(קטין) ואח' נ' ג'

קטין באמצעות אפוטרופוס לדין עוה"ד שלומית ברנס (זערור)

1. במסגרת תביעה זו, הנני נדרשת להכריע, האם יש לדון באבהות הקטינה "אגב גררא" לצורך פסיקת מזונותיה.

2. אמה של הקטינה יהודייה נשאה כדמו"י ליהודי ביום ***, הם נפרדו ב- *** וניתן פסק דין לגירושיהם ביום *** .

3. הקטינה ילידת *** .

4. על פי כתב התביעה האם הרתה לנתבע, מחוץ לנישואין, ולא למי שהיה בעלה.

נטען כי בנסיבות בהן הקטינה נולדה בסמוך למועד הגירושין בין התובעת והגרוש, לא ניתן היה לרשום את הנתבע כאביה של הקטינה, ועל כן היא נרשמה כביתו של הגרוש.

 התובעת, מבקשת להכריע באבהות "אגב גררא" לצורך פסיקת מזונות הקטינה.

5. הנתבע טוען כי התובעת הרתה שעה שהייתה נשואה לאחר, והיא גם הודיעה לו כי הקטינה אינה ביתו, ואף בגדה בו עם אחר במהלך הקשר ביניהם. הנתבע נכון לשלם מזונות רק במידה וממצאי בדיקה גנטית יוכיחו כי הוא אבי הקטינה.

6. לנוכח חשש הטלת כתם היחוסין והממזרות בקטינה, נדרשתי לחוות דעתו של נשיא ביה"ד הרבני הגדול, הגם שלא הונחה בפני תביעת אבהות, באשר לאפשרות עריכתה של בדיקה גנטית ו/או כל בדיקה אחרת לצורך קביעת אבהות.

7. על פי חוו"ד נשיא ביה"ד הרבני הגדול אין לערוך בדיקה גנטית הואיל והבדיקה עלולה לגרום לפגיעה חמורה בכשרות לנישואין של הקטינה, ואין מידע בדבר עריכת הבדיקה באופן שיימנע את הפגיעה בה.

8. בעניינה של הקטינה הוגש תסקיר עו"ס לסדרי דין, לפיו הצדדים הכירו זו את זה בשנת *** וחיו במשותף עד לחודש *** , במהלכה נולדה הקטינה. הצדדים נפרדו בעקבות תלונתה של האם באשר לאלימותו הקשה של הנתבע כלפי הקטינה והוא הורחק. מכוח החלטות שיפוטיות הוסדרו זמני שהות של הנתבע עם הקטינה במרכז קשר לתקופה קצרה, הואיל והתעוררו אצלו ספקות באשר לאבהותו שכן האם סיפרה לו כי בגדה בו במהלך חייהם המשותפים, והוא לא יזם עוד כל קשר. גם האם לא יזמה כל קשר מפאת התנהגותו האלימה של הנתבע כלפי הקטינה.

9. בתסקיר נרשם כי לדברי התובעת, הקטינה אינה מכירה את אביה הביולוגי ודמות אב אינה מופנמת בעולמה הפנימי. כמו כן, האם מסרה כי אין בכוונתה לאפשר קשר בין הקטינה לנתבע, וזאת מפאת החשש מפני הישנות אלימותו כלפיה. כך גם, מתנגדת כי הקטינה תישא את שמו. לדבריה תביעתה נובעת משיקולים כלכליים בלבד.

העו"ס ממליצה לאור נסיבות חייה של הקטינה והיכרות עם המשפחה, כי טובתה אינה הולמת את עקרון חקר האמת שהרי בבדיקה לסיווג רקמות או איסוף ראיות נסיבתיות קיים סיכון ממשי לפגיעה בעתידה החברתי ובכשרותה המשפטית מעצם הכרזתה כממזרה.

10. בנוסף מונתה לקטינה אפוטרופוס לדין על מנת שתוצג עמדתה וטובתה באופן חסר פניות.

11. התקיים בפני דיון בנוכחות כל הצדדים במהלכו פרסו את מלוא טענותיהם.

12. לטענת האם, בית משפט מוסמך להכריע בתביעה אזרחית למזונות "אגב גררא" גם בשאלת האבהות, וזאת לפי להלכת בית משפט העליון. בנוסף, הכרעה זאת לא תפגע במעמדה האישי של הקטינה, מאחר ואינו פס"ד חפצא אלא גברא, והנו תקף לשאלה האם יש לחייב את הנתבע במזונות הקטינה בלבד, כאשר לא יתבצע רישום במרשם האוכלוסין. עוד נטען כי זכותה היסודית של הקטינה לקיום בכבוד גשמי מינימלי, וחיוב אביה בתשלום מזונותיה הנה זכות יסוד שנגזרת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן מהוראות הדין האישי של הצדדים, הוא הדין העברי, ולמצער מהוראות החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט – 1959.

זאת ועוד, הואיל ולפי התסקיר, הקטינה ממילא אינה מכירה את הנתבע ואין לה דמות אב בחייה, לא ייגרם לה כל נזק, אם ייקבע במסגרת התביעה למזונות כי הנתבע הינו אביה החייב במזונותיה.

האם מסכמת כי בהתאם להלכה הפסוקה, ניתן לברר התובענה למזונות ואף תובענה לבירור אבהות, באמצעות ראיות נסיבתיות שיישקלו בהתאם למאזן ההסתברויות  לבחינת אבהותו של הנתבע לקטינה, ובכך לא קיים כל חשש לממזרות ממנו מזהירה העו"ס בתסקיר.

13. הנתבע אינו סבור שהקטינה ביתו. אין כל תשתית לבניית קשר בין הנתבע לקטינה, שכן זו לא הפנימה דמות אב מעולם והאם גם לא רוצה בכך. כל שנותר הוא השיקול הכלכלי, אשר גם בו אין ממש, שכן הנתבע הינו אדם קשה יום, משתכר בקושי *** ₪ בחודש ומתוכם משלם סכום של *** ₪ דמי מזונות לבנו מאישה אחרת לה היה נשוי.

14. ב"כ היועמ"ש מתנגד לבירור סוגיית האבהות, גם "אגב אורחא", אשר יש בה בכדי לפגוע במעמדה האישי של הקטינה.

15. עמדת האפוטרופוס לדין הינה כי לאור העובדות והפסיקה, אין מקום לקביעת אבהות ראייתית המקימה חובת מזונות. לגישתה, יש לבחון גם את מידת הקשר הצפוי של הקטינה עם הנתבע, ולא רק מהפן של התועלת הכלכלית בקבלת דמי מזונות, כי אם מהפן הנפשי רגשי של הקטינה, ששוויו לא פחות מכסף. הנתבע לא מהווה חלק מחייה של הקטינה ואין לו שום כוונה לשנות מצב זה. בנוסף מבדיקת מצבו הכלכלי של הנתבע עולה כי עד היום הוא ללא הכנסה, ובתחילת חודש 11/15 החל לעבוד בשכר זעום בסך של 1300 ₪ לחודש, כך שממילא לא תוכל הקטינה לגבות מזונות ישירות ממנו. במצב דברים זה, ובשעה שהאם ממצה את כל זכויותיה ישירות מהמל"ל , אין נפקא מינה לחיוב הנתבע במזונות, אשר ממילא גם הם היו נגבים ישירות מהמל"ל.

האפוטרופוס לדין מסכמת כי טובת הקטינה ששמה לא יוכתם גובר  על טובתה בקביעת זהות אביה. ומעת שלא נמצאה נסיבה מיוחדת המצדיקה את בדיקת אבהותה, אין גם מקום להתיר בחינת אבהותה אגב גררא בתביעת המזונות אשר עלולה להטיל כתם בייחוס הקטינה ולפגוע בכשרותה להינשא בעתיד.

הכרעה

16. בית משפט עליון בבע"מ 2685/11 פלוני נ' פלונית מיום 3.12 פורסם בנבו, דחה ערעור  על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (עמ"ש 44902-10-10) אשר מצא לאמץ את קביעת בית המשפט לענייני משפחה, שדחה בקשת אב נטען לבחון את אבהותו על קטינה אגב גררא לצורך בחינת סוגיית המשמורת והסדרי הראייה עימה. כבוד השופט הנדל קיבל את קביעת הערכאות קמא לפיה בנסיבות העניין לא היה מקום לבחון את אבהותו של המבקש על הקטינה  אף אגב גררא בשל טובתה של הקטינה והחשש למימזורה.

17. ובלשונו של בית משפט:

"דחיית התובענה לא נשענה רק על שיקול גורף ויחיד של חשש לממזור הקטינה. שיקול זה אומנם היווה שיקול בעל משקל אולם זה לא עמד לבדו. משטובת הקטינה היא ספינת הדגל בתיק דנא, בחן בית המשפט לענייני משפחה ובעקבותיו בית המשפט המחוזי את טובתה לדעת מיהו אביה מולידה על סמך הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של גורמים מקצועיים וגורמים אובייקטיביים כגון האפוטרופוס לדין שמונה עבור הקטינה, מכון "שלם" ותסקיר פקידת הסעד – תחילה במנותק משאלת הממזרות. רק לאחר שהכף החלה נוטה לכיוון המשיבים, נדרש בית המשפט לשיקול החשש לממזרות כשיקול שהכריע כי טובת הקטינה שלא תתברר הורתה. אמור מעתה: טובתה של הקטינה מושא הבקשה היא זו שהביאה לדחיית התביעה. המובאות אותן מצטט המבקש מחוות הדעת של מכון "שלם" מבטאות את החשש הטמון בגילוי "הסוד" בדבר הספק שבזהות האב לקטינה. לא עלתה בחוות הדעת המסקנה כי יש להורות על הסדרי ראייה בין הקטינה לבין המבקש. ההפך הוא הנכון. נטען כי מפגש כזה עלול להסב נזק לקטינה. הזיכרון של הקטינה מהמבקש הוא רק מהשנה הראשונה בחייה. התמונה המצטיירת מחוות הדעת היא שהמשיב הוא הזיכרון המשמעותי עבורה, היא רואה בו כאב יחידי המשמעותי בחייה והוא משמש כ"אביה הפסיכולוגי".

18. ניתן להסיק מקביעות בע"מ 2685/11 כי אפשר  לאשר בדיקת אבהות על קטין אגב גררא, לצורך בחינת סוגיית משמורת, הסדרי ראייה ומזונות, בראיות נסיבתיות, אף כאשר עולה חשש לממזרות, אם טובתו של הקטין מצדיקה זאת, על פי מדרג הראיות שנקבע  בבע"מ 1364/04 (ראה גם תמ"ש (ב"ש) 10779-10-02 מיום 21.3.12 פורסם בנבו).

19. בבע"מ 1364/04 מיום 5.7.06 פורסם בנבו, נקבע כי בבוא בית המשפט להכריע בתביעת אבהות, שקבלתה עלולה ליצור חשש לממזרות, יש ליישם את ההליך הדיוני בהתאם למדרג הראיות הנצרך במקרה הספציפי אשר נשלט בעקרון העל של טובת הילד הספציפי בו עסקינן. בפסק הדין האמור הותוו שלושה "מדרגי ראיות".

"במדרג הראשון, תובאנה ראיות בדבר מצבו של הילד, לרבות קשריו עם מי מהמעורבים בעניינו. בחינה זו מתייחסת למצב הילד ולנסיבותיו בעת הדיון, ובשלב זה אין להביא ראיות בדבר הורתו של הילד. ייתכן ובנקודה זו בית המשפט יידרש לחוות דעת מומחים כולל תסקיר פקיד הסעד. יודגש, כי מדרג זה מתמקד בבחינת טובתו של הילד. ייתכן ובמקרה הקונקרטי, סבור יהיה בית המשפט כי בהתחשב בחומר שהובא בפניו, אין מקום להביא ראיות נוספות וניתן להסתפק בראיות אשר הובאו בפניו, על מנת להכריע בתביעה.

המדרג השני - אם לאחר בחינת מדרג הראיות הראשון סבור בית המשפט כי אין הוא יכול להסתפק בראיות שהוגשו כדי להכריע בתביעה, או אז יורה על הרחבת המסגרת הראייתית. לאמור: בשלב זה יתיר בית המשפט הבאת ראיות כלליות ביחס לנסיבות הורתו של הקטין. עם זאת, לא תותר הבאת ראיות "חפציות" או "מדעיות" העלולות לפגוע בילד.

במדרג השלישי - יחליט בית המשפט אם להורות על עריכת בדיקת רקמות. דהיינו, בית המשפט יבחן את הראיות שהובאו במדרגים הראשון והשני ויחליט אם להורות על בדיקה כזו במקרה הספציפי, תוך הענקת משקל להשפעת עריכת הבדיקה על הקטין "בטווח המיידי ובטווח העתידי".

20. קיימות דעות חולקות בפסיקה לעניין העוצמה שיש ליחס לשיקול של חשש לממזרות, יש הסבורים כי עוצמתו חלשה ביותר ויש הסוברים כי הוא שיקול עיקרי ומרכזי.

21. בעמ"ש (ת"א) 24955-03-11 מיום 28.8.12 פורסם בנבו, נפסק כי מקום בו לא מדובר בבדיקה מדעית, וכשמדובר בקביעת אבהות בתחום האזרחי בלבד, החשש לממזרות, ככל שקיים ואם בכלל, עוצמתו חלשה ביותר ואין היא עומדת מול שאר הרכיבים בהם על בית משפט לבחון את טובתו של הילד.

במקרה דנן נקבעה האבהות לאור חוו"ד המקצועיות בדבר חשיבותה של קביעת האבהות לקטינה.

22. ערעור שהוגש בבע"מ 9638/08 (מיום 16.10.12 פורסם בנבו) נדחה, ואולם עולה מתוכו כי בית משפט יימנע מבירורה של תביעה המעלה חשש לממזרות.

ובלשונו של כבוד השופט רובינשטיין:

"ואולם לא אמנע מציון, ודברים אלה הם העומדים ביסוד החלטתי, כי גם החלטת בית המשפט המחוזי ללכת כברת דרך מעט רחוקה יותר לעבר קביעת אבהות - וזאת נוכח חוות דעת המומחים הממליצות בחום כי טובת הקטינה כוללת קביעת אבהות ברורה - אין משמעה קביעה עובדתית פוזיטיבית שהשלכתה עלולה להיות, חלילה, ממזרות. אודה כי הטרידני במיוחד נושא זה, הוא ולא אחר, בשל משמעותו הקשה של נושא הממזרות..."

ובהמשך-

"אודה ולא אבוש, כי לדידי אילולא אותה "חומה בצורה" שהעמיד בית המשפט המחוזי בין הכרעתו "האזרחית" לעניין רישום האבהות, לבין דיון "דתי" עתידי אפשרי בשאלת הכשרות להינשא, היה קשה מאוד להלום את הכרעתו. בתיק בע"מ 9638/08 [פורסם בנבו] הנזכר אף ציינתי, כי ההתייחסות לסיטואציות מהסוג שלפנינו "צריכה לילך יד ביד עם הגישה הבסיסית של מניעתם ככל האפשר של מקרי ממזור" (פסקה ז'), ומבלי להידרש לשאלה אם חשש זה הוא חזות כל השיקולים כולם, ברי כי הוא שיקול עיקרי ומרכזי, כפי שכבר צוין מעלה..".

23. בתמ"ש (כ"ס) 32690/09 (מיום 16.7.12 פורסם בנבו) פוסק כבוד השופט ויצמן כי :

"האמת המשפטית, אז כעכשיו, הינה כי העדר מימזורו של קטין מהווה את טובתו העליונה של קטין הדוחה כל נסיבה אחרת אשר אפשר ותהווה אף היא עניין מעניינו טובתו, זולת אם שוכנע ביהמ"ש, כאמור, כי מדובר בנסיבה מיוחדת הנוגעת לקטין שלפניו והדוחה את הכלל של טובתו באי מימזורו".

24. בפסק דין זה נעשתה פנייה לכב' נשיא בית הדין הרבני הגדול לצורך קבלת עמדתו וחוות דעתו בשאלה - האם יש מניעה לכך שבית המשפט יבחן את שאלת האבהות אך ורק אגב גררא ולצורך בירור תביעת המזונות בלבד.

עמדתו של כב' הרב ש.ע. הייתה, כי גם בחינת אבהותו של הקטין אגב גררא ולצורך הכרעה בסוגיית המזונות בלבד מבלי שיהא בדבר לקבוע "אבהות מעמדית", יש בה לסכן באופן ממשי את כשרותו להינשא של הקטין.

25. לדעת כבוד השופט ויצמן בפסק דינו, על אף שלכאורה הוכשרה הדרך המשפטית לחלק בין קביעת אבהות שביוחסין לבין אבהות כלכלית לעניין חיוב במזונות גרידא, בנדון לא ניתן ולא ראוי לעשות כן. לגישתו גם דיון אגב גררא בענייני הורתו של הקטין עלול להביא להטלת כתם בייחוסו של הקטין והעובדה שנטל הראיה הנדרש בתביעת מזונות הינו נטל של הטיית מאזן ההסתברויות בלבד, אין בה כשלעצמה בכדי לטהר ולמרק את החששות להכתמת שמו של הקטין ופגיעה בכשרותו להינשא בעתיד. שכן, עצם העובדה שביהמ"ש דן ובוחן את אפשרות הורתו של קטין, על ידי זה אשר לא היה נשוי לאימו, ומברר האִם האֵם הייתה בקשר מיני עם אחר במהלך נישואיה, כבר באלו יש בכדי להכתים את שמו של הקטין. ואין זה משנה אם הדברים התבררו אגב גררא או מתוך דיון בסוגיית האבהות גופא. יתירה מכך, לדידו הכרעתו של ביהמ"ש וקביעתו כי פלוני, אשר לא היה בעלה של אימו בעת הורתו, חייב במזונותיו היא היא כשלעצמה עלולה, לסתום את הגולל, כלשונו של כב' הרב עמר, "על כל אפשרות להתיר את הילד בעתיד לנישואין כהלכה" ! מתוך שכך במה שונה ההכרעה אגב גררא מההכרעה לגופה?

26. בענייננו הצדדים לא בקשו ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה, אשר ממילא נמנעה מכוח חוק המידע הגנטי לנוכח קביעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול, ועל כן, יש לבחון את טובתו של הקטין על פי שני מדרגי הראיות, כאשר לא מן הנמנע כי התביעה תוכרע לאחר בחינת המדרג הראשון בלבד. 

27. לשיטתי טובת הקטינה מחייבת הפסקת בדיקת מדרג הראיות עוד בשלב הראשון, לאחר שהוכח כי המשך הבירור לא יקדם את טובתה על סמך הראיות שהונחו בפני לרבות תסקיר עו"ס לסדרי דין ואף יפגע בייחוסה.

28. כאמור, טובת הקטינה אינה רק נמדדת בטובתה הכלכלית, אלא אף בטובתה הנפשית והרגשית, שאינה פחותה מכך.

29. בתסקיר בחנה העו"ס את טובת הקטינה מבחינה נפשית ורגשית ואת הקשר בינה לבין הנתבע.

30. בתסקיר ציינה העו"ס כי הקטינה אינה מכירה את אביה ודמות האב אינה מופנמת בעולמה הפנימי.  כמו כן, האם אינה מתכוונת לאפשר קשר בין הקטינה לנתבע מפאת חשש לאלימות כלפיה. כפי שעלה בהליך, הנתבע אינו מהווה חלק מחייה של הקטינה, ואין בדעת מי מהצדדים לשנות מצב זה. לא נצפה כל קשר עתידי בין הנתבע לקטינה.

31. כידוע תסקיר רשויות הרווחה הינו שווה ערך לחוות דעת מומחה ויש בו לשמש כלי מוביל ועיקרי לבתי המשפט בבחינת טובתו של קטין (בע"מ 5072/10  פלוני נ' פלונית ואח'  [פורסם בנבו] תק-על 2010(4), 1428 ובע"מ 4259/06 - פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'  [פורסם בנבו] תק-על 2006(3), 471 ).

32. זאת ועוד. מכתב ההגנה שהגיש הנתבע ומבדיקת אפוטרופוס לדין עולה כי אינו עובד בצורה מסודרת וכושר השתכרותו דל, כך שממילא תביעת המזונות תיגבה באמצעות המל"ל, אשר משלם כיום לתובעת קצבת הבטחת הכנסה בגובה התקרה לה היא זכאית. בנוסף התובעת נושאת בצרכי הקטינה מזה 9 שנים. התובעת אף לא התייצבה לדיון שנקבע, התנהלות זו המעידה על התייחסות לא אחראית לתביעתה.

33. בנוסף, בענייננו אין מדובר במקרה של "חומה בצורה" בין השלכות ההליך בהכרעה האזרחית לעניין קביעת האבהות לבין דיון דתי עתידי אפשרי בשאלת הכשרות להינשא כפי שהיה בעמ"ש (ת"א) 24955-03-11, שכן הבסיס העובדתי שונה. בעמ"ש דובר בשניים שטענו לאבהות וברקע חשש לממזרות. הוכח חד משמעית כי טובת הקטינה הינה כי יוכרע בצורה ברורה מיהו אביה. הותרת הספק הייתה בניגוד לטובת הקטינה וחייבה מעבר למדרג השני לגבי נסיבות הורתה. בעוד בענייננו התביעה הוגשה מצד האם. לא האב הרשום ולא האב הנטען טוענים לזכויות לגבי הקטינה. בתסקיר נקבע כי לקטינה לא תצמח כל תועלת מקביעת אבהות.

34. לנוכח האמור, ובנסיבות בהן לא הוכח כי הליך זה של בחינת אבהות הקטינה אגב גררא בתביעת מזונות משרת את טובתה של הקטינה, למעט הרווחה הכלכלית (גם היא בספק לנוכח סיכויי גבייה), שאמנם אין להקל ראש לגביה, אך אין בה לכשעצמה, כדי להתיר חשש לממזרות ופגיעה בכשרות להינשא.

35. כדברי כבוד השופט רובינשטיין, ההתייחסות לסיטואציות מהסוג שלפנינו "צריכה לילך יד ביד עם הגישה הבסיסית של מניעתם ככל האפשר של מקרי ממזור".
36. לפיכך, אני דוחה את התביעה. אין חיוב בהוצאות.

ניתן היום,  ט' תשרי תשע"ט, 18 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.