רום ואח' נ' קאלש מרדכי נכסים ובנין (94) בע"מ ואח'

1. התובעים הגישו תביעה כספית נגד הנתבעים לסך של 1,500,000 ₪, בטענה לליקויי בניה חמורים בדירתם בהוד השרון, אשר נבנתה על ידי הנתבעת 1 ונרכשה מהנתבע 2. כתב התביעה הוגש במקור מטעמו של התובע 1 בלבד. התובעת 2 צורפה להליך, בהסכמת הצדדים, בהחלטה מיום 12/10/15.

תמצית טענות הצדדים בכתבי הטענות

2. בכתב התביעה המתוקן נטען כך:

א.         הנתבעת 1 היא חברה קבלנית ותיקה ומנוסה, שהייתה האחראית לתכנון, לניהול ולהקמת בניין מגורים ברח' סמטת בית הבד 6 בהוד השרון (להלן: "הבניין"). הנתבעת 1 הייתה בעלים של מספר דירות בבניין ומכרה אותן לרוכשים שונים בין החודשים דצמבר 2007 ומרץ 2008.

ב.         הנתבע 2 הוא קבלן רשום, המחזיק בבעלות של חצי ממניותיה של הנתבעת 1 ומנהל אותה, כך שבלעדיו אין לנתבעת 1 קיום ממשי. הנתבע 2 רכש מחברה אחרת את דירה מס' 38, שהיא דירת גג הממוקמת בקומות 12-11 בבניין (להלן: "הדירה"), וזכויותיו בה נרשמו ביום 12/3/09.

ג.          ביום 29/3/09 התובעים רכשו מהנתבע 2 את הדירה מכוח הסכם, שבו הוא המחה להם את זכויותיו לבדק ולאחריות מהנתבעת 1.

ד.         הנתבע 2 התחייב בהסכם לרשום את זכויות התובעים בדירה עד ליום 16/12/10, אך בפועל הן נרשמו רק ביום 16/2/14, תוך הפרה יסודית של תנאי ההסכם. נוכח ההפרה ב"כ התובעים הוא זה שרשם את הזכויות, על אף שהתובעים שילמו לצורך זה 0.5% מסך הרכישה.

ה.         הבניין אוכלס בחודש נובמבר 2007 ובסמוך לכך נציגות הבניין גילתה ליקויי בניה ומפגעים חמורים ברכוש המשותף ובהם ליקויי רטיבות. הנציגות העבירה לעיונו של הנתבע 2 חוות דעת של מומחה מטעמה, שציינה בין היתר כי קיימים ליקויי איטום בגג הבניין מעל לדירה. למרות זאת, בהסכם המכירה לתובעים, הנתבע 2 הצהיר שאין בדירה רטיבות.

ו.          לפני קבלת החזקה בדירה, מומחה מטעם התובעים בדק אותה ומצא ליקויים רבים ובהם ליקויי איטום ורטיבות, כמו גם חריגת בנייה בשטח של כ- 11 מ"ר. הנתבע 2 התחייב להסדיר את כל אי ההתאמות ולתקן את הליקויים ואולם גם כאשר הוא הודיע על קבלת היתר, התגלה שנשמטה ממנו דלת קיימת לגג. הנתבע 2 הסדיר עניין זה רק ביום 6/7/11, לאחר שהוגשה תביעה קודמת לבית משפט השלום בכ"ס.

ז.          במועד חתימת ההסכם הובטח לתובעים, כי ע"פ התקנון המוסכם של הבית המשותף, הוצמדו לדירה מחצית מזכויות הבניה שלא נוצלו בבניין בשטח של 12 מ"ר. ההצמדה אכן נכללה בתקנון המוסכם שנרשם, אך כאשר הוכשרה חריגת הבנייה ביום 27/4/10, התובעים איבדו את זכויות הבניה.

ח.         הנתבעים כשלו בתיקון ליקויי הרטיבות והסתפקו בתיקונים קוסמטיים. התובעים פנו שוב למומחים מטעמם, שערכו חוות דעת בסוף שנת 2012 ובתחילת שנת 2013. חוות הדעת הצביעו על ליקויי רטיבות ובטיחות קשים בדירה.

ט.         בשנת 2014 שמאי מקרקעין מטעם התובעים מצא כי מצב הדירה בפועל אינו תואם את היתר הבניה, מאחר ששטח של כ- 8 מ"ר בקומת הגג מוגדר כשטח שירות ולא כשטח עיקרי.

י.          נציגות הבית המשותף הגישה תביעה נגד הנתבעים בגין ליקויי הבניה ברכוש המשותף, המתבררת בבית המשפט המחוזי מרכז.

יא.        התביעה הוגשה על בסיס עילות תביעה חוזיות ונזיקיות וכן בטענה לעשיית עושר ולא במשפט. הנזקים הוערכו בסך של 2,043,124 ₪ והם כוללים עלויות שכר טרחה, עלויות תיקון ליקויים, עגמת נפש, פיצוי מוסכם, ירידת ערך ופיצוי בגין אובדן זכויות בניה לא מנוצלות. סך התביעה צומצם לצורכי אגרה ל- 1,500,000 ₪.

3. בכתב ההגנה המתוקן נטען כך:

א.         מכון התקנים פיקח על הבנייה באופן צמוד ולכל דירה הוצא כתב מפורט, המשקף את מצבה התקין.

ב.         הדירה נועדה למגורי הנתבע 2 ובני משפחתו ובוצעו בה שינויים לפי בקשתו, שהיו ידועים לתובע ולמומחים מטעמו. הדירה נמכרה לתובעים במצבה ובמשך כשנה מיום המסירה בוצעו בה עבודות רחבות היקף שכללו מטבח משופר, עקירה וחיפוי קירות וגם קידוחים בקירות הבניין והדירה.

ג.          התובע עיכב במשך שנים ארוכות את העברת רישום הבעלות בדירה על שמו. אם התובע היה מסדיר את ענייניו מול עיריית הוד השרון, ניתן היה לבצע את הרישום זמן רב לפני יום 10/3/14. העיכוב ברישום נבע מכך שהתובע הוסיף בדירה פרגולה ללא היתר ובמשך שנים לא הגיש בקשה לאישור לוועדה המקומית לתכנון ובניה. התובע קיבל לבקשתו את מסמכי הרישום ואז עיכב את הרישום שנים רבות.

ד.         הדירה נמסרה ללא ליקויי רטיבות. התובע סירב לאפשר בדיקה ותיקון ליקויים בדירה ובכך גילה את דעתו שאין לו עניין בכך, אלא בכסף. התובע גם הסתיר מהנתבעים את חוות הדעת של מזור משנת 2012 ושל "אינפרטק" משנת 2013.

ה.         התובע בדק את הדירה לפני רכישתה בסיוע אנשי מקצוע מטעמו, ואף הוא עצמו מתמצא בבניה. הטענות לליקויים נטענו לאחר חתימת החוזה ובעיקר מספר שנים לאחר מסירת הדירה. הדירה נמכרה תמורת סך של 3,000,000 ₪ והתביעה לליקויים הוגשה בהגזמה.

ו.          הנתבע 2 המחה לתובעים את זכויותיו כלפי הנתבעת 1 בנושאי אחריות ובדק ועל כן אין יריבות בינו לבינם.

ז.          נושא חיפויי החוץ בבניין עומד לבדיקה בהליכים משפטיים נפרדים בתביעת נציגות הבית המשותף שהוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז, שבה התובע לוקח חלק פעיל.

ח.         בעניין ההליך המשפטי הקודם שהתנהל בין הצדדים, התובע היה מודע לתקלה של חוסר בהיתר הבניה ובמקום לפנות אל הנתבע 2  הוא בחר להסתיר את המידע בחוסר תום לב. נושא הדלת הוכרע בפסק הדין בהליך הקודם ולא קיימת עילת תביעה בגינו.

4. התובעים הגישו כתב תשובה לכתב ההגנה המתוקן מטעם הנתבעים. בכתב התשובה הועלו טענות משפטיות והוכחשו טענות כתב ההגנה.

מהלך המשפט ועדי הצדדים

5. כתב התביעה הוגש במקור לסך של 802,705 ₪. לאחר הגשת כתבי הגנה ותשובה הצדדים הסכימו על תיקון כתבי הטענות והתובעים הגישו את כתב התביעה המתוקן לסך של 1,500,000 ₪.

6. במהלך קדם המשפט בית המשפט מינה את מהנדס הבניין יקי נחמן כמומחה מטעמו לצורך בדיקת הדירה והטענות לליקויים השונים. המומחה ערך חוות דעת ראשונה מיום 31/7/15 וחוות דעת משלימות מיום 17/11/15 ומיום 18/7/16. בהמשך לכך המומחה התבקש לערוך חוות דעת נוספת לצורך בדיקת הקירות החיצוניים של הדירה. חוות הדעת נערכה ביום 5/3/17 ולאחריה המומחה נדרש גם להערכת נזקי בדיקת המטרה.

7. בין לבין בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את שמאי המקרקעין והמודד יצחק אברבוך, לצורך בדיקת הטענות לחריגות בניה ולירידת ערך הדירה. חוות דעתו נערכה ביום 22/12/15.

8. לאחר הליך של גישור שלא צלח ונוכח אי הסכמת הצדדים להצעת בית המשפט לפשרה, הוגשו תצהירי העדות הראשית. בהמשך נוהל הליך נוסף של גישור, במאוחד עם גישור בתביעה המתנהלת בבית המשפט המחוזי בקשר לרכוש המשותף בבניין, אלא שגם הוא לא צלח.

9. במהלך שני דיוני ההוכחות שהתקיימו לפניי, נשמעו חקירותיהם הנגדיות של העדים הבאים:

א.         המומחה להנדסת בניין מטעם בית המשפט מר יקי נחמן.

ב.         המומחה לשמאות מקרקעין מטעם בית המשפט מר יצחק אברבוך.

ג.          עת/1 שמאי המקרקעין מטעם התובעים מר רונן כהן.

ד.         עת/2 התובע מר יגאל רום.

ה.         עה/1 עו"ד הגב' גל קלך.

ו.          עה/2 הנתבע מר דוד קלש.

דיון והכרעה

פרק א' - תמצית השתלשלות העניינים לפי גרסאות התובע והנתבע 2

10. הנתבע טען כך:

א.         עם תחילת אכלוס הבניין בחודש נובמבר 2007 נערכה חוות דעת הנדסית של חברת "הדס" מיום 26/11/07 (מוצג כב'1 למוצגי התובעים), שגילתה ליקויי בנייה חמורים הן בדירתה של השכנה הגב' גבי לוין והן ברכוש המשותף (ס' 64-60 לתצהיר התובע).

            יש לציין כי עיון בחוות הדעת של חברת "הדס" מעלה שאין קשר של ממש בינה לבין דירת התובעים, כך שהיא איננה רלוונטית לענייננו.

ב.         בשלב הבא, נציגות הבית המשותף נפגשה עם הנתבע 2 והתריעה לפניו על ליקויי הבנייה החמורים בבניין. בחודש מרץ 2008 התגלו סימני רטיבות קשים בדירות וברכוש המשותף, לצד נשירה של אבני החיפוי החיצוני. על רקע זה נערכו חוות דעת שנייה של חברת "הדס", על בסיס בדיקה מיום 20/6/08, וחוות דעת של חברת "בקרה הנדסית" מיום 22/6/08 (מוצג ט' למוצגי התובעים). חוות הדעת השנייה של "הדס" הצביעה על רטיבות קשה עקב ליקויי איטום על גג הבניין מעל לדירה וכן בקירות החיצוניים (ס' 69-65 לתצהיר התובע).

            יצוין כי חוות הדעת השנייה של "הדס" אכן מפרטת ליקויי איטום ורטיבות.  התובע הדגיש בתצהירו שממצאי "הדס" התבססו על בדיקה שנערכה 9 חודשים לפני חתימת הסכם המכר בין הנתבע 2 לבין התובעים, אך הוא השמיט, ולטעמי בכוונה תחילה, את העובדה שחוות הדעת נערכה רק ביום 25/5/09, כמעט חודשיים לאחר חתימת הסכם המכר של הדירה.

ג.          התובעים רכשו את הדירה ביום 29/3/09 וקיבלו את החזקה בה ביום 1/6/09 (ס' 2 ו- 7 לתצהיר התובע). לטענת התובע, הוא הסתמך על הצהרות הנתבע 2 ולפני רכישת הדירה לא בדק את הוראות התב"ע ואת התאמת הדירה להיתר הבנייה (עמ' 46, ש' 28-23).

עם זאת, בפגישה של ב"כ התובעים דאז עו"ד עמית קפלן עם הנתבע 2, אשר נועדה לבדוק את היתרי הבנייה המעודכנים של הבניין, עלה חשש לחריגות בנייה בקומת הגג והנתבע 2 נדרש להסדירן במכתב מיום 17/5/09 (ס' 16 לתצהיר התובע).

לאחר מכן, שמאי הבנק הממשכן מצא אי התאמה בין היתר הבנייה לתשריטים, ובכלל זה אי הכללתה בהיתר של דלת היציאה בקומת הגג של הדירה (ס' 19-18 לתצהיר התובע; עמ' 49, ש' 30-25 ו- 14-9).

במקביל נערכה עבור התובע חוות הדעת של חברת "יסודות" מיום 19/5/09, שלפיה עבודות האיטום בגגות נעשו בסטייה מהתקן. כמו כן נמצאו ליקויים שונים, ובהם ליקויי רטיבות (ס' 14-13 לתצהיר התובע; עמ' 46, ש' 30 - עמ' 47, ש' 9; עמ' 48, ש' 16-1).

ד.         בשלב זה התובע ביקש לבטל את ההסכם, ואולם לאחר שיחה עם הנתבע 2 הם חתמו על נספח להסכם המכר מיום 1/6/09, שאז שולמה מלוא התמורה והחזקה בדירה הועברה אל התובעים (ס' 22-19 לתצהיר התובע; עמ' 47, ש' 30-12).

ה.         הנתבע 2 הפר את התחייבויותיו בנספח להסכם המכר לתקן את ליקויי הבנייה, הכחיש אותם ודאג לבצע תיקונים קוסמטיים בלבד (ס' 15 ו- 23 לתצהיר התובע). הנתבע 2 מלכתחילה הסתיר מהתובעים בעת חתימת ההסכם את ידיעותיו על ליקויי הרטיבות והאיטום (ס' 70 לתצהיר התובע).

ו.          עם קבלת החזקה בדירה התובעים ביצעו בה שיפוצים נרחבים במשך יותר משנה, בייעוץ אדריכלי, שבמהלכם התגלו ותוקנו מספר ליקויי בנייה נוספים (ס' 73-71 לתצהיר התובע; עמ' 45, ש' 34 - עמ' 46, ש' 4).

ז.          בחורף 2010-2009 התגלו לראשונה מוקדי רטיבות קשים במקומות שונים בדירה, שמקורם בגג המשותף ובקירות החיצוניים (ס' 75-74 לתצהיר התובע). התובע פנה אל הנתבע 2, שהתנער מחובתו לתקן את הליקויים. על רקע זה נערכה ביום 23/11/12 חוות דעת של חברת "מזור הנדסה", אשר הצביעה על ליקויי איטום בקירות החוץ, על רטיבות קשה, בין היתר סביב קופסאות החשמל בדירה, ועל ליקוי בטיחותי במעקה המרפסת (ס' 83-79 לתצהיר התובע; עמ' 52, ש' 7-3). לאחר שבחורף של שנת 2012 המצב החמיר, התקיימה בדיקה של חברת "אינפרטק", אשר זיהתה רטיבות רבה ברחבי הדירה. התובע פנה אל הנתבע 2 ובהיעדר נכונות מצדו לתיקון מקיף ורציני הוגש כתב התביעה (ס' 88-84 לתצהיר התובע).

11. הנתבע 2 טען מצדו כך:

א.         במועד מסירת הדירה 1/6/09, הוגשה לנתבע 2 חוות הדעת של "יסודות" מיום 19/5/09, אשר העריכה את עלות התיקונים הנדרשים בסך של 70,700 ₪. באותו שלב לא היו בדירה סימני רטיבות, על אף שהיא נמסרה לתובעים בסוף החורף וכשנתיים לאחר סיום הבנייה, כך שההצהרה בהסכם המכר הייתה נכונה. בהתאמה הנתבע 2 התחייב בנספח להסכם המכר, שהוא יפעל לתקן ליקויי רטיבות "ככל שקיימים" (ס' 27-26 ו- 39 לתצהיר הנתבע 2).

ב.         בהמשך לכך התובעים ביצעו בדירה עבודות שיפוץ נרחבות, שכללו קידוחים בקירות, כך שלא מן הנמנע שהן הגורם לרטיבות. מכל מקום, התמונה שמציג התובע בדבר ליקויי רטיבות קשים היא מעוותת ומטרתה לקבל כספים שאינם מגיעים לו (ס' 28 ו- 44 לתצהיר הנתבע 2).

ג.          הדירה נמכרה במצבה וצורף אליה תשריט לצורכי זיהוי בלבד. סמוך לאחר חתימת ההסכם, עו"ד קפלן והתובע הודיעו לנתבע 2 שהתגלתה חריגה של 6 מ"ר בשטח הבנייה לעומת ההיתר. הנתבע 2 התחייב להסדיר את הנושא בנספח להסכם (ס' 12, 14 ו- 27 לתצהיר הנתבע 2). בפועל נמצא פער של 11 מ"ר בין ההיתר לבין המצב הקיים ובקשת התוספת להיתר נערכה בהתאם (עמ' 71, ש' 13-10).

ד.         היתר הבנייה המתוקן התקבל ביום 27/4/10 וכפועל יוצא עו"ד קפלן החזיר לנתבע 2 את צ'ק הביטחון (ס' 29 לתצהיר הנתבע 2). רק בשלב זה התובע פנה אל ב"כ הנתבעים  עו"ד גל קלך בטענה שדלת היציאה בקומת הגג לא מופיעה בהיתר הבנייה, על אף שהוא היה מודע לכך עוד קודם לכן. לטענתו הוא לא נענה ועל כן הגיש ביום 25/10/10 תביעה קודמת (ת.א. (שלום - כ"ס) 48884-10-10). במסגרת אותה תביעה התקיים הליך של גישור ובהתאם להסכמות הנתבע 2 הסדיר בהיתר גם את דלת היציאה לגג. למרות זאת התובע המשיך לנהל את תביעתו, אשר נדחתה בסופו של דבר בפסק דין מנומק (ס' 30 לתצהיר הנתבע 2).

ה.         הנתבע 2 מייחס לתובע התנהלות מכוונת וחסרת תום לב של הגשת תביעות עוקבות, במטרה להוציא כספים מהנתבעים. הנתבע 2 כלל לא היה מודע לאי ההתאמות בהיתר הבנייה ונאלץ להסדיר אותן על חשבונו (ס' 32-31 לתצהיר הנתבע 2).

פרק ב' - ליקויי הבניה בדירה ועלויות התיקון

12. כפי שצוין לעיל, מצב הדירה וליקויי הבניה השונים נבדקו על ידי המומחה מטעם בית המשפט בתחום הנדסת הבניין, אינג' יקי נחמן. המומחה ערך מספר חוות דעת והשלמות, ענה לשאלות הבהרה מטעם הצדדים ואף נחקר בחקירה נגדית. להלן יפורטו הליקויים שנמצאו בדירה ועלויות התיקון.

13. חוות דעת מיום 31/7/15:

א.         ליקויים שונים על בסיס בחינת חוות דעת "יסודות ביקורת מבנים" בע"מ מיום 19/5/09 - 31,450 ₪ (עמ' 34-3 לחוות הדעת).

ב.         ליקויי רטיבות על בסיס בחינת חוות דעת "אינפרטק טכנולוגיות" מיום 13/1/13 - 4,650 ₪ (עמ' 44-34 לחוות הדעת). יצוין כי המומחה העריך באותו שלב את עלויות התיקון של הרטיבויות שמקורן במערכות הדירה, מבלי להעריך את עלויות התיקון של ליקויי הרטיבות הרבים שאובחנו, אשר מקורם ברכוש המשותף של הבניין.

ג.          ליקויים שונים על בסיס בחינת חוות הדעת של "מזור הנדסה ושמאות מקרקעין" בע"מ מיום 23/11/12 - 2,500 ₪.       

            סה"כ עלויות התיקון הוערכו ב- 38,600 ₪ ובצירוף עלות פיקוח הנדסי ומע"מ 49,842 ₪ (מאז מועד עריכת חוות הדעת שיעור המע"מ פחת מ- 18% ל- 17%).

14. חוות דעת משלימה מיום 16/11/15 - המומחה התבקש להעריך הוצאות תיקון ליקויים שכבר הוצאו על ידי התובעים קודם לעריכת חוות הדעת. נקבע שגם בדיעבד ניתן לייחס הוצאה כספית מצטברת בסך של 11,770 ₪ לתיקון ליקויי בניה. מנגד המומחה קבע שלא ניתן לייחס הוצאה כספית מצטברת נוספת בסך של 18,200 ₪ לליקויי בניה.

15. חוות דעת משלימה מיום 18/7/16 - הערכת עלויות תיקון מעקה במרפסת הדירה בסך של 11,232 ₪, נוכח קביעת מכון התקנים בדו"ח מיום 27/6/16, שהמעקה אינו עומד בדרישות התקן.

16. חוות דעת משלימה מיום 5/3/17:

א.         חוות הדעת נועדה להעריך עלויות תיקון של רטיבות בדירה אשר מקורה בקירות החיצוניים של הבניין, שהם חלק מהרכוש המשותף, לאחר בדיקת המטרת מים. הרכיבים הנ"ל לא הוערכו בחוות הדעת המקורית של המומחה (עמ' 30, ש' 23-21).

ב.         עלויות הטיפול בקירות החיצוניים בקומת הכניסה התחתונה של הדירה ובקירות הפנימיים בקומת הכניסה הוערכו בסך מצטבר של 29,897 ₪.

ג.          עלויות הטיפול בקירות החיצוניים בקומה העליונה של הדירה הוערכו בסך של 66,910 ₪, ואולם המומחה הסכים בחקירתו הנגדית שיש להפחית סך של 950 ₪ נוכח כפילות חלקית עם הערכת נזק בחוות הדעת הראשונה (עמ' 32, ש' 34 - עמ' 33, ש' 7). לאחר ההפחתה ובצירוף מע"מ, ההערכה היא בסך של 77,173 ₪.

ד.         המומחה שב והדגיש בעדותו כי הפתרון המיטבי מחייב את פירוק החיפוי החיצוני בקירות מלמטה ועד למעלה וחיפוי מחדש, וזאת בניגוד לטענת הנתבעים כי אפשר לבצע תיקון של חלק מהקיר ואז לבדוק את הצורך בתיקון בחלק האחר (עמ' 35, ש' 15 - עמ' 36, ש' 5). בנוסף נשללה טענת הנתבעים, שהמקור לכניסת המים הוא קידוחים שהתובעים ביצעו בקירות החיצוניים (עמ' 36, ש' 15-6).

ה.         בתשובה 2 לשאלות ההבהרה מטעם התובעים (מסמך מיום 13/3/17), המומחה הוסיף להערכותיו סך של 1,400 ₪ עבור איטום חלון.

עלויות התיקון בצירוף עלות פיקוח בסך של 15,000 ₪ הסתכמו בסך של 123,470 ₪.

17. חוות דעת משלימה מיום 4/7/17 נערכה לאחר בדיקת המטרה שנייה, שבוצעה לפי דרישת הנתבעים. הבדיקה העלתה ממצאים דומים לבדיקה הראשונה, כך שהמומחה לא מצא שיש לשנות מחוות דעתו.

            עם זאת, במענה לשאלות הבהרה מטעם התובעים (מסמך מיום 5/7/17), המומחה העריך את נזקי בדיקת ההמטרה השנייה עצמה בסך של 8,717 ₪ (עמ' 33, ש' 33-12).

18. הערכות המומחה מטעם בית המשפט לא נסתרו והן מסתכמות בסך של 205,031 ₪, הכולל את הוצאות הפיקוח ואת רכיב המע"מ. המומחה העריך את משך הזמן הדרוש לביצוע העבודות בחודש ימים, ובהם 7 ימים שבהם לא יהיה ניתן לגור בדירה (עמ' 31, ש' 23-17).

פרק ג' - החריגות מהיתר הבנייה של הדירה והפיצוי בגינן

ג'1 - העדיפות המוקנית לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט

19. טענות התובעים לחריגות בניה ולירידת ערך הדירה מתבססות על חוות דעתו של עת/1, שמאי המקרקעין רונן כהן. כפי שצוין לעיל, בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את שמאי המקרקעין והמודד יצחק אברבוך, אשר ערך חוות דעת מיום 22/12/15.

            עת/1 נחקר בחקירה נגדית על ידי ב"כ הנתבעים. לעומת זאת, שני הצדדים לא ביקשו לזמן את המומחה מטעם בית המשפט לחקירה נגדית.

20. בהתאם לפסיקה הרווחת, יש לייחס לחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט משקל גבוה, נוכח העובדה שמדובר במומחה אובייקטיבי, המשמש כידו הארוכה של בית המשפט. כך למשל בעניין ע"א 5509/09 ח'אלד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה נ' עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה (פורסם במאגרים - 23/2/2014):

"חוו"ד המומחה היא אומנם רק אחת מהראיות העומדות בפני ביהמ"ש ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מהסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים. ואולם, משממנה ביהמ"ש מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לביהמ"ש נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שביהמ"ש יאמץ ממצאי המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת".

            הדברים נכונים בבחינת קל וחומר, מקום שבו הצדדים כלל אינם מבקשים לחקור את המומחה מטעם בית המשפט על חוות דעתו. הפועל היוצא הוא שההעדפה הברורה תהיה לממצאיו ולמסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, על פני אלו של המומחה מטעם התובעים.

ג'2 - שטח שירות בחדר היציאה לגג

21. בהתאם לחוות דעתו של עת/1, שטח של 7.58 מ"ר ברוטו, המהווה חלק משטח חדר היציאה לגג בדירה, נמכר לתובעים בתור "שטח עיקרי" והוגדר כך בתשריט המכר ובתשריט הבית המשותף, אך בהיתר הבנייה הוא מופיע כ- "שטח שירות" (ס' 13(א) לחוות הדעת). שווי ירידת הערך בגין אי ההתאמה הנ"ל הוערך על ידי עת/1 בסך של 89,065 ₪ (ס' 23 לחוות הדעת).

            ההשלכה העיקרית לחוסר ההתאמה בין השטח העיקרי לשטח השירות הוגדרה על ידי עת/1 כפגיעה בפרטיות, שכן לטעמו הוא מונע אפשרות לפצל את הדירה לפי היתר. המשמעות היא הפרש בין דמי שכירות ראויים בהשכרת הנכס לצד ג' לבין השימוש על ידי הבעלים בסך של 234,000 ₪ (ס' 14(4) ו- 23 לחוות הדעת).

            עת/1 הבהיר בעדותו שכוונת הפיצול איננה להוסיף דירה רשומה נוספת, אלא לאפשר שימוש מפוצל לבן משפחה במפלס העליון של הדירה (עמ' 42, ש' 29-22). לטענתו, הפיצול נמנע כתוצאה מכך שהכניסה דרך הדלת למפלס העליון היא לשטח שירות ולא לשטח עיקרי. עת/1 עומת עם הטענה שמלכתחילה היתר הבניה הגדיר את חדר היציאה כשטח שירות. בתשובה הוא טען שחוות דעתו מתייחסת להפרש שבין הגדרות חוזה המכר לבין המצב בפועל ושלטעמו שטח חדר היציאה הוגדר בחוזה המכר כשטח עיקרי (עמ' 42, ש' 30 - עמ' 43, ש' 24).

            לדעתו של עת/1 לא יהיה ניתן לקבל בעתיד היתר בניה במפלס העליון לשטח עיקרי, שכן זכויות הבניה שנותרו לפי התב"ע המפורטת בשטח של 12 מ"ר אפשריות להרחבה בקומת הכניסה בלבד ולא להרחבה בקומת הגג. היתר הבנייה ניתן לדלת המובילה לשטח שירות, בסתירה לתשריט הסכם המכר, המראה כניסה מהדלת לשטח עיקרי. עת/1 העריך בכל זאת עלויות של הוצאות הריסה והתאמה להיתר בסך של 150,000 ₪.

22. בתמצית, המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כך (ס' 12, 14 ו- 15 לחוות הדעת):

א.         קיימים הבדלים בין התשריט שצורף להסכם המכר לבין היתר הבנייה, הן בחלוקה הפנימית והן בעובדה שהדלת החיצונית שהופיעה בתשריט המכר לא הופיעה בהיתר הבניה. הנתבע 2 טיפל בעניין וקיבל בדיעבד היתר חדש, שאישר את החלוקה הפנימית ואת הדלת החיצונית.

ב.         בהיתר הבנייה מוגדר שטח של 5.38 מ"ר כשטח שירות ולא ניתן להכשירו, שכן לא ניתן להקצות שטחים עיקריים נוספים למפלס העליון.

ג.          בתשריט  המכר ובהסכם המכר עצמו אין התייחסות לסוגי השטחים בחדר היציאה לגג, כך שהתובעים היו יכולים להניח שכל חדר היציאה לגג הוא שטח מגורים המהווה שטח עיקרי.

ד.         בפועל חדר היציאה לגג שופץ כולו על ידי התובעים והוא מהווה חלק מהדירה לכל דבר ועניין.

ה.         התובעים זכאים לפיצוי בסך של 64,350 ₪, המשקף את ההפרש בין שוויו של שטח עיקרי למגורים לבין שוויו הנחות של שטח שירות.

ו.          בהיתר הבניה שהוצא בדיעבד, דלת היציאה במפלס העליון אושרה כהקלה, שאינה סותרת את התכנית. ההקלה משביחה את הנכס ויש בה משום תוספת לפרטיות, שכן חדר היציאה לגג יכול לאפשר מגורים נפרדים לבן משפחה. בכל מקרה, אין בהקלה כדי להוות אישור ליחידת דיור נוספת, הדורשת אישור שספק אם יתאפשר.

23. יש לציין כי גם אינג' יקי נחמן, המומחה להנדסת בניין מטעם בית המשפט, אישר שהחלוקה הפנימית במפלס העליון אינה תואמת את ההיתר ושתשריט הסכם המכר אינו מציין את שטח השירות (סעיף 6.13 לחוות הדעת מיום 31/7/15; תשובה לשאלת הבהרה מיום 10/9/15; עמ' 29, ש' 34-25).

24. לסיכום, על בסיס קביעותיו של המומחה לשמאות מקרקעין מטעם בית המשפט, סך ירידת הערך שיש לקבוע בגין שטח השירות בחדר היציאה לגג הוא 64,350 ₪. אין להוסיף על כך פיצוי בגין מה שהוגדר על ידי עת/1 כפגיעה בפרטיות.

ג'3 - חוסר בשטח המקורי של הבנייה

25. עת/1 טען בחוות דעתו לחוסר של 2.5 מ"ר של שטח עיקרי, אשר בגינו יש לקבוע פיצוי בסך של 50,600 ₪ (ס' 13(ב) ו- 23 לחוות הדעת).

26. מהנדס הבניין יקי נחמן העיד שבחדר השירות בגג יש סטייה מסוימת בין התכנית לבין ההיתר עקב שינוי ברוחב הקירות, הגורעת כ- 19 ס"מ לרוחב החדר (עמ' 31, ש' 26 - עמ' 32, ש' 7). עם זאת, הממצא הנ"ל לא צוין בחוות דעתו ודווקא נכתב בה שהיתר הבניה ה- 3 מתאים בקו המעטפת למצב בפועל (ס' 6.13 לחוות הדעת מיום 31/7/15).

27. המומחה מטעם בית המשפט יצחק אברבוך, שמאי מקרקעין ומודד, חישב ומצא ששטח הבנייה בחדר היציאה לגג בתשריט הסכם המכר גדול ב- 0.5 מ"ר מהשטח שבהיתר הבנייה בשווי של 11,700 ₪. עם זאת, המומחה סבור כי הסטייה היא בגדר המותר שאינו מקנה פיצוי לתובעים. לטעמו של המומחה, לאחר שכבר ניתן טופס 4, אין סבירות להגשת כתב אישום נגד בעלי הדירה, בניגוד לטענתו של עת/1 (ס' 4(יא) ו- 15 לחוות הדעת).

ג'4 - סיכום חריגות הבניה

28. בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, התובעים זכאים לפיצוי בסך של 64,350 ₪ על כך שהיתר הבנייה מגדיר שטח של 5.38 מ"ר בחדר היציאה לגג כשטח שירות, על אף שהוא נמכר כשטח עיקרי ולאור העובדה שלא ניתן לשנות את ההגדרה.

29. המומחה מטעם בית המשפט שלל את טענותיו של המומחה מטעם התובעים לפיצוי עבור "פגיעה בפרטיות" ועבור עבודות התאמה להיתר.

פרק ד' - הטענה לנזק עקב רישום זכויות התובעים בדירה באיחור של מספר שנים

ד'1 - התובעים ובא כוחם הם האחראים לאיחור ברישום

30. בסעיף 5.4 להסכם המכר של הדירה, הנתבע 2 התחייב להעביר את הזכויות בדירה על שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין, וזאת בכפוף להמצאת מסמכים שונים ובהם אישור עיריית הוד השרון. בסעיף 5.5 להסכם נקבע כך:

"הצדדים מתחייבים לשתף פעולה עם עוה"ד ולעשות כל פעולה שתידרש לביצוע העברת הזכויות בממכר ע"ש הרוכשים, לרבות המצאת כל מסמך, חתימה על כל מסמך, טופס ו/או בקשה שחתימתם תידרש עליו, והופעה בכל מקום וזמן. הכל ע"פ דרישתם הראשונה של עוה"ד".

            בסעיף 9.3.3 להסכם נקבע שהעברת הזכויות על שם הרוכשים תבוצע על ידי ב"כ המוכר בתוך 12 חודשים ממועד רישום הבית המשותף.

31. אין חולק על כך שזכויות התובעים בדירה נרשמו על ידי בא כוחם עו"ד עמית קפלן ביום 10/3/14 באיחור של מספר שנים, שכן הבית המשותף נרשם כבר ביום 16/12/09.

32. התובע העיד שהוא שילם לנתבע 2 סך של 17,325 ₪ עבור שכר טרחתה של עו"ד גל קלך, לטובת רישום הזכויות בדירה על שם התובעים. הערת אזהרה נרשמה למחרת החתימה על הסכם המכר, הבית המשותף נרשם ביום 16/12/09 ורישום יתר הדירות בבניין הושלם עד לסוף שנת 2011.

עם זאת, הנתבע 2 ועו"ד גל קלך הפסיקו לשתף עם התובע פעולה, כך שההסכם הופר באופן יסודי. הזכויות בדירה נרשמו ע"ש התובעים רק בשנת 2014, לאחר הגשת כתב התביעה. שטר המכר נחתם רק ביום 4/2/14 והרישום בפועל בוצע על ידי ב"כ התובעים עו"ד קפלן. כתוצאה מכך נגרם לתובעים נזק של "פגם בסחירות" והם גם נאלצו להפר את התחייבותם כלפי הבנק המלווה לרשום את המשכנתה תוך זמן סביר (ס' 12 ו- 59-47 לתצהירו של התובע).

33. עה/1, עו"ד גל קלך, מסרה בתצהירה ובעדותה לפניי את הגרסה הבאה:

א.         עו"ד קלך נתנה שירותים משפטיים לנתבעת 1, ובהם רישום הבניין כבית משותף ולאחריו רישום מסמכי המכר לגבי כל הדירות (ס' 4-3 לתצהיר).

ב.         הרישום מצריך שיתוף פעולה מצדם של רוכשי הדירות בחתימה על שטר מכר, בהעברת שטרות מאומתים לרישום משכנתה ובהעברת אישור הרשות המקומית, המופק לאחר תשלום החובות השוטפים מהתקופה שלאחר המסירה. החלק היחסי של העבודה הנדרשת לצורך רישום הדירות על שם הרוכשים מוערך בשיעור של 5% מכלל הפעולה של רישום הבית המשותף (ס' 7-6 לתצהיר).

ג.          התובעים, כמו יתר רוכשי הדירות בבניין, נשאו בעלויות הרישום ולצורך זה שילמו לעו"ד קלך שיעור של 0.5% מסכום העסקה (ס' 9-8 לתצהיר; עמ' 54, ש' 17-16; עמ' 59, ש' 26-23). עו"ד קלך הפיקה לתובעים חשבונית עבור התשלום (נספח ח' למוצגי התובעים; עמ' 56, ש' 7-5).

ד.         בהתאם לתנאי חוזה המכר, הנתבע 2 חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת התובעים, באופן שהסמיך את בא כוחם עו"ד קפלן לחתום במידת הצורך על שטרי המכר בשם המוכר (ס' 16 לתצהיר).

ה.         הבניין נרשם כבית משותף בסוף שנת 2010, ואז נשלחו הודעות לרוכשים כי עליהם לסור למשרדי הנתבעת 1 כדי לחתום על שטרי המכר ולהביא עמם את אישורי הרשות המקומית וכן שטרות מאומתים לרישום משכנתה. ההודעה לדיירים נשלחה גם אל התובעים והעתק נתלה על לוח המודעות בבניין (ס' 17 לתצהיר; עמ' 55, ש' 20-19; עמ' 58, ש' 33-29). לתצהיר צורפה הודעה לבעלי הדירות מיום 24/11/10 וכן הודעת דוא"ל אשר נשלחה מעו"ד קלך לב"כ התובעים עו"ד קפלן ביום 27/12/10.

            יצוין שלאחר שהוצג לעו"ד קלך מסמך התקנון המוסכם של הבית המשותף, היא תיקנה שהבית המשותף נרשם בסוף שנת 2009 ולא בסוף שנת 2010 (עמ' 56, ש' 17-10). העדה נשאלה ופירטה את העבודה המשפטית שבוצעה על ידה במשך כשנתיים מעת קבלת טופס 4 בסוף שנת 2007 ועד לרישום הבית המשותף (עמ' 56, ש' 29-18). כמו כן, עו"ד קלך אישרה שבמהלך שנת 2010 היא נעדרה מעבודתה מפעם לפעם בשל סיבות אישיות, אם כי לדבריה ניתן היה להשיגה בטלפון הנייד, שמספרו היה ברשותו של ב"כ התובעים עו"ד קפלן (עמ' 56, ש' 30 - עמ' 57, ד' 2).

ו.          התובעים לא הגיעו לפגישות שתואמו עם עו"ד קלך לצורך החתימה על שטרי המכר ולא העבירו אליה אישור של הרשות המקומית ושטרי משכנתה מאומתים. ביום 27/12/10 עו"ד קלך שלחה הודעת דוא"ל לעו"ד קפלן שציינה בין היתר כך:

"נא לא להעביר שטרי מכר חתומים, שכן על העותק המצוי בידי כבר החתמתי את החברה המוכרת ועל כן נדרשת חתימת מרשיך על השטרות המצויים בידי. הוצאתי כבר את אישורי המסים ממשרד מיסוי מקרקעין גם בגין העברה של מרשיך ועל כן חסרים רק אישורי עירייה עדכניים להיום בגין שתי העסקאות ושטרי משכנתא".           

            עו"ד קפלן מסר בתשובה שהמסמכים יועברו בהמשך (ס' 21-20 לתצהיר).

ז.          זמן לא רב לאחר מכן, עו"ד קפלן הודיע לעו"ד קלך שהתובעים לא יתייצבו לחתום בפניה, ושהוא עומד על קבלת המסמכים הרלוונטיים לצורך ביצוע הרישום בעצמו. עו"ד קלך התנגדה לכך בשלב הראשון בשל אחריותה לרישום ואולם בהמשך היא נאלצה להסכים ובתחילת שנת 2011 מסרה לעו"ד קפלן את המסמכים (ס' 22 לתצהיר; עמ' 58, ש' 9-4; עמ' 60, ש' 35-34).עו"ד קלך הבהירה שהיא לא ראתה בהתנהלות זו משום הפרה של הסכם המכר, גם אם לא רצתה בה, שכן היא סמכה על עו"ד קפלן (עמ' 58, ש' 24-12).

ח.         כ- 3 שנים לאחר מכן, בשנת 2014, עו"ד קפלן יצר קשר עם עו"ד קלך והיא נדהמה לשמוע ממנו שהוא איבד את המסמכים ועדיין לא העביר את רישום הזכויות בדירה על שם התובעים. עו"ד קלך הכינה את המסמכים הנדרשים בשנית ומסרה אותם לעו"ד קפלן (ס' 23 לתצהיר; עמ' 61, ש' 18-12). עו"ד קפלן אסף את המסמכים שהושארו במעטפה אצל השומר בבניין המשרדים ובהמשך הודיע כי השלים את הרישום (עמ' 61, ש' 25-19).

ט.         בדיעבד ידוע לעו"ד קלך כי לתובעים היה אישור של הרשות המקומית, כך שאם הם היו מתייצבים לפגישה עמה, חותמים  ומספקים את המסמכים, הרי שזכויותיהם בדירה היו נרשמות לכל המאוחר בשנת 2011, בדומה לזכויות יתר רוכשי הדירות בבניין (ס' 24 לתצהיר; עמ' 57, ש' 33-30).

34. הנתבע 2 אישר, שעו"ד קלך סיפקה את השירותים המשפטיים לרישום הבית המשותף וזכויות הרוכשים בדירות בתמורה לתשלום שכר טרחה במישרין מהתובעים (ס' 8-3 לתצהיר).

כמו כן, הנתבע 2 חזר על גרסתה של עו"ד קלך לגבי התנהלותו של ב"כ התובעים עו"ד קפלן, אשר מנעה את רישום הזכויות על שמם, והדגיש כי לנתבעים לא הייתה שום סיבה לעכב את רישום הזכויות של התובעים בדירה (ס' 21-17 ו- 36-35 לתצהיר; עמ' 68, ש' 26-21).

הנתבעים קיימו את חלקם ואולם דווקא התובעים בחרו להימנע משיתוף פעולה לצורך רישום הזכויות (עמ' 67, ש' 27 - עמ' 68, ש' 4), אשר נרשמו לבסוף רק לאחר הגשת כתב התביעה הראשון בתיק הנוכחי (עמ' 69, ש' 25 - עמ' 70, ש' 9).

35. התובע עומת עם גרסתה של עו"ד קלך והעיד שלמיטב ידיעתו לא מדובר באמת (עמ' 50, ש' 8 ו- 33). לטענתו בין השנים 2014-2011 עו"ד קפלן פנה בשמו לעו"ד קלך, אשר לא שיתפה פעולה בשל בעיות אישיות, על אף שהיו ברשותה כל המסמכים ואף שולם לה מלוא שכרה (עמ' 51, ש' 13-1).

            התובע עומת גם עם העובדה שהבנק הממשכן של הדירה חתם על שטר המשכנתה רק ביום 10/2/14, כך שעד למועד זה לא היה ניתן לרשום את זכויות התובעים בדירה. בתשובה הוא טען באופן לא משכנע, ששטר קודם נחתם בעבר לפני שנת 2014 (עמ' 51, ש' 33-14).

36. בעימות בין גרסאות הצדדים נחה דעתי שיש לקבל את גרסת הנתבעים מהטעמים הבאים:

א.         עה/1 עו"ד גל קלך העידה לפניי באופן אמין ושוטף. עדותה הייתה משכנעת ולא נסתרה בחקירתה הנגדית.

ב.         הודעת הדוא"ל שצוטטה לעיל, אשר נשלחה על ידי עו"ד קלך לעו"ד קפלן ביום 27/12/10, מדברת בעד עצמה ומחזקת מאד את גרסתה. ההודעה מעידה שעו"ד קלך אכן ביקשה לקדם את רישום זכויות התובעים בדירה בסוף שנת 2010.

ג.          התובעים לא זימנו לעדות מטעמם את בא כוחם לשעבר עו"ד עמית קפלן, כדי שיפריך את דבריה של עו"ד קלך. אין ספק שעדותו של הנ"ל הייתה חיונית ורלוונטית. אי העדתו של עד רלוונטי, אשר יש בעדותו כדי לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה כי דבריו היו עלולים לערער את גרסתו של הצד שהיה אמור להזמינו ולא עשה כן (ראו ע"א 293/90 גרינהולץ ואח' נ' מרמלשטיין (פורסם במאגרים - 28/12/94)). כך גם בע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, בעמ' 658:

"אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד".

                        יצוין כי התובעים הגישו בקשה לזימונו של עו"ד עמית קפלן למתן עדות רק לאחר שכבר הסתיימו דיוני ההוכחות. בקשה זו נדחתה בהחלטה מנומקת מיום 7/2/18.

ד.         טענות הנתבעים, כי התובעים הם האחראים לאיחור ברישום, אינן בבחינת הרחבת חזית. הנתבעים טענו בסעיפים 7 ו- 47 לכתב ההגנה, כי התובעים היו אלה שעיכבו את רישום הזכויות על שמם, על אף שהיה בידיהם כל הדרוש לכך. הטענה כי המסמכים הועברו לרשותו של ב"כ התובעים מהווה פירוט של אותה טענה, והיא הועלתה בשלב מוקדם יחסית, במסגרת תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבעים, מבלי שהתובעים ראו לנכון לזמן את עו"ד קפלן כעד הזמה.

37. המסקנה היא שהאיחור ברישום זכויות התובעים בדירה נבע מהתנהלותם של התובעים ובא כוחם דאז, ואין להטיל את האחריות לפתחם של הנתבעים.

ד'2 - האיחור ברישום הזכויות לא גרם לנזק

38. בחוות הדעת של עת/1, שמאי המקרקעין מטעם התובעים רונן כהן, נטען כי משך העיכוב ברישום הזכויות "גרם לעודף סיכון בין מוכר מרצון לקונה מרצון הבא לידי ביטוי במגבלת סחירותו החופשית של הנכס" (ס' 13(ג) לחוות הדעת). ע"פ הנטען, בעת מו"מ לרכישת הנכס, הרוכש הפוטנציאלי עלול להירתע מהרכישה ולהשתמש בעובדת אי הרישום כקלף מיקוח. עיכוב שכזה מפחית שיעור של 10-20% משווי הנכס, אך בנסיבות העניין מדובר בעיכוב קצר יחסית, כך ששיעור ירידת הערך מוערך ב- 1% לכל אחת מ- 5 שנות העיכוב ובסה"כ לנזק בסך של 244,818 ₪ (ס' 14(6) ו- 23 לחוות הדעת).

            בעדותו לפניי, עת/1 הבהיר שירידת הערך רלוונטית לתקופה של לפני רישום הזכויות בדירה, כך שאין להפחית אותה לאחר שהרישום כבר הושלם (עמ' 39, ש' 28-21).

39. המומחה מטעם בית המשפט, שמאי המקרקעין יצחק אברבוך, ציין בחוות דעתו שהבית נרשם בפנקס הבתים המשותפים כ- 9 חודשים לאחר שנחתם הסכם המכר, ואין סיבה נראית לעין לאי רישום זכויות התובעים בדירה. המומחה הפנה לגרסתה של עו"ד קלך וציין כי הזכויות נרשמו בסופו של יום בעיכוב קצר יחסית ביום 10/3/14. מכל מקום, לדעת המומחה מטעם בית המשפט, נוכח העובדה שהבית המשותף נרשם, לא היה באי רישום הזכויות בדירה כדי לפגום בתכונות הנכס ולהוריד מערכו (ס' 14(יב-יז) לחוות הדעת).

            בתשובה 10 לשאלות ההבהרה מטעם התובעים (מסמך מיום 3/1/16), המומחה הבהיר שב"כ התובעים עו"ד קפלן יכל לרשום את זכויות התובעים בדירה עוד בסוף שנת 2010, כך שאין בסיס לטענה של ירידת ערך.

40. יצוין שהמומחה הותיר לשיקול דעתו של בית המשפט את השאלה האם יש להשיב לתובעים את שכר הטרחה ששולם על ידם לעו"ד גל קלך עבור הרישום בסך של 17,325 ₪ (ס' 14(יח) לחוות הדעת). בעניין זה יובהר שתביעת התובעים לא הוגשה נגד עו"ד קלך, מה גם שהיא ביצעה לטענתה את מרבית הפעולות שנדרשו ממנה, כך שגם אם הייתה מוגשת נגדה תביעה, הרי שגרסתה הייתה מספקת לה הגנה ממשית וראויה לבירור.

41. לסיכום פרק זה, תביעת התובעים לנזק בקשר לאיחור ברישום הזכויות בדירה על שמם נדחית. כך גם נדחית תביעתם להשבת שכר הטרחה אשר שולם לעו"ד קלך.

פרק ה' - הטענה לאובדן זכויות בניה לא מנוצלות

42. התובעים והנתבע 2 חתמו ביום 1/6/09 על נספח להסכם המכר (מוצג ה' למוצגי התובעים). בסעיף 1 לפרק המבוא של המסמך נרשם כי "בבדיקה של הצדדים התברר כי בקומה ב' של הדירה קיים הפרש במטרים בין היתר הבנייה למצב בפועל". בהתאם לכך הנתבע 2 התחייב להגיש תכנית שינויים לקומה העליונה, לפעול לפי הנחיות הוועדה המקומית לתכנון ובניה ולהסדיר על חשבונו את התאמת ההיתר למצב בפועל (ס' 3-1 לנספח).

43. אין חולק שהנתבע 2 אכן הגיש בקשה להיתר בניה לצורך הגדלת שטח קומת הגג ב- 11 מ"ר, אשר התקבלה בהיתר בניה מיום 27/4/10 (ס' 16(ב) לחוות דעתו של עת/1 ו- ס' 13 לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט יצחק אברבוך).

44. התובע טען וקבל על כך שההיתר ניתן על חשבון השימוש בזכויות הבניה הבלתי מנוצלות שנותרו בבניין ושהוצמדו לדירה עוד קודם לכן, במסגרת תקנון הבית המשותף מיום 30/9/09. לפיכך התובע טוען לאובדן זכויות הבניה הלא מנוצלות (ס' 25-24 לתצהירו).
45. סעיף 7.1 לתקנון המוסכם של הבית המשותף מיום 30/9/09 (חלק ממוצג א' למוצגי התובעים) קובע כך:

"כל אחוזי הבנייה הנוספים הקיימים ו/או אלו שיהיו קיימים בעתיד במקרקעין, מעבר לאלו המנוצלים במועד רישום הבית המשותף, יהיו צמודים לדירות הידועות כחלקות משנה 942/38 ו- 942/39 , בחלקים שווים ביניהן בלבד. אך אחד מבעלי הדירות הנוספות בבית המשותף, למעט הבעלים של חלקות משנה 942/38 ו- 942/39 אינו רשאי לנצל אחוזי בנייה מעבר לשטחים הקיימים בדירתו ובחלקים הצמודים לה".

46. הנתבע 2 העיד שבמסגרת הסכם המכר לא הובטח ואף לא דובר על הצמדה של זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות לדירות הגג. ההצמדה שבוצעה בפועל ניתנה לתובעים ולבעלי דירת הגג הנוספת ללא תמורה וכמתנה, והראיה שאין לכך זכר בהסכם המכר (ס' 11 ו- 24 לתצהירו; עמ' 67, ש' 20-10). לדבריו ההצמדה של הזכויות העודפות לדירות הגג נודעה לו בעת חתימת התקנון, מספר חודשים לפני רישום הבית המשותף (עמ' 71, ש' 27-14).

47. עה/1 עו"ד גל קלך העידה שלא היה סיכום מוקדם להצמדת עודף זכויות הבנייה לדירות הגג, ועל כן לא הוצהר על מכר הזכויות הנ"ל לתובעים במסגרת הסכם המכר וההצהרה למיסוי המקרקעין (ס' 12 לתצהירה). לטענתה היא העלתה את עניין הזכויות הבלתי מנוצלות בפני הנתבע 2 במהלך רישום הבית המשותף. הנתבע 2 סבר שיש להצמיד את הזכויות לדירות הגג, בהנחה שבעליהן הם אלה שיוכלו בעתיד לעשות בהן שימוש. מכל מקום, הזכויות ניתנו כהטבה לדירות הגג ולא מתוך התחייבות חוזית, לאחר שהנתבעת 1 שמרה על זכותה לעשות כן במסגרת הסכמי המכר עם כלל בעלי הדירות בבניין (ס' 18 לתצהירה; עמ' 57, ש' 20-12).

48. יצוין כי התובע טען בתשובה שהנתבע 2 הבטיח לו את הצמדת זכויות הבנייה העודפות בעל פה ולא במסגרת הסכם המכר (עמ' 48, ש' 32-17).

49. לפי עדותו של הנתבע 2, במסגרת התכנית ניתנו זכויות בנייה לשטח של 4,017 מ"ר, שמהם נבנו למיטב זכרונו 3,993 מ"ר, כך שנכון ליום חתימת הנספח להסכם המכר, ניתן היה להגיש תכנית לתוספת שטח בניה של 24 מ"ר. בהמשך התגלה שבקומת הגג בדירה נבנו 11 מ"ר נוספים, כך שבפועל נבנו 4,004 מ"ר. להבנתו אותם 11 מ"ר נבנו ונוצלו בפועל, גם אם ההיתר עבורם ניתן בשלב מאוחר יותר (עמ' 71, ש' 28 - עמ' 72, ש' 4). התוצאה היא שבעת הצמדת הזכויות בתקנון הבית המשותף בסוף שנת 2009, זכויות הבנייה בשטח של 11 מ"ר בקומת הגג של הדירה כבר נוצלו, כך שבפועל התובעים לא הפסידו אותן (עמ' 72, ש' 17-5 ו- 33-26).

50. המומחה מטעם בית המשפט, שמאי המקרקעין יצחק אברבוך, ציין בחוות דעתו שהזכויות הבלתי מנוצלות הוצמדו לתובע רק באמצעות תקנון הבית המשותף, ללא עיגון בהסכם המכר ומבלי לנקוב באחוזים. לטעמו ההיתכנות לתוספת בניה במצב התכנוני והמשפטי הקיים אינה רבה וממילא לא הוצגו מסמכים בקשר לכך, כגון פניה לוועדה המקומית לתכנון ובניה.

            בתשובות לשאלות ההבהרה 2-1 מטעם התובעים (מסמך מיום 3/1/16), המומחה הבהיר שלדעתו השטח שהוכשר בהיקף של 11 מ"ר לא היה בגדר זכויות בניה עודפות, שכן הוא כבר היה בנוי במועד ההסכם, כך שההיתר נועד רק להכשיר חוקית את הבנייה הקיימת.

51. מצאתי שיש היגיון בטענותיהם של הנתבע 2 ושל המומחה מטעם בית המשפט ושיש לקבלן. לדירות הגג בבניין הוצמדו ביום 30/9/09 אחוזי הבנייה הבלתי מנוצלים. באותו מועד, ולמעשה מאז השלמת בניית שלד הדירה, בקומת הגג של הדירה כבר נבנו בפועל אותם 11 מ"ר, בחריגה מהיתר הבנייה הראשון, ומכאן שלא ניתן לטעון שהם חלק מזכויות הבניה הבלתי מנוצלות. הנתבע 2 התחייב בנספח להסכם המכר מיום 1/6/09 להכשיר את החריגה ואין חולק על כך שהוא קיים את התחייבותו.

52. התוצאה היא שהתובעים לא הפסידו דבר. יתרה מכך, זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות הוענקו לתובעים כהטבה וללא כל התחייבות חוזית. טענות התובעים להפסד ודרישתם לפיצוי הן בבחינת רעה תחת טובה.

53. מסקנתי היא שדינה של הטענה לאובדן זכויות בנייה בלתי מנוצלות להידחות.

פרק ו' - חיוב בגין עגמת נפש

54. התובעים כללו בתביעתם דרישה לפיצוי בסך כולל של 84,000 ₪ בגין נזק בלתי ממוני. הסך הנ"ל כולל 50,000 ₪ עבור עגמת נפש, 14,000 ₪ עבור דיור חלופי למשך 50 יום במהלך תיקון הדירה ו- 20,000 ₪ עבור אבדן ימי עבודה.

55. פיצוי בגין נזק בלתי ממוני נתון לשיקול דעת בית המשפט בהתאם לנסיבות. השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון נקבעו בפסיקה. כך למשל בעניין ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פורסם במאגרים - 28/2/05), בעמ' 18:

            "בקביעת שיעור הפיצויים בגין עגמת הנפש בגין ליקויי בניה יילקחו בחשבון, בין היתר, טיב הנכס בו נפלו הליקויים - האם מדובר בדירת מגורים, במבנה עסקי או אחר; מה טיב הליקויים, מידת חומרתם, מידת השפעתם על חיי היומיום בדירה; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; עלות תיקון הליקויים ועוד".

56. בענייננו מדובר בדירת המגורים של התובעים, שבה הם חיים את חייהם עם בני משפחתם. הדירה סובלת מליקויי רטיבות קשים, המשפיעים על איכות חיי היומיום של התובעים במשך מספר שנים. בנוסף יש להביא בחשבון שלפי הערכת המומחה מטעם בית המשפט, בעת תיקון הליקויים יהיה על התובעים לפנות את דירתם למשך שבוע ימים. הטענה לאובדן ימי עבודה לא הוכחה, ואף לא הוכח שוויו של יום עבודה.

57. נוכח האמור אני מוצא לנכון לפסוק לתובעים פיצוי עבור נזק בלתי ממוני בסך כולל של 50,000 ₪.

פרק ז' - חיובי הנתבעת 1 והנתבע 2 בפיצוי על נזקי התובעים

58. סיכום הביניים של האמור בפרקים ב'-ו' דלעיל הוא כדלקמן:

א.         עלויות התיקון של ליקויי הבנייה בדירה מסתכמות בסך של 205,031 ₪.

ב.         התובעים זכאים לפיצוי  בסך של 64,350 ₪ בגין הגדרת שטח של 5.38 מ"ר בחדר היציאה לגג כשטח שירות, על אף שהוא נמכר כשטח עיקרי.

ג.          התובעים זכאים לפיצוי בסך של 50,000 ₪ עבור נזק בלתי ממוני.

ד.         התביעה לפיצוי בגין האיחור ברישום הזכויות בדירה על שם התובעים נדחית.

ה.         התביעה להחזר שכר הטרחה ששולם על ידי התובעים לעו"ד גל קלך עבור רישום הזכויות בדירה נדחית.

ו.          התביעה לפיצוי בגין אובדן זכויות בנייה בלתי מנוצלות נדחית.

ז'1 - חבותה של הנתבעת 1

59. הנתבעת 1 היא החברה הקבלנית אשר בנתה והקימה את הבניין ואת הדירה.

60. חבותה של הנתבעת 1 כלפי התובעים בכל הנוגע לליקויי הבנייה ולאי ההתאמה של הבנייה להיתר היא ברורה. החבות נובעת הן מעוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה בנזיקין והן מכוח הוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג - 1973.

61. הנתבעת 1 היא "מוכר" כהגדרת חוק המכר (דירות). סעיף 4 לחוק, שכותרתו "אי התאמה", קובע כך:

"(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה:

(1)        הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;

(2)        תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה;

(3)        תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה או קונה המשנה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים.

...

(ב)        אי-קיום חיוב כאמור בסעיף קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968".

62. הנתבעת 1 בנתה את דירת התובעים באופן בלתי מקצועי. הדירה סובלת מליקויי בנייה ומרטיבות, שעל הנתבעת 1 לפצות בגינם בהתאם לקביעות המומחה מטעם בית המשפט.

ז'2 - חבותו החוזית של הנתבע 2

63. לנתבע 2 חבות חוזית ישירה כלפי התובעים, מכוח הוראותיהם של הסכם המכר מיום 29/3/09 ושל הנספח מיום 1/6/09.

64. בסעיף 3.8 להסכם המכר של הדירה, הנתבע 2 הצהיר כך:

"כי כל מערכות הממכר פועלות כסדרן וכנדרש, אין ולא קיימת כל רטיבות בממכר, הממכר נבנה על פי היתר בניה כדין, ואין כל חריגות בניה בממכר ..."

            בסעיף 4 להסכם, התובעים הצהירו כך:

"4.1      כי ראו את החלקה, המבנה והממכר על מערכותיו ובדקו אותם, מצאו אותם במצב תקין לשביעות רצונם ומתאימים לצרכיהם ולמטרותיהם ועונים על דרישותיהם.

4.2        כי בדקו את מצבם המשפטי של החלקה, המבנה והממכר.

4.3        כי על פי הבדיקות שערכו, הם מעוניינים לרכוש מהמוכר את הממכר במצבו as-is, וכי הם מוותרים בזה בכפוף הצהרת המוכר על כל טענת אי התאמה ביחס למבנה ולממכר ו/או ביחס לזכויותיו של המוכר בממכר".

65. הלכה למעשה נמצאו בדירה ליקויי בנייה ואי התאמות בין הבנייה בפועל לבין היתר הבנייה.

66. ע"פ הפסיקה, במקרה שכזה החבות חלה על מוכר הדירה, לפי הכלל של "יזהר המוכר". כך בע"א 8068/11 אורי עיני ואח' נ' חן שיפריס ואח' (פורסם במאגרים - 11/2/14), בעמ' 18:

            "בעימות שבין מוכר-מפר שידע  (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה - לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) - יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים. במקרה שכזה - אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה".

67. הנתבע 2 היה הבעלים של הדירה ובמקביל מנהלה ובעליה של הנתבעת 1, אשר בנתה את הבניין. ככזה הוא מוחזק כבעל ידיעה באשר למצב הדירה. המסקנה היא שהנתבע 2 הפר את החוזה והוא חב בתשלום פיצויים עבור נזקי התובעים לפי הוראותיו של סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970.

68. אם לא די בכך, בסעיף 5 לנספח להסכם המכר מיום 1/6/09, הנתבע 2 התחייב בין היתר כך:

"כמו כן, במעמד תוספת זו קיבל לידי המוכר בדיקת בדק. המוכר יפעל לתיקון ליקויי הרטיבות ככל שקיימים".

            בהתאם לממצאיו של המומחה מטעם בית המשפט, הדירה סובלת מליקויי רטיבות משמעותיים, שהנתבע 2 לא תיקן בניגוד להתחייבותו בנספח. הפרה זו מחייבת אף היא את הנתבע 2 בתשלום פיצוי לתובעים כפי גובה הנזק.

ז'3 - חבותו של הנתבע 2 מכוח הוראות חוק המכר (דירות)

69. סעיף 1 לחוק המכר (דירות) מגדיר "מוכר" באופן הבא:

"מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה".

70. בענייננו הנתבע 2 טען כי הוא לא קנה את הדירה על מנת למכרה, אלא לצורך מגורי משפחתו, ואולם לאחר רכישתה הוא ואשתו החליטו שלא לגור בה (ס' 22 לתצהירו). בהתאם לכך, החל משנת 2008 הנתבע 2 קיבל פטור מתשלום ארנונה עבור דירה הריקה מחפצים (ס' 23 לתצהירו).

אמנם בעדותו הנתבע 2 טען כי הוא התגורר בדירה "זמן לא מבוטל" בגפו, אך הוא לא ידע לספק תאריכים וטענתו נסתרת מעצם קיומו של הפטור מארנונה לדירה ריקה ומנתוני אי השימוש בגז בדירה לפני המכירה לתובעים (עמ' 71, ש' 9-1).

הנתבע 2 אף נמנע מזימונה לעדות של אשתו, אשר יכלה לתמוך בעדותו בדבר מטרת הרכישה והכוונות להתגורר בדירה.

71. המסקנה היא שהנתבע 2 רכש את הדירה על מנת למכרה וככזה הוא בבחינת "מוכר" לפי הוראות חוק המכר (דירות).

72. הפועל היוצא הוא שהנתבע 2 חב כלפי התובעים לפי הוראות חוק המכר (דירות), בדומה ובמקביל לנתבעת 1.

73. לסיכום פרק זה נמצא ששני הנתבעים, ביחד ולחוד, חבים לתובעים את תשלום עלויות התיקון של ליקויי הבנייה, את הפיצוי בגין אי ההתאמה להיתר ואת הנזק הבלתי ממוני.

פרק ח' - התביעה נגד הנתבע 2 לפיצוי מוסכם בגין הפרות יסודיות של הסכם המכר

ח'1 - הוראות הסכם המכר

74. כפי שכבר צוטט לעיל, בסעיף 3.8 להסכם המכר של הדירה, הנתבע 2 הצהיר כך:

"כי כל מערכות הממכר פועלות כסדרן וכנדרש, אין ולא קיימת כל רטיבות בממכר, הממכר נבנה על פי היתר בניה כדין, ואין כל חריגות בניה בממכר ..."

75. סעיף 13 להסכם המכר, שכותרתו "הפרות ותרופות", קובע בס"ק 13.1 ו- 13.2 כך:

"13.1    מוסכם בין הצדדים כי הפרת כל אחד מהסעיפים 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13 מהווה הפרה יסודית של הסכם זה.

13.2      הצדדים מסכימים כי אם אחד מהם יפר הסכם זה הפרה יסודית, ישלם הצד המפר לצד השני סכום של 300,000 ₪, וזאת כפיצויים מוסכמים וקבועים מראש, שהוערכו על ידי הצדדים כנזק שייגרם עקב הפרת הסכם זה, וזאת ללא צורך בהוכחה כלשהי כי נגרם נזק בשיעור הנ"ל ו/או בשיעור כלשהו. הפיצויים המוסכמים כאמור ישולמו בין אם בחר הצד הנפגע בקיום החוזה ובין אם בחר בביטולו, והכל מבלי לפגוע מזכותו של הצד הנפגע לפיצוי בשיעור גבוה יותר וכן לכל סעד אחר על פי הדין".

76. בנספח להסכם המכר מיום 1/6/09, הנתבע 2 התחייב להגיש תכנית שינויים ולהסדיר את החריגה במטראז' הבנייה בקומת הגג של הדירה. לצורך הבטחת ההתחייבות הנתבע 2 הפקיד ערובה בסך של 50,000 ₪ בידיו הנאמנות של ב"כ התובעים. בנוסף נקבע בסעיף 5 לנספח כך:

"כמו כן, במעמד תוספת זו קיבל לידי המוכר בדיקת בדק. המוכר יפעל לתיקון ליקויי הרטיבות ככל שקיימים".

77. לטענת התובעים יש לחייב את הנתבע 2 בתשלום הפיצוי המוסכם בסך של 300,000 ₪ בגין מספר הפרות יסודיות - חריגת בנייה שאינה ניתנת לתיקון, אי רישום זכויות התובעים בדירה וליקויי בנייה. התביעה היא לתשלום הפיצוי המוסכם בנוסף לפיצוי בגין הנזק שנגרם בפועל (ס' 73-72 לסיכומי התובעים).

78. נוכח העובדה שטענות התובעים בגין אי רישום זכויותיהם בדירה נדחו, הרי שיש לבחון את השאלה האם אי ההתאמה להיתר הבנייה וליקויי הבנייה מהווים הפרות יסודיות של ההסכם.

ח'2 - אי ההתאמות להיתר הבנייה אינן יוצרות הפרה יסודית של הסכם המכר

79. על פי הממצאים שנקבעו לעיל, בעת שנחתם הסכם המכר על ידי הצדדים היו בדירה מספר אי התאמות להיתר הבנייה - שטח של 11 מ"ר בקומת היציאה לגג לא נכלל בהיתר הבניה, דלת היציאה בקומת הגג לא נכללה אף היא בהיתר ושטח של 5.38 מ"ר בחדר היציאה לגג הוגדר כשטח שירות, על אף שהוא נמכר כשטח עיקרי.

80. נסיבות העניין מעידות על כך שהנתבע 2 לא היה מודע מראש לאי ההתאמות הנ"ל, שכן עסקינן בנתונים הניתנים לגילוי לאחר בחינה של אנשי מקצוע כגון שמאי מקרקעין ואדריכלים. שתיים מאי ההתאמות תוקנו על ידי הנתבע 2 לפי התחייבותו בנספח להסכם המכר מיום 1/6/09.

81. נושא דלת היציאה לגג הוסדר במסגרת הליך של תביעה קודמת בין הצדדים, אשר הסתיים בפסק דין מנומק של בית המשפט השלום בכפר סבא (כב' השופט אלדד נבו) מיום 6/5/14. בית המשפט קבע כי מדובר באי התאמות מינוריות, אשר תוקנו תוך זמן סביר ולא היה בהן כדי להוות הפרה יסודית של הסכם המכר. הכרעת פסק הדין חלה גם בענייננו ולא ניתן לדון בעניין בשנית.

82. כפי שפורט לעיל, אי ההתאמה הנוספת, הנוגעת להגדרת שטח השירות, אינה ניתנת להסדרה ואולם היא מהווה אי התאמה מינורית, שאין לה השלכות של ממש על מראה הדירה או על השימוש בה.

83. מסקנתי היא שלא ניתן לייחס לנתבע 2 הפרה יסודית של הסכם המכר מכוח אי ההתאמות להיתר הבנייה שנמצאו בדירה.

ח'3 - ליקויי הבנייה מהווים הפרה יסודית של הסכם המכר

84. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, מגדיר "הפרה יסודית" לצורך תרופה של ביטול חוזה באופן הבא:

"לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה".

85. בענייננו סעיף 13.1 להסכם המכר, שצוטט לעיל, הגדיר את הפרתם של כמעט כל סעיפי החוזה כהפרה יסודית, באופן הנשלל בחוק התרופות ואף בפסיקה (ע"א 2106/91 מזור נ' וחידי, פ"ד מז (5) 788, בעמ' 795).

86. עם זאת, לא יכול להיות חולק על כך שמצבן התקין של מערכות הדירה והיעדרם של ליקויי בנייה בכלל וליקויי רטיבות בפרט, הם עניין חשוב מאין כמוהו. בהחלט ניתן להניח שהתובעים לא היו מתקשרים עם הנתבע 2 באותו חוזה, אם הם היו יודעים מראש את מצב הדירה בכלל ובפרט את מצב האיטום ואת ליקויי הרטיבות הצפויים להם.

87. בנסיבות העניין ועל בסיס הוראות ההסכם, מסקנתי היא שהנתבע 2 הפר את הסכם מכר הדירה הפרה יסודית, המזכה את התובעים בפיצוי המוסכם בסך נומינלי של 300,000 ₪.

ח'4 - סך הפיצוי המוסכם הוא חלופי לסכומי הפיצוי הריאלי

88. בהתאם להוראותיו של סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, הסכם על פיצויים מוסכמים אינו גורע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם את פיצויי הפרת החוזה בפועל.

89. הפיצוי המוסכם הוא חלופי לפיצויים בגין ליקויי הבנייה, אי ההתאמה להיתר והנזק הבלתי ממוני, שכן הם נובעים כולם מאותם ראשי נזק. אין לפסוק לתובעים את הפיצוי המוסכם ואת הפיצוי הריאלי במצטבר, כי אם את הגבוה מביניהם.

סיכום

90. תביעת התובעים נגד הנתבעים מתקבלת בחלקה.

91. במסגרת פסק הדין סקרתי את טענות הצדדים אשר נמצאו רלוונטיות לצורך ההכרעה במחלוקות ביניהם. לא נעלמו מעיניי טענות נוספות של הצדדים, אשר לא מצאתי כי יש בהן כדי לשנות את תוצאת פסק הדין.

כך למשל לגבי התייחסות הצדדים לתביעה שהתנהלה במקביל לתביעה שלפניי בבית המשפט המחוזי מרכז (ת"א 42023-03-13), שעניינה ליקויי הבנייה ברכוש המשותף בבניין. התביעה הנ"ל עדיין תלויה ועומדת ופסק הדין בה צפוי להינתן במהלך החודשים הקרובים.

92. על הנתבעים 2-1, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים את הסכומים הבאים:

א.         סך של 205,031 ₪ עבור עלויות תיקון ליקויי הבנייה.

ב.         סך של 64,350 ₪ בגין אי ההתאמה בהגדרות שטח מסוים בחדר היציאה לגג.

ג.          סך של 50,000 ₪ עבור נזק בלתי ממוני.

הסך המצטבר 319,381 ₪ עולה על סך הפיצויים המוסכמים בהסכם המכר ועל כן ישולם במקומו. יש להוסיף  לסך הנ"ל הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת כתב התביעה ועד ליום מתן פסק הדין.

93. לצורך קביעת הוצאות ההליך, יש להביא בחשבון שהתביעה הוגשה לסך של 1,500,000 ₪ והתקבלה באופן חלקי בלבד. עם זאת, לא ניתן לומר כי התביעה לא הייתה מוצדקת וכי ניתן היה לחסוך באופן משמעותי במומחים ובהוצאות שהוצאו, נוכח הבדיקות הרבות שנדרשו במהלך השנים שבהן התנהל הסכסוך בין הצדדים.

            לאחר ששקלתי את הדברים, אני מורה לנתבעים 2-1, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים את הוצאות המשפט כדלקמן:

א.         הוצאות מומחים בסך כולל של 25,000 ₪.

ג.          החזר חלקי עבור אגרת התביעה בסך של 18,750 ₪.

ג.          שכ"ט עו"ד בסך כולל של 58,500 ₪.

94. סכומי פסק הדין ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

 ניתן היום,  ו' אדר ב' תשע"ט, 13 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.