קרלין נ' אלקובי ואח'

התובע והנתבע 1 (להלן: "הנתבע") כרתו ביום 16.12.07 הסכם שבמסגרתו התחייב הנתבע למכור לתובע דירה ברחוב xxx בירושלים הידועה גם כגוש xx חלקה x תת חלקה x (להלן: "הדירה" ו- "הסכם המכר" או "ההסכם" בהתאמה; הסכם המכר צורף כנספח ב' לתצהיר התובע).

לאחר החתימה על הסכם המכר התברר כי קיימת מניעה תכנונית ומשפטית למכירת הדירה כדירת מגורים.

התובע הגיש תביעה לסעד הצהרתי במסגרתה עתר להצהיר על ביטול ההסכם, על זכותו של התובע להשבת הכספים ששילם וקבלת הפיצויים המוסכמים לפי ההסכם (הפ 701/09; להלן: "התובענה הראשונה"; צורפה כנספח ב' לכתב התביעה המתוקן).

בפסק דין מיום 12.12.13 שניתן בתובענה הראשונה (להלן: "פסק הדין") נקבע כי הנתבע ידע עובר לחתימה על ההסכם כי קיימת דרישה להפסקת השימוש בדירה וכי קיימת מניעה תכנונית ומשפטית למכירתה כדירת מגורים. בנסיבות אלו, נקבע כי לפי הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") היה על הנתבע ליידע את התובע על הפגם בדירה שאינה מתאימה למגורים. כן נקבע כי הצהרות המוכר (הנתבע) בהסכם על כך שאין כל הליך שיפוטי או מינהלי כנגדו, מבלי שציין והצהיר כי קיים הליך כנגד אחרים בגין הדירה ומבלי שבדק בעירייה את שאלת קיומם של הליכים בנוגע לדירה האוסרים שימוש למגורים, יש בהם משום חוסר תום לב בכריתת ההסכם.

בנוסף, נקבע בפסק הדין כי הוכח שהתובע לא ידע על אי התאמה של הדירה למצב התכנוני לפי היתר הבנייה או על קיום פגם בה ואין במחדלו באי בדיקת מצבה בעירייה כדי להוכיח את ידיעתו על אי ההתאמה ולפטור את הנתבע מאחריותו בגין אי התאמת הממכר, עליה הוא ידע.

בהיעדר היתר בנייה לדירה, שנבנתה בשטח שאינו מיועד לדירה כי אם לשימושים אחרים ולנוכח המניעה המשפטית משימוש בה נקבע בפסק הדין כי עסקינן ב"אי התאמה לממכר" כהגדרתה בחוק המכר, התשכ"ח-1968. בעניין זה נקבע כי לא די ברישומה של הדירה כדירה בלשכת רישום המקרקעין שאין בה כדי לשנות את המצב התכנוני של הדירה וללמד על התאמת הממכר משל היה דירה.

כמו כן, נקבע בפסק הדין כי הסכם המכר נכרת בין התובע לנתבע, באישורה של אשת הנתבע, הנתבעת 2, ומחייב את הנתבעים 1 ו-2 (להלן: "הנתבעים") בביצוע ההסכם.

סופו של יום נקבע בפסק הדין כי ההסכם בוטל כדין על-ידי התובע וניתן סעד הצהרתי לפיו ההסכם מבוטל ועם ביטולו קמה לתובע זכות להשבה.

בית המשפט הוסיף וקבע בפסק הדין כי הסעד ההצהרתי שניתן, אינו מונע הגשת תביעה לסעד אופרטיבי באותה עילה עקב מתן סעד הצהרתי, ומשנקבע כי ההסכם בוטל כדין עקב הפרתו קמה לתובע זכות להשבה עם ביטולו אשר יכול שתתברר במסגרת תביעה אחרת, ללא צורך בקבלת רשות לפיצול סעדים. כן נקבע, כי הטענות בנוגע לסעד הכספי, לא נבחנו במסגרת בירור התובענה הראשונה לאור טיבו של ההליך וכי דין הטענות ההדדיות בנוגע לסעד הכספי להתברר בהליך אחר. בעניין זה ציין בית המשפט בפסק הדין כי נכונים הדברים בפרט לנוכח טענת הקיזוז לגביה טענו הנתבעים בגין דמי שימוש ראויים במרוצת השנים ממועד מסירת החזקה בדירה לתובע. כך גם, נקבע על-ידי בית המשפט כי אין לברר את שאלת שיעור הפיצוי המגיע לתובע במסגרת תביעה לסעד הצהרתי כי אם במסגרת תביעה לסעד כספי בה יתבררו הטענות ההדדיות בנדון.

יצוין כאן, כי בתובענה הראשונה נתבע גם מר אריאל יהודה לשם (המשיב 3 שם; להלן: "לשם"), אשר ייצג את התובע ברכישת הדירה. לשם נתבע גם בתובענה שבכותרת, וביום 23.7.20 הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית למחיקתו מן התביעה, תוך שתהא שמורה לתובע הזכות לתבוע את לשם בבית דין לפי דין תורה.

מכאן התובענה שבכותרת, שבמסגרתה עתר התובע לחייב את הנתבעים בתשלום סך של 2,248,877 ₪ המורכב מסך של 1,846,779 ₪ שהוא שווי תמורת המכר ששולמה על-ידי התובע נכון להיום, לפי חישוב עליית מחיר הדירה בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם התובע; פיצוי מוסכם בסך של 22,000$ כולל ריבית והצמדה, שהועמד על סך של 208,499.80 ₪; פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 150,000 ₪; תשלומים שונים ששילם התובע לאנשי מקצוע בסך כולל של 6,190 ₪ והוצאות משפט בהם נשא התובע בגין ההליך הפלילי בעקבות אי ההתאמות בסך של 37,409 ₪.

לאור קביעת בית המשפט בפסק הדין כי טענותיהם הכספיות ההדדיות של הצדדים לא נדונו במסגרתו, אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי פסק הדין בתובענה הראשונה מקים השתק עילה. יחד עם זאת, מקובלת עלי טענת התובע, כי פסק הדין מקים השתק פלוגתא. דהיינו, שקביעות בית המשפט בפסק הדין שניתן בתובענה הראשונה ביחס להתנהלות הצדדים ולידיעתם אודות המצב התכנוני של הדירה, מחייבות גם בהליך זה.

אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי משמעות קביעת בית המשפט בפסק הדין הינה כי בהכרח התובע יזכה רק להשבה ולא לפיצויים בעילות אחרות שנטענו על-ידו או כי הנתבעים רשאים לקזז את דמי השכירות מסכום ההשבה. כפי שצוין לעיל, טענותיהם הכספיות של הצדדים לא נדונו בפסק הדין.

מחיר הדירה הועמד בהסכם המכר על 218,000$. שני הצדדים הגישו חוות דעת שמאיות ביחס לשווי הדירה ושווי דמי השכירות.

השמאי אורן ליפשיץ מטעם התובע העריך את הדירה (כדירת מגורים חוקית) בסך של 1,660,000 ₪ נכון לשנת 2019 ובסך של 780,000 ₪ נכון לשנת 2007. דמי השימוש הראויים לדירה נכון לשנת 2019 הוערכו על-ישי השמאי ליפשיץ בסך של 4,150 ₪. השמאי אורן ליפשיץ לא ערך חלוקה של דמי השכירות לאורך השנים וציין בעדותו, בהערכה גסה, כי יש להניח ששווי דמי השכירות בשנת 2007 עמד על 3,000 ₪ ועלה לאורך השנים.

השמאי אבנר גרון מטעם הנתבעים נתבקש להעריך רק את דמי השכירות לנכס. דמי השכירות לנכס הועמדו על-ידי השמאי גרון על סך של 2,150 ₪ - 4,200 ₪ בחלוקה לאורך השנים ובהתייחס לעליית המחירים לאורך השנים. השמאי אבנר גרון לא נדרש להתייחס בחוות דעתו לשווי הדירה. יחד עם זאת, לצורך חישוב דמי השכירות, התייחס מר גרון בפיסקה 11 לחוות דעתו לשווי הדירה לאורך השנים. בשנת 2008 הוערכה הדירה על-ידי מר גרון בסך של 757,500 ₪ לפי ההסכם תוך שצוין בחוות הדעת כי דווח על 865,500 ₪. בשנת 2017 הוערכה הדירה בסך של 1,456,000 ₪. לא נעשתה הערכה בשנים 2018-2019. בשנים 2018-2019 ייחס מר גרון בחוות דעתו עלייה של 5% במחירי השכירות בכל השנה. אם נניח כי אותה עלייה שצוינה בחוות דעת גרון מתייחסת גם לעלייה בשווי הנכסים (ולא רק בדמי השכירות), יוצא שבשנת 2019 שווי הדירה תהיה 1,605,240 ₪.

מכל מקום, בהעדר חוות דעת נגדית מטעם הנתבעים ביחס לשווי הדירה נכון להיום ומאחר ואין פערים משמעותיים בין חוות הדעת של שני הצדדים, ניתן להסיק, כי שווי הדירה בשנת 2019 עומד על 1,660,000 ₪, כפי שנקבע על-ידי השמאי מטעם התובע.

הנתבעים אינם חולקים על הצורך להשיב לתובע את תמורת הדירה. הם גם לא חולקים על כך כי על התמורה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק. עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה האם יש להשיב לתובע את שווי הדירה נכון להיום או ביום והאם יש לקזז ממנה דמי שימוש שעשה התובע בדירה לאורך השנים.

סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") קובע כי:

"2.הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה".

בעניין זה נקבע בעא 8946/04 Warner Bros. International Television Distribution נ' רו"ח צבי יוכמן נאמן ומנהל מיוחד של תבל, גוונים וגוונים קריות, (1.8.10), פיסקה 10 כי:

"על פי סעיף 2 לחוק, זכות הנפגע לפיצויים עשויה לבוא בנוסף לזכותו לבטל את החוזה או לתבוע את אכיפתו. ביטול חוזה עקב הפרה מצמיח חובת השבה הדדית של הצדדים לחוזה (סעיף 9 לחוק התרופות). העובדה שחוזה בוטל על ידי הנפגע, ועקב כך צמחה חובת השבה, אינה גורעת מזכותו של הנפגע לתבוע פיצויים בגין הפרת החוזה, כולל פיצויי קיום. פיצויי קיום נועדו להציב את הנפגע בנקודה בה הוא היה אלמלא הופר החוזה. בכך באה לידי ביטוי ההגנה שפורש המשפט על אינטרס הציפייה של צדדים לחוזה (ראו, ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 57-54 (1993)). ביטול החוזה וביצוע השבה אינם שוללים את זכותו של הנפגע לקבל פיצוי על הרווח שנמנע ממנו בשל כך שהחוזה לא קוים. מובן, כי בקביעת שיעור הפיצוי יש להתחשב בכך שהייתה השבה. אינטרס הקיום מתייחס לפער שבין מצבו של הנפגע לאחר ההפרה לבין המצב שהוא היה אמור להיות בו אילו לא אירעה הפרה. מצבו של הנפגע לאחר ההפרה מכיל גם את העובדה שבוצעה השבה. אי התחשבות בנתון זה עלולה להביא לכפל פיצוי. אולם, בחירתו של הנפגע לבטל את החוזה, ועמידתו על זכות ההשבה הצומחת מכך, אינה פוגעת בעצם זכותו לתבוע גם פיצוי שיגן על האינטרס שלו כי מלכתחילה היה החוזה מקוים (ראו, ע"א 1846/92 הנ"ל שם; ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 96-95 (השופטת ש' נתניהו) (1985); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, 74 (השופט מ' חשין) (1992))".

העיקרון המנחה הוא סעיף 10 לחוק החוזים תרופות הקובע כי:

"10. הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בעוד עניינו של סעד ההשבה הוא השבה בעין שנועדה בעיקרה למנוע התעשרות שלא כדין, יכול נפגע לתבוע גם פיצויים. בפסיקת פיצויים בגין הפרת הסכם הוכרו שני סוגי פיצויים: פיצויי קיום ופיצויי הסתמכות. פיצויי קיום נועדו להעמיד את הנפגע במצב שבו היה ניצב אילו קוים החוזה. פיצויי הסתמכות נועדו להעמיד את הנפגע במצב בו היה ערב כריתת החוזה, דהיינו, לוּ לא היה נכרת החוזה.

לעניין ההבדל בין פיצויי קיום לפיצויי הסתמכות נקבע כי:

"תכלית מתן הפיצוי בשל מניעת רווח היא הגנה על "אינטרס הציפיות", המכונה גם "אינטרס הקיום". דיני החוזים והפיצויים שבמסגרתם, נועדו להגן, בין היתר, על אינטרס זה. הפיצוי החוזי נועד להביא את הנפגע למצב שבו הוא היה עומד, לוּ קיים המפר את התחייבויותיו על-פי החוזה (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [3], בעמ' 267 וכן פרידמן וכהן בספרם הנ"ל (כרך א) [28], בעמ' 100-103). בכלל זה, זכאי הנפגע לקבל גם את הרווח שנמנע ממנו עקב הפרת החוזה (ראו הגדרת המונח "נזק" בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). הרעיון העומד בבסיס גישה זו הוא, כי החוזה מקים זכות לקבל את מה שהובטח בו. היות שהפרת החוזה שוללת מן הנפגע את שהובטח, באים הפיצויים לפצות באופן שיהיה במצב שבו היה צריך להיות לוּ קוימה ההבטחה. ואילו הפיצויים במסגרת דיני הנזיקין לא נועדו להגשים את ציפיותיו של הניזוק, אשר לא באו לכלל מימוש בשל מעשה העוולה (ראו מכלל רבים ע"א 5610/93 הנ"ל [2], בעמ' 80-81 וכן  א' ברק "פיצויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [29], בעמ' 571 ואילך), הם נועדו להשיב את המצב לקדמותו, היינו להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון אלמלא בוצעה העוולה מלכתחילה" (רע"א 378/96 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, (17.7.00), פיסקה 16).

סעיף 11(א) לחוק החוזים תרופות קובע פיצויים ללא הוכחת נזק בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה, וזו לשון הסעיף:

11.(א)הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה.

הצדדים חלוקים בשאלה מהו המועד שאותו יש לראות כמועד ביטול ההסכם.

עדות הנתבע כי מיד בסמוך לאחר שהתגלתה אי ההתאמה התכנונית של הדירה, כשנה – שנה וחצי לאחר החתימה על הסכם המכר, הוא הציע לתובע לבטל את ההסכם אף ללא קיזוז דמי השימוש נאמנת עלי ומקבלת חיזוק מעדות לשם. יחד עם זאת, בפועל לא נחתם בין הצדדים הסכם ביטול.

התובע אינו חולק על כך כי הנתבעים הסכימו לאורך הדרך לביטול ההסכם והשבת תמורתו, אך התנו זאת בקיזוז דמי השכירות (ר' מכתב הנתבעים לתובע מיום 13.1.14 שצורף כנספח א' לכתב ההגנה לכתב התביעה המתוקן). הנתבעים אינם חולקים על כך, כי התנו את השבת התמורה בקיזוז דמי שימוש.

התובע מצדו אינו חולק על כך כי לאורך השנים סירב להשבה ופינוי, לאור המחלוקת שנתגלעה ביחס לקיזוז דמי השימוש.

לטענת התובע, פינוי הדירה והשבת התמורה בקיזוז דמי השימוש לא היו מאפשרים לו לרכוש דירה אחרת, והיתה מותירה אותו למעשה ללא דירה וללא כסף לרכוש אחרת תמורתה. לעומתו, טוענים הנתבעים כי העברת התמורה לידי התובע כשהוא מסרב לפנות את הדירה, היתה מותירה אותם ללא דירה וללא כסף.

אמנם, כאמור, אין מחלוקת כי שני הצדדים הסכימו לביטול ההסכם עוד לפני פסק הדין בתובענה הראשונה, אך הדבר לא התגבש לכדי הסכמה לנוכח המחלוקת בנוגע לטענת הנתבעים לקיזוז דמי שימוש.

בנסיבות שבהן לא הסכימו הצדדים על ביטול ההסכם לפני פסק הדין, ויהא הנימוק לכך אשר יהא, יש להעמיד את מועד ביטול ההסכם על מועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה, דהיינו, 12.12.13.

לפי חוות הדעת מטעם הנתבעים שווי הדירה בשנת 2014 עמד על 1,250,000 ₪ (אין הערכה של שווי הדירה בשנת 2013, ומכל מקום, פסק הדין ניתן בסוף שנת 2013).

לפי סעיף 11(א) לחוק החוזים תרופות, התובע זכאי להפרש שבין ערך הדירה ביום רכישתה לערכה במועד ביטול ההסכם. העקרון שבסעיף זה עומד בקנה אחד עם עקרון היסוד שלפיו הנפגע יועמד במצב שבו היה לוּלא הופר ההסכם.

השאלה היא האם יש לפצות את התובע בפיצויי קיום בגובה שווי הדירה נכון להיום. התובע מצדו טען כי אין נפקות לשאלה באיזה מסלול יצעדו הצדדים, בין אם בדרך של השבה לפי ערכה של הדירה נכון להיום ובין אם במסלול של פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות, משום שלפי כל אחד מן המסלולים זכאי התובע לשווי הדירה נכון להיום. התובע, כאמור, טען כי הצעת הנתבעים להשיב לו את התמורה בקיזוז דמי השכירות, אינה נחשבת להצעה להשיב את התמורה, שכן, ממילא לא יכול היה התובע לרכוש דירה חלופית אם היתה מושבת לו התמורה בקיזוז דמי שכירות.

עיקר טענת הנתבעים הינה כי התובע אינו יכול להנות מפרי התנהגותו, שעה שהוא זה שסיכל את מימוש ביטול ההסכם לפי פסק הדין, בה בעת שהנתבעים לא יכלו להשכיר את הדירה לאחר. הנתבעים הוסיפו וטענו כי ממילא רשומה הערת אזהרה לטובת התובע, ולכן לא יכולה להישמע מפי התובע הטענה כי תמורת הדירה לא היתה מובטחת לוּ היה מפנה את הדירה.

אומר כבר כאן כי פיצויי הסתמכות אינם רלוונטיים למקרה שלפנינו, שעה שלא נקבע בפסק הדין שניתן בתובענה הראשונה כי הנתבעים ביצעו עוולה נזיקית כלפי התובע, אלא כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב.

טרם הדיון בשאלה זו יש לדון בשאלה האם חיובי הצדדים מותנים, דהיינו, האם היתה הצדקה לצדדים להתנות את קיום חיוביהם בחיובו של הצד השני. סעיף 43 לחוק החוזים קובע כי:

"43.(א)המועד לקיומו של חוב נדחה –

1. אם נמנע הקיום במועדו מסיבה תלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה;

2. אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב;

3. אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.

   (ב)נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה".

    

אין מחלוקת כי עם מתן פסק הדין בתובענה הראשונה קם החיוב על התובע לפנות את הדירה והחיוב על הנתבעים להשיב את התמורה.

באשר לחיובים מותנים נקבע בעא 7938/08 היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן, (11.8.11) (להלן: "מונסנגו"), פיסקה 23, כי:

"כאמור, ענייננו בחיוב מותנה, מקום בו צד אחד לחוזה לא קיים את חיובו (מכביאן לא חתם על טופס התחייבות מוכר לרישום משכנתא) והצד השני לחוזה רוצה לקיים את החוזה ונכון לקיים את חיוביו (מונסנגו מעוניינים ברכישת הדירה ולשם כך ליטול הלוואה על מלוא סכום התמורה). במצב מעין זה מאפשר סעיף 43(א)(2) לצד המעוניין בקיום החוזה, לדחות את קיום חיובו עד לביצוע החיוב שכנגד. המקום הטבעי של סעיף 43 לחוק החוזים הוא בחוק התרופות, באשר ההשעייה – או שמא ההשהייה – היא למעשה תרופה העומדת לצד נפגע המבקש לקיים את החוזה. המדובר בתרופה יעילה מעצם טיבה וטבעה, מאחר שהיא מאפשרת אכיפת החוזה ללא עלויות והתדיינויות"

באשר לשאלה האם חיוב הוא מותנה או לא נקבע בהפ (ת"א) 53437-12-17 יורשי המנוחה לינדה אקסטין ז"ל נ' מרדכי זינגבויים, (27.8.19), פסקאות 104-105 כי:

"הקביעה באם מדובר בחיובים שלובים, אם לאו הינה שאלה של פרשנות ההסכם, אשר ההכרעה בה מתבצעת על פי הכללים המקובלים לפרשנות חוזה, היינו על בסיס לשון החוזה ותכליתו, כשהלשון קובעת את גבולות התכלית. את אומד דעת הצדדים באשר לחוזה יש לבחון מתוך נקודת מוצא, כי המדובר בחוזה הבא להגשים את תכליתה הכלכלית של העסקה (ראו ע"א 1258/14 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ נ' עירית רמת גן, [פורסם בנבו] פסקה 3 (2015); ע"א 2568/98 ד"ר אברהם פטר נ' עזרא חממי, פ"ד נז(4) 796, 800-801 (2003).

בהתאם לפסיקה אין מניעה שבית המשפט ימצא כי חיובים חוזיים הם שלובים גם בהעדרו של תנאי מפורש בעניין זה (ראו ע"א 368/83 אברהם מסיקה נ' יצחק ועקנין, פ"ד מ(2) 477, 479-480 (1986) וע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' עמוס חוזה, פ"ד נ(1) 562, 567 (1996). עם זאת בעניין ע"א 765/82 משה אלתר נ' יחזקאל אלעני, פ"ד לח(2) 701 (1984) הדגיש בית המשפט את הקושי שבהגדרת חיובים כשלובים בהסתמך על פרשנות בלבד, ולא על קביעה מפורשת בלשון החוזה...".

הפסיקה גם הבחינה בין חיובים מותנים לחיובים מקבילים, שאינם מותנים האחד בשני. באשר לחיובים שמועד ביצועם כבר הגיע, כבמקרה שלפנינו, נקבע בעא 674/83 דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד-שט" שותפות לבניין ולהשקעות, (6.10.87), פיסקה 10ה, כי:

"מכאן ניתן אולי להבין, שכאשר המדובר בחיובים שאינם עתידיים, אלא שמועד ביצועם כבר הגיע, הרי שגם במקרים כאלה דרושה, לצורך זכייה בתביעה, לפחות הבעת נכונות מהצד הנוגע בדבר לקיים את התחייבותו הוא, חרף ההפרה מאת הצד השני. ...כשלעצמי, נראה לי, כי אין מקום לעשות הבחנה נוקשה לעניין זה בין החיובים המותנים השונים לסוגיהם. נראה לי, כי השאלה, באיזו מידה חיובי הצדדים על-פי חוזה הינם תלויים זה בזה, ומהי הפעולה הנדרשת מאת צד, שנפגע מהפרת חיוב מותנה על-ידי הצד השני, כדי שלא ייחשב מצדו למפר החוזה, קשורה היא בנסיבות המיוחדות האופפות את החוזה העומד לדיון ובכללי ההיגיון והשכל הישר...

כך, ישנם מקרים של חיובים מותנים, שבהם אין הצד הנפגע יכול כלל לקיים את התחייבותו הוא, כל עוד לא קוים חיובו של הצד שכנגד, אפילו רצה בכך (ראה, לדוגמה, דבריה של המשנה לנשיא השופטת בן-פורת בע"א 368/83 [5] הנ"ל, בעמ' 480). וישנם מקרים אחרים (כגון המקרה שלפנינו), שבהם יוכל הצד הנפגע, תיאורטית ומעשית, לקיים את חיובו, אלא שאין לדרוש ממנו, בנסיבות העניין, לעשות יותר מאשר לתת ביטוי לנכונותו לקיים את החיוב".

השאלה האם קביעת בית המשפט בפסק הדין בתובענה הראשונה כי החוזה מבוטל וכי התובע זכאי להשבה מהווה חיוב מותנה או לא אינה נדרשת במקרה זה. משום, שגם במקרה שבו נקבע כי מדובר בחיוב מותנה נפסק בפרשת מונסנגו, פיסקה 23,כי:

"סעיף 43 לחוק החוזים חלק כללי שותק לגבי תקופת ההשעייה. האם ניתן להשעות קיום חיוב לנצח נצחים או למשך שנים רבות כמו במקרה דנן? איני סבור כך. לטעמי, כאשר המועד לקיומו של חיוב נדחה מחמת אי קיום חיובו של הנושה, יש להחיל על דרך ההיקש ומכוח עקרון תום הלב את הוראת סעיף 41 לחוק החוזים חלק כללי, ולפיה חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה. תקופת ההשעייה צריכה להיות סבירה, על מנת למנוע מצב בו הנושה יעמוד במצב של חוסר ודאות משך שנים רבות. דהיינו, בשלב מסויים, על החייב שחיובו הושעה "לרדת מהגדר" ולפעול באופן אקטיבי - לוותר על ההתקשרות החוזית או לראות בנושה שלא קיים את חיובו במועד כמי שהפר את החוזה ולהגיש תביעה (השוו: מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 98, ובה"ש 81 (1993))".

באשר לפרק הזמן הסביר במימוש זכות ההשעיה, בהניח כי לא ניתן היה לצפות ממי מהצדדים לקיים את חיוביו טרם קיום החיוב של הצד שכנגד, נאמרו דברים דומים בהקשר של שימוש בזכות העכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים תרופות. בעניין השימוש בזכות העכבון נקבע בעא (חי') 4720-07 בועז מיקולינסקי נ' יגאל ידין, (14.1.09) (להלן: "מיקולינסקי"), פיסקה 28, כי:

"מהותו של עיכבון הוא הזכות לעכב נכס הנמצא בידי נושה כערובה לחיוב, עד שיסולק החיוב (נינה זלצמן עיכבון 17 (1998) (להלן: זלצמן/עיכבון), כן ראה ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925 (להלן: פס"ד מפעלי מתכת)).

מבחינת מהות הזכות, מאחר שזו מהווה סעד עצמי של נושה, תוך שהוא עצמו סבור כי הוא בעל זכות תקפה לעיכבון, וזאת טרם ניתנה החלטה שיפוטית שהכריעה במחלוקת בין הצדדים, נוטל למעשה הנושה סיכון שיהיה עליו לשאת בתוצאות הנזק שגרם לחייב. כך למשל, אם יתברר בדיעבד שלא עשה שימוש בזכות באמות מידה נדרשות ולא ריסן במידה הנדרשת את הכוח שבידו לממש את זכות העיכבון, באופן הפוגע בזכותו של בעל הנכס המעוכב יתר על המידה - גם כאשר עמדה לו הזכות לעיכבון (ראה פס"ד מפעל מתכת, שם, 935ו-936א).

יש גם שהשימוש בזכות העיכבון ייחשב כשימוש שלא בתום לב, כאשר הצד הנפגע שרואה עצמו כנושה, לא נתן לחייב המפר הודעה מפורט על שיעור החוב ואופן חישובו, במיוחד כאשר זה כולל גם פיצוי בשיעור לא קצוב ושעליו חלוקים בעלי הדין (ראה פס"ד מפעל מתכת, שם 936ג, ז)".

במקרה האחרון שבו דן בית המשפט בזכות עכבון ביחסים שבין שוכר למשכיר נקבע כי עיכוב למשך שנה אינו סביר, ואינו מונע לפיכך חובת תשלום בגין החזקת הנכס באותה תקופה.

כמו כן, נקבע בפרשת מיקולינסקי, פיסקה 30 כי:

"המאפיינים של זכות העיכבון הם המאפיין הפוססורי והמאפיין הבטוחתי. אין לבעל זכות עיכבון זכות להשתמש בנכס המעוכב או להפיק ממנו הנאה כלשהי (למעט פעולה הדרושה לשם שמירה על הנכס) ללא הסכמת הבעלים (זלצמן/עיכבון, בעמ' 271)".

באשר לתביעת הנתבעים לקיזוז דמי שימוש, הרי שככלל ניתן לקזז מדמי ההשבה את סכום דמי השימוש אשר מגיע למפרים כדין (עא 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ו-33 אח', (10.9.09), פסקה 67‏).

מעת שנקבע בפסק הדין בתובענה הראשונה כי ההסכם בטל, חיובי הצדדים, התובע – לפינוי והנתבעים – להשבה, הינם לכל היותר מקבילים אך אינם מותנים. מכל מקום, גם אם היה ניתן שלא לצפות מהצדדים לקיים את חיוביהם באופן חד צדדי, הרי שהשעיית חיובו של כל אחד מן הצדדים למשך תקופה של כשבע שנים אינה סבירה, ובנסיבות – אינה מזכה את התובע בשווי הדירה בערכה דהיום, ומאידך, אינה מזכה את הנתבעים בדמי שימוש ממועד פסק הדין ועד היום.

תוצאה זו מתחייבת גם בשל חובת הקטנת הנזק החלה על הצדדים לפי סעיף 14 לחוק החוזים תרופות.

החובה בדבר הקטנת נזק קבועה בסעיף 14(א) לחוק החוזים תרופות. הסעיף פוטר את המפר מאחריות לגרימתו של נזק שהנפגע יכול היה למנוע או להקטין באמצעים סבירים, ואך על פי כן נמנע מכך. סעיף 14(ב) מבטיח לנפגע שנשא בעלויות סבירות לשם הקטנת הנזק שיפוי בגין עלויות אלה. בנוסף לחובה להקטין את הנזק, גם התנהגות בת אשמה של הניזוק שתרמה לנזק שסבל היא עילה להפחתת הפיצויים שיפסקו לו בגין מעשה העוולה. ההגנות חלקיות בלבד, הן לא ישללו את אחריותו של המפר להפרת החוזה ואף לא יפטרו את המפר מחבות לפיצויים בגין כלל נזקי ההפרה. התרשלותו העצמית של הנפגע תביא לצמצום היקף החבות הכולל של המפר בפיצויים (ג' שלו, י' אדר "דיני חוזים – התרופות" (תשס"ט), עמ' 352-353).

הפרת החובה להקטין את הנזק רובצת לפתחם של שני הצדדים. התובע מצדו יכול היה לפנות את הדירה ולקבל לידיו את יתרת התמורה שאינה שנויה במחלוקת, שמטבע הדברים היתה קטנה יותר ככל שהיה מממש את הצעת הנתבעים להשבת התמורה בקיזוז דמי השימוש מוקדם ככל האפשר, ולמצער – בסמוך לאחר פסק הדין. הנתבעים מצדם יכלו להשיב לתובע את מלוא התמורה כנגד הפינוי, תוך הותרת המחלוקת הכספית ביחס לקיזוז דמי השימוש לשלב מאוחר יותר. כל אחד מן הצדדים יכול היה להבטיח את מימוש מלוא זכויותיו בשלב מאוחר למועד קיום חיוביו לאחר פסק הדין. כך למשל, לזכותו של התובע היתה רשומה הערת אזהרה על הדירה.

מאחר ושני הצדדים לא פעלו להקטין את נזקם, הנתבעים לא יהיו זכאים לדמי שימוש לתקופה שלאחר פסק הדין והתובע לא יהיה זכאי להפרש השווי של הדירה ממועד פסק הדין ועד להיום.

במאמר מוסגר יצוין כי הנתבעים גם טענו לאשם תורם מצדו של התובע אשר הודה בעדותו כי המתווך אמר לו טרם רכישת הדירה כי עליו לבצע את הבדיקות המשפטיות בשל אי החוקיות של הדירה. בעניין זה מצאתי להעיר כי אמנם בית המשפט בתובענה הראשונה קבע כי התובע לא ידע על אי החוקיות טרם רכישת הדירה, ולמעשה ישנו השתק פלוגתא בעניין זה. יחד עם זאת, במעמד עדותו בתובענה שבכותרת הודה התובע כי המתווך אמר לו טרם הרכישה שיש צורך לבצע בדיקות מתאימות לנוכח אי החוקיות, מאחר ומדובר בדירת מרתף, ובשל כך אף פנה לעורך דין על מנת שיבצע את אותן הבדיקות.

טענת הנתבעים בדבר אשם תורם מצדו של התובע הינה כבדת משקל, מה גם שלאור עדות התובע בהליך זה ספק אם ניתן היה להסתמך על הפלוגתא שנפסקה בפסק הדין בהליך הראשון. יחד עם זאת, לאור מסקנתי כי ממילא התובע לא זכאי לפיצוי ממועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה, לא מצאתי כי יש להפחית סכום נוסף בשל אשם תורם. ויובהר – מאחר ושווי הדירה עלה, ערך הדירה במועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה, שמקורו למעשה בפיצויי קיום, אינו עולה בהרבה על ערך ההשבה במועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה.

במכלול האמור, התוצאה היא כי התובע יהיה זכאי לשווי הדירה במועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה, דהיינו, 1,250,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כדין, שהם 1,327,411.90 ₪.

הנתבעים מצדם יהיו זכאים לקיזוז דמי שימוש עד למועד מתן פסק הדין בתובענה הראשונה בלבד.

ממועד מסירת החזקה בדירה לתובע בחודש פברואר 2008 לפי הסכם המכר ועד למועד פסק הדין דמי השימוש יחושבו לפי 2,500 ₪ לחודש, שהם ממוצע דמי השימוש שנקבעו לשנים 2010-2011 על-ידי המומחה מטעם הנתבעים, ובכך הם מאזנים בין דמי השכירות הנמוכים יותר שהיו נהוגים בשנים שקדמו לשנה זו, ודמי השכירות הגבוהים יותר בשנים שלאחר מכן ועד למתן פסק הדין בתובענה הראשונה. סך דמי השימוש עבור תקופה זו (70 חודשים) עומד על 175,000 ₪, ובערכם להיום מיום מתן פסק הדין, הסכום עומד על 185,837.67 ₪.

התובע גם זכאי לפיצוי המוסכם לפי סעיף 10.1 להסכם, בסך של 22,000$. שער הדולר במועד מתן פסק הדין עמד על 3.5070 ₪. דהיינו, שהפיצויים המוסכמים עמדו ביום מתן פסק הדין על 77,154 ₪, ובערכם נכון להיום 81,932.11 ₪.

אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי סעיף הפיצוי המוסכם חל לפי ההסכם רק במקום שבו הופר אחד הסעיפים שהוגדרו בסעיף 9.1 להסכם כתנאי יסודי. הסכמה של הצדדים כי הפרת סעיפים מסוימים בהסכם תחשב ליסודית אינה גורעת מן האפשרות כי סעיפים נוספים בהסכם יפלו לגדרי תנאי יסודי, או הפרה יסודית, לפי סעיף 6 לחוק החוזים תרופות, שעיקרה בכך, שמדובר בהפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.

ההפרה במקרה זה, הינה הפרה יסודית. אינני מקבלת את הטענה כי עצם העובדה שנתגלו ליקויים תכנוניים בדירה, אין משמעה שהנתבעים הפרו את ההסכם, שהרי, חובתם הראשונית והיסודית של צדדים היא כריתת הסכם בתום לב, וקביעה לפיה צד להסכם לא נהג בתום לב, מהווה הפרה כשלעצמה.

במכלול השיקולים, לאור התנהלות התובע כמפורט לעיל, ומאחר ופסקתי לתובע את הפיצויים מוסכמים, לא מצאתי לפסוק לתובע פיצוי בגין נזק ללא ממוני לפי סעיף 13 לחוק החוזים תרופות.

בנוסף, לא מצאתי לפסוק לתובע פיצויים בגין יתר ראשי הנזק שנתבעו על-ידו. הקבלות שצורפו ביחס להחזקת הדירה אינן מעידות על הוצאות החורגות מגדרי שימוש סביר ותחזוקה סבירה. באשר לקבלות שצורפו בגין תשלום שכ"ט עו"ד, לא הוכח כי אלה שימשו לייצוג התובע בהליכים הפליליים שנטען כי ננקטו בשל המצב התכנוני של הדירה, שהרי באותה העת גם התנהלה התובענה הראשונה.

סופו של יום, הנתבעים ישלמו לתובע סך של 1,223,506.34 ₪, בתוספת ריבית והצמדה כדין ממועד פסק הדין (שהם שווי הדירה נכון למועד פסק הדין, בתוספת הפיצוי המוסכם ובקיזוז דמי השימוש עד למועד מתן פסק הדין).

כמו כן, ישלמו הנתבעים לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪ ועוד הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ (לתובע ניתן פטור מאגרה).

בחישוב שכר הטרחה שקלתי, בין היתר, את העובדה כי בסופו של יום המחלוקת בין הצדדים התמצתה בשאלת קיזוז דמי השימוש וכי היה ניתן להביאה לידי סיום בסמוך לאחר פסק הדין בתובענה הראשונה, כהצעת הנתבעים במכתבם מיום 13.1.14 (נספח 2 לכתב ההגנה), ולמצער – להקטין את הנזק, כאמור לעיל.

אף שהתובענה שבכותרת הינה תובענה כספית, הסכים התובע בסיכומיו כי יינתן גם סעד של פינוי וכי בא כוחו יוסמך לפעול למחיקת הערת האזהרה.

יחד עם זאת, מתן סעד של פינוי עשוי לגרום לנתבעים להיזקק להליכי הוצאה לפועל למימוש פסק הדין ככל שהתובע לא יפנה את הדירה.

לפיכך, נקבע בזאת כי חיובי הצדדים הינם מותנים. דהיינו, שהסכום שנפסק בפסק הדין יופקד בנאמנות בידי ב"כ הנתבעים בתוך 60 ימים ממועד פסק הדין. עם מסירת הודעה לב"כ התובע כי הסכום הופקד בידי ב"כ הנתבעים, יפנה התובע את הדירה בתוך 90 ימים ממועד מסירת ההודעה, והסכום שנפסק יועבר לתובע על-ידי ב"כ הנתבעים בתוך 30 ימים ממועד הפינוי בפועל.

ככל שהתובע לא יפנה את הדירה במועד האמור, יהיו זכאים הנתבעים לדמי שימוש בסך של 4,200 ₪ לחודש מתום התקופה שנקבעה לפינוי בפועל, אותם יוכלו הנתבעים לקזז מהסכום שנפסק בפסק הדין, וזאת מבלי לגרוע מזכותם של הנתבעים לפעול למימוש הפינוי בהוצאה לפועל ולקבל כל סעד אחר שאינו בבסיס התביעה.

עם הפינוי בפועל והעברת הסכום שנפסק לתובע, יפעל ב"כ התובע בתוך 45 ימים למחיקת הערת האזהרה הרשומה לזכותו של התובע על הדירה.

זכות ערעור כדין.

ניתנה היום, ט"ז אב תש"פ, 06 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.