פסק דין העוסק בערעור לגבי שימוש בזרע מן המת

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 30.8.23 (כב' השופטת סיגלית אופק בתמ"ש 23998-05-21) שדחה את תביעת המערערים להתיר שימוש בזרעו של בנם המנוח, לצורך הפריית אישה שייבחרו על מנת שתביא לעולם ילד מזרעו.

א.רקע עובדתי

1.צ' ג' ז"ל, יליד X.X.95 (להלן: המנוח או צ') נהרג בתאונת דרכים ביום 20.7.20 כשהוא בן 25 שנים בלבד.

2.המנוח הותיר אחריו את הוריו – המערערים (להלן גם: ההורים) ואחות אחת מבוגרת ממנו המאובחנת על הספקטרום האוטיסטי וההורים מונו לאפוטרופסים עליה.

3.המנוח לא היה נשוי בחייו, הוא לא הותיר אחריו במועד פטירתו בת זוג ולא היו לו ילדים.

4.לאחר פטירתו ולבקשת הוריו, נשאב זרעו של המנוח ונשמר בבית החולים אסף הרופא.

5.ביום 11.5.21 הגישו המערערים תביעה במסגרתה עתרו שביהמ"ש יאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפריית ביצית של אם מיועדת אותה יבחרו ואשר תגדל את הילד והם ישמשו לו סבים.

6.המשיבה התנגדה לבקשה וטענה שלא הובאה ראיה ברורה או הוראה מפורשת של המנוח המעידה על רצונו המפורש שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. לטענתה, בתצהירי קרוביו וחברים שהעידו על דברים שלכאורה נאמרו על ידי המנוח בעל פה, לא ניתן לראות אינדיקציה מספיקה לרצונו המשוער של המנוח להביא ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו מאישה שלא הכיר.

7.המשיבה וויתרה על חקירת המערערים ושלושה מצהירים מטעמם והיא חקרה שלושה מצהירים בלבד.

8.ביום 30.8.23 דחה ביהמ"ש קמא את תביעת ההורים וקבע שלא הוכח מה היה רצונו של המנוח באשר לזרעו לאחר מותו (להלן: פסק הדין).

9.המערערים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעור שלפנינו.

ב.תמצית פסק הדין

1.על פי הפסיקה, הנטל להוכיח שהמנוח רצה שייוולדו לו ילדים לאחר מותו, מוטל על המערערים ועליהם להביא "אינדיקציות ברורות וחד משמעיות". לא די ברצון משוער הנעדר ביסוס ראייתי קונקרטי והמערערים לא עמדו בנטל המוטל עליהם.

2.המשיבה נמנעה מלחקור את המערערים וכן שלושה עדים נוספים מטעמם שהגישו תצהירים. בדרך כלל ויתור על חקירה נגדית של עד מעיד על כך שבעל הדין אינו חולק על גרסתו. במקרה דנן, גרסת המערערים לעניין רצון המנוח בהמשכיות גם לאחר מות המנוח נשענת על עדויות אחרות ולא על ידיעה אישית שלהם ולכן ממילא לא הייתה תועלת בחקירת המערערים ולא ניתן לזקוף את העדר חקירתם לחובת המשיבה.

3.גרסת ההורים לפיה המנוח הביע רצון להורות וכן רצון כללי להמשכיות לא נסתרה. ברם, יש לבחון האם הוכח שרצונו היה כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו.

4.הגב' נ' (להלן: נ') שהיא חברה של המערערת, הצהירה שהמנוח היה מוכן לעשות הכול עבור משפחתו ועבור הבאת צאצאים להמשך משפחתו. הוא ידע שזה חלום הוריו ושהוא יעשה הכול על מנת להגשים אותו. מר א' (להלן: א') שהוא בן דוד של המנוח הצהיר שהמנוח ראה חשיבות רבה בהמשכיות של משפחתו. מר ק' (להלן: ק') שהיה חבר של המנוח מאז ילדותם הצהיר שהמנוח הרגיש "אחריות כבדה להמשיך את השושלת של משפחתו וכי רק הוא יכול לעשות זאת". לכל היותר ניתן למצוא בעדויות הנ"ל הערכה או השערה מה עשוי המנוח לרצות ביחס להולדת ילדים אחרי מותו. כל העדים העידו על אהבת המנוח לילדים ועל אמירותיו בדבר רצונו בהולדת ילדים. ואולם, אין הדבר מעיד כי רצה בילדים מזרעו לאחר מותו "והאמירות מהוות לא יותר מהשערות באשר לרצון המנוח ולכן אינן יכולות לסייע בהוכחת רצונו המשוער".

5.נ' העידה שהמנוח אמר לה ש"בכל מקרה אם ח"ו יקרה משהו הוא סומך על ההורים שלו שידעו מה לעשות". לדבריה, הדברים נאמרו לאחר שהמערער היה מעורב בתאונה. מחקירתה עולה שאמירה זו הושמעה בשיחה שעסקה בסיכון הטמון ברכיבה ספורטיבית על אופנועים ולא בהקשר של רצונו בהמשכיות לאחר מותו. "עצם האמירה לכאורה אינו מתיישב עם העדויות שהובאו לפיהן מצטיירת דמותו של המנוח כאדם אופטימי, אשר העיסוק ברכיבה ספורטיבית מקצועית על אופנועים, חרף סיכונים הטמונים, לא עורר אצלו חששות לחייו ושלמות גופו". למרות שנ' העידה שהיא נותרה המומה מתשובת המנוח "באופן תמוה, התדהמה לא הניעה את הגב' נ' לחקור ולדרוש אודות כוונתו של המנוח, וגם לא ליידע את המבקשת בעניין זה על אף שהיא עבורה אחות, חברות הכי טובות".

6.נ' אישרה שהמנוח לא אמר לה דבר מעבר למילים שהוא "סומך על ההורים שלו שידעו מה לעשות" ולכן "לאור התשתית הראייתית הנ"ל, לא סביר שהמנוח כלל לא העלה בדעתו את מותו וכתוצאה מכך את האפשרות של שימוש בזרעו, בנוסף, אין דרך לדעת שהמנוח התכוון לכך ואם כן – מדוע לא נאמר על ידו במפורש? כלומר, מדובר באמירה כלאחר יד".

7.דברי נ' ביחס לרצון המנוח הם לכל היותר השערה "כאשר ההקשר שנעשה על ידי הגב' נ' בין אמירה שנאמרה כלאחר יד לבין שאלת רצונו של המנוח בהמשכיות בהקשר להבאת ילדים לעולם לאחר מותו, נעשה בדיעבד, ועל רקע הבקשה שהגישו הוריו לשימוש בזרעו". לא ניתן להבין מדבריה שהיה ביניהם שיח סביב הבאת ילדים לאחר המוות, או שהמנוח הביע לפניה רצון לשימוש בזרעו לאחר המוות ומדובר היה בשיחה שבמסגרתה הובעה דאגה עמוקה לשלומו של המנוח, לאור תחביבו המסוכן – רכיבה באופנועים ובהתחשב בכך שהוא בן זכר יחיד להוריו ואחותו נמצאת במצב רפואי מורכב.

8.א' הצהיר שהמנוח היה אומר לו שלאור עיסוקם ברכיבות מסוכנות: "אם חס וחלילה יקרה משהו, תמיד אפשר להביא ילדים לעולם גם אחרי זה". אולם בחקירתו, א' לא חזר על גרסה זו אלא סיפר על שיחותיהם בכל הנוגע לרצונו להקים משפחה. "האמירה לכאורה אינה בהלימה עם השיח החיובי". בנוסף, קיימת סתירה פנימית בדברי העד ו"ספק בעיני שהושמעה בכלל אמירה כזו. אולם, אף אם תאמר אחרת, הרי שמדובר באמירה כללית". לכן, עדות א' היא השערה "בלי עיגון באותה אמירה".

9.א' גם הצהיר שזמן קצר לפני שהמנוח נהרג ולאחר רכיבה מסוכנת שהם ערכו בנס הרים, הוא הציע למנוח להעלות על הכתב את רצונו שאם יקרה לו משהו, הוא רוצה שיביאו ממנו ילדים והמנוח התלהב ואמר שזה רעיון מצוין. א' העיד בחקירתו שהוא ערך מסמך כזה רק לאחרונה, לפני חודש וחצי. "ספק בעיני שבזמן אמת ההצעה שלו למנוח התייחסה להבאת ילדים לעולם לאחר המוות...קשה לייחס משקל לטענה של מר א' על רצונו של המנוח בהמשכיות לאחר המוות, בייחוד כשהמנוח התלהב לכאורה מרעיון של מסמך הוראות העוסק בהמשכיות לאחר המוות, אך נמנע ליתן ביטוי בכתב לרצון נטען זה...מדובר במחשבה מאוחרת של מר א' אותה יש לבחון על רקע הטרגדיה שאירעה וההליך המתנהל".

10.ק' העיד שהמנוח אמר לו שאם יקרה לו משהו "אין לי ספק שההורים שלי יידעו מה לעשות". בנוסף, הצהיר ק' שבשיחה שהם קיימו כמה חודשים לפני שהמנוח נהרג, המנוח אמר לו שאם יקרה לו משהו הוא מצפה ממנו שיגיד להוריו "שיעשו הכול כדי להביא ממני ילדים". לדבריו, המנוח אמר לו "בוא נעשה עסק, אם לך יקרה משהו אני אגיד להוריך ואם לי יקרה משהו, אתה אחראי להגיד להורי. אכן 3 שעות אחרי שצ' נהרג, נודע לי הדבר וזה הדבר הראשון שאמרתי לאמא שלו". ברם, בחקירתו של ק' לא ניתן למצוא תשובה ברורה ממנה ניתן להבין שכוונת המנוח הייתה שהוריו ייעשו שימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים אחרי מותו והשיח היה "בהקשר להמשכיות באופן כללי" ואולם לא דובר על שאיבת זרע.

11.הסיכום לפיו "ברגע האמת" כל אחד יאמר זאת להוריו של האחר "אינו מגבש את האמירה האמורפית... ואף לא עומד בעצמו באופן שניתן להבין שהמנוח הביע רצון להבאת ילדים לאחר המוות". זאת משלושה נימוקים: הראשון - אופיו של המנוח. השני – "בנסיבות הנטענות סביר להניח שה"סיכום" הושמע כדי להניח את דעתו של ק' בלי שהושקעה מצד המנוח מחשבה קונקרטית, בכובד ראש, אודות תוצאות העניין". המנוח לא העלה בדעתו את מותו וכתוצאה מכך את האפשרות של שימוש בזרעו לאחר מותו ולכן עמדה כזו אינה מתיישבת עם "סיכום" של המנוח וק'. השלישי – לשיטתו של המנוח, אמירה על רצונו בהמשכיות אחרי מותו "היא דבר שאין מניעה לשוחח עליו עם הוריו המבקשים. ובכל זאת, כיוצא מהתשתית שהובאה, המבקשים שיש להם מערכת יחסים חמה וקרובה עם המנוח, לא ידעו על רצונו של בנם בהמשכיות לאחר מותו ואף לא העלו על דעתם שזה רצונו".

12.מאחר שלא הוכח מה היה רצונו של המנוח באשר לזרעו לאחר המוות יש לדחות את התביעה.

ג.תמצית טענות המערערים

1.ככל שהערעור לא יתקבל ולא יותר למערערים לעשות שימוש בזרעו של המנוח, אזי תפסיק בכך השושלת המשפחתית ובכך "יכריז עליה בית המשפט לכליה". שימוש בזרעו של המנוח הוא האפשרות היחידה של המשכיות השושלת המשפחתית, היות שאחות המנוח מאובחנת על הספקטרום האוטיסטי והמערערים מונו כאפוטרופוסים עליה. העובדה שהמנוח היה האדם היחיד שיכול היה להביא להמשכיות המשפחה, גרמה לקיומו של שיח פתוח באשר לרצונו וכוונתו של המנוח לפעול לצורך אותה המשכיות – הבאת ילדים לעולם. המנוח נהג לשתף את בני משפחתו בחלומו ובתכנונו להולדת ילדים והקמת משפחה גם אם לא יהיה בין החיים.

2.שגה ביהמ"ש קמא שקבע שהמערערים לא עמדו בנטל הנדרש להוכחת רצונו המשוער של המנוח. בפני ביהמ"ש קמא הונחו ראיות חד משמעיות המעידות על רצונו העז והבלתי מתפשר של המנוח להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו ועל בטחונו המלא ביכולת של הוריו לפעול לשם כך.

3.שגה ביהמ"ש שלא העניק משקל נוסף לתצהירי המערערים ולשלושה עדים מטעמם שהמשיבה ויתרה על חקירתם. המשיבה לא נתנה כל הסבר או נימוק לוויתור שלה על חקירת המצהירים י', מ' וו', אשר עדותם הייתה מבוססת על שיחות עומק פתוחות שנערכו עם המנוח בעניין רצונו להביא לעולם ילדים. מתוך תצהיריהם עולה בבירור רצונו של המנוח ליצור המשכיות למשפחתו ורצונו להביא ילדים בכל מצב גם אם לא יהיה נוכח לגדלם.

4.ביהמ"ש קמא נתן פרשנות שגוייה שקבעה שיש חוסרים בהצהרותיו של המנוח וכתוצאה מכך קבע שהמערערים לא עמדו בנטל הנדרש מהם. אולם, המנוח אמר למשפחתו ולקרוביו שבמידה ויאונה לו רע הוא מקווה שמשפחתו תפעל להבאת צאצאים ממנו.

5.ק' העיד על שיחות רבות שערך עם המנוח בנוגע לתחביב המסוכן שלהם - רכיבת אופנועים - ועל שהתחייבו זה לזה שאם חו"ח יקרה למי מהם משהו, אזי החבר השני ידאג להגיד להורים על רצונו בילדים. ק' העיד בחקירתו שלאחר שהמנוח נהרג – "ישר הלכתי לאמא שלו א' ואמרתי לה בבהלה זה היה טרי אמרתי לה שצ' אמר שאם במקרה יקרה לו משהו אני אלך להורים שלו שיהיה להם המשך שושלת ילד או ילדה וזה מה שעשיתי".

6.ק' העיד שאמירות המנוח בנושא רצונו בהמשכיות לאחר מותו נאמרו מפורשות ולא מדובר בשיחה מקרית וחד פעמית אלא מדובר בשיחות שחזרו על עצמן שוב ושוב. ק' העיד ש"צ' היה בן יחיד במשפחה שלו. הוא היה ההמשך של משפחת ג' היה חשוב לו שיהיה לו המשך לחיים האלה...".

7.שגה ביהמ"ש קמא שביסס את הכרעתו בין היתר על כך שבחקירת העד א' הוא לא חזר באופן זהה על האמירה המפורשת של המנוח שאם יקרה לו משהו תמיד אפשר יהיה להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו, ואולם הוא נמנע מלציין שהמשיבה בחרה, ייתכן שבמכוון, שלא לשאול את העד על כך.

8.בנוסף, "מקום בו ביהמ"ש נותן פרשנות אישית לכך שהמנוח לא ענה לשאלה שממילא לא נשאל, יש בה פגם של ממש, אשר מובילה למסקנה שגויה". המנוח וגם הסובבים אותו לא היו מודעים לכך שיש להעלות על הכתב את הרצון להביא ילדים לעולם אף לאחר הפטירה והיה ברור להם שזה רצונו של המנוח. שגה ביהמ"ש קמא שהתעלם מכך שהמנוח היה אדם צעיר מאוד שלא ידע שיש להעלות על הכתב במפורש את רצונו להבאת ילדים אף לאחר מותו.

9.הוכח שהמנוח היה אדם צעיר שנוכח תחביבו המסוכן נהג לדבר על המוות ולחשוב באופן מעמיק על המורשת שהוא רוצה להותיר אחריו והביע את דעתו ורצונו בפני חבריו, מכריו ומשפחתו. לכן, יש לקבל את הערעור ולאפשר למערערים להמשיך את שושלת משפחתם ולעשות שימוש בזרעו להבאת צאצא ממנו.

ד.תמצית טענות המשיבה

1.יש לדחות את הערעור. בצדק קבע ביהמ"ש קמא שאין בראיות שהובאו על ידי המערערים כדי לבסס את רצונו של המנוח בהבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו מאישה שלא הכיר, בהתאם לרף הראייתי הנדרש שנקבע בביהמ"ש העליון לצורך אישור שימוש בזרע הנפטר. לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לרצונו של המנוח בילדים לאחר מותו. משלא הוכח רצון מפורש ומשוער של המנוח להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו, ובהיעדר בת זוג – דין הערעור להידחות.

2.ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית אלא לעיתים נדירות. הערעור מכוון כולו כנגד קביעות עובדתיות של ביהמ"ש קמא שהכרעתו התבססה כולה על התרשמותו מהעדים ומהראיות.

3.ביהמ"ש קמא התייחס בצורה מקיפה לכל אחת מהעדויות שנשמעו. המערערים לא הציגו הוראות מפורשות בכתב של המנוח באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו או כל ראייה ברורה אחרת המלמדת על רצון מפורש, והם הציגו ראיות לכאורה לדברים שנאמרו בעל פה. ביהמ"ש התרשם מהעדויות וקבע שלא ניתן לראות באמירותיו של המנוח אמירות מוצקות ואיתנות באשר לרצונו המשוער בהמשכיות. אכן, אין הכרח בקיומן של הוראות בכתב או באמירה פוזיטיבית של המנוח בדבר רצונו בהבאת ילדים לאחר מותו. אולם, על מנת להיעתר לבקשה יש להוכיח אמירות המהוות אינדיקציות ברורות ומשמעותיות להוכחת רצונו המשוער. במקרה דנן לא הובאו אינדיקציות כאלה.

4.בצדק אימץ ביהמ"ש קמא את עמדת המשיבה לפיה לא הונחה תשתית ראייתית לכך שהמנוח העלה בדעתו את אפשרות מותו וכתוצאה מכך את השימוש בזרעו לאחר מותו. ביהמ"ש הטיל ספק אם אותן אמירות שלכאורה נאמרו לחבריו וקרוביו של המנוח כלל נאמרו ולגבי חלק מהאמירות הוא הגיע למסקנה שמדובר באמירות מאוחרות שהן תוצאה של ההליך המשפטי. כמו כן, בצדק קבע ביהמ"ש קמא שדווקא בשל עיסוקו של המנוח בתחביב מסוכן, ניתן היה לצפות שיותיר הוראות ברורות ביחס להבאת ילד מזרעו ככל שיקרה לו משהו והימנעות המנוח מלעשות כן מעוררת ספק באשר לרצונו זה.

5.ביהמ"ש קמא קיבל את עמדת המשיבה ביחס לעדויותיהם של נ', א' וק'. ביהמ"ש לא התעלם מהנתונים שהוצגו לו על ידי המערערים ולפיהם המנוח היה מעוניין בהבאת ילדים "בכל מצב" אלא שביהמ"ש קמא ראה בהם תוספת ראייתית לראיות אחרות המעידות על רצון כללי בהמשכיות בלבד והן אכן אינן יכולות לסייע בהוכחת רצונו המשוער. כמו כן, ביהמ"ש קבע בצדק שהפרשנות שביקשו המערערים לתת לאמירותיו של המנוח אינן מתיישבות עם אופיו של המנוח, עם הנסיבות בהן נאמרו ועם ההיגיון והשכל הישר.

6.המשיבה נמנעה מחקירת שלושה עדים מטעם המערערים מאחר ותצהיריהם כוללים התייחסות לרצון המנוח בהבאת ילדים בעודו בחיים בלבד ואין בהם כדי לסייע להוכחת רצונו בהבאת ילדים לאחר מותו. אף ביהמ"ש קמא התייחס לתצהירים אלה וקיבל את גרסאותיהם כגרסאות שלא נסתרו.

7.הימנעות המשיבה מחקירת המערערים נעוצה בהיעדר גרסה עובדתית בשאלת רצון המנוח בהבאת ילדים לאחר מותו, מאחר שתצהירם התייחס רק לרצונו בהורות ובהמשכיות כהורה פעיל ונוכח בחיי ילדיו ולעניין הרצון בהמשכיות לאחר המוות, נשענים המערערים על עדויות אחרים. התנהלות המשיבה "תואמת את טיב ההליך והרגישות הכרוכה בו, ונועדה לחסוך מהורי המנוח את המעמד המורכב של חקירה בבית המשפט".

8.עם כל הצער שבדבר, יש לדחות את הערעור.

ה.דיון והכרעה

1.סוגיית השימוש בזרע של נפטר טרם הוסדרה בחקיקה. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 מיום 27.10.2003 בדבר נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו (להלן: הנחיית היועמ"ש) נקבע כי מקום בו מוגשת בקשה של בת זוג של נפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו קמה חזקה הניתנת לסתירה לפיה הדבר מעיד על רצונו המשוער של הנפטר, בייחוד כאשר המנוח חשוך ילדים, ויש לאפשר לבת הזוג לעשות שימוש בזרע לאחר מות הנפטר.

2.בהיעדר חקיקה, דן בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין בסוגיה רגישה ומורכבת זו והתווה את התנאים והכללים לבחינתה. נקבע שהתנאי הבסיסי והמרכזי הוא הוכחה בדבר רצונו המשוער של הנפטר בדבר הולדת ילדים לאחר פטירתו ולא רצונו בהולדת ילדים באופן כללי.

3.בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.16) (להלן: פס"ד פלונית) דן ביהמ"ש בהרכב מורחב בבקשת הורי נפטר שהיה נשוי בעת פטירתו, לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו לצורך הפריית אישה שאינה מי שהייתה בת זוגו. בת הזוג של הנפטר התנגדה לבקשת ההורים. בפס"ד פלונית נקבע ברוב דעות כי:

"מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא".

באשר לזכותם של הורי הנפטר לעשות שימוש בזרעו של בנם לאחר מותו כאשר לנפטר לא הייתה בת זוג בחייו, מציינת כב' השופטת חיות (בפסקה 33 לפסק דינה) כי:

"השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה... כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו... נראה כי המקרים החריגים העשויים להתעורר בהקשר זה מן הראוי כי ייבחנו ויישקלו לגופם בעתיד על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה".

4.בבע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (2.9.19) נדונה בחינת רצונו המשוער של נפטר אשר הייתה לו בת זוג בעת פטירתו אולם הוריו ביקשו לעשות שימוש בזרעו על מנת להפרות אישה שלא הייתה בת זוגו אלא חברת ילדות של אחות הנפטר. בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט הנדל נקבע כי:

"שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו... האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד... התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה".

כב' השופטת ברון הוסיפה כי "את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה".

5.בבע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (3.6.20) נדון מקרה שבו אדם נהרג בתאונת דרכים בגיל 36 מבלי שהייתה לו בת זוג והוריו הגישו בקשה לשימוש בזרעו לאחר מותו. כב' השופט הנדל קבע שם (בפסקה 4) כי:

"המונח "רצון משוער" עלול להטעות. כוונת הפסיקה היא לרצון ממשי שרצה הנפטר בחייו, שבית המשפט נדרש לשער מהו תוך עיון בראיות שהוצגו. הרצון הוא אמיתי, וה"השערה" מתייחסת לדרכי ביטויו והוכחתו. לעומת זאת, אין מדובר בהשערה מה היה רצונו של אדם בסיטואציה מסוימת, שהוא עצמו לא נדרש אליה ולא שיער אותה. במקרה כזה אין כלל רצון אלא רק השערה, ספקולציה ביחס למה שמעולם לא היה וגם לא עתיד להיות... צא ולמד, ככל שעסקינן בענף של כבוד המת הקשור למימוש רצונו, יש לבחון מה רצה הנפטר, ולא מה עשוי היה לרצות ביחס לסוגיות שכלל לא התעוררו בטרם פטירתו... דווקא כאשר מדובר באדם שנפטר נדרשת זהירות. הפתרון של "רצון משוער" מאזן בין הרצון לדעת וההכרה בקיומה של ידיעה או העדרה".

 כב' השופט מזוז ציין שם (פסקה 7) כי:

"בחינת רצונו המשוער של הנפטר לענייננו אינה מתמצה בשאלה, האם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם, אלא עיקרה בשאלה, האם רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו? "רצונו של אדם להביא ילדים לעולם בחייו, ילדים אותם יגדל כהורה פעיל, אין בה כדי ללמד בהכרח על רצונו להביא לעולם ילדים מזרעו גם לאחר מותו, ילדים אותם לא יכיר ולא יגדל"".

6.בבע"מ 5984/22 פלונית נ' המרכז הרפואי רבין (5.2.23)‏ (להלן: בע"מ 5984/11) נדון מקרה בו ביקשו הורי המנוחה (שהייתה בתם היחידה) לעשות שימוש בביציות שהפקידה המנוחה לאחר שחלתה (לצורך שימור פוריות לפני טיפולים), על מנת להפרותן בזרעו של המבקש שהוא בן זוגה של המבקשת שהיא בת הדודה של המנוחה, שביקשה שהעובר המופרה יושתל ברחמה. כב' השופטת וילנר קבעה שם (פסקה 15) כי:

"התחקות אחר רצונו של המת, במיוחד כאשר רצון זה נסוב על שימוש בגופו, נעשית בחרדת קודש יתרה. בתוך כך, יש לתת את הדעת להבדל המשמעותי, שבין רצונו של אדם להוליד ילדים בעודו בחיים, לבין רצונו שיוקם לו זרע אף לאחר מותו".

7.טענות המערערים הן טענות שכל כולן השגות על קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא ועל התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים. כפי שנקבע בבע"מ 2224/23 פלונית נ' המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (בי"ח) איכילוב (21.4.24)‏‏ שדן אף הוא במקרה שבו נדונה השאלה האם הוכחה כוונה להמשכיות לאחר המוות: "בית המשפט לענייני משפחה בחן היטב את הראיות שלפניו, סקר את העדויות השונות שהוצגו, והגיע לכלל מסקנה כי לא הוכח שהקטין חפץ כי ייעשה שימוש כאמור בזרעו לאחר מותו. לנוכח כך, ובשים לב להלכה המושרשת שלפיה התערבות בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד – אין מקום להתערבותנו בעניין".

ראו גם: בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (3.6.20) ובע"מ 5984/22 פלונית נ' המרכז הרפואי רבין (5.2.23) שבו נפסק כי:‏‏ "כידוע, הערכאה הדיונית היא בעלת הכלים המתאימים לקבוע ממצאים עובדתיים, וערכאת הערעור לא נוטה להתערב בממצאים אלה".

8.עיון מדוקדק במכלול התצהירים והעדויות שנשמעו בבית המשפט קמא, מעלה שאכן לא הובאו ע"י המערערים הוכחות "מוצקות ואיתנות" לרצונו של המנוח שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. להלן יפורטו את הקשיים בעדויות שהובאו על ידי המערערים, שמביאים למסקנה שאין מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא:

9.המערערים עצמם לא שמעו מהמנוח אודות רצונו שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו והם מסתמכים רק על דברים ששמעו מאחרים (סעיף 9 לתביעה), דהיינו, מדובר בעדות שמועה בלבד. המערערים נסמכים של שלושת המצהירים שנחקרו דהיינו נ', א' וק'. בדיון בערעור אישר זאת ב"כ המערערים (עמ' 4 שורה 19 עד עמ' 5 שורה 2). אין אם כן מחלוקת ששלושת המצהירים שלא נחקרו (י', מ' וו'), לא העידו על רצונו של המנוח בצאצא לאחר מותו. נותר אם כן לבחון את עדויות שלושת המצהירים שנחקרו ושהתייחסו לרצון המנוח לאחר המוות.

10.נ' העידה שלאחר שהמערער עבר תאונה כמה חודשים לפני שצ' נהרג, אמר לה המנוח ש"אם ח"ו יקרה משהו הוא סומך על ההורים שלו שידעו מה לעשות". בצדק קבע ביהמ"ש קמא שמדובר באמירה אמורפית שלא ניתן ללמוד ממנה בבירור שרצונו היה לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו. בחקירתה, אישרה נ' שהמנוח לא אמר לה משהו ספציפי (עמ' 6 שורות 27-28). בנוסף, נ' אמרה בחקירתה שהיא הביעה את חששותיה באוזני המנוח מתחביבו המסוכן והמנוח אמר לה שהוא "נוהג טוב והם יודעים שאם יקרה לי משהו הם יודעים מה לעשות". בצדק קבע ביהמ"ש קמא כי: "האמירה הושמעה בהקשר לסיכון חייו הטמון ברכיבה ספורטיבית על אופנועים ולא בהקשר של רצונו בהמשכיות לאחר מותו". לפיכך, אין להתערב במסקנתו של ביהמ"ש קמא שהתרשם באופן בלתי אמצעי מנ', כי דברי המנוח היו עמומים ו"אין לדעת שהמנוח התכוון לכך...מדובר באמירה כלאחר יד...היא לכל היותר השערה".

11.א' הצהיר (סעיף 5) שמאחר ששניהם ביצעו רכיבות ספורטיביות בעלות סיכון, הוא היה מזהיר את המנוח להישמר והמנוח "תמיד היה עונה לי שאם חס וחלילה יקרה משהו, תמיד אפשר להביא ילדים לעולם גם אחרי זה". לדבריו, זמן קצר לפני שצ' נהרג הוא הציע למנוח שיעלה על הכתב שאם יקרה לו משהו שידעו שהוא רוצה שיביאו ממנו ילדים והמנוח "התלהב ואמר שזה רעיון מצוין".

12.בחקירתו, חזר א' על האמור בתצהירו ואמר שהמנוח אמר לו במפורש לאחר נסיעה בנס הרים, שאם יקרה לו משהו הוא רוצה שיביאו ילדים מזרעו. לדבריו, הוא הציע שיעלו זאת על הכתב ו"שנינו רצינו את זה ושנינו היינו בכיוון הזה ולא עשינו שום דבר" (עמ' 9 שורות 3-27).

13.ברם, התרשמותו של בית המשפט קמא מא' הייתה ש"ספק בעיני שהושמעה בכלל אמירה כזו. אולם, אף אם תאמר אחרת, הרי שמדובר באמירה כללית. לכן, הוודאות של מר א' ביחס לרצונו של המנוח שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו...הינה השערה, בלי עיגון באותה אמירה". בנוסף, לאור דברי העד בחקירתו לפיהם: "אני מציע לו לחלוטין לרשום לגבי המשכיות, לגבי מה שיש לו ומה שאין לו כפי שאני כתבתי ותיארתי כרגע" (שם שורות 34-34) קבע ביהמ"ש קמא כי: "ספק בעיני שבזמן אמת ההצעה שלו למנוח התייחסה להבאת ילדים לעולם לאחר המוות...לאור תשובתו של העד קשה לייחס משקל לטענה של מר א' על רצונו של המנוח בהמשכיות לאחר המוות, בייחוד כשהמנוח התלהב לכאורה מרעיון של מסמך הוראות העוסק בהמשכיות לאחר המוות, אך נמנע ליתן ביטוי בכתב לרצון נטען זה".

14.העובדה שהמנוח "התלהב ואמר שזה רעיון מצוין" ולמרות זאת לא כתב דבר, מלמדת כפי שקבע ביהמ"ש קמא, שלא ברור האם אכן מדובר בכוונה רצינית ואמיתית. משא' נשאל בחקירתו האם הצעת לו "במפורש שיכתוב שהוא רוצה ילדים אחרי מותו או שזה לא דובר?" השיב א' "אני מציע לו לחלוטין לרשום לגבי המשכיות לגבי מה שיש לו ומה שאין לו כפי שאני כתבתי ותיארתי כרגע". מכאן שצדק ביהמ"ש קמא שקבע שקיים ספק האם בזמן אמת התייחס המנוח בשיחה להבאת ילדים לאחר המוות ולא רק לעניינים הקשורים ב"מה יש לו ומה שאין לו". לא ברור גם מה הייתה הכוונה במילה "המשכיות" והאם המנוח אכן התכוון לשימוש בזרעו להבאת ילד לעולם לאחר מותו. לפיכך קשה להתערב במסקנת ביהמ"ש קמא לפיה "במועד בו התקיימה השיחה הנטענת וההצעה להעלות את הדברים על הכתב, המחשבה על הבאת ילדים לעולם לאחר המוות לא העסיקה את מר א' או את המנוח, אלא מדובר במחשבה מאוחרת של מר א' אותה יש לבחון על רקע הטרגדיה שאירעה וההליך המתנהל".

15.ק' העיד בתצהירו שהוא שאל את המנוח האם הוא לא מפחד שחס ושלום יקרה לו משהו מהנסיעות באופנוע, במיוחד שהוא היחיד שיכול להמשיך את השושלת, והמנוח אמר שהוא "לא חושש והכל יהיה בסדר...ואם בכל זאת יקרה לי משהו אין לי ספק שההורים שלי ידעו מה לעשות". בנוסף ק' העיד שבשיחה אחרת שקיים עם המנוח כמה חודשים לפני שנהרג, הוא אמר למנוח שהוא מצפה שאם יקרה לו משהו ח"ו, שהמנוח יגיד להוריו "שיעשו הכול כדי להביא ממנו ילדים". בהמשך אמר לו המנוח "בוא נעשה עסק, אם לך יקרה משהו אני אגיד להוריך ואם לי יקרה משהו אתה אחראי להגיד להוריי".

16.ברם מחקירתו, כפי שקבע ביהמ"ש קמא "לא ניתן למצוא תשובה ברורה ממנה ניתן להבין כי כוונתו של המנוח הייתה שהוריו יעשו שימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לעולם לאחר מותו". שהרי, משק' נשאל האם "מתוך האופטימיות הזאת והחיוביות הזאת אתם מדברים על שימוש בזרע אחרי המוות?" הוא השיב: "דיברנו על ילדים בעתיד. שימוש בזרע אני לא חושב שילדים בני 25 מדברים" (עמ' 11 שורות 13-15). משק' נשאל בהמשך "אז למה התכוונת שאמרת ששימוש בזרע לא אמרנו?" הוא השיב: "בני 25 בחושה בסוג של בילוי לא מדברים על שימוש בזרע ועל מוות חס וחלילה, עדיין צעירים. אני לא מכיר כאלה מושגים משפטיים שימוש בזרע לא שימוש בזרע. אני מדבר על הרעיון שתמיד היה קיים". משהוא נשאל "איזה רעיון?" הוא השיב: "הרעיון שיהיה המשך לילדים שלו ושהוא ייקח את הילדים שלו לרכיבה, שהוא ייקח אותו למסלולים אני והוא ביחד" וכי זה מה שהיה צריך להגיד להורים שלו "מושגים כמו שאיבת זרע אני לא מכיר דברים כאלה" (שם שורה 30 עד עמ' 12 שורה 2).

17.מכאן, שבסיום החקירה, למעשה חזר בו ק' מעיקר עדותו בנוגע לכך שהמנוח אמר לו שיגיד להוריו שיעשו הכול על מנת שיהיו לו ילדים לאחר מותו ומתברר שהשיחה נסבה על תכנון עתידי של שניהם לבלות עם ילדיהם ושיהיה המשך לפעילותם המשותפת ברכיבה ולא דובר כלל על שימוש שייעשה בזרעו של המנוח לאחר המוות. גם בתצהיר עצמו, דברי המנוח לק' אודות מצב שבו יקרה לו משהו הם כלליים מאוד: "אין לי ספק שההורים שלי ידעו מה לעשות". מדובר באמירה מעורפלת ובלתי ממוקדת.

18.בנוסף, ביהמ"ש קמא התבסס גם על דברי ק' שהצהיר שהמנוח הביע תמיהה מדוע הוא לא אמר להוריו את רצונו לפיו "יעשו הכול כדי להביא ילדים ממני" באופן ישיר. מכאן, ש"לשיטתו של המנוח, אמירה על רצונו בהמשכיות אחרי מותו היא דבר שאין מניעה לשוחח עליו עם הוריו". למרות זאת, ועל אף שהייתה בין המנוח להוריו מערכת יחסים קרובה וחמה, המערערים לא ידעו על רצונו של בנם בהמשכיות לאחר מותו והדבר נודע להם לטענתם רק מחבריו של המנוח אחרי פטירתו.

19.המנוח היה מודע לכך שהוא בן יחיד והסיכוי היחיד להמשך שושלת הוריו יכול לבוא רק ממנו. למרות שהמנוח עסק ברכיבת אופנועים שהיא תחביב מסוכן מאוד ולמרות שא' הציע לו לדבריו להעלות את רצונו על הכתב, המנוח לא עשה דבר ואפילו לא הביע את רצונו הנטען להוריו.

20.לכן, אין מנוס מדחיית הערעור ואין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שקבע ביהמ"ש קמא שהתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים. הנטל שנקבע בפסיקה להוכחת רצון לשימוש בזרע לאחר המוות הוא כבד והמערערים לא עמדו בו. כפי שציינה כב' השופטת וילנר בבע"מ 5984/22 :

"הנה כי כן, התחקות אחר רצונו של המת, במיוחד כאשר רצון זה נסוב על שימוש בגופו, נעשית בחרדת קודש יתרה. בתוך כך, יש לתת את הדעת להבדל המשמעותי, שבין רצונו של אדם להוליד ילדים בעודו בחיים, לבין רצונו שיוקם לו זרע אף לאחר מותו... ואכן, ככלל, מלאכת חקר האמת היא מהקשות שבמשימות המוטלות על בית המשפט, וראו בהקשר זה דברי השופט מ' אלון, אשר עמד על כך ש"קשה ומלאת חתחתים היא מלאכתו של השופט בבקשו להגיע לחקר האמת; כלי אומנותו על כורחו מוגבלים הם: 'כי האדם יראה לעינים, וה' יראה ללבב' (שמואל א, טז, ז)"... על אחת כמה וכמה, נכונים הדברים ביחס לשאיפה להתחקות אחר רצונו של אדם שנפטר, אשר אינו יכול להעיד על רצונו "וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עימו"...לא בכדי נקבע אפוא, כי הכרעה בשאלת רצונו של המת צריכה להינתן על בסיס ראיות מוצקות ואיתנות.... אנו משתתפים בצערם העמוק של ההורים ויתר בני המשפחה, ומצרים על הכאב העמוק שנגרם להם בגין תוצאה זו, המתחייבת בהתאם לדין".

21.סיכומו של דבר: למרות ההבנה לרצונם העז של המערערים ולצערם ואבלם הכבד, אציע לחברי לדחות את הערעור ולאור הנסיבות לא יהיה צו להוצאות והערובה על פירותיה, תושב למערערים באמצעות ב"כ.

______________

נפתלי שילה, שופט

השופט שאול שוחט, סגן הנשיא, אב"ד:

בחינה מדוקדקת של התצהירים והעדויות שנשמעו בבית משפט קמא מובילה, עם כל הצער שבדבר, לתוצאה אליה הגיע חברי כב' השופט שילה.

מהתשתית הראייתית שנפרשה הוכח שהמנוח רצה עד מאוד להיות הורה. זו גם מסקנתו של בית משפט קמא בסעיף 30 לפסק הדין. ברם, כפי שהיטב לציין חברי הש' שילה, על מנת שהמערערים יצליחו בתביעתם אין די בכך. על המערערים מוטל נטל הוכחה כבד, גבוה מהמקובל בתביעות אזרחיות רגילות, להוכיח שהמנוח היה רוצה ילדים מזרעו לאחר מותו ובמקרה שלפנינו מאשה שהוא לא הכיר שאמורה להיות אם לילדיו שאותם לא הוא יגדל. יש הבדל תהומי בין רצון טבעי ואנושי של אדם להיות הורה בחייו לילדים, להיות שותף לגורלם ועתידם מרגע צאתם לאוויר העולם – לבין רצון של אדם להביא לעולם צאצאים מצלמו שלו (ומאשה שלא הכיר) תוך ידיעה כי אלו לעולם לא יחוו אותו כהורה והוא לא יזכה לגדלם. אין כל חפיפה מתבקשת בין הדברים ועניין לנו בשאלת הוכחת הרצון השני – האם המנוח היה רוצה בילדים מזרעו לאחר מותו בנסיבות שכאלה.

כפי שהיטיב ביהמ"ש קמא לציין, המחלוקת בעניינו נסובה אחר דיות הראיות שהביאו המערערים. המערערים הביאו ראיות. המחלוקת היא אם היה די בראיות שהביאו להוכחת השאלה העובדתית שבמחלוקת.

ביהמ"ש קמא ניתח את מלוא העדויות שהובאו בפניו ונימק היטב מדוע מצא כי מהתשתית הראייתית שהובאה לא הוכח מה היה רצונו של המנוח באשר לזרעו לאחר המוות. חברי כב' השופט שילה עמד על הקשיים בעדויות שהובאו ע"י המערערים שהביאו אותו למסקנה דומה. הקשיים בעדויות עליהם הצביע חברי כב' השופט שילה תומכים במסקנה לה הגיע ביהמ"ש קמא בשאלה העובדתית-ראייתית שהונחה בפניו ובמסקנה המתבקשת כי אין מדובר במקרה חריג שמצדיק התערבות בקביעותיו של ביהמ"ש קמא. לא אחזור על הדברים בשנית אך אציין את הדברים הבאים:

הורי המנוח, המערערים, לא הגישו תצהירי עדות ראשית ועדותם באה לידי ביטוי בתצהירי התמיכה בתביעה. עדותם זו, של הורי המנוח, בשאלה שבמחלוקת הייתה עדות שמועה בלבד. שלושת המצהירים שלא נחקרו לא העידו בתצהיריהם על השאלה שבמחלוקת – רצון המנוח בצאצא מזרעו לאחר מותו. באשר לשלושת המצהירים שהעידו: גב' נ' העידה כי המנוח אמר לה באשר להוריו, כי "אם יקרה לי משהו הם יודעים מה לעשות". ביהמ"ש קמא, שהתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדה, הטיל ספק אם אמירה זו כלל נאמרה ע"י המנוח לעדה (כך עולה מס' 46-47 לפסה"ד) ומצא כי אף אם אותה אמירה נאמרה אז בהקשר בו נאמרה, היא כללית ונאמרה כלאחר יד. ביהמ"ש קמא לא נתן אמון בגרסת מר א' שפורטה בתצהירו לפיה המנוח אמר לו שאם יקרה לו משהו הוא רוצה שיביאו ילדים מזרעו וכי המנוח התלהב מהרעיון שהעלה בפניו מר א' להעלות את הדברים על הכתב (ר' ס' 53,57-58 לפסה"ד). אף הטענה כי המנוח התלהב מאותו רעיון וכינה אותו רעיון מצוין אך בפועל לא מצא לנכון לממש אותו (ונמנע מלהעלות את רצונו על הכתב) מעלה ספק באשר לשאלת רצינות כוונותיו של המנוח בעניין (ככל שאכן הרעיון של א' למנוח נגע כלל להבאת ילדים לעולם לאחר המוות ולא מדובר במחשבה מאוחרת של מר א' אותה יש לבחון על רקע הטרגדיה שאירעה וההליך המשפטי, כפי שסבר ביהמ"ש קמא). אשר לעדותו של מר ק' – מס' 5 לתצהירו כמו גם מחקירתו הנגדית של עד זה ניתן בהחלט לחלץ אמירה קונקרטית וברורה של רצון המנוח בשאלה שבמחלוקת. מר ק' העיד בס' 5 לתצהירו על אותו "הסכם" שערך עם המנוח כי אם מי מהם ייהרג יבוא השני להוריו ויבשר להם על רצונו בילד שיבוא לעולם לאחר מותו, וחזר על הדברים בחקירתו הנגדית "...אמרתי לה שצ' אמר לי שאם במקרה יקרה לו משהו אני אלך להורים שלו שיהיה להם המשך שושלת ילד או ילדה וזה מה שעשיתי....היינו בטיול בסיני אני והוא ועוד מישהי בחושה ודיברנו על מה יקרה אם וכאשר אם מישהו מאיתנו ייהרג הוא ילך להורים שלי וידאג לזרע שלי ואני לשלו" (עמ' 10 ש' 31-35 לפרוט').

דא עקא, דווקא חקירתו החוזרת של עד זה, על הדברים הללו שמסר בחקירתו הנגדית, שמטה את הקרקע תחת המשקל שהיה עוד ניתן לתת לעדותו קודם לכן. וכך באו הדברים לידי ביטוי בעמודים 11-12 לפרוט':

"ח.ח.: (12:33):

ש.נשאלת האם דיברתם בחושה בסיני על שימוש בזרע לאחר המוות, אמרת שעל זה לא דיברתם אני רוצה שתחדד למה התכוונת בדיוק במילים האלה או על הרעיון כן דיברתם על המשכיות?

ת.דיברנו על המשכיות ועל העתיד שלו.

ש.אז למה התכוונת שאמרת ששימוש בזרע לא אמרנו?

ת.בני 25 בחושה בסוג של בילוי לא מדברים על שימוש בזרע ועל מוות חס וחלילה, עדיין צעירים. אני לא מכיר כאלה מושגים משפטיים שימוש בזרע לא שימוש בזרע, אני מדבר על הרעיון שתמיד היה קיים.

ש.איזה רעיון?

ת.הרעיון שיהיה המשך לילדים שלו ושהוא יקח את הילדים שלו לרכיבה, שהוא יקח אותו למסלולים אני והוא ביחד.

ש.וזה מה שהיית צריך להגיד להורים שלו?

ת.ברור. מושגים כמו שאיבת זרע אני לא מכיר דברים כאלה." (הדגשות שלי ש'ש').

בניסיון להתחקות אחר אומד דעת המנוח בשיחה שערך עם מר ק' באותה חושה בסיני בשנת 2019 והאם במסגרתה הביע המנוח את רצונו כי לאחר מותו יפנה מר ק' להוריו ויבשר להם אודות רצונו בהבאת ילדים מזרעו, יש לעדות מר ק' בחקירתו החוזרת משקל רב. עם כל הכבוד, לא ייתכן שסוגיית רצונו של המנוח בסוגיה שבמחלוקת עלתה באותה שיחה בחושה אם המנוח ומר ק' לא דיברו גם על מוות משום שכל ענייננו בשאלת אותו רצון לאחר המוות. ואם ה"רעיון שתמיד היה קיים" עליו דיברו עסק בכך ש"יהיה המשך לילדים שלו ושהוא יקח את הילדים שלו לרכיבה, שהוא יקח אותו למסלולים אני והוא ביחד" הרי שאין בין רעיון זה לענייננו דבר או חצי דבר, משעוסק הוא בתקוות שרקמו המנוח ומר ק' לחוויות משותפות עם הילדים שייוולדו לו. השאלה שבמחלוקת עוסקת ברצון המנוח בהבאת ילדים לעולם שלא יחוו עמו כל חוויה משותפת. זאת ועוד, מר ק' ציין בתצהירו וחזר והעיד על כך בחקירתו הנגדית, כי אחרי מותו של המנוח הוא ישר הלך לאם המנוח ואמר לה שהמנוח אמר "שאם יקרה לו משהו אני אלך להורים שלו שיהיה להם המשך שושלת ילד או ילדה" וכי זה מה שהוא עשה (עמ' 10 לפרוט' קמא ש' 32-30). גם אם לא היה מקום לפרט טענה זו של מר ק' בכתב התביעה הכרחי היה למצוא אישור לה בתצהיר עדות ראשית שהאם הייתה מגישה. תצהיר כזה לא הוגש.

עם כל האמפטיה שיש בלבי למשפחת המנוח ועם כל ההבנה בדבר המשמעות שיש לתוצאה על האפשרות להמשכיות השושלת המשפחתית, אף אני סבור כי אין מנוס מדחיית הערעור.

______________

שאול שוחט, שופט

סגן הנשיא, אב"ד

השופטת עינת רביד:

אני מצטרפת לפסק דינו של חברי כב' השופט נפתלי שילה ולהערותיו של אב"ד, סג"נ שאול שוחט, ואוסיף רק את תנחומי הכנים והעמוקים להורים, אשר מחמת הדין, קצרה ידינו מלסייע להם.

______________

עינת רביד, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, ג' סיוון תשפ"ד, 09 יוני 2024, בהעדר הצדדים.