ק. נ' דביר

1.עסקינן בתביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע (יליד 3.8.1976), לטענתו, עקב רשלנות מקצועית של הנתבע, רופא במקצועו.

רקע עובדתי

2.התובע התבקש על ידי אחיו, איש דתי, להסיר את הקעקוע בצורת מגן דוד גדול, הנמצא על זרועו הימנית (כפי שניבט בתמונה ת/2 - להלן: "הקעקוע"), כתנאי להמשך תמיכתו הכלכלית בו. לצורך כך, פנה התובע בחודש אוקטובר 2010, לנתבע בבקשה להסירו.

3.במהלך פגישת הייעוץ, בנוכחות הצדדים ואשת התובע, סוכם כי הנתבע ינתח אותו תמורת סכום של 4,000 ₪, אשר הועברו ישירות מאחיו של התובע (להלן "פגישת הייעוץ"). למען שלמות התמונה יצוין, כי האח העביר סכום של 6,000 ₪, אך 2,000 ₪ נמסרו על ידי הנתבע לתובע, כפי שסיכמו השנים מראש.

4.ניתוח הכריתה להסרת הקעקוע בוצע בשני שלבים: האחד, ביום 17.1.2011 או בסמוך לכך; והשני, במהלך חודש מאי 2011 (להלן: "הניתוח").

5.לתובע נותר במרכז צידה החיצוני של זרוע ימין, צובר צלקות בצורת 8 שלוחות, היוצאות ממוקד מרכזי. גובה צובר הצלקות 9.5 ס"מ ורוחבו 12 ס"מ, כמתואר בחוות הדעת וניבט בתמונות (מש/1 ונספח "א" ל-ת/1- וביחד להלן: "הצלקת").

6.ביום 11.1.15 קיבל כבוד הרשם זיתוני את בקשת התובע למינוי מומחה מטעם בית המשפט, ומינה את פרופ' דן מילר, אשר נתן את חוות דעתו ביום 7.8.15 (לעיל ולהלן: "המומחה" ו-"חוות הדעת", בהתאמה).

המומחה מצא כי, המדובר בצובר צלקות היפוטרופיות (מעובות, קשיחות ומוגבהות מעל פני השטח), בצבע חום-סגול, כאשר צבע הצלקת המרכזית בהיר. סביב חלק מהשלוחות הצלקתיות קיימות צלקות תפרים לבנבנות. הצלקות לא רגישות למגע, ואין הגבלת תנועה של המרפק. בהתאמה, המומחה מצא כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 10% לפי סעיף 75(1)(ב) לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות בעבודה) התשי"ד-1954 (להלן: "תקנות המל"ל"). מדובר בנכות אסטטית (כיעור) ופיזית (גרד), אך לא נכות תפקודית.

7.המומחה המליץ כי התובע יעבור כריתה של צובר הצלקות, כאשר על השטח שייחשף יושתל עור. הניתוח עשוי לבטל את המרכיב הפיזי (הגרד) ולצמצם את הנכות האסטטית. הנתבע בחר לא לעבור ניתוח מתקן.

8.להשלמת התמונה יצוין כי התובע הגיש למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") תביעה לנכות כללית. בהחלטה מיום 30.7.14 נקבעה לתובע נכות כללית צמיתה בשיעור של 20% החל מיום 30.7.13, בגין השמנת יתר. בבדיקה מצוין עוד: 10% מתאריך 27.5.11 10% בגין צלקת זרוע ימין (מנופה); 10% בגין ליקויי ראיה מתאריך 1.1.12 (מנופה); 0% בגין יתר לחץ דם מאוזן; 10% בגין בקע סרעפתי משנת 2006 (מנופה). סעיפי הליקוי נופו מאחר והם לא משפיעים על כושר השתכרות. נוכח גובה הנכות הכללית, התובע לא היה זכאי לקצבת נכות כללית.

המחלוקת

9.שלוש סוגיות עיקריות טעונות הכרעה במקרה דא:

האחת, התרשלות בטיפול הרפואי; השנייה, סוגיית הנזק; והשלישית, הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה. נדון להלן בכל סוגיה וסוגיה.

התרשלות בטיפול הרפואי 

10.אין חולק באשר לחובת הזהירות של הרופא והמוסד הרפואי כלפי החולים המטופלים על ידם. חובה זו "משתרעת על החובה למתן טיפול רפואי ההולם את האבחנה ... על בחירת אופן וזמן ביצוע הטיפול הרפואי ... על פעולות הלוואי הנדרשות לביצוע הטיפול הרפואי עצמו ועל הטיפולים המשלימים למיניהם. הצוות הרפואי אחראי ברשלנות אם לא בחר באמצעים המתאימים לביצוע הטיפול הרפואי. כך יהיה הצוות הרפואי אחראי אם חדר הטיפולים או הניתוח לא היה סטרילי וגם לזיהומים... אם הציוד בו השתמש לא היה תקין או מתאים... ואם הרופא המטפל היה חסר ידע, כישורים או ניסיון לביצוע הטיפול וכד'... " (ראו: ת.א. (מחוזי חיפה) 623/07, מלכה נ' שנפלד (23.1.13), על האסמכתאות הנזכרות בו - ערעור נדחה; וראו גם: ע"א 11035/07, שרותי בריאות כללית נ' אביטן (20.7.11); ע"א 9833/09 כהן נ' מ"י (25.8.13)). על כן, נפנה לבחון, האם נפל כשל בטיפול הרפואי.

העדר רישומים רפואיים

11. בפתח הדברים, נתייחס להעדר רישום. הרישום "נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה המטופל לא פעם לאורך זמן ועל ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו" (ראו: ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (2.9.02); וראו גם: ע"א 9833/09 ליאור כהן נ' מ"י (25.8.13); ע"א 8126/07, עזבון המנוחה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (2010)). חשיבות זו, של רשומות רפואיות הולידה את ההלכות בדבר נזק ראייתי והעברת הנטל, ומעוגנת כיום גם בסעיף 17 לחוק זכויות החולה התשנ"ו – 1996 ( להלן "חוק זכויות החולה").

12.הלכה היא כי "נזק ראייתי שנגרם על ידי הנתבע יצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע אל הנתבע... אחד מהמקרים הנפוצים בו עושה בית המשפט שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי הינו תיעוד רפואי חסר, בפרט בסיטואציות של רשלנות רפואית... בהינתן רישום חסר יעבור נטל השכנוע אל הרופא או המוסד הרפואי להוכיח את העובדות אשר היו מתבררות אילו נערכו או נמצאו הרשומות הרפואיות כנדרש" (ראו: ע"א 8684/11, אלקיים נ' עזבון המנוח יבור ז"ל (25.06.2014); וראו גם: ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.14); ע"א 6948/02 אדנה נ' מ"י (12.1.2014) ;ע"א 2402/11 יורשי המנוח כנאענה נ' קופת חולים לאומית (12.5.2013); ע"א 8693/08 הרמן נ' ד"ר שטרנברג (24.3.11); ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' ד"ר אריה (20.1.11); ע"א 1009/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, (24.11.2010); ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית (30.5.10); א. פורת "נזיקין", כרך א (2013), עמ' 308; פרופ' א. פורת ופרופ' א. שטיין- "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים וודאיים של אי-וודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא(2) 191).

13.ומן הכלל אל הפרט - זהו אחד המקרים המובהקים בו יש להעביר את הנטל אל הנתבע, נוכח העדר רישומים רפואיים. אמנם, בתשובות לשאלון, הצהיר הנתבע כי ביצע תרשומת רפואית לאחר כל ניתוח; אך בחקירתו הנגדית הודה, כי לא ביצע כל רישום (ראו: תשובות לשאלות מספר 19 ו- 31, ל- נ/3, נ/4; ו עדותו בעמוד 14 שורות 5-9; 25-36). לשיטתו: "לא ראיתי בזה נחיצות" (ראו: עמוד 12 שורות 22-24).

מכל מקום, לא הוצג לפני, ולו רישום בודד, ביחס לכל מהלך הטיפול בתובע - בין ביחס לפגישת הייעוץ, בין ביחס למהלך שני הניתוחים (לרבות דו"ח ניתוח וטפסי הסכמה) ובין ביחס למעקב הרפואי לאחר הניתוחים, לרבות ושני הביקורים הנוספים במרפאת הנתבע לשם הוצאת התפרים. בשל כך נמנע מהתובע לבחון את שיטת הניתוח שנבחרה בפגישת הייעוץ לעומת שיטת הניתוח שבוצעה בפועל, מהלך הניתוח, והאם התרחשה "הסתבכות בלתי צפויה" כטענת התובע, אשר גרמה לצורך בניתוח השני ו/או לתוצאת הניתוח; ועוד. כשל זה יפעל לחובת הנתבע.

14.זאת ועוד. הלכה היא כי: "היקף הנטל המועבר לנתבע נחתם לפי היקף הנזק הראייתי שנגרם, ויועבר רק ביחס לעובדות השנויות במחלוקת שלגביהן נגרם הנזק" (ראו: ע"א 8684/11, אלקיים נ' עזבון המנוח יבור ז"ל (25.06.2014); וראו גם: ע"א 1009/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, (24.11.2010); ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (2.9.2002); ע"א 1693/09 עזבון המנוחה פלונית נ' בית חולים אסף הרופא (3.9.14); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית חולים לניאדו פ"ד נה(ד)117)).

במקרה זה הרישומים הרפואיים החסרים מתפרשים על מלוא היקפה של המחלוקת. על כן, יש להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע בכל סוגיית ההתרשלות ולא רק בסוגיה נקודתית.

15.בהקשר זה, טען הנתבע כי במרפאתו מבוצעות רק פעולות שהן בבחינת "כירורגיה זעירה" הפטורה מרישום. לצורך כך, ביקש הנתבע להציג מסמך מאתר משרד הבריאות (מש/2). בשים לב לגישה הליברלית בכל הקשור לקבילות, המסמך התקבל כראיה לעצם פרסומו על ידי משרד הבריאות להבדיל מאמיתות תוכנו (ראו: י. קדמי "על הראיות", חלק שני, עמ' 942-945).

16.מכל מקום, גם אם אקבל כי על פי הנחיות משרד הבריאות, מרפאה העוסקת ב"כירורגיה זעירה" פטורה מרישום, לא יהיה בכך כדי לסייע לנתבע.

המדובר במסמך חלקי מיום 27.5.17 אשר מפנה להגדרת כירורגיה זעירה בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות) התשמ"ז- 1987. עיון בתקנות הנ"ל מעיד כי הנתבע מערב מין בשאינו מינו. התקנות מתייחסות לחובת רישום מרפאת הנתבע במשרד הבריאות, לאחר עמידה בתנאים הקבועים בהן, ולא בחובת הרופא בניהול רשומה רפואית כאמור בחוק ובפסיקה. מצינו כי כיום מעוגנת חובה זו גם בחוק זכויות החולה:

"17. (א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.

(ב) המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין. ....".

ההלכה הפסוקה אף מטילה על רופאים חובת מוגברת לעשות כן, מקום בו מדובר בניתוח אלקטיבי, שאין כל דחיפות בעריכתו, וניתן ברוגע לערוך את הרישומים הרפואיים (ראו: ע"א 1303/09 קדוש נ' בית חולים ביקור חולים (5.3.12)).

זאת מעבר לעובדה שאף לא הוכח כי במרפאת הנתבע מתבצעות רק פעולות המהוות "כירורגיה זעירה", כהגדרתן בתקנות הנ"ל. על פניו, הניתוחים מושא התביעה בוצעו בהרדמה מקומית והם לא כלולים ברשימת הפעולות המופיעה בתוספת הראשונה לתקנות הנ"ל: "(1) עקירת צפורן;(2) נטילת עור עליון לביופסיה; (3) ניקוז מוגלה מפצע שטחי או מהאוזן התיכונה; (4) תפירת קרע שטחי בעור ובתת-עור".

שיטת הניתוח שנבחרה

17.הנתבע הצהיר כי נוכח גודלו של הקעקוע, הוא מצא לנכון לבצע את ניתוח הכריתה בשני שלבים: בשלב א' - להוציא בחתך אורכי כמחצית הקעקוע; ובשלב ב', לאחר כשישה חודשים, להוציא את השארית. פרק הזמן בין שני השלבים יסייע להתאוששות אזור הקעקוע. הנתבע הצהיר כי פעל בהתאם לתוכנית. בשלב הראשון, שערך כ-45 דקות עד שעה, נכרת קטע מרכזי ארכי בצורת אליפסה, באורך 15 ס"מ ורוחב 7.5 ס"מ; ובוצעה תפירה בשתי שכבות של החתך הניתוחי. בשלב השני, נכרתה, באותו האופן, המחצית השנייה. לטענת הנתבע, שיטה זו נבחרה על ידו מאחר והסרת קעקוע על ידי לייזר או הקפאה, לא מסירים לחלוטין את הקעקוע ותמיד יוותרו שאריות.

18.מנגד, התובע הצהיר כי הניתוח השני היה עקב "הסתבכות בלתי צפויה" שגרמה להפסקת הניתוח לאחר כריתת מחצית מהקעקוע. אשתו הצהירה כי בפגישת הייעוץ, הנתבע הבטיח כי הניתוח יתבצע בשלב אחד ושבה והעידה על כך בחקירתה הנגדית (ראו: עמוד 9 לפרוטוקול שורות 23-29). טענה זו מקבלת חיזוק מסוים בחוות הדעת בה מצוין: "על הצורך לכאורה הלא צפוי בביצוע ניתוח שני" (ראו: עמוד 5 ל-מש/1).

מכל מקום, העובדה כי שיטת ניתוח זו נבחרה מלכתחילה לא הוכחה, ובהעדר רישום של פגישת הייעוץ, כמו גם, מהלך הניתוח, הרי שהנתבע לא עמד בנטל הרובץ לפתחו להוכיח ששיטת ניתוח זו נבחרה על ידו מלכתחילה, ואין המדובר בכשל במהלך הניתוח. כך גם בהעדר רישום, לא ניתן לבחון את הכשל, והאם הוא פועל יוצא של מעשי/מחדלי הנתבע או נעוץ בנתוני המטופל או סיבה אחרת, לרבות סיכון ידוע בניתוחים כגון דא. כפי שעמד על כך גם המומחה: "אשר לאופן הטיפול שהנתבע ביצע בהסרת הקעקוע מזרועו הימנית של התובע – גם כאן לא קיים שום מידע על מה שנעשה בפועל – אין דו"ח ניתוח ואין שום מסמך על המעקב הרפואי שביצע הנתבע לתובע, כולל דיווח על ניתוח שני שביצע, על כל הכרוך בכך" (ראו: עמוד 4 ל-מש/1).

19.עם זאת, ובשים לב גם לפגימות בעדויות התובע ואשתו (ואדרש לכך גם להלן), אוסיף ואבחן את שיטת הניתוח לה טען הנתבע.

20.ראשית, הנתבע לא הביא כל ראיה כי שיטת הניתוח שנבחרה על ידו, כגרסתו, היא פרקטיקה נהוגה ומקובלת בכלל ו/או מתאימה להסרת קעקוע זה זו בפרט. מכל מקום, לא הוכח כי הנתבע פעל בהתאם לאופציה אפשרית ומקובלת בעולם הרפואה, המבוססת על שיקולים סבירים, ידע עדכני, ניסיון ונסיבות המקרה (ראו למשל: ע"א 3056/99 שטרן נ' מרכז רפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936; ת.א (מרכז) 52964-02-11 איליאדז'ייב נ' משרד הבריאות (30.12.14); והשוו: ע"א 7756/07, גרסטל נ' דן (2010); ע"א 94/15 פלוני נ' ד"ר פולמן (9.5.16); ת.א (י-ם) 23442-12-10 י.ל (קטין) נ' מכבי שירותי בריאות (12.7.17)).

גם המומחה לא מציין כי השיטה שנבחרה על ידי הנתבע היא פרקטיקה מקובלת להסרת קעקועים בכלל ו/או סוג זה של קעקוע. להיפך, מצינו כי המומחה מציין כי הצורך בניתוח השני היה לכאורה לא צפוי.

21.אמנם אין זהות בין חובת הזהירות של רופא כלפי החולה ובין נקיטה בפרקטיקה רפואית מקובלת ואין בקיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת כדי לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות, אך המדובר בפרמטר חשוב במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי. מנגד, גם לא כל החלטה שגויה היא בהכרח החלטה רשלנית (ראו: ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.10); דנ"א 7794/98, רביד נ' קליפורד (2003); ע"א 8126/07, עזבון המנוחה צבי ז"ל נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.10)).

22.שנית, בהתאם לחוות הדעת - לא ניתן לבצע כריתה ניתוחית ללא צלקות ונהיר שכל ניתוח כריתה משאיר צלקת. כך גם שיטת לייזר משאירה לא אחת צלקות; ולא כל קעקוע מתאים לטיפול בלייזר. הצלחת הטיפול בלייזר תלויה בסוג הפיגמנטים בקעקוע, אשר חלקם אינם מגיבים טוב לקרני לייזר מסוימות; בעומק החדרת הצבע לעור והאחידות בהחדרתו.

מנגד, לפי חוות הדעת, נקיטה בשיטה אחרת – כריתה בשלב אחד עם השתלת עור – הייתה מותירה פחות צלקות או צלקות פחות מכערות. סגירת הפצע הניתוחי עם שתל עור, לאחר כריתת הקעקוע הרחב, נעשית ללא מתח על שולי העור סביב, כאשר מתח הוא אחת הסיבות להתרחבות הצלקת והיותה היפרטרופית. לשיטת המומחה, צבר הצלקות שנותר בזרועו של התובע חורג מהתוצאה שניתן לצפות לה בהסרת קעקוע. בהעדר תיעוד רפואי בדבר ההכנות לניתוח, ההסברים שניתנו, שיקולי הנתבע טרם הניתוח לבצע כריתה ותפירה בלא לקחת בחשבון את המתח שייווצר בעור בעת סגירת הפצע, והצורך, לכאורה, הלא צפוי לביצוע ניתוח שני; כמו גם, בהעדר טפסי הסכמה ודו"חות ניתוח – מצא המומחה כי ניתן היה להשיג תוצאה טובה יותר.

23.לחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט מעמד מיוחד וממצאיה יאומצו דרך כלל על ידי בית המשפט הממנה, אלא אם כן, קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת, כגון ראיה לסתור או נימוק של ממש או אם נפלה שגיאה גסה בחוות דעת עד כדי שבית המשפט, החסר מומחיות במקצוע זה, ימצאה מופרכת (ראו למשל: ע"א 7787/12 עזבון המנוח מאמא ז"ל נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (3.11.14); ע"א 5509/09, מסארווה נ' מסארווה (2014); ע"א 2099/08, עיריית אשקלון נ' תשל"ז השקעות והחזקות בע"מ (2010); ע"א 3056/99, שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936).

הצדדים לא שלחו למומחה שאלות הבהרה ואף לא זימנו אותו לחקירה. מכל מקום, במקרה דא לא מצאתי כי נפל פגם בחוות הדעת וממצאי חוות הדעת מתיישבים עם מכלול הראיות שלפני. על כן, הם מאומצים על ידי.

24. שלישית, אין ספק כי התוצאה של הניתוח, וצבר הצלקות שנותרו בזרוע התובע, על מידותיהן, אינה התוצאה המיטבית. אמנם, נהיר כי כל ניתוח היה מותיר צלקת. גם התובע ואשתו הודו בכך שידעו שתיוותר צלקת מסוימת (ראו: עמוד 7 לפרוטוקול שורות 1-4; ועדות אשת התובע בעמוד 9 לפרוטוקול שורות 26-29). ברם, בהתאם לחוות הדעת, צובר הצלקות שנותר חורג מהתוצאה שיש לצפות לה בהסרת הקעקוע. ממצא זה עולה בקנה אחד גם עם התרשמותי מהצלקת ומאומץ, כאמור, על ידי.

25.אמנם, בכל הקשור לרשלנות מקצועית שומה עלינו להיזהר מבחינת הדברים בדיעבד, קרי: ב"חוכמה לאחר מעשה". מטעם זה, עצם העובדה שהתוצאה הסופית היא לא טובה, אין בה, לכשעצמה, כדי להעיד כי הרופא התרשל ו/או כי שיטת כריתת הקעקוע בה בחר הנתבע, אינה נכונה. כך גם עצם התממשות סיבוך ידוע ומוכר לא מעידה על התרשלות. החובה המוטלת על רופא היא למאמץ ולא לתוצאה, תוך בחינה, בין היתר, של האמצעים שנקט כדי להבטיח את שלום המטופל והצלחת ההליך הרפואי (ראו: ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס (2010); ע"א 4960/04, סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (2005); והשוו: ת.א. (ירושלים) 8189-06 ט נ' ד"ר ורדימון (.7.10.2010)).

ברם, בתצהירו של הנתבע וכך גם בחקירתו הנגדית, לא נטען על ידו כי התוצאה של הניתוח הייתה תוצאה צפויה על ידו ו/או כי מדובר בסיכון ידוע מראש (ראו: עמוד 13 לפרוטוקול שורות 2-10). נהפוך הוא. הנתבע הודה שתוצאת הניתוח אינה טובה כמו גם בצורך, כלשונו, "לפתרון אפשרי" (ראו: עמוד 12 לפרוטוקול שורות 25-27; סעיף 10 ל-נ/1).

מכל מקום, בהעדר תיעוד, לא ניתן לדעת האם הסיכונים הובאו לפני התובע; האם המדובר בתוכנית קבועה מראש או בטיפול נוסף נוכח תוצאות השלב הראשון של הניתוח; האם חלה הסתבכות לא צפויה במהלך הניתוח או נפל בו כשל אחר; והאם נעשה הכל כדי לצמצם את צבר הצלקות שנותרו במהלך שני הניתוחים ותקופת המעקב. הצטברות נתונים אלה, מעידה, לכאורה, על התרשלות. מכל מקום, כל העובדות הנ"ל היו מתבררות אילו נערכו רשומות רפואיות כנדרש. על כן, מוטל, כאמור, על הנתבע הנטל להוכיחן, והוא כשל בכך.

26.רביעית, הנתבע לא חלק על שיטת הניתוח החלופית שהוצגה על ידי המומחה, ואף לא חלק על האפשרות שנקיטה בשיטה זו הייתה מפחיתה את הצלקות (ראו: עמוד 12 שורות 28-35). עם זאת, לשיטתו, שיטה זו לוקה בשניים: האחד, עלות גבוהה (פי 5); והשני, צלקת נוספת באזור התורם.

בכל הקשור לעלות –אין בנתון זה כדי לשנות את חובת הרופא להציג לפני המטופל את כל האפשרויות לכריתת הקעקוע, על חסרונותיהן ויתרונותיהן, והמלצתו לטיפול, בנסיבות. עלות הניתוח יכולה להיות חיסרון למטופל, אך אין היא חלף התוויה הרפואית. אם רופא בדעה שפעולה רפואית מסוימת אינה הפעולה הנכונה לכריתה או שפוטנציאל הנזק שלה גבוה מחלופות אחרות, חובתו לידע את המטופל על כך, ולעיתים, בשים לב לנסיבות, אף להימנע מלפעול ולנתח בדרך זו, גם אם משמעות הדבר אי מתן טיפול לאותו מטופל. מעבר לכך, גם מקום בו הרופא נאות לבקשת מטופל בכל זאת לבצע את ההליך הרפואי שלא בדרך המועדפת עליו, עליו לוודא שהתובע מבין את המשמעות ומסכים לכך לרבות, בכתובים. הדברים אמורים במיוחד עת עסקינן בניתוח אלקטיבי (ראו: ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.14); ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7.7.11); ע"א 9936-07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי (22.2.11)). זאת אף זאת לא עשה הנתבע. מה גם שאף עלות החלופה לא הוכחה.

בכל הקשור לצלקת הנוספת – אין ספק שמדובר גם בקצירת עור שתגרום לצלקת נוספת באזור התורם, אך צריך היה להציג נתון זה לפתחו של התובע, על מנת שיחליט האם הוא מעוניין בדרך זו או שהוא מעדיף הצטלקות גבוהה יותר ורק באזור המקועקע.

27.כך או כך, במהלך חקירתו הנגדית הודה הנתבע, כי השיטה בה נקט נבחרה על ידו משום עלותה, ולא מטעם אחר; וכי קיימות שיטות חלופיות טובות יותר, אך יקרות יותר (ראו: עמוד 12 שורות 28-35).

בהתאם לממצאי חוות הדעת, שלא נסתרו, נקיטה בשיטה זו עשויה הייתה להותיר פחות צלקות; ולמצער, פחות צלקות מכערות ומגרדות. גם ממצא זה מאומץ, כאמור, על ידי.

בהקשר זה, יוער שניים: האחד, טענת הנתבע כי לתובע יש נטייה לצלקת היפרטרופית, לא הוכחה; ולא ניתן להסיק אותה מתוצאת הניתוח (וראו גם האמור בסעיף 2ב3 לחוות הדעת). כך גם הטענה, שעלתה לראשונה בחקירה נגדית, בדבר סיכון בזיהום ואי קליטת השתל – לא הוכחה, לרבות, הסתברות להתרחשות זו בניתוח בשיטה זו להבדיל מהשיטה בה נקט הנתבע. מה גם, שהנתבע הודה כי הוא כלל לא ברר את ההיסטוריה הרפואית של התובע, לרבות רגישויות מזה והוא בכלל לא סבור שיש סכנת זיהום מזה (ראו: תשובה לשאלה 15 ל-נ/3+נ/4; עמוד 13 לפרוטוקול שורות 4-10, ועמוד 13 שורה 30 עד עמוד 14 שורה 4 ועמוד 14 שורות 14-18). העדר הרישום הרפואי מונע , כאמור, גם לעמוד על החלופות שהוצגו לתובע, במהלך פגישת הייעוץ.

והשני, בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי הוא לא הציג לפני הנתבע שיטת טיפול זו א כל שיטה חלופית להסרת הקעקוע : "משום שלא ראיתי את זה כנחוץ" (ראו: עמוד 12 שורות 13-18 ושורה 36 עד עמוד 13 שורה 1). הלכה היא, כי ראוי שהחולה ישקול העדפה של דרך טיפולית אחת ודחיית האחרות, לאחר שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים על פי רצונו ועמדתו האישית, ואין זו פעולה המצויה במומחיותו הבלעדית של הרופא (ראו למשל: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל פד נג(4) 526 (1995)).

28.חמישית, גם בכל הקשור להסרה בלייזר – הנתבע אמנם הסכים עם המומחה כי לא כל קעקוע מתאים לטיפול בלייזר, ולשיטתו, מטעם זה הוא לא בחר בשיטה זו. ברם, הנתבע הודה כאמור כי:

"ש. האם הבהרת לתובע שיש שיטות טיפול אחרות ויש לו זכות להתייעץ עם רופאים אחרים לקבל חוות דעת שניה?

ת.אני לא אנסתי אותו לבוא אלי. מתוקף היותי מומחה לנושא קעקועים וצלקות בתקופה זו, עשיתי מיד חישוב וידעתי שעל מנת שלא יישאר סימן של הקעקוע, הכריתה צריכה להיות מלאה....לא אמרתי לו על שיטות טיפול אחרות ולא אמרתי לו לקבל חוות דעת שניה, הוא אדם מבוגר ויודע מה לעשות".

מכאן, לא הוצגה לתובע כל חלופה אחרת במהלך פגישת הייעוץ. כך גם לא הוכח, שהסיכונים הכרוכים בטיפול בלייזר, גבוהים מהסיכונים הכרוכים בניתוח הדו-שלבי אותו ביצע הנתבע. הדברים אמורים במיוחד בשים לב לכך, שנהיר כי גם כל שיטה ניתוחים תותיר צלקת, כפי שעמד על כך גם המומחה.

29.משכך, אני קובעת, כי הנתבע התרשל בבחירת שיטת הניתוח ובביצועו.

30.מנגד, אין בידי לקבל את טענת התובע בכל הקשור לקבלת חוות דעת שניה או התייעצות עם אחרים. המדובר באדם בגיר ולא הייתה כל מניעה כי יפנה לקבל ייעוץ נוסף. כאמור, אין המדובר בניתוח דחוף או ניתוח הנחוץ מבחינה בריאותית, אלא בניתוח אלקטיבי שבוצע על ידי הנתבע, לדבריו, לבקשת אחיו ועל מנת שהלה יוסיף ויתמוך בו כלכלית. יש לזכור כי גם סעיף 7 לחוק זכויות החולה מתייחס לזכאות מטופל להשיג חוות דעת נוספת "מיוזמתו". אין בסעיף זה כדי להטיל על רופא את החובה להפנות את המטופל לחוות דעת שניה בכל מקרה אלא רק לשתף פעולה עם המומחה השני, עת מבקש המטופל למצות זכות זו, מתוך הנחה, כי למטופל יש זכות לדעה רפואית נוספת בטרם יחליט על ביצוע טיפול רפואי (ראו: ע"א 2781/98 דעקה נ' בית חולים כרמל פד נג(4) 526 (1995)).

31.משקבעתי כי הנתבע התרשל בעצם הטיפול הרפואי שהעניק לתובע, יש להוסיף ולבחון את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק הנטען, וגובהו.

קשר סיבתי

32.בהתאם לחוות דעת המומחה - לא ניתן להבטיח ניתוח כריתה ללא צלקות ולא ניתן להבטיח שבהליך אחר, התוצאה תהייה טובה יותר בסופו של יום, אך יש סבירות גבוהה לכך. בנסיבות אלה, ניתן היה לאמר כי לכאורה לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק שנגרם לתובע.

ברם, מצינו כי בנסיבות, ונוכח העדר הרישום, לרבות של מהלך הניתוח, נטל השכנוע גם לעניין העדר הקשר הסיבתי מוטל על הנתבע (ראו: ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט ז"ל (14.12.06); ע"א 8684/11, אלקיים נ' עזבון המנוח יבור ז"ל (25.06.2014); ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.14)). מכאן, די בממצאים שלפניי כדי לקבוע קשר סיבתי בין הנכות הצמיתה ובין ההתרשלות.

33.מנגד, אין בידי לקבל את טענת התובע כי הנתבע הבטיח שתיוותר לו צלקת שגודלה יהיה עד 4 ס"מ, לכל היותר. כפי שעמד על כך המומחה, לא ניתן לבצע כריתה ניתוחית ללא צלקות, וגם שיטת לייזר מותירה, לעיתים, צלקות. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם היגיון ישר וניסיון החיים. כך גם, לא ניתן להבטיח מראש את גודל הצלקת או צורת הצלקת שתיוותר לאחר כריתה.

זאת מעבר להתרשמותי הבלתי אמצעית מעדויות התובע ואשתו. התובע ניסה בכל מאודו להאדיר את נזקו (ואדרש לכך גם להלן). כך גם, במהלך עדות אשתו, ניכר חששה מהתובע, לרבות, עת סימנה את צורת הצלקת לה כביכול התחייב הנתבע (ראו: עמוד 9 לפרוטוקול שורות 26-29).

הנזק

העובדות הרלבנטיות

34.כחצי שנה לאחר הניתוח השני, ביום 11.9.11, התלונן התובע לפני דר' מטאנס, כירורג פלסטי בקופת חולים, בין היתר, כי הצלקת טורדנית. בבדיקה נמצאה צלקת היפרטרופית יבשה ופצועה בחלקה, בשטח נרחב בזרוע ימין. הומלץ לתובע להתאים גרב לחץ מעל יריעת סיליקון.

35.ביום 29.4.12, התובע נבדק על ידי ד"ר בן נון, פלסטיקאי בקופה החולים, והופנה לריפוי בעיסוק להתאמת חבישות סליקון ולחץ. התובע זומן לביקורת כעבור חודש/חודש ומחצה, תוך ציון כי בהמשך תישקל האפשרות של זריקות והקפאה. התובע הגיע שוב לפלסטיקאי רק כעבור כמחצית השנה, ביום 10.9.12 והתלונן על כאבים. התובע הופנה שוב לריפוי בעיסוק וטיפול באמצעות חבישות סליקון ולחץ.

36.החל מיום 5.6.12 טופל התובע במכון לריפוי בעיסוק במרכז הרפואי "לין", לרבות על דרך חבישות לחץ וסיליקון, אך ביום 1.1.13 התובע הפסיק, מיוזמתו, את הטיפול.

37.כמעט שנה מאוחר יותר, ביום 2.10.13, נבדק התובע בבית החולים האיטלקי בחיפה, וניתנה המלצה זהה לטיפול בחבישות לחץ ויריעות סיליקון.

38.ביום 20.1.14, הופנה התובע למרכז הרפואי "כרמל" נוכח תלונותיו על כאבים ונפיחות באזור הצלקת מזה מספר ימים. בבדיקה נמצאה נפיחות באזור הצלקת, המלווה בדימומים לסירוגין, ללא חוסר נוירו-וסקולרי לאורך הגפה הימנית העליונה. בבדיקתu.s. נשלל קולקציה. התובע שוחרר בו ביום עם הוראה להימנע מגירוד, מתן משחה ומעקב אצל רופא מטפל. בעקבות ממצאי המיון, הופנה התובע ביום 27.1.14 לביקורת אצל פלסטיקאי, אך לא הוצג כל תיעוד בדבר הביקור או טיפול ממועד זה ואילך. התובע הודה, כי בשלב מסוים גם הפסיק לטפל בחבישות, מאחר, ולשיטתו, הדבר לא סייע (ראו: עמוד 7 שורות 32-35).

39.המומחה מצא כי הנכות הרפואית הצמיתה שנותרה עקב הטיפול (10היא נכות אסטטית (כיעור) ופיזית (גרד), אך לא נכות תפקודית. מכל מקום, התובע לא עבד עובר לניתוח ובמועדים הרלוונטיים. מטעם זה, אף לא נטען להפסדי שכר לעבר (וראו גם: הודאת בא כוח הנתבע בעמוד 8 לפרוטוקול שורה 16).

40.כך גם, על פי קביעת המומחה עוד מיום 7.8.15, ניתוח עשוי לבטל את המרכיב הפיזי בנכות (גרד) ולצמצם את הנכות האסתטית. התובע לא מעוניין לבצע ניתוח נוסף, בין מחמת חסרון כיס כטענתו המקורית ובין מחמת חשש, כנטען בסיכומים (ראו: עמוד 17 לפרוטוקול שורה 9). גם אם אקבל טענה אחרונה זו, הרי שסבירות החלטת התובע נבחנת באורח אובייקטיבי – בשים לב למידת הסיכון בניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בה, ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה; וניתן משקל מועט לתחושה הסובייקטיבית. מכל מקום, בנסיבות, ולאור קביעת המומחה שלא נסתרה – יהיה מקום לשקול פרמטר זה בעת קביעת גובה הנזק (והשוו: רע"א 1367/14 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (20.5.14) על האסמכתאות הנזכרות בו; ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (12.3.13); ע"א 258/86 גולדפרב נ' כלל בע"מ, פ"ד מה(4) 45; ע"א 427/88 תד"ל אחזקה ושירות בע"מ נ' תהילה פ"ד מד(4) 430 (1990)).

41.זאת ועוד. התובע הפסיק, מיוזמתו, את הטיפול בריפוי בעיסוק שהומלץ לו עוד בסוף שנת 2012. התובע הודה כי הפסיק את הטיפול בחבישות לחץ כפי שייעצו לו כל המומחים. טיפול שייתכן והיה מפחית את הנכות (בין הגרד ובין צבר הצלקות) ו/או מסייע בהחלמה מהירה. גם נתון זה ישוקלל בעת קביעת הנזק.

42.התובע סובל מבעיות רפואיות שונות, לרבות השמנת יתר, יתר לחץ דם, קצב לב מהיר, ליקוי ראיה, בקע, צרבות ואלרגיות.

43.אמנם, אשת התובע הצהירה כי עד היום התובע לא יכול לבצע פעולות פשוטות, אך הדברים לא מתיישבים עם אופי הפגימה. מה גם שבחקירתה הנגדית, הודתה האישה כי היא סייעה לתובע, לכל היותר, מספר ימים לאחר כל ניתוח; וכי לא נגרם לה אובדן שכר באשר היא לקחה ימי מחלה (ראו: עמוד 9 לפרוטוקול שורות 13-14). תלושי שכר לא הוצגו, וכשל זה יפעל לחובת התובע. חזקה שבעובדה היא, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, הייתה פועלת לחובת הנמנע (ראו למשל: בע"מ 2468/11, פלוני נ' פלונית (26.5.11); רע"א 3961/10, מל"ל נ' סהר בע"מ (26.2.12); ע"א 78/04 המגן בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ פ"ד סא (3)18 (2006);; ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980); י. קדמי, "על הראיות", תש"ע-2009, חלק 4, עמ' 1865).

44.בהצטיידנו בנתונים אלה, נפנה לחישוב הנזק.

תחשיב נזק

45.כאב וסבל – בנסיבות, ובשים לב לגילו של התובע, אופי הפגימה, נכותו הרפואית הצמיתה, והטיפולים שעבר – מועמד רכיב זה, על סכום של 25,000 ₪. לעניין זה שקלתי, בין היתר, את חובת הקטנת נזק, העובדה שניתוח מוצלח גם כרוך בתקופת החלמה, וההאדרה שניכרה בעדותו.

46.עזרת צד ג' – הוכח כי אשת התובע סעדה אותו מספר ימים לאחר הניתוחים. עם זאת, בשים לב לכך שבכל מקרה, היה עליה לעשות כן, לפחות ביחס לניתוח הראשון, אני מעמידה רכיב זה - על דרך האומדנה בסכום של 1,000 ₪. לעניין זה יש לזכור, כי יש להטיל על הנתבע את החובה לפצות את התובע בגין העזרה המוצדקת שקיבל מבני משפחתו, גם מקום בו עקב כך לא נגרם להם נזק, חלף הנאת הנתבע ממאמציהם של קרובי משפחתו. הלכה היא, כי: "כאשר מוטב מעניק לניזוק טובת הנאה שלא על יסוד חובה שבדין, אין בכך כדי להקנות למזיק זכות להפחית מהנזק שנגרם על ידיו את שווי ההטבה" (ראו: ע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6.1.15); וראו גם: רע"א 8918/14 פלונית נ' פלוני (27.7.15); ע"א 3769/97, דהן נ' דני, פ"ד נג(5), 581); ע"א (ת"א) 2377/06 קרנית נ' דוידוב (2008), על האסמכתאות הנזכרות דשם; י. קציר בספרו "פיצויים בשל נזק גוף" מהדורה חמישית התשס"ג–2003, עמוד 816 ואילך).

47.הוצאות – עסקינן ב'נזק מיוחד', הטעון פירוט והוכחה, הן בדבר הצורך בהוצאתו והן בדבר עלותו. הוצגו לפניי קבלות חלקיות בלבד. עם זאת, הוכח כי התובע הגיע לקופת החולים, למרכז הרפואי "לין", לבית החולים האיטלקי ולמרכז הרפואי "כרמל", ונחיצות הטיפולים; וממילא, הוצאות הנסיעה הכרוכות בכך. מנגד, אין לפניי, כאמור, כל מסמך המעיד על טיפולים או בדיקות נוספות מזה למעלה משלוש וחצי שנים ( מיום 27.1.14) והתובע אף הודה כי הפסיק את הטיפולים והוא לא רואה כל טעם להמשיך בהם. כך גם, אין בחוות הדעת כל הוריה באשר לנחיצות טיפולים נוספים בעתיד. לפיכך, ובשים לב גם להוראות חוק הבריאות הממלכתי התשנ"ד-1994, אני מעמידה רכיב זה, לעבר ולעתיד, על דרך האומדנה (כולל עלות הניתוח), על סכום כולל של 4,500 ₪.

48.אשר על כן, נזקו של התובע עומד על סכום של 30,500 ₪.

49.נפנה, אם כן, לבחון את הטענה להעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.

הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה

50.בפתח הדברים יוער כי יש לאבחן בין טענה להתרשלות בשל היעדר הסכמה מדעת, ובין טענה לפגיעה באוטונומיה (ראו: פסק דינה של כב' השופטת י. וילנר ב-ת.א. (חיפה) 869/06, כהן נ' שירותי בריאות כללית (20.10.09); וראו גם: ע"א 143/08, קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (2010)). במקרה זה שתי הסוגיות רלבנטיות, ונבחנן להלן.

התרשלות בשל העדר הסכמה מדעת

51.דוקטרינה ההסכמה מדעת מורה כי לא יבוצע הליך רפואי בלא שהרופא גילה תחילה למטופל את כל המידע הרלוונטי על מנת שהמטופל יוכל לקבל החלטה מושכלת, על יסוד כל המידע הרלבנטי, אם לקבל או לדחות את הצעת הרופא (ראו: ת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 כהן נ' שירותי בריאות כללית (20.10.09)). דוקטרינה זו מעוגנת כיום גם בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, שזו לשונו:

" (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי" , לרבות - (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. ...".

52.המבחן הוא מבחן אובייקטיבי - על הרופא מוטלת החובה למסור למטופל את כל המידע שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. עם זאת, יישומו של מבחן זה אינו קל והיקף חובת היידוע יוכרע בכל מקרה על פי נסיבותיו, כאשר אין חולק כי חובה זו אינה מוחלטת.

מחד גיסא, יש להעמיד את המטופל על טיבו של ההליך, להבהיר את סיכויי הצלחתו כמו גם את הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול. מאידך גיסא, לא ניתן לדרוש כי בטרם ביצוע כל הליך רפואי יידרש הרופא לפרט לפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות לו, לרבות השלכות נדירות. כך גם, עושר המידע עשוי לעיתים להזיק למטופל אשר לא יוכל להתמודד עם המידע והדבר יפגום ביכולתו להגיע להחלטה. לעניין זה יש לזכור כי החולים אינם עשויים מקשה אחת, הן ביחס לרצון לקבל פרטים, והן ביחס ליכולת להבינם ו/או לקבל החלטה.

לפיכך, ביישום מבחן הציפייה הסבירה של המטופל יש לאזן בין מכלול שיקולים, ובכלל זה שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך, מהות הסיכונים המגולמים בו, חומרתם והיקפם מול אופי ההליך, מידת חיוניות הטיפול ודחיפותו, סיכויי הצלחתו ואלטרנטיבות טיפוליות קיימות (ראו: ע"א 1535/13 מ"י נ' אייבי (3.9.15); ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית, (2010); ע"א 2781/93, דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1995); ע"א 4690/04 סידי נ' קופת חולים כללית, פ"ד ס(3) 590 ו-דנ"א 461/06 כללית נ' סידי (2006); ע"א 718/06 סתחי נ' מ"י (2007); ע"א 8126/07 עזבון צבי (ז"ל) נ' בית החולים ביקור חולים (2010); ע"א 2342/09 ג'ובראן נ' שירותי בריאות כללית (2011); ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (2011); ע"א 7756/07 גרסטל נ' דן (2010); ע"א 7416/12 קופ"ח מאוחדת נ' פלוני (2014)).

53.כפועל יוצא, ככל שהמדובר בהליך רפואי שאינו דחוף וחיוני אלא 'אלקטיבי', כבענייננו, כך היקפה של חובת היידוע, דרך כלל, הוא רחב יותר. עם זאת, גם במקרה זה חובת היידוע אינה מוחלטת. גם במקרה של ניתוח אלקטיבי על הרופא ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות וחשיבות להחלטת אדם סביר האם לבצע את ההליך, כאשר חובה זו גוברת ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאות המטופל (ראו: ע"א 1615/11, מרפאת עין טל נ' פינקלשטיין (2013); ע"א 718/06, סתחי נ' מ"י (2007); ע"א 6153/97, שטנדל נ' שדה, פ"ד נו (4) 746; ת.א. (מחוזי חיפה) 572/06, צורף נ' מיישר - מרכז לייז לשיפור הראיה בע"מ (2010) ו-ע"א 1997/10, צורף נ' רוזנבאום (2012)).

54.בענייננו, היקפה של חובת הגילוי הוא רחב במיוחד, ונמצא ב'רף העליון'. המדובר בניתוח אלקטיבי, שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל, בתחום הכירורגיה הפלסטית, אשר התובע עבר במסגרת פרטית. מטעם זה, שומה היה על הנתבע להתייחס לסיכויי הצלחה וכן להזהיר מפני סיבוכים אפשריים, גם אם הם נדירים.האם הנתבע עמד בחובתו זו?

ויאמר מיד - הנתבע כשל בשניים: הן באי עמידה על טיבו של ההליך, סיכויי הצלחתו כמו גם הסכנות הנובעות ממנו ותופעות הלוואי הנלוות לו; והן באי הצגת החלופות העומדות לפני הנתבע להסרת הקעקוע, על הסיכונים הכרוכים בכל אחת מהן, באופן שהתובע יוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך המועדפת עליו להסרת הקעקוע, אם בכלל.

55.ראשית, מצינו כי הנתבע לא הציג גם תרשומת של פגישת הייעוץ, ובכלל זה לא הוצגו טפסי הסכמה לניתוח. הנתבע גם הודה כי לא החתים את התובע עליהם (ראו: עמוד 11 לפרוטוקול שורות 8-9). בהתאמה, לא ניתן לבחון אם הנתבע אכן הסביר לתובע את טיב ההליך, סיכוייו מול הסיכונים הכרוכים בו. כך גם לא ניתן לבחון אילו חלופות הוצגו לפני התובע ונדונו עימו בטרם נבחרה שיטת הניתוח בה נקט הנתבע, אם בכלל. הנתבע לא עמד בנטל השכנוע, המוטל בנסיבות לפתחו, להוכיח כי עשה כן.

56.שנית, אמירה למטופל "שהצורה היעילה ביותר למחוק את הקעקוע היא בניתוח", אינה ממלאת אחר חובת הנתבע, בוודאי בשים לב לחובה המוגברת עת עסקינן בניתוח אלקטיבי. כפי שעמד על כך המומחה, אמירה זו אינה מספקת למטופל מידע מדויק, הן משום שקיימות יותר משיטת ניתוח אחת, והן משום שעל הרופא לפרוס לפני המטופל הפוטנציאלי את כל האפשרויות הרפואיות הקיימות, גם חלופות שהוא עצמו לא מבצע. מכל מקום, קבלת עדות זו של הנתבע משמעה, כי הנתבע הפר את חובתו על פי חוק זכויות החולה וכשל באי הצגת מלוא החלופות העומדות לפני הנתבע, באופן שהתובע יוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך המועדפת עליו להסרת הקעקוע.

57.אך אין אתה צריך להרחיק לכת, באשר במהלך חקירתו הנגדית, הנתבע, כאמור, הודה כי הוא לא הציג לתובע חלופות אחרות, למרות שקיימות דרכים חלופיות נוספות, לרבות הדרך אותה התווה המומחה (ראו: עמוד 12 לפרוטוקול שורות 13-18, עמוד 12 שורה 38 עד עמוד 13 שורה 1). הנתבע גם הודה, כאמור, כי הוא לא הסביר לתובע על סיבוכים אפשריים ואף לא בחן את ההיסטוריה רפואית של התובע ובכלל זה רגישות (ראו: עמוד 13 שורות 6-10, 30-35). הנתבע לא חשב שיש בכך נחיצות. ברם, השיח בין המטפל ובין המטופל מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך לנתונים רלוונטיים נוספים (והשוו: ע"א 9936/07, בן דוד נ' ענטבי (22.2.11)).

58.שלישית, התובע לא חתם, כאמור, על כתב הסכמה עובר לחלק הראשון או השני של הניתוח. הנתבע אף לא חשב שיש צורך להחתים את התובע על כתב הסכמה (ראו: עמוד 13 לפרוטוקול שורות6-10). ולא היא. קיימת חשיבות לחתימה על כתב ההסכמה בטרם ניתוח. מטעם זה, נפסק כי יש ליתן את כתב ההסכמה למטופל מבעוד מועד, ולאפשר לו לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים ולהתייעץ, בטרם חתימתו עליו (ראו למשל: ע"א 2781/93, דעקה נ' בית-חולים כרמל, פ"ד נג(4) 548 (1995)).

זאת ועוד. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי התובע קיבל הסבר כלשהו עובר לניתוח השני.

59.בשים לב לחובת הידוע המוגברת בניתוחים אלקטיביים, יש לאמר כי בנסיבות, הנתבע הפר את החובה לקבל את הסכמתו מדעת של התובע עובר לביצוע הניתוח, על שני חלקיו, לרבות באשר לדרך בה בוצע.

60.עם זאת, לשם הטלת אחריות בנזיקין בגין היעדר קבלת הסכמה מדעת, אין די בהוכחה כי הופרה חובת היידוע, אלא שומה על התובע להראות כי לו היה מקבל את מלוא המידע הרלוונטי אודות ההליך, היה מסרב להסכים לטיפול. הבחינה "מה היה אילו", קרי: כיצד היה נוהג המטופל מלכתחילה, בטרם נודעו לו תוצאות ההליך – נעשית בדיעבד. בהערכת המענה יש להידרש, הן לבחינת המטופל הסביר באותן נסיבות והן לנסיבותיו הסובייקטיביות של המטופל המסוים בו בוצע ההליך (ראו: ע"א 1303/09 קדוש נ' בית חולים ביקור חולים (5.3.12 ); ע"א 2342/09, ג'ובראן נ' שירותי בריאות כללית (2011); ע"א 718/06, סתחי נ' מדינת ישראל (2007); ע"א 4960/04, סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (2005); וראו גם: ע"א 2781/93, דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526; ת.א. (מחוזי חיפה) 572/06, צורף נ' מיישר - מרכז לייז לשיפור הראיה בע"מ (2010) ו-ע"א 1997/10, צורף נ' רוזנבאום (2012)).

61.האם עמד התובע בנטל להוכיח כי אם הנתבע היה נותן לו את כל המידע החיוני הוא היה נמנע מהסרת הקעקוע בדרך זו או בכלל?

62.לא הוכחו לפניי אחוזי ההסתברות להסתבכות ו/או לתוצאה מעין זו. בהעדר רמת הסיכון שהייתה מובאת לפני המטופל, לא ניתן לאמוד את סבירות הסכמתו או אי הסכמתו לניתוח, לאחר קבלת מלוא הנתונים.

אמנם, התובע הצהיר כי לו היה יודע שתיוותר צלקת גדולה ומכאיבה, היה מוותר על הניתוח. ברם, אין בידי בנסיבות לקבל עדות זו. הוכח כי התובע ידע שתיוותר לו צלקת לאחר הניתוח, והדבר לא מנע ממנו לעבור את הניתוח. ודוקו: לא מצאתי לקבל את עדות התובע ואשתו כי הנתבע התחייב לגודל או צורה מסוימת של צלקת, נוכח התרשמותי הבלתי אמצעית מעדות השניים (לרבות חשש האישה), כמו גם ממגמת ההאדרה.

63.נסיבות הניתוח ותכליתו תומכות במסקנה כי התובע היה מסכים לעבור את הניתוח גם אילו היה נאמר לו שיש סיכון מסוים שתיוותר צלקת מכערת בגודל הנוכחי. הוכח כי הנתבע היה להוט להסיר את הקעקוע, נוכח דרישת אחיו, כתנאי לתמיכה כלכלית בו. הנתבע עשה כן מטעמים כלכליים, ולמרות שאישית רצה להותיר את הקעקוע, שהיה "חלום חייו", כפי שאמר לחבריו (ראו הודאתו בעמוד 8 לפרוטוקול שורות 4-6). בהתאמה, במהלך פגישת הייעוץ, התמקדו הצדדים באופן התשלום, המצג לאח, והעברת 2,000 ₪ לתובע מתוך הכספים שהאח ישלם לנתבע (ראו: עמוד 6 לפרוטוקול שורות 15-24). מה גם, שעד היום, כשבע שנים מאוחר יותר, התובע בחר שלא לעבור ניתוח נוסף, שהיה בו כדי לבטל את הגרד ולהפחית את הצלקת.

64.על כן, לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובה זו (להבדיל מהטיפול עצמו כמפורט לעיל) ובין הנזק. עם זאת, עדיין יש מקום להוסיף ולבחון האם בנסיבות מקרה דא יש מקום לפצות את התובע בגין פגיעה באוטונומיה, בה אין צורך בהוכחת סיבתיות ההחלטה (ראו: ע"א 143/08, קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (2010); ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי (28.6.05)).

יוער כי גם אם הייתי מגיעה למסקנה שונה - בשים לב לקושי במתן מענה על שאלה היפותטית זו, כמו גם לנזק הראייתי – לא היה בכך כדי לשנות את גובה חיוב הנתבע, נוכח קביעתי כי הנתבע התרשל בטיפול בתובע והנזק שנגרם לו עקב כך (והשוו: דנ"א 9416/11 עזבון המנוח ראבי ז"ל נ' תנובה בע"מ (2012).

פגיעה באוטונומיה

65. כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה, כשלעצמו, להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם, שלא בהסכמתו המודעת, ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. לחולה זכות לבחור אם לקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול רפואי יינתן לו. כאמור ב-ע"א 9936/07, דוד נ' ענטבי (2011):

"אין לשכוח כי האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ - לאובייקט, במקום סובייקט."

(וראו גם: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526 (1995); ע"א 8126/07 עזבון המנוחה צבי ז"ל נ' בית החולים ביקור חולים (2010); ת.א. (מחוזי חיפה) 572/06, צורף נ' מיישר - מרכז לייזר לשיפור הראיה בע"מ (2010) ו-ע"א 1997/10 צורף נ' רוזנבאום (2012)).

66.האם בענייננו נפגעה האוטונומיה של התובע עת לא נמסר לו מידע מלא בדבר הניתוח להסרת הקעקוע, השיטה בה הנתבע מבקש לנקוט וחלופות אפשריות? לדידי, במקרה דא, חלה פגיעה בליבת הזכות, ובעניין מהותי המזכה את התובע בפיצוי.

67.הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, ניתן בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה, המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה, ומשקפת את הפיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על יסוד מכלול נסיבות העניין, התרשמות בית המשפט במקרה הספציפי, ההפרה הקונקרטית ונסיבותיה. הכלל הוא שככל שחשיבות ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה ולהיפך. במסגרת זו שומה על בית המשפט לאזן בין הפגיעה בזכות יסוד, המחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי, ובין הצורך להימנע מפסיקת פיצויים בשיעורים מופרזים (ראו: ע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית- המרכז הרפואי סורוקה (25.4.17); ע"א 6153/97, שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746; ע"א 8126/07, עזבון המנוחה צבי ז"ל נ' בית החולים ביקור חולים (2010); ע"א 9936/07, דוד נ' ענטבי (2011); והשוו: דנ"א 9416/11, עזבון המנוח ראבי נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (2012); ע"א 25571-6-11, קופליס נ' מרמור (2012) על האסמכתאות הנזכרות בו; ע"א 1615/11 מרפאת עין טל מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין (2013); ע"א 1535/13 מ"י נ' איבי (3.9.15)).

68.במקרה שלפנינו, בו הדעת נותנת, על פי מכלול הנסיבות שהוכחו לפני, כי ההסכמה הייתה ניתנת גם אם הנתונים היו מוצגים כדבעי, יש לפסוק את הפיצוי הספציפי בראש נזק זה, אך ככלל הוא אינו יכול להיות ברף הגבוה. בשקללי במקרה דא את מכלול נסיבות המקרה, טיב ההחלטה, השלכותיה ונפקותה - אני מעמידה את סכום הפיצוי על סכום של 25,000 ₪.

69.השאלה האם יש מקום לפיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה, מקום בו נפסק לניזוק פיצוי בעילה של התרשלות בטיפול או בשל היעדר הסכמה מדעת, טרם הוכרעה (ראו: דנ"א 5636/11 היס נ' בן צבי (26.2.12); ע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים (5.3.01); ע"א 1615/11 מרפאת עין טל נ' פינקלשטיין (2013); ע"א 4576-08 בן צבי נ' היס (7.7.11); ע"א 1535/13 מ"י נ' איבי (3.9.15)).

עם זאת, בנסיבות מקרה דא, לא מצאתי כי יש מקום שהחיובים יהיו מצטברים. כפסיקת כבוד הש. י. עמית (ב-ע"א 1535/13 מ"י נ' איבי (3.9.15) וכן ב- ע"א 1615/11 עין טל נ' פינקלשטיין (2013)):

"עמדתי היא כי יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל. כפי שציינה חברתי השופטת חיות, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא סובייקטיבי-תוצאתי, ובא לידי ביטוי במגוון של תחושות שליליות הנגרמות עקב הפגיעה באוטונומיה, כך שאין לפסוק פיצוי בגין שלילת כוח הבחירה כשלעצמו. ברם, מגוון תחושות אלה נכלל ממילא תחת כנפי ראש הנזק של כאב וסבל. מה לי כעס, חרון-אף, עברה וזעם שמקורם בפגיעה באוטונומיה, לעומת כעס, חרון-אף, עברה וזעם המסתופפים אף הם תחת ראש הנזק של כאב וסבל? ובקיצור, לשיטתי אין מקום "לפילוח" של ראש הנזק של כאב וסבל לתחושות כאלה ואחרות ...". 

סוף דבר

70.אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע סכום של 30,500 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 4,000 ₪. הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לצדדים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל.

71.כמו כן אני מחייבת את הנתבע להשיב לתובע את האגרה ואת חלקו בשכ"ט המומחה והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד ביצוע כל תשלום ועד למועד השבתו בפועל.

לצדדים נתונה זכות ערעור.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים גם בדואר רשום ואישור מסירה.

ניתן היום, ד' תשרי תשע"ח, 24 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.