סבלה. יחד עם זאת, צרחותיה של אחותה, המתמודדת עם בעיות נפשיות מורכבות, דווקא הכבידו על התובעת מס' 1 אשר סיפרה כי גרמה לעצמה שריטות עמוקות לצורך הסחה. מגבלותיה התמידיות של התובעת מס' 1 ימנעו לטענתה קיום חיים בוגרים עצמאיים והיא צפויה לחיים רווי סבל וכאב. התובעת מס' 1 עתרה לפיצוי בסך 1,500,000 ₪ עבור כאב וסבל ובנוסף עתרה לפיצוי נפרד בגובה 500,000 ₪ בגין אבדן הנאות החיים. נוכח היותה שונה וחריגה, נמנעה מפעילויות חברתיות בבית הספר ובחייה החברתיים, סיכוייה לזוגיות קלושים להערכתה ואפסיים. התובעת מס' 2 ציינה כי אין להגזים בתיאור כאבה וסבלה תוך הדגשת הגיל הצעיר של הפגיעה ושיבוש החיים בעקבותיה. התובעת מס' 2 התמודדה מאז שנולדה עם כאבים, 17 ניתוחים, אשפוזים, בדיקות חודרניות, חוסר עצמאות, הפרעות נפשיות – ותמשיך לסבול מקשיים, מבוכה ובושה בשל אירועי אי שליטה והפרשת צואה לסטומה אל מחוץ לדופן הבטן, נזילות, ריחות ורעש בלתי נשלטים. גם התובעת מס'2 עתרה לפיצוי בסך 1,500,000 ₪ עבור כאב וסבל ובנוסף עתרה לפיצוי נפרד בגובה 500,000 ₪ בגין אבדן הנאות החיים תוך שהוזכר כי נשללו ממנה הנאות החיים ואבדן חדוות החיים, לא זכתה לחדוות ילדות ונעורים, אינה מסוגלת לנהל חיים תקינים ונורמליים, בודדה ללא מעגלים חברתיים ובמצב נפשי ותפקודי מורכב ביותר לאחר שאף ניסתה לשים קץ לחייה.

    הנתבעת סברה כי הסכומים המבוקשים על ידי הנתבעות מופרזים ומתאימים לנפגעים קוודרופלגים ואילו התובעת מס' 1 אינה מוגבלת בשום פעולה, יש לה חברים, היא עובדת ומקיימת חיים מלאים, לפיכך הציעה 400,000 ₪. לתובעת מס' 2 הוערך ראש נזק זה בסך 500,000 ₪ באופן לקוני.

86. הפיצוי הלא ממוני כולל מספר ראשי נזק, כפי שנפסק בערעור וערעור שכנגד ב-ע"א 6082/08 מרים אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור, בפסקה 15 (21.10.2010):

    "בתוך קבוצת הנזקים הבלתי-ממוניים (non-pecuniary losses) ניתן לציין שלושה ראשי נזק עיקריים: האחד, הוא ראש הנזק של "קיצור תוחלת החיים" (reduction of life expectancy) או "אבדן תוחלת חיים" (loss of life expectancy) (ראו: ע"א 140/00 עיזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, בעמ' 567 (2004) (להלן: אטינגר הראשון)).

    ראש הנזק השני, הוא ראש הנזק של "כאב וסבל". המדובר בפיצוי בגין תחושות של חוסר-נוחות פיזית או מיחושים, הנגרמים לניזוק כתוצאה מפציעתו, וכן בגין כל פגיעה נפשית, כגון צער, עצב או עגמת-נפש, אשר נגרמה לו עקב הפגיעה (שם). ראש הנזק השלישי, המוכר פחות במשפט הישראלי, הוא "אבדן הנאות החיים" (loss of enjoyment of life). המדובר בפיצוי בגין פגיעה באיכות החיים של הניזוק או בשל ערך החיים עצמם (quality of life or the value of life itself), בגין אבדן תחושות העונג, הסיפוק, החדווה ונחת הרוח הקיימות ברגיל לאדם במהלך חייו. ראש הנזק הזה עשוי לכלול פיצוי בגין מגוון רחב של פעילויות הנמנעות מן הנפגע, ואשר ברגיל מסבות לאדם אושר, כגון: פיצוי בגין היעדר היכולת לעסוק בתחביב מסוים, פגיעה ביכולת לעסוק בפעילות פנאי, אבדן האפשרות לעסוק בפעילות חברתית, הימנעות מבילוי בחיק המשפחה בפארק או מטיול על שפת הים..."

     

    קיימת תפיסה הרואה באבדן הנאות החיים יסוד הכלול בראש הנזק של "כאב וסבל" בהיותם "צדדים שונים של אותו המטבע" (שם, בפסקה 16), אף שהוצגה תפיסה המכירה בראש הנזק של אבדן הנאות החיים כראש נזק עצמאי (שם, בפסקה 23-21). בענייננו, הפיצוי עבור הנזק הלא ממוני יועמד תוך התייחסות למכלול הנזקים ויועמד על:

    הפיצוי עבור נזק לא ממוני לתובעת מס' 1:	700,000 ₪.
    הפיצוי עבור נזק לא ממוני לתובעת מס' 2:	900,000 ₪.

     

     

     

     

    ניכויים

87. מסכום הפיצוי יש להפחית את ערך תגמולי המוסד לביטוח לאומי בערכם האקטוארי.

88. בהליכים הקודמים, הנתבעת פיצתה את הורי התובעות בסך 200,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה ופגיעה בפרטיות. הנתבעת טענה בסיכומיה, כי ככל שבית המשפט יקבל את התביעה, יש לנכות מסכום הפיצוי את הסכום שקיבלו ההורים בהליך הקודם בגין פגיעה באוטונומיה, לאור ההלכה כי לא ניתן לפסוק פגיעה באוטונומיה מקום בו ניתן פיצוי בגין הנזק העיקרי. אכן, הפסיקה קבעה כי לא ייפסק פיצוי עבור פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני בעילה של הסכמה שלא מדעת או התרשלות בטיפול (ר' ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל, פסק' 24-21 (‏12.3.2018)). עם זאת, הפסיקה הסתייגה בכל הקשור למצבים של הולדה בעוולה (שם, בפסקה 24). הפיצוי עבור הפגיעה באוטונומיה ניתן במסגרת תביעת ההורים, עבור הפגיעה בזכות השייכת להורים (השוו: דנ"א 1129/23 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (‏21.3.2023)) ואילו התביעה שבפני עוסקת בתביעת התאומות, לפיכך לא מצאתי לבצע קיזוז זה.

89. הנתבעת כללה בסיכומיה ניכוי עבור כל אחת מהתובעות. ביום 27.1.2025 הגישה הנתבעת חוות דעת אקטוארית בה פורטו סכומי הניכוי העדכניים:

    הניכוי עבור התובעת מס' 1:	1,313,070 ₪.
    הניכוי עבור התובעת מס' 2:	1,867,875 ₪.

     

     

     

     

     

     

    לשם הנוחות רוכזו סכומי הפיצוי והניכוי בטבלה הבאה:

     

    סוף דבר

90. הנתבעת תפצה את התובעת מס' 1 בסך של 4,556,881 ₪ ואת התובעת מס' 2 סך של 5,114,216 ₪. לסכום התשלום לאחר הניכויים יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% (כולל מע"מ) בתוספת החזר הוצאות משוערכות בגין חוות הדעת והעדת המומחים כנגד קבלות. 

    התשלום ישולם תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, לאחר מועד זה ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

    ככל שטבלאות תוחלת החיים בביטוח לאומי יעודכנו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, רשאית הנתבעת להגיש עדכון לחוות הדעת האקטוארית והניכוי יעשה בהתאם לתיקון.

     

    ניתן היום, י"ח שבט תשפ"ה, 16 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.