רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

בפני ערעור על החלטת הממונה לפי חוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 (להלן: "החוק") מיום 9.8.2020, אשר דחתה את בקשת המערערת ליתן היתר לפיטורי המשיבה 2 (להלן בהתאמה גם: "ההחלטה", "החברה" "העובדת" ו"הממונה").

עיקרי הדברים הדרושים להכרעה כעולה מכתבי בית הדין וניהול ההליך

1. העובדת מועסקת בחברה כפקידת אתר החל מיום 4.2.2018.

    

2. ביום 27.5.2020, בזמן שהעובדת שהתה בחל"ת נוכח מגיפת הקורונה, זומנה העובדת לשיחת שימוע לפני פיטורים.

    

3. השימוע התקיים ביום 31.5.2020, לאחריו התקבלה החלטת החברה לפטרה.

    

4. ביום 9.6.2020 הוגשה בקשת החברה לקבל היתר לפיטוריה בעת טיפולי פוריות.

    

5. גרסאות הצדדים נגבו באופן טלפוני על ידי הממונה ביום 12.7.2020 (נספח י"ד לערעור).

    

6. ההחלטה העומדת בבסיס ההליך שבפני ניתנה ביום 9.8.2020.

    

7. דיון בערעור, בו נשמעו השלמות טיעון בעל פה, התקיים היום וכעת יש להכריע בשאלה העומדת בפני והיא האם נפל פגם בהחלטת הממונה, כזה המצדיק את התערבותו של בית הדין בהחלטה.

    

    

   עיקר טענות הצדדים בכתובים ובעל פה

8. החברה סבורה כי נפלו פגמים בהחלטת הממונה, המצדיקים את ביטולה. כך עומדת החברה על כך כי אין תחולה לחוק בעניינה של העובדת, שבעת הליך הפיטורים כלל לא הייתה בטיפולי פוריות, אלא התייצבה בבוקר היום בו הוזמנה לשימוע ל"ייעוץ" לשם שאיבת ביציות לצורך שימור פריון בלבד, מבלי שקדם לייעוץ זה כל טיפול פוריות או טיפול שימור פריון משך שנה וחצי. משכך, סבורה החברה כי ההליך כולו בטל מעיקרו וכי ההגנה שבחוק אינה חלה בנסיבות שבפנינו וכך היה על הממונה לקבוע.

    

9. לטענת החברה לא הוצגו ראיות מטעם העובדת כי היא אכן עוברת טיפולים כלשהם, כאשר מצג השווא שהציגה העובדת הוא שהוביל להחלטת הממונה.

    

10. החברה אף טענה כי ההליכים הטיפוליים אותם עוברת העובדת, אינם נמנים עם טיפולי הפוריות המוגנים בחוק. נדמה כי בדיון היום בפני חזרה בה החברה מטענתה זו או לפחות ממרכזיותה בערעור.

     

11. עוד טוענת החברה כי קיים חוסר סבירות בהחלטה כיוון שהממונה לא הכריעה בסוגיות היורדות לשורשו של עניין. הממונה התעלמה משאלת מועד התחלת הטיפולים למול מועד הגשת הבקשה להיתר וקבעה קביעותיה מבלי להידרש לטענות החברה בעניין, כאשר בפתח החלטתה נרשמו מועדי הגשת מסמכים שונים ונעדר לחלוטין מועד הגשת הטיעון שהוגש בעניין על ידי החברה.

     

12. החברה אף טענה כי נפל פגם באופן איסוף הראיות המנהליות, כאשר היה על הממונה ליצור קשר עם ד"ר ברקוביץ ולהבין על סמך מה נתן את האישור הרפואי מיום 13.5.2020 לפיו העובדת מצויה בטיפולי פוריות ולדרוש אישור בדבר התחלת הטיפולים ובדבר מהותם – האם טיפולי פוריות או שימור פריון.

     

13. עוד סבורה החברה כי הממונה שגתה בקביעותיה העובדתיות וקבעה קביעות סותרות, שכן לא ניתן לקבוע כי הפיטורים קשורים בטיפולי הפוריות ולהמשיך לדון בבקשה, כפי שעשתה הממונה.

     

14. החברה אף סבורה כי נפל פגם בסבירות ההחלטה בכך כי הממונה לא שקלה את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ובכלל זה את טענת החברה לירידה בהיקף הכנסה של 67%, העובדה כי מרכיב השכר מהווה כיום 60% מההכנסה לעומת 25% בשנת 2018 ואת מכתבו של רו"ח המבהיר כי ישנו צורך דחוף בצמצום עלויות שכר.

     

15. בדיון בפני היום הדגיש ב"כ החברה כי ההגנה הניתנת לעובדות העוברות טיפולי פריון היא רחבה אך מוגבלת בהתאם להוראות החוק ואין להרחיבה מעבר לכך; כי הממונה לא הכריעה בשאלה המהותית והבסיסית שעמדה בפניה והיא האם במועד השימוע/ ההזמנה לשימוע הייתה העובדת בטיפולי פוריות או בטווח 150 הימים הרלוונטיים, כאשר המחוקק לא התכוון להרחיב את ההגנה 'ללא הגבלה' ואין לממונה אף שיקול דעת בעניין זה. הממונה בחרה שלא להכריע בנקודה זו (ר' עמ' 2 לפרוטוקול הדיון, שורות 9-15).

     

16. ב"כ החברה אף הדגיש כי מחומר הראיות שעמד בפני הממונה, מכתבו של ד"ר עאזם מיום 7.6.2020 (נספח ד' לערעור) עולה באופן ברור כי העובדת לא הייתה בטיפולים בעת הליך הפיטורים, כאשר באותה עת רק בחנה אפשרות של טיפולים עתידיים.

     

17. המדינה סבורה כי אין להתערב בהחלטת הממונה, שהינה סבירה ראויה וניתנה כדין ובסמכות ולאחר שהממונה השתכנעה כי החברה לא נקטה בפיטורי צמצום וכאשר הממונה לא השתכנעה כי אין קשר בין טיפולי הפוריות לבין ההחלטה לפטר את העובדת ולפיכך לא התירה את הפיטורים.

     

18. המדינה סבורה כי החלטת הממונה ניתנה לאחר שמיעת הצדדים ובחינת הראיות ובשים לב להלכה לפיה האיסור לפטר אישה בתקופה המוגנת היא הכלל והנטל על המעסיק לשכנע אחרת.

     

19. המדינה סבורה כי אין לקבל את טענת החברה לפיה החוק אינו חל בנסיבות אלו שכן החברה היא זו שהגישה בקשתה ואף לא משכה אותה בזמן בירורה. המדינה מפנה למסמכים שעמדו בפני הממונה טרם קבלת ההחלטה ובכלל זה אישורים רפואיים המעידים על כך כי החל מיוני 2018 עברה העובדת טיפולי פוריות שונים, עברה הפלה בספטמבר 2019, אישור מד"ר ברקוביץ מיום 13.5.2020 לפיו העובדת מטופלת אצלו ונמצאת בטיפולי פוריות וכן אישורו של ד"ר עאזם מיום 7.6.2020. בנוסף הוצג בפני הממונה זימון למרפאת IVF באיכילוב ליולי 2020 בצירוף הפניה מיוני 20202 (נספחים ג,ד, י"ז לערעור).

     

20. המדינה אף עומדת על כך כי ההגנה לפי החוק נפרסת גם על בדיקות מקדימות, כאשר אין לקבל את הטענה לפיה החוק לא התכוון להגן על נשים העוברות טיפולי שימור פריון ולא טיפולי פוריות, בהעדר הגדרה בחוק וכאשר השר לא קבע תקנות בעניין.

     

21. המדינה אף סבורה כי הממונה הכריעה בשאלת תחולת החוק על המקרה שבפניה, שכן היא דנה והכריעה, אחרת הייתה סוגרת את התיק. אומנם, כך המדינה, אין בהחלטה קביעה מפורשת לעניין טענות הצדדים בעניין זה, אך עצם הדיון וקבלת ההחלטה מלמדים כי הממונה החליטה כי קמה לה הסמכות להכריע בבקשה.

     

22. העובדת עומדת בתשובתה על כך כי במועד הליך הפיטורים היא הייתה בטיפולי פוריות, כי אישורו של ד"ר ברקוביץ מיום 13.5.2020 ניתן לפני שנשלח לעובדת הזימון לשימוע ביום 27.5.2020, כי היא זומנה לפגישת ייעוץ לגבי המשך טיפולי פוריות ביום 27.5.2020 והייתה רשומה במרפאה עובר למועד זה, כאשר בשל הקורונה הוקפאו כל הטיפולים.

     

23. לעניין מועד תחילת טיפולי הפוריות הרי שנקבע שפגישת ייעוץ נחשבת כתחילת טיפול פוריות, כאשר כל קביעה אחרת תפגע בעובדים העוברים טיפולי פוריות ולא זו הייתה כוונת המחוקק ועל כן לא נפל פגם בהחלטת הממונה. אין מחלוקת כי העובדת הייתה בפגישת ייעוץ ביום 27.5.2020 כאשר המחלוקת היא אשר למשמעותה, סוגיה שהפסיקה כבר אמרה דברה בעניינה.

     

24. העובדת אף טוענת כי לא נפל פגם באופן איסוף המסמכים בהליך, כי הממונה לא קבעה קביעות סותרות ושקלה את השיקולים הנדרשים גם אם הטיפולים לא היוו את הסיבה והגורם לפיטורים.

     

     

    דיון והכרעה

25. המחוקק קבע הגנה מפני פיטורים לעובדת הרה או לעובדים המצויים בטיפולי פוריות בין אם נעדרו מעבודתם לצורך טיפולים אלו (סעיף 9 (ה)(1) לחוק) ובין אם לאו (סעיף 9(ה)(3)). בסעיף 9(ה)(1) לחוק נקבע:

     

    "לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור...".

     

    סעיף 9(ה)(3) לחוק קובע:

     

    "הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין, הודיעו למעביד על הטיפולים לא יאוחר משלושה ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים – ממועד הפיטורים, ומסרו למעביד אישור רופא כאמור בתוך 14 ימים מאותו מועד, לפי העניין..."

     

26. האיסור על פיטורי עובדת בתקופה בה היא עוברת טיפולי פוריות, מעוגן בסעיף 9 לחוק, שכותרתו "הגבלת פיטורים" והוא כולל הוראות שונות שכולן עוסקות בהגבלת פיטורים במועדים שונים הקשורים להריון וללידה – טיפולי פוריות, הריון, חופשת לידה והתקופה שלאחר תום חופשת הלידה. משמדובר בסעיף חוק אחד שעניינו הגבלת הפיטורים בתקופת ההריון – לפניו או אחריו, הרציונל בבסיס הוראת חוק זו הוא זהה, ביחס לכל המצבים המנויים בסעיף 9 הנ"ל, בהתאמה לשינויים המחוייבים על פי העניין.

     

27. בית הדין הארצי דן בשאלת הרציונל להגנה זו על האשה העובדת וקבע -

    "... בהוראת סעיף 9 לחוק עבודת נשים, בו נקבע איסור על פיטורי עובדת בהיריון, ואף לאחר חזרתה מחופשת לידה, אלא בהיתר שהתקבל לכך מאת גורם שלטוני שמחוץ למקום העבודה, טמונה הגנה מיוחדת לאישה העובדת. הגנה מיוחדת זו נדרשת במגמה לשרש תופעות חברתיות פסולות של הפליית נשים בכלל, ונשים בהיריון בפרט." (ע"ע (ארצי) 133/09 מלחם - מועצה מקומית ג'דידה-מכר, 22.1.12)

     

28. כאמור, דברים אלה שנקבעו בנושא הגנה על עובדת הרה, יפים אף לענייננו בהקשר של עובדת הנמצאת בטיפולי פוריות.

     

29. בצד האיסור על פיטורי עובדת העוברת טיפולי פוריות, ניתנה בידי הממונה הסמכות להתיר את הפיטורים, והחוק קובע כי: "לא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור" (סעיף 9(ה)(1) החל גם בנסיבות לפי סעיף 9(ה)(3)). הוראה זהה בלשונה חלה גם על פיטורי עובדת בהריון (סעיף 9(א) לחוק): "לא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון".

     

30. לפיכך, הפרשנות שניתנה לסמכות הממונה להתיר פיטורי עובדת בהריון או לאסור אותם, יפה אף לשיקולים שעל הממונה לשקול במקרה של עובדת בטיפולי פוריות. ביחס למתחם שיקול הדעת של הממונה ביישום הוראות סעיף 9(א) לחוק, נקבע:

     

    "מקום בו מפוטרת עובדת בהיריון, לאו דווקא משיקולים הנובעים מהיותה בהיריון, אין המפקח חייב בחובה מוחלטת להתיר את הפיטורים, כי אם 'רשאי' הוא אף שלא להתירם. במקרה כזה יהיו שיקוליו כאלה הקשורים במכלול יחסי העבודה במקום ובהליכים שהובילו לפיטורים (דב"ע מט/3-131 שלום – ברית התנועה הקיבוצית (להלן – עניין שלום [4]), בעמ' 270-269, ופסק-הדין בעניין מאסטרו [3]).

    (ע"ע (ארצי) 307/99 אופיר טורס בע"מ - גולדנברג-חייט, פד"ע לח 170, 177 (2003)).

     

31. עוד נפסק ביחס להיקף סמכות בית הדין בערעור על החלטת הממונה:

     

    "החלטת המפקח אם להתיר פיטוריה של עובדת בהיריון אם לאו הינה החלטה מינהלית-שלטונית. בית-הדין אינו משמש כערכאת ערעור על החלטת המפקח, כי אם מפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה, אם ועד כמה לוקה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני או האם הובאו בחשבון השיקולים הרלוונטיים לעניין (פיסקה 6 לפסק-הדין בעניין מאסטרו [3]). בית-הדין לא ימיר את שיקולי הרשות המוסמכת בשיקוליו הוא, ולא יתערב בהחלטת הרשות המוסמכת לשנותה, כל עוד פעולתה, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו באופן ענייני, בסבירות, במידתיות, בתום-לב ובמסגרת הסמכות על-פי דין (וראו עניין שלום [4], בעמ' 269-268)." (עניין אופיר טורס, עמ' 178)

     

    כלומר, הממונה אינה רשאית להתיר את הפיטורים אם שוכנעה כי יש קשר בין הפיטורים ובין ההריון או טיפולי הפוריות והיא רשאית להתיר או לאסור את הפיטורים, בהתחשב במכלול יחסי העבודה במקום. בכל מקרה, ביקורתו של בית הדין במסגרת ערעור על החלטת הממונה היא ביקורת שיפוטית המוגבלת להתערבות בהחלטה מכח עילות המשפט המנהלי.

     

32. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים כפי שהובאו בפני בכתב ובעל פה, הגעתי לכלל מסקנה לפיה החלטת הממונה אינה בלתי סבירה באופן קיצוני או התקבלה בהליך פגום, באופן המאפשר את התערבותי לפי ההלכה הפסוקה בעניין. כידוע, אינני מחליפה את שיקול דעת הממונה בשיקול דעתי ובמסגרת סמכותי אך לבחון האם הממונה הפעילה את שיקול דעתה בסבירות.

     

33. ראשית ואשר לטענה המרכזית העומדת בבסיס הערעור אומר מיד. אכן סברתי כי היה על הממונה לקבוע ב'רחל ביתך הקטנה' ולנמק קביעתה אשר לתחולת החוק בנסיבות שבפנינו. כזאת לא עשתה. עם זאת לא מצאתי בכך פגם היורד לשורשו של עניין, המצדיק את ביטול החלטתה. ואבהיר.

     

34. הממונה אכן שמעה את טענת החברה לעניין הספק שחל בעניין תחולת החוק והדברים הובאו מפורשות בסעיף 9 להחלטתה. מכאן, שעה שטענה זו פורטה במסגרת ההחלטה, הדעת נותנת כי זו נשקלה על ידה, אף כי הצדק עם החברה בעניין זה כי אין בפנינו הכרעה ברורה בעניין.

     

35. מהמסמכים שעמדו בפני הממונה לא בלתי סביר היה להגיע למסקנה לפיה החוק חל בנסיבות העניין. בפני הממונה עמד אישור רפואי של גניקולוג, ד"ר ברקוביץ מיום 13.5.2020 לפיו: "הנ"ל מטופלת שלי ונמצאת בטיפולי הפריה" וכן אישור של ד"ר עאזם מיום 7.6.2020 לפיו:

     

     

    "הגברת ל. צ., ת.ז _____, עברה 3 מחזורי טיפול במכון הפריון שבמרכז הרפואי תל אביב. הראשון בחודש יוני 2018 והאחרון בחודש ינואר 2019. בתאריך 27.5.2020 הגיעה לשיחה עם צוות רפואי במכון על מנת לבחון המשך טיפולים עתידיים בהתאם למצבה הבריאותי. בתאריך 7.6.2020 קיבלה פרוטוקול להתחלת טיפול חדש".

     

36. אלו המסמכים הרפואיים שעמדו בפני הממונה. לטעמי, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בעניין, לא בלתי סביר להגיע למסקנה על סמך אישורים אלו, לפיה העובדת הייתה מצויה בטיפולי פוריות בזמן הליך הפיטורים. אף אם התחילה העובדת טיפולים חדשים ביום 27.5.2000, ועם עובדה זו מסכימה למעשה גם החברה, הרי שבהתאם למסמכים הרפואיים שעמדו בפני הממונה ניתן לומר כי החלטתה, לפיה החוק 'תופס' גם נסיבות כגון דא, מצויה במתחם הסבירות.

     

37. הצדק עם ב"כ המערערת כי ההגנה הפרוסה על נשים מכח הוראות החוק אינה מוחלטת אלא מוגבלת לפי הוראות החוק ובהתאם למועדים הנקובים בסעיף 9. עם זאת, שעה שבהתאם לפסיקה ניתן לראות גם בפגישת ייעוץ כתחילת טיפולי פוריות - במיוחד כאשר מדובר בעובדת שאין זה 'סבב הטיפולים' הראשון שלה או פגישת ייעוץ ראשונה של העובדת ל'שימור פריון כעת וטיפולים בהמשך/בעתיד כן או לא, ניתן היה להגיע למסקנה אליה הגיעה הממונה לפיה החוק חל בנסיבות שבפניה.

     

38. אך לאחרונה ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין תחולת החוק גם על מצב בו התפטרה העובדת בדין מפוטר (ע"ע (ארצי) 673-01-19 המטבח של רמה בע"מ –מירב בן דוד, 5.7.20). על אף שבסופו של יום קבעה דעת הרוב כי אין להרחיב את תחולת החוק למצב מעין זה, סברה כב' הנשיאה וירט ליבנה כי המגמה הכוללת היא הרחבת ההגנה המוקנית לנשים בשוק העבודה מכוח חוק עבודת נשים:

     

    "מחקיקתו של חוק נפרד המתייחס לאפליה כנגד נשים בשוק העבודה, ומכך שגם לאחר שנחקק חוק שוויון הזדמנויות נותר חוק עבודת נשים כתוב עלי ספר - ואף תוקן בחקיקה פעמים רבות באופן המרחיב את ההגנות המוקנות מכוחו, ולא באופן המצמצם את תחולתו -  נמצאנו למדים אודות רצונו של המחוקק למגר תופעה זו. ואדייק: במרוצת השנים מאז נחקק תוקן חוק עבודת נשים עשרות פעמים. במהותם, עוסקים כל תיקוני החוק בהרחבתו כך שיוכל לתת מענה לקשיים ובעיות העולים מהשטח ומהמציאות" (ר' שם, פיסקה 63).

     

     

39. בעניין זה אציין כי אף לא מצאתי פגם בכך כי הממונה לא חקרה אודות האישורים הרפואיים שהוגשו לה במסגרת הליך הבירור והסתמכה על האמור בהם. לא מצאתי כי האישורים סותרים זה את זה, ואף כי האישור של ד"ר ברקוביץ ממאי 2020 (ר' נספח ג' לערעור) אינו מפרט באופן ברור את מועד הטיפולים שעברה העובדת ואך מעלה על הכתב את עובדת היות העובדת מטופלת שלו ובטיפולי פוריות (ללא מועדים) הגיע נספח ד' והציב תאריכים, דוגמת פגישת ייעוץ שהתקיימה ביום 27.5.2020 – במועד הליך הפיטורים/הזימון לשימוע – וקבלת פרוטוקול להתחלת טיפול חדש ביום 7.6.2020, מועד המצוי אף הוא במסגרת הליך הפיטורים.

     

     

40. מכאן וכאשר הממונה לא קיבלה את טענת החברה לפיטורי העובדת בשל צמצומים ובשקלה את מארג הטענות והראיות הכולל שעמד בפניה - לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטתה, לפיה בנסיבות שבפניה לא שוכנעה כי המעסיק עשה מאמצים כנים וסבירים להמשך העסקת העובדת וכי יש לפרוס את הגנת החוק עליה.

     

41. עוד אציין כי לא מצאתי פגם בכך שהממונה דנה במכלול השיקולים להמשך העסקת העובדת, שעה שהיא לא שוכנעה כי טיפולי הפוריות של העובדת לא היוו חלק משיקול החלטת הפיטורים. שעה שהממונה לא קבעה מפורשות כי קיים קשר בין טיפולי הפוריות להליך הפיטורים, מצופה ממנה במסגרת הפעלת שיקול הדעת האם להתיר את הפיטורים אם לאו, לבחון את הקשר העסקה הכללי ותוך כך את טענות החברה ואת תכלית החוק.

     

     

     

    סוף הדבר

42. מכל המפורט לעיל, הערעור נדחה.

     

43. המערערת תישא בהוצאות המשיבות בסך 2,500 ₪ לכל משיבה, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.

     

44. זכות ערעור כדין.

     

    ניתן היום, ב' חשוון תשפ"א, (20 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.