תביעה כספית לליקויי בניה בדמות נזקי רטיבות שהתגלו בבית יוקרה, שנרכש על ידי התובעים מהנתבע, ונבנה על ידי הנתבעת. הצדדים חלוקים בשאלה האם יש אחריות על מי מהנתבעים לאותם ליקויים, ואם כן על מי ובאיזה שיעור. כמו כן, חלוקים הצדדים בשאלת גובה הנזק. פסק הדין יעסוק במחלוקות אלו שהתגלעו בין הצדדים, כפי שיפורט להלן.
טענות הצדדים
1.התובעים הם בני זוג, בעלים של בית צמוד קרקע ששטחו 530 מ"ר ברחוב צור 15, זיכרון יעקב (להלן: הבית ). התובעים רכשו את הבית על פי הסכם מיום 14/7/2009 מהנתבע מס' 2 (להלן: ארמוני ). הנתבעת מס' 1 (להלן: אמירי גן ) היא חברה יזמית לבניין ובמועדים הרלוונטיים לתביעה תכננה ובנתה את הבית. בטרם רכישת הבית על ידי התובעים, ארמוני רכש אותו מאמירי גן. בהסכם המכר שנכרת בין התובעים לארמוני הוסכם כי מלוא זכויות ארמוני יועברו לטובת התובעים ויש לראות בהם כמי שרכשו את הבית ישירות מאמירי גן. התובעים טוענים כי במהלך המשא ומתן הציג ארמוני את הבית כמבנה יוקרה אשר נבנה בסטנדרטים גבוהים ביותר. התובעים שילמו את התמורה המוסכמת ועמדו בכל תנאי ההסכם.
התובעים טוענים כי עם כניסתם לבית התברר להם לדאבונם כי קיימים בבית ליקויים ואי התאמות רבים. ליקויים אלו נותרו ללא תיקון וללא מענה הולם גם לאחר פניות חוזרות ונשנות אל הנתבעים. מיד עם תחילתו של חורף 2009 נוכחו התובעים לגלות כי לבית חודרים מים רבים ממוקדים שונים ונרחבים. בין היתר חדרו מים רבים לחדרי השינה בקומה התחתונה, למסדרון, לחדר המגורים התחתון ועוד. מיד לאחר כן פנו התובעים למנהל אמירי גן אשר שלחה למבנה נציגים מטעמה. לאחר ביקור שערכו בבית הבטיחו כי ישלחו מהר ככל הניתן מומחה על מנת שיבחן את מקור הרטיבות ובהתאם יוצעו פתרונות מידיים לטיפול בליקויים ובאי ההתאמות שהתגלו. התובעים, אשר הבינו בשלב זה כי אמירי גן מתכוונת להביא לסיום מהיר של הפרשה, הסכימו להצעה ומשכך הוזמן על ידם מהנדס מטעם חברת הדס ביקורת מבנים, אשר ביקר בבית ביום 5/2/10 ובעקבות כך נתן את חוות דעתו. בהתאם לחוות דעתו במבנה התגלו ליקויים ואי התאמות רבים. בין היתר, אותרה רטיבות רבה ונרחבת הנובעת מביצוע עבודות איטום לקויות. כן נותרה רטיבות בקירות המבנה ובמסדרונותיו, בקירות חדרי המגורים ובמקומות רבים נוספים בכל רחבי המבנה.
2.חוות הדעת של מומחה התובעים נשלחה בדואר רשום לאמירי גן בצירוף בקשה לתיקון הליקויים, אולם אמירי גן בחרה להתעלם מהתחייבותה, להוסיף להתנהל בחוסר תום לב וכלל לא להגיב לבקשת התובעים. התובעים שלחו מכתב נוסף ביום 21/2/10 ובעקבותיו שלחה אמירי גן ביום 11/3/10 מומחה מטעמה, מר רפי גיל. המומחה מטעם אמירי גן אישר באופן חד-משמעי כי בבית המגורים ליקויי איטום נרחבים בכל הבית. מר גיל המליץ להעמיק את הבדיקות ולהביא מומחה אשר יערוך סריקה טרמית לשם איתור גורמי הרטיבות ודרכי הטיפול בהם. כמו כן ביקש לקבוע את אחוז הרטיבות הקיים במצע הריצוף וזאת באמצעות פירוק הריצוף ונטילת דגימות. לבסוף ציין כי קיים כשל באיטום הבריכה. ביחד עם חוות דעתו של מר גיל קיבלו התובעים לתדהמתם מכתב מאמירי גן בו היא מתנערת כליל מאחריותה לליקויים המופיעים בחוות הדעת. התובעים מדגישים כי במשך כל אותו זמן המשיכו לסבול מרטיבויות רבות במוקדים שונים בכל רחבי הבית וחייהם הפכו לבלתי נסבלים. בין היתר סבלו התובעים מריחות של עובש ופטריות בחדרי המגורים ובמסדרון הבית.
התובעים פנו בעקבות כך למומחה נוסף, המהנדס דוד אופיר, על מנת שיחווה את דעתו לגבי מצב הבית והליקויים. בהתאם לחוות הדעת שנתן, מצא כי לכל אורך החדרים הגובלים במרפסת האנגלית, ברצפת חדרי המגורים, בקומת הכניסה, בקומת הקרקע ובמסדרונות היו סימני רטיבות וסימני חדירת מים. כמו כן פירט המומחה את מקור הרטיבות במוקדים השונים. כן קבע המומחה כי חדירת המים היא עקב איטום לקוי ברצפת מרתף הבית, אי איטום של החצר האנגלית, אי הקפדה על איטום היקף המקלחות, איטום לקוי של תעלת איסוף המים בבריכת השחייה ומיקום לא מתאים של צינור ניקוז. בהמשך הוזמן המהנדס אברהם חיון, שהוא יועץ לאיטום ובידוד מבנים, אשר ערך מפרט עבודות תיקון בצירוף כתבי כמויות ופרטים טכניים לעניין התיקונים הנדרשים.
3.בעקבות כך פנו התובעים ביום 7/9/10 בדרישה דחופה לנתבעים לבצע את התיקונים במבנה וזאת על מנת שלא להביא להחמרה נוספת במצבו. אמירי גן השיבה באמצעות המומחה מטעמה, מר גיל, כי לפני שתמסור עמדתה תבקש לעיין בחוות דעת המומחים מטעם התובעים. התובעים נעתרו לבקשה זו, אך מיד התברר לטענתם חוסר תום לבה של אמירי גן שלא היה בכוונתה מלכתחילה לבצע את המוטל עליה, אלא להשהות את התובעים ולהרוויח זמן בתקווה שיתייאשו ויוותרו על העניין. בלית ברירה, על מנת להקטין את הנזק, פנו התובעים לקבלני איטום שונים וקיבלו הצעות מחיר לתיקון חירום במרפסת האנגלית ולבסוף נבחר על ידם קבלן בשם ראבי אשר הצעתו הייתה הזולה ביותר. ביום 27/9/10 החל אותו קבלן לבצע את עבודות האיטום ובמהלך ביצוען התגלה לתדהמת התובעים כי כלל לא בוצעו שיפועי ניקוז ברצפת הבטון שמתחת לדק ולא בוצע כל איטום באזור זה. עלות עבודתו של אותו קבלן הסתכמה בסך של 38,280 ₪. במסגרת אותו טיפול חירום בוצעה עבודה נוספת לאיטום קיר המסדרון בקומת הקרקע על ידי הזרקות בסך של 28,420 ₪.
בעת הגשת התביעה נטען כי עדיין קיימת חדירה רבה של מים למבנה ונדרש ביצוען של עבודות נרחבות לשם איטום המבנה. התובעים מבססים את עילת תביעתם על פקודת הנזיקין ובפרט על עוולות הרשלנות והפר חובה חקוקה, על הוראות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 ( להלן: חוק המכר דירות ). התובעים טוענים כי הנתבעים איבדו את זכותם לתקן את הליקויים, כאשר מדובר בליקויים יסודיים העלולים לסכן את בריאותם. בנוסף נטען כי הנתבעים הפרו את חובת הגילוי מכוח עיקרון תום הלב, כאשר הסתירו מפני התובעים את מצבו הרעוע של המבנה או את העובדה שלא השלימו כראוי את העבודות לבניית הבית שבו אי התאמות רבות. הגדיל לעשות ארמוני עת הסתיר מעיני התובעים מכתב מחברת הראל, לפיו בעת שהתגורר הלה המבנה נבדק על ידי נציגים מטעמה ונמצאו ליקויי איטום במבנה. בכך הפר ארמוני את חובת תום הלב או האמון או הזהירות שהוא חב לתובעים והציג בפניהם מצגי שווא.
התובעים מבקשים לפצותם בגין שכר טרחת מומחים בסך של 32,236 ₪, עלות ביצוע התיקונים במבנה בהתאם לחוות דעתו של המהנדס אופיר בסך 934,728 ₪, פיצוי בגין דמי שימוש ראויים למשך חודשיים בסך של 30,000 ₪, לתקופה בה יאלצו לשהות מחוץ לבית בעת התיקונים, פיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 100,000 ₪, עלות בגין העברת מטלטלי התובעים לבית אחר בעת התיקונים בסך של 10,000 ₪ ואובדן ימי עבודה, פקסים וטלפונים בסך 25,000 ₪.
4.אמירי גן טוענת בכתב הגנתה כי, מדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב, תוך שהתובעים מודעים היטב לעובדה שחתמו על מסמכים רבים בהם ויתרו באופן מפורש על כל טענת תביעה בגין הנושאים המפורטים בכתב התביעה, תוך הסתרת מסמכים אלה, הכל על מנת לנסות להוליך שולל את בית המשפט.
בניגוד לעשרות רבות של בתים אחרים שבנתה אמירי גן, הרי הבית הנדון היה חריג בכך שארמוני רכש את הבית כאשר חלק גדול מאוד מעבודות הבניה בו טרם הושלמו והוא ביקש לבצען בעצמו בבניה עצמית ואף עשה כן בפועל. יתרה מכך, ארמוני ביקש להכניס בבית שינויי תכנון רבים על ידי אדריכל מטעמו ולבצע עבודות בניה רבות ורחבות הנגזרות משינויי תכנון שלא באמצעות אמירי גן, תוך שארמוני ואמירי גן מחריגים בחוזה ביניהם במפורש ובכתב את האחריות לעבודות אלה בגדר אחריותה הסטטוטורית של אמירי גן. הטכניקה בה נעשה החוזה הוא על ידי חתימה על חוזה סטנדרטי שצורף לו נספח תיקונים המפרט אלו שינויים נעשו בחוזה הסטנדרטי ובמסגרת נספח זה צוין באופן מפורש שידוע לקונה כי קיימים מספר ליקויי בניה ותכנון וכי לארמוני אין טענה או דרישות בגין ליקויי בניה ותכנון אלו. בנוסף, כשרכש ארמוני את הבית מאמירי גן, היה דבר קיומם של ליקויי בניה רבים ידוע. ארמוני קיבל הנחה במחיר בשל כך והצהיר על וויתור גמור על כל זכות תביעה בגין ליקויים אלה. התובעים מצדם היו מודעים היטב למהלך עניינים זה וכאשר רכשו את הבית אף אישרו את מודעותם זו ואת הסכמתם לוותר על טענות כלשהן. התובעים חתמו על מסמכים בהם אישרו את מודעותם לתנאי ההסכם בין אמירי גן לארמוני, לרבות נספח התיקונים, וכן מודעותם לרשימת העבודות שהוחרגו מההסכם בין ארמוני לאמירי גן. באחד המסמכים אף ציינו התובעים בכתב ידם שהם מסכימים להחרגות אלו. אמירי גן התנתה את הסכמתה להעברת הבעלות מארמוני לתובעים בחתימה על מסמך בו פורטו העבודות המוחרגות ועל וויתור מטעמם על כל טענה בשל ליקויים. לכן מושתקים התובעים מלהגיש תביעה זו. ככל שאמירי גן תחויב בתשלום כלשהו לתובעים, הרי ארמוני חייב בשיפויה המלא בגין מלוא ערך העבודות.
אמירי גן מאשרת כי שלחה נציגים מטעמה לבית ואף הכינה חוות דעת מומחה מטעמה, אך כל זאת נעשה לפנים משורת הדין ומבלי שתהא עליה חובה לעשות כן ואין בכך כדי להטיל עליה אחריות כלשהי. במכתב תשובה ששלחה אמירי גן לתובעים צוין שלא ניתן להסיק מפניית התובעים שהרטיבות נובעת ממחדלים שבוצעו על ידי אמירי גן ובהמשך הופנו לנספח התיקונים שנחתם עם ארמוני. עוד נטען, שאין באמור בחוות הדעת מטעם רפי גיל כדי להטיל אחריות עליה, שכן צוין בה שהבית מלכתחילה נמכר כבית לקוי. בנוסף המומחה מתייחס לעבודות שבוצעו על ידי ארמוני ומציין כי כל אחת מעבודות אלה יכולה להוות את הסיבה לליקויי הרטיבות הקיימים במבנה.
5.ארמוני טוען בכתב הגנתו כי יש לסלק את התובענה על הסף. על פי החוזה בינו לבין התובעים, הבית נמכר להם as is ועל פי הסכמה זו הם מושתקים או מנועים מלהעלות כל טענה כדוגמת הטענות שבכתב התביעה, זאת לאחר שהם וויתרו על טענותיהם ועמדו לרשותם כל האמצעים או הזמן לבחון ולבדוק את הבית, בין בעצמם ובין באמצעות אנשי מקצוע מטעמם. בפועל התובעים הגיעו עם אנשי מקצוע וערכו את כל הבדיקות התכנוניות, הפיזיות והמשפטיות עובר לחתימת ההסכם. ארמוני טוען כי המחה את זכויותיו על פי ההסכם עם אמירי גן בהתאם לחוק המכר דירות לתובעים. גם אם יתקבלו טענות התובעים, הנזקים הנתבעים הם באחריות אמירי גן בלבד ומשכך אין כל יריבות בינו לבין התובעים. הראיה, התנהגות התובעים עצמם עובר להגשת התביעה כאשר כלל לא פנו אליו בכל טענה או דרישה ומאידך פנו לאמירי גן ביודעם כי זו האחראית לנזקיהם. ארמוני טוען כי לא ביצע בבית כל עבודות פיתוח וכלל העבודות בבית בוצעו על ידי אמירי גן, לרבות העבודות המפורטות בנספח התיקונים. התובעים אישרו כי נספח התיקונים מהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה בינם לבין ארמוני ואף חתמו על נספח התיקונים במסגרתו נכללה הצהרה בדבר קיומם של ליקויי בנייה. למרות זאת, התובעים בחוסר תום לב לא צירפו את נספח התיקונים לתביעתם ולא אזכרו אותו.
למקרא כתב התביעה עולה כי הנזקים הנטענים קשורים בבניית הבית עצמו והשלד, לרבות האיטום, ואינו קשור בעבודות גמר שבוצעו על ידי ארמוני. ארמוני רכש את הבית ללא עבודות גימור, אשר אין בינן לבין הנזקים הנטענים והמוכחשים מאומה. יתרה מכך, עבודות הגימור בוצעו אף הן על ידי אמירי גן, לרבות עבודות גבס, פיתוח החצר, ריצוף חוץ ופנים, התקנת כלים סניטריים, חיפויי אבן, נקודות חשמל ומים, הכנות למזגן, בריכה, סאונה ועוד. לכן, ככל שיש טענה לליקויים, האחריות בגינם מוטלת על אמירי גן. ארמוני טוען כי לא הציג כל מצג או תיאור מוטעה של הבית. במהלך המשא ומתן בין ארמוני לתובעים עובר לרכישת הבית הצהיר ארמוני כי בעבר התגלתה רטיבות על הקיר המערבי של המרתף ובעקבות כך פנה לחברת הביטוח, אשר הודיעה לו כי היא אינה אחראית לתיקון הנזילה ובד בבד באותו מועד פנה ארמוני לאמירי גן והיא ביצעה עבודות לתיקון הרטיבות והנזילה והבעיה נפתרה. ארמוני במהלך המשא ומתן הציג בפני התובעים את המקום בו הייתה הרטיבות ואף את המשאבה שהותקנה שם בשל בעיית הרטיבות. בנוסף, הסבת הזכויות מארמוני לתובעים הייתה כפופה להסכמת האחרונים לקבל על עצמם את הוראות ההסכם שנחתם בין ארמוני לאמירי גן, לרבות נספחיו ותיקוניו ולרבות ההצהרה כי ידוע להם על קיום הליקויים.
6.לאחר הגשת כתבי ההגנה הגישו התובעים כתב תשובה, בו טענו כי הם עומדים על גרסתם כפי שהיא משתקפת בכתב התביעה. נטען על ידם כי טענת אמירי גן, לפיה הם היו ערים לקיומו של נספח התיקונים, מוכחשת והם חוזרים וטוענים כי דבר קיומם של ליקויים בבית מעולם לא הוצג להם, אם בעל-פה ואם בכתב. התובעים טוענים כי לא היו ערים לקיומו של נספח התיקונים ודבר חתימתו מעולם לא הובא לידיעתם או לידיעת מי מטעמם וברור כי ככל שזה היה מובא לידיעתם, היה מתברר להם כי מדובר במבנה לקוי ופגום מיסודו כפי שאמירי גן לא מסתירה, דבר שהיה מביאם לשקול בשנית את עצם ביצוע העסקה. ראיה לכך שנספח התיקונים לא הובא לידיעתם ניתן למצוא בהסכם המכר שנחתם בינם לבין ארמוני, אליו צורף כנספח העמוד הראשון והעמוד האחרון להסכם בין ארמוני לבין אמירי גן ללא נספחים כלשהם. המדובר בעמודים היחידים אשר הוצגו לתובעים ולכן רק עליהם מתנוססת חתימתם מבלי שנספח כלשהו צורף אליהם. התובעים שילמו מחיר מלא בעבור הבית, מבלי שקיבלו כל הפחתה או הנחה בגין ליקוי כזה או אחר. עיון מעמיק בהסכם המכר מעלה כי לא מוזכר בו, ולו ברמז, דבר הליקויים הידועים או הפחתה כלשהי מעלות העסקה. התובעים מוסיפים כי המבנה הוצג בפניהם כמבנה תקין. עוד טוענים, כי בהתאם לסעיף 7א לחוק המכר דירות, יש איסור על כל תניה לרעת הקונה ביחס לזכויותיו ודי בכך כדי לדחות את טענות אמירי גן באשר לנפקות נספח התיקונים.
למקרא כתב ההגנה של ארמוני התחזקה תחושתם של התובעים כי ניהול המשא ומתן נעשה על ידו בחוסר תום לב והעדר שקיפות, שכן הסכמותיו עם אמירי גן וידיעותיו אודות מצבו של הבית לא באו לידי ביטוי בהסכם המכר איתם. עם גילוי הרטיבויות בבית פנו גם לארמוני מתוך הכרה כי בתור המוכר עליו האחריות לליקויים. באשר לנספח העברת הזכויות מאמירי גן לתובעים, מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ואין באמור בנספח זה כדי לאיין את זכותם להיפרע מארמוני בגין נזקיהם.
הכרעה ודיון
6.לאחר ששקלתי טענות הצדדים והראיות שהובאו לפני הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל. להלן אדון ביחסים החוזיים בין ארמוני ואמירי גן, הבקשה להעברת הזכויות לטובת התובעים ותניית הפטור שנכללה בה, היחסים החוזיים במשולש היחסים תובעים, ארמוני ואמירי גן.
המערכת ההסכמית בין אמירי גן לארמוני
7.ארמוני ואמירי גן חתמו על הסכם ביום 25/9/2008. על פי הוראות ההסכם התחייבה אמירי גן לבנות את הבית באיכות וברמה נאותה, בהתאם לתוכנית בית המגורים ולמפרט בכפוף לסטייה סבירה (סעיף 5.2 להסכם). סעיף 11 להסכם עוסק באחריות לפגמים ותקופת בדק. בהתאם לסעיף זה התחייבה אמירי גן לתקן על חשבונה כל ליקוי או פגם כמשמעם בחוק המכר דירות אשר יתגלו בתקופת הבדק ובלבד שארמוני יודיע על קיומם של ליקויים אלו. כמו כן התחייבה אמירי גן לתקן את כל הליקויים שצוינו בפרוטוקול המסירה (סעיף 10.14 להסכם).
במקביל להסכם ובנשימה אחת חתמו אמירי גן וארמוני באותו תאריך על נספח תיקונים להסכם (להלן: נספח התיקונים ). בהתאם לנספח התיקונים הוסכם כי "ידוע לקונה כי בית המגורים כבר נבנה ולכן בית המגורים ימסר לקונה במצב הנוכחי (as is) נכון למועד חתימת הסכם זה." בסעיף 4 לנספח התיקונים נקבע כי יתווסף להסכם סעיף 4.3 בו הוסכם בין היתר כדלקמן:
"4.3.1ידוע לקונה כי קיימים מספר ליקוי בנייה וליקויי תכנון בבית המגורים ואין לו כל טענות ו/או דרישות לגבי ליקויי בנייה וליקויי תכנון אלו ולמוכרת אן כל אחריות לליקויי התכנון. הקונה מוותר בזאת כלפי המוכרת על כל טענת, דרישה ו/או תביעה, מכל מין וסוג שהוא בקשר לליקויי הבנייה וליקויים התכנון האמורים.
4.3.2הצדדים מצהירים כי מחיר בית המגורים לא כולל את עבודות האבן, האלומניום, ההסקה, מיזוג האוויר, המסגרות, ברכבת (צ"ל הרכבת – א.כ.) פרקטים, העץ והנגרות שבוצעו בבית המגורים על ידי הקונה ועל חשבונו, לאור האמור מובהר, כי למוכרת אין כל אחריות, מכל מין וסוג, לגבי עבודות אלה לרבות לא לפי הוראות חור המכר (דירות), תשל"ג – 1973.
4.3.3ידוע לקונה כי מחיר בית המגורים כפי שהוסכם בין הצדדים כאמור לעיל וכמפורט בנספח התמורה המצורף להסכם המכר, משקף את עלות בית המגורים לרבות ירידת ערך בית המגורים בשל ליקויי הבנייה וליקויי התכנון אשר התגלו ו/ו קיימים בבית המגורים.
4.3.4לפיכך מוסכם שסכום התמורה כאמור בנספח התמורה הינו לאחר קיזוז ערכם של הליקויים כאמור לעיל אשר נאמד על ידי הצדדים בכ-10% ממחיר התמורה.
4.3.5אשר על כן הקונה מתחייב לשפות את המוכרת מייד עם דרישה ראשונה בגין כל הוצאה שתגרם לה אם למרות מצגי הקונה והתחייבויות כאמור לעיל, יפסוק בית משפט כי על המוכרת לתקן את ליקויים הבנייה ו/או ליקויי התכנון כאמור לעיל."
8.למעשה מדובר בהוספת תניות פטור להסכם המכר בין אמירי גן וארמני. נשאלת השאלה האם תניה כזו היא בת תוקף בשים לב להוראות חוק המכר דירות? אם התשובה לכך היא חיובית נשאלת שאלה נוספת והיא מה היקף התפרשותו של נספח התיקונים ותניות הפטור הכלולות בו? האם הוא מתפרש על כל ליקוי וליקוי בין שהיה ידוע ובין שלא היה ידוע בזמן כריתת ההסכם או שמא הוא חל רק על ליקויים שהיו ידועים בזמן כריתת ההסכם? להלן אדן בכל אחת משאלות אלו בנפרד.
תוקפו של נספח התיקונים
9.סעיף 7א לחוק המכר דירות – בנוסח שהיה בתוקף בזמן חתימת ההסכם בין אמירי גן לארמני – קובע:
"אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה."
בפסיקה נידונה השאלה האם קונה שידע על פגם מסוים בעת הרכישה יכול לבקש סעדים לגביו מכוח חוק המכר דירות בשים לב לכך שהוא חוק קוגנטי. טענה זו נידונה בשים לב להוראות סעיף 12 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן: חוק המכר ) הקובעת:
"אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן – אי-התאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה."
בע"א 8124/00 קניונים נכסי ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פ"ד נו(5) 198 (להלן: הלכת קניונים ) נידון מקרה בו קונה רכש שתי חנויות בקניון לאחר שנציגו ביקר בנכס וראה אותו. בזמן הביקור החנויות כבר עמדו על תילן. לאחר מספר חודשים שלח הקונה הודעת ביטול בין היתר בטענה כי לא נתן הסכמה לכך שהממ"ד הכלול בנכס שרכש יהפוך בעת הצורך ליציאת חירום ולשטח ציבורי. באותו עניין נידון היחס בין סעיף 12 לחוק המכר לבין הקוגנטיות של חוק המכר דירות. נפסק כי לפי דיני המכר הכלליים הקונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמה מקום שידע עליה בעת הרכישה. נקבע כי רציונאל זה יפה גם בכל הקשור לחוק המכר דירות. עקרון זה מתיישב עם ההצדקה לקוגנטיות שכן לא הרי נטילת סיכון של אי התאמה עתידית כהרי הסכמה לקבל דירה שהקונה נוכח מראש מה ליקוייה. עוד נקבע כי החלת סעיף 12 לחוק המכר, על מכר דירות מתיישבת עם שיקולי המדיניות שביסוד החוק. כאשר הקונה יודע מראש על הפגם, החוזה מגשים את רצונו האמיתי; אין הוא סובל מבעיית מידע כלשהי, וניתן להניח שהמחיר נקבע בהתחשב בפגם. כאשר הקונה נוכח במו עיניו בליקוי שבדירה, פוחת החשש שהסכמתו לקנות את הדירה עם אותו ליקוי תנבע מתופעות של רציונליות מוגבלת. מוכר המפנה את שימת-לבו של הקונה לקיום הליקוי או הפגם עובר לכריתת החוזה נוהג בהתחשבות ראויה, המתיישבת עם מגמת החוק לעודד אלטרואיזם.
לצד זאת נקבע כי, הגשמה של תכליות חוק מכר דירות, ובייחוד השאיפה להבטיח שהעיסקה תשקף את רצונו והסכמתו המודעת והמלאה של הקונה, דורשת לפרש את התנאי של ידיעת הקונה וליישמו באורח דווקני. סעיף 12 לחוק המכר מתחשב אך ורק בידיעה האקטואלית, הממשית, של הקונה, ולא במה שהוא יכול או צריך היה לדעת כאדם סביר. נדרשת ידיעה קונקרטית על פגם או פגמים ספציפיים. ידיעה על ליקוי או פגם דורשת להכיר לא רק את מצב הדירה אלא גם את הנורמות החלות על בנייתה . פסיקה זו מתיישבת עם פסיקה קודמת לעניין סוג הידיעה הדרושה לצורך סעיף 12 לחוק המכר לפיה הדרישה היא לידיעה ממשית (ראו: ע"א 531/75 מרקו נ. רוטפלד, פ"ד ל(2) 393).
10.לסיכום האמור לעיל, כאשר הקונה רוכש דירה בידיעה ממשית כי יש ליקויים ואי התאמות שהובאו לידיעתו בעת הרכישה, אין תחולה לחובות המוטלת על מוכר בהתאם לחוק המכר דירות לאי התאמות אלו שהובאו לידיעתו. לכן, וכפועל יוצא מכך, אין מניעה ברמה העקרונית לעגן ידיעה זו, לגבי אי ההתאמות הקיימות בממכר, בהסכם בכתב שנכרת בין הצדדים ובנספחים לו. לדעתי הדבר אף רצוי על מנת למנוע מחלוקות עתידיות. לכן אני סבור כי ברמה העקרונית יש תוקף משפטי למסמך כדגומת הנספח התיקונים שנכרת בין אמירי גן וארמוני. יחד עם זאת, בענייננו הגעתי למסקנה כי אין תוקף לתניית הפטור בנספח התיקונים הן מהסיבה שפרשונותו מובילה למסקנה כי אינו חל על הליקויים נשוא התביעה והן מהסיבה שלא הוסכם בין אמירי גן לארמוני, כפי שאפרט בהמשך, שתוענק הנחה לארמוני או תניית פטור לאמירי גן, אלא אמירי גן נהגה בעורמה בעניין זה והחתימה את ארמוני על נספח התקונים ללא שידע שהוא חותם על מסמך כגון זה.
היקף תחולתו של נספח התיקונים
11.תוקפו של נספח התיקונים לחוד ופרשנותו לחוד. היקף התחולה של נספח התיקונים תלוי בפרשנות שיש לתת ללשונו וזו כפופה לסביבה המשפטית בה הוא מצוי ולנסיבות כריתתו. לא הרי פרשנות הסכם מסחרי בין צדדים השווים מבחינת יחסי הכוחות כחוזה שהצדדים לו אינם שווים כגון חוזה צרכני או חוזה שצד אחד מכתיב את תנאיו מראש. בענייננו הגעתי למסקנה כי תחולת נספח התיקונים היא לגבי פגמים שהיו ידועים בעת כריתת ההסכם בין אמירי גן לארמני ושהובאו לידיעת ארמני בפועל להבדיל מפגמים שיכל לדעת עליהם וצריך לדעת עליהם (ידיעה בפועל) ולהבדיל מפגמים נסתרים שלא היו ידועים בעת מסירת החזקה. מסקנה זו נובעת הן מהוראות הדין החלות על הצדדים והן מלשון נספח התיקונים עצמו. פרשנות זו אף תואמת את התנהגות ומצגי אמירי גן לאחר כריתת ההסכם ועם גילוי נזקי הרטיבות הראשונים. על האפשרות שתניית ויתור תחול באופן מוגבל על מחלוקת מסוימת אך לא מחלוקת אחרת שהייתה נטושה בין צדדים להסכם אפנה לרע"א 5938/16 אי די בי חברה לפיתוח בע"מ נ' אוהד אלוני [פורסם בנבו] שם הגיע לתוצאה זו כבוד השופט עמית לאחר מלאכת פרשנות של תניית הפטור שנקבעה בהסכם, ולמרות שנוסחה היה גורף ביותר, הוא החילה רק על חלק מהמחלוקות בין הצדדים.
12.הנימוקים שהובילו אותי למסקנה הנ"ל הם: ראשית, כאמור לעיל בהתאם להלכת קניונים פטור מחבות, מלא או חלקי, בהתאם להוראות חוק המכר דירות יכול להיות רק לגבי פגמים שהיו ידועים בעת כריתת הסכם המכר והובאו לידיעתו הממשית של הקונה. פטור כזה לא יחול על פגמים שלא הובאו לידיעתו הממשית של הקונה במקרה זה ארמוני. במקרה זה נספח התיקונים עצמו אינו נוקב מה הם הליקויים שידוע כי היו בעת כריתתו והובאו לידיעתו המלאה של ארמוני. בין אמירי גן לארמוני לא נערך פרוטוקול מסירה בו יפורטו בן היתר ליקויים קיימים בעת המסירה כפי שנהוג. דילוג על עניין זה אף נבע ככל הנראה מיחסי האמון ששררו בין ארמוני לבין עודד תורג'מן מנהלה של אמירי גן כפי שאעמוד בהמשך וכפי שטען ארמוני בתצהירו.
שנית, מלשון נספח התיקונים ניתן ללמוד שהכוונה לפגמים שהיו ידועים בעת כריתת ההסכם ולא לפגמים נסתרים ולא ידועים. נספח התיקונים פותח וקובע כי "ידוע לקונה כי קיימים מספר ליקויי בניה...." וכי הפטור שניתן למוכר (אמירי גן) הוא "בקשר לליקויי הבנייה וליקויים התכנון האמורים." (ההדגשה שלי – א.כ.). לא נאמר בלשון נספח התיקונים כי הוא חל על פגמים גלויים ונסתרים כאחד. דווקא השימוש במילה "ידוע" מטה את הכף לכיוון הפרשנות של פגמים ידועים ממש ואם יש ספק בפרשנות היא פועל לרעת אמירי גן כמי שניסחה את ההסכם עם ארמוני.
13. פרשנות ברוח זו – לפיה התניה חלה על פגמים ידועים וגלויים ולא נסתרים - לתניות פטור שמוכר החתים קונים בעסקה לפי חוק המכר דירות ניתן למצוא בשלל פסקי דין. בע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581 החתים מוכר את הקונים על תניית ויתור, במסגרת מסירת דירה, במסמך לפיו הוא קיים את כל תנאי ההסכם והדירה נמסרה לשביעות רצונם וכי אין לקונים טענה כלשהי כלפי המוכר. כמו בענייננו הקונים תבעו בין היתר בגין נזקי רטיבות שנתגלו בדירות. בית המשפט העליון התייחס לפרשנות תנית ויתור שנכללה בפרוטוקול המסירה באומרו:
"מכל מקום, יפה לענייננו הכלל בפרשנות חוזים, לפיו, מקום שקיים ספק בפרשנותו של חוזה, מפרשים אותו נגד מנסחו (ראה: ע"א 891/75 [3], בעמ' 754; ע"א 757/82 [4], בעמ' 222). המדובר בענייננו במסמך סטנדרטי, אשר נערך על ידי המערערת לצרכיה, ורוכשי הדירות הוזמנו עלידיה לקבלו, כפי שהוא. כאשר מתעורר ספק לגבי פירושה של תניה במסמך מעין זה, מן הנכון להעדיף את הפירוש שאין בו כדי לבטא ויתור גורף על זכויות מצד אלה שלא ניסחוהו. זאת, כמובן, כאשר "הכתוב סובל יותר מאשר פירוש סביר אחד."
לכן נפסק באותו עניין כי הויתור חל רק על פגמים גלויים:
הפירוש שניתן למסמך נ/1, לפיו יש בו משום ויתור מצד רוכשי הדירות (ובהם המשיבים) רק על טענות שעניינן ליקויים חיצוניים במבנה הדירה ובאביזריה הגלויים, מתיישב עם הנוסח הכתוב, כשהוא מתפרש על רקע נסיבות עריכתו של המסמך ותכליתו."
כך גם נפסק בערכאות דיוניות שיש לפרש תניית ויתור שהמוכר מחתים את הקונה כמתייחסת לליקויים שהיו ידועים ולא לליקויםם עתידיים (ראו: ת.א. (שלום חיפה) 10456/90 ששון נ' א. עבאדה [פורסם בנבו] כבוד השופטת ד"ר נאוה דנון ז"ל).
14.שלישית, נספח התיקונים לא ביטל את סעיף 11 להסכם המכר העוסק בתיקונים בהתאם לחוק המכר דירות. אילו נספח התיקונים עסק באי התאמות באופן גורף ללא כל סייג אזי הייתי מצפה שהצדדים יסכימו לבטל את סעיף 11 להסכם המכר.
רביעית, אינדיקציה לכך שמדובר בויתור חלקי ניתן למצוא בבקשה להעברת הזכויות מארמוני לתובעים המופנה לאמירי גן ונוסח על ידה (נספח ד' לתצהיר עודד תורג'מן). וכך נאמר בסעיף 5 לאותו מסמך:
"עוד אני מאשר כי לחתימתכם ולחתימת מר ארמוני על בקשה להעברת זכויות בנוסח המצ"ב כנספח למכתבי אין כל מניעה להסבת זכותו של מר ארמוני לפי ההסכם לאחריות לפגמים ותקופת הבדק מהחברה , בהתאם להסכם על נספחיו, לרבות נספח התיקונים להסכם המכר לטובתכם." (ההדגשה שלי – א.כ.)
אם מדובר בויתור מוחלט על כל הפגמים בבית על איזה זכות לתיקונים השייכת לארמוני על פי ההסכם מכוונת אמירי גן במכתב זה? לכן אם אמירי גן סבורה שיש זכויות תיקון לארמוני כאלה ואחרות משמע כי נשמט הבסיס לטענתה כי הויתור הוא מוחלט ולא חלקי.
15.חמישית, אמירי גן הציגה מצג בפני ארמוני לפיו היא אחראית לנזקי רטיבות ולא דחתה את פנייתו בשל קיום תניית פטור. במכתב ששלחה אמירי גן לארמוני ביום 7/1/2009 (נספח ד' לתצהיר ארמוני) נכתב שאמירי גן מבקשת להשלים שורה של תיקונים ובין היתר נכתב:
"ברצוננו לסיים את התיקונים שנותרו לביצוע בביתך:
.
.
.
4. איטום בחדרי ילדים מבחוץ ליד הדייק."
אם אמירי גן פטרוה באופן מוחלט מכל ליקוי, יהיה אשר יהיה, מדוע היא מבקשת להשלים תיקונים ארבעה חודשים לאחר חתימת נפסח התיקונים? ועוד המדובר בליקויי איטום שהם במוקד תביעה זו? לאמירי גן הפתרונים.
גם בפני התובעים לא נטען בהתחלה כי לטובת אמירי גן יש תניית פטור גורפת אלא נטען שהיא חלקית. לאחר שהתובעים פנו מספר פעמים לאמיר גן בנושא בעיית הרטיבות השיבה אמירי גן בכתב לפניה ביום 7/1/2010 וטענה:
"להזכירך, בחוזה המכר מצויין מפורשות בנספח נפרד אשר אושר על ידי עו"ד מטעמך, שהאחריות לגבי עבודות האלומניום, מזגנים, מקלחונים, עבודות עץ ודקים, מטבח ציוד, בריכה תריסים, כלים סניטריים וברזים, חיפוי פנים וחוץ, חיפוי גן, בריכה דלתות פנים וחוץ, הנמכת גבס, שערים, חימום תת-רצפתי – תחול עליכם.
עצתי היא לזמן מומחה אשר יקבע מהיכן נובעת הרטיבות ובמידה והרטיבות לא נובעת מהעבודות שבאחריותכם, תפעל חברתנו עפ"י ההסכם שנחתם עם משפחת ארמוני ואשר מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם עימכם, לרבות סעיף 4.34 להסכם המכר."
יוצא איפוא כי אמירי גן עשו, במסגרת התשובה לפנית התובעים, אבחנה בין ליקויים הנובעים מעבודות שבאחריות ארמוני לבין ליקויים אחרים ומכאן אני למד שגם הם סברו בזמן אמת כי אין תחולה גורפת לתניית הפטור הקבועה בנספח התיקונים. לבסוף קריאה מדוקדקת של נספח התיקונים מעלה כי לא הוחרגו עבודות האיטום ולכן גם מטעם זה אמירי גן אינה פטורה מאחריות לפגמי איטום.
הפגמים באיטום לא היו ידועים
16.בבואי להכריע בשאלה האם נספח התיקונים חל על ענייננו הגעתי למסקנה כי הוא אינו חל בשים לב למסקנתי לפיה הפגמים הנרחבים באיטום לא היו ידועים ונמצאים בידיעתו הממשית של ארמוני בעת כריתת ההסכם עם אמירי גן לרבות נספח התיקונים. נימוק זה הוא בנוסף לנימוק שנספח התיקונים אינו עוסק באיטום הבית. בטרם אנמק את מסקנתי אקדיש מספר מילים לעניין נטל ההוכחה.
בשים לב כי הטענה, לפיה קיים כתב ויתור השולל את זכות התביעה, משרתת את אמירי גן הנטל להוכיחה רובץ עליה. כמו כן, על אמירי גן להוכיח במסגרת זו אילו פגמים היו ידועים בעת כריתת ההסכם ונספח התיקונים והובאו לידיעתו הממשית של ארמוני ואילו פגמים לא היו ידועים לארמני. בעניין זה נספח התיקונים לא מפרט את הליקויים שהיו ידועים בעת כריתתו למרות שהוא מצהיר שידוע כי קיימים ליקויים. אמירי גן מילאה את פיה מים ולא פירטה בכתב הגנתה או בתצהיר מנהלה מר עודד תורג'מן אילו פגמים היו ידועים בזמן כריתת ההסכם ואילו פגמים התגלו לאחר מכן. עודד תורג'מן נשאל על ידי בא כוח התובעים אלו פגמים היו ידועים בעת כריתת ההסכם והוא התחמק מלהשיב עניינית לשאלה זו.
17.מעדותו של מנהל אמירי גן לפני ולגרסתו הפטור לא ניתן לגבי פגמים שהיו ידועים בעת כריתת ההסכם. זה ניתן לדידו בשל האפשרות שבעתיד יתגלו פגמים ועל מנת למנוע מחלוקת האם הפגם נובע מעבודות שבוצעו על ידי אמירי גן או מעבודותו שהועברו לביצוע ארמני.לכן הוסכם לתת הנחה של 10% על מנת לפטור את אמירי גן ולמנוע מחלוקת עימה בעתיד. וכך העיד בעמ' 34 ש' 32 ואילך:
"בגלל שהיה פה מכלול של עבודות בהיקף עצום...שלא בוצעו על ידי ועל מנת שלא להיכנס למצב של וויכוח עם ארמוני וגם עם משפחת שרון מאוחר יותר ממה נובעים הליקויים וממה נובעת הרטיבות הכנסנו את הסעיף שאנחנו מראש מוותרים במכירת הבית על 10 אחוז משווי הבית שזה סדר גודל של 400 אלף שקל...שלא יהיה וויכוח , על מנת שאני לא אצטרך להיות פה איפה שאני נמצא."
כשנשאל עודד תורג'מן האם הוא מכר את הבית עם ליקוי בניה השיב (עמ' 35 ש' 32 – 38):
"לא , לא , לא ...על מנת להמנע מאי בהיריות ומאי הבנות הדגשנו את מה שאמרתי לך מלכתחילה. שאני מלכתחילה מוותר על 10% אחוז מערך התמורה."
כמובן שתשובה זו סותר את לשון נספח התיקונים לפיו ידוע שיש בבית ליקויים. כשהתבקש מר תורג'מן לפרט אילו עבודות היה ידוע שהן לקויות בעת כריתת ההסכם עם ארמוני החל למנות את כל העבודות שהוחרגו בנספח התיקונים ושבוצעו על פי הנטען על ידי אמרוני. לטענתו עבודות האלומניום הייתה לקויה וזו מקור הרטיבות (ראו עדותו עמ' 37 – 39). טענה זו אינה נכונה כמובן שכן מקור מרבית הרטיביות כפי שהסתבר מהראיות שהונחו לפני וכפי שיפורט בהמשך הוא באי ביצוע איטום במשטחים שונים דבר שהיה באחריות אמירי גן ובוצע על ידה. לכן השלכת הסיבה לרטיבויות על עבודות האלומניום מעיד על חוסר מהימנות הטענה. מה עוד לא ראיתי בתביעה טענות לליקויים לגבי אלמנטים אחרים למעט מדרגות פנימיות ושער החצר. אילו אכן כל העבודות שהוחרגו היו לקויות מן הסתם הם היו נכללות בתביעה הנוכחית. לכן העלאת הטענה בצורה כה גורפת היא ניסיון נואל להתחמקות מאחריות. עוד אני סבור כי אין זה הגיוני שכל העבודות שהוחרגו בנספח התיקונים יהיו לקויות וטענה זו נטענה באופן כללי מבלי שניתן פירוט מספיק ומבלי שחוות הדעת שהובאה מטעם אמירי גן תתמוך בטענתו.
18.לא נעלם מעיניי האמור בתצהירו של ארמוני לעניין מועד הופעת הרטיבות בפעם הראשונה, לפני חתימת ההסכם ונספח התיקונים. למרות שבהסכם ובדיווח לרשויות המס נרשם כי הבית נמסר ביום חתימת ההסכם קרי 25/9/2008 בפועל ארמוני טען כי קיבל את הבית לחזקתו עוד קודם לכן ביום 2/3/2008 ואמירי גן מסכימים להצהרה זו (ראו בקשה לתיקון פרוטוקול מס' 74 בה אמירי גן מסכימים עם הצהרת ארמוני). בסעיף 17 לתצהיר ארמוני טען כי לאחר כחודשיים מכניסתו לבית, בין החודשים מאי – יולי 2008, הבחין ברטיבות שנוצרה ברצפת האבן ובקיר החיצוני שליד הבריכה. אולם לא ניתן לומר כי הסנונית הראשונה שבישרה על "בואו של החורף" (בעית רטיבות ממוקדת) ביססה ידיעה ממשית (להבדיל מחשד לאפשרות כזו) בדבר היקף הבעיה כפי שבאה לידי ביטוי בהמשך לאחר חתימת נספח התיקונים. ארמוני תיאר את ההופעה הראשונית כרטיבות קלה (עמ' 69). לקראת חודש ינואר 2009 הוא הזמין את חברת הביטוח שביטחה את ביתו מאחר וסבר כי מדובר בפיצוץ בצנרת (ולא בעית איטום) ולאחר שזו בדקה השיבה לו שלא מדובר בנזקי צנרת אלא בליקויי בניה חמורים "ובנוסף לא בוצעו עבודות איטום" (נספח ג' לתצהיר ארמוני). זה המועד בו גילה אמרוני את היקף הבעיה האמיתי והיה זה מספר חודשים לאחר חתימת ההסכם ונספח התיקונים אל מול אמירי גן.
לסיכום, אמירי גן לא הרימה את הנטל והראתה כי ליקויי רטיבות או איטום לקוי היו ידועים בזמן כריתת ההסכם בין הצדדים. עוד אני קובע כי ליקויי איטום במלוא היקפם התגלו לאחר שנכרתו ההסכם ונספח התיקונים זאת בחודש ינואר 2009. בשים לב לכך, שנספח התיקונים לא חולש על נזקי האיטום שהתגלו לאחר כריתתו ולא היו ידועים בצורה ממשית וברורה בעת כריתתו, אמירי גן לא יכולים להסתמך על נספח התיקונים לצורך ביסוס טענה פטור מאחריות.
ארמוני הוטעה בדבר קיום נספח התיקונים ולא הסכים לתוכנו
19.ארמוני בתצהירו טוען כי בחודש ספטמבר 2008 פנה אליו עודד תורג'מן לראשונה בדרישה לחתום על הסכם רכישת הבית. ביום 25/9/2008 חתם ככל הנראה על ההסכם ועל מלוא המסמכים שנמסרו לו על ידי עודד. ארמוני מדגיש בתצהירו כי בכל הליך הרכישה לא היה מיוצג ולא קיבל כל ייעוץ מקצועי או משפטי רלוונטי. כל כולה של העיסקה נעשתה תוך מתן אמון עיוור בעודד וחתימה על מלוא המסמכים שמסר לו. כך גם לגבי החתימה על נספח התיקונים בו הוסכם כי הוא מוותר על כל טענה או דרישה מאמירי גן בשל ליקויי בניה קיימים למרות שהוא מעולם לא ויתר על שום זכות מזכויותיו בהתאם לדין. ארמוני הדגיש כי באותו שלב למעט אותה רטיבות נקודתית שהתגלתה בקיר חיצוני ליד הבריכה לא היו נזקי רטיבות חיצונית (ראו: סעיפים 19 – 21 לתצהירו של ארמוני). מנגד טוענת אמירי גן באמצעות עודד כי אלו היו ההסכמות בינו לבין ארמוני בכל הקשור למתן הנחה על מחיר הבית כנגד ויתור על ליקויים.
אקדים ואומר כי ארמוני לא העלה בפירוש בכתב הגנתו טענות אלו. אך יחד עם זאת, אמירי גן או התובעים לא התנגדו לאמור בתצהיר ולא טענו להרחבת חזית ולכן אדון בטענתו כי חתם על המסמכים תוך מתן אמון בתורג'מן מבלי לקרוא אותם ומנגד הוא לא ויתר מעולם על זכותו לתקן. אמירי גן אף השיבה בסיכומיה לטענה לגוף העניין כאשר טענה שלא מתקיימים התנאים לטענה "לא נעשה דבר". לכן משהשיבה לגוף הטענה זנחה טענה אפשרית לשינוי חזית. אוסיף עוד כי ארמוני בכתב הגנתו טען לכל אורכו כי מי שחייבת בליקויים היא אמירי גן ובכך כפר באופן עקיף בתחולת נספח התיקונים. כמובן שהדיון בפרק זה הוא נדבך נוסף לנימוקים לאי תחולת נספח התיקונים, שהובאו לעיל בדבר הפרשנות הנכונה של תניית הפטור.
20.לאחר ששקלתי טענות ארמוני בנושא זה הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הטענה לפיה עודד תורג'מן החתים אותו על נספח התיקונים ביחד עם ההסכם מבלי לומר לו שהוא כולל תניות פטור או כולל את נושא ההנחה בה עוסק הנספח וכי ארמוני חתם על ההסכם ונספח התיקונים מבלי לקוראם, תוך שהוא סומך באופן מלא על עודד תורג'מן בשל יחסי האימון המיוחדים והחברות שהיו ביניהם.
ארמוני מודה כי חתם על ההסכם אך טוען שלא קרא וסמך על עודד בעניין זה. אמירי גן טוענת כי יש הודאה מטעם ארמוני בחתימה על נספח התיקונים שבכוחה להוביל לדחיית טענותיו ש- "לא נעשה דבר". אולם לא זו הטענה של ארמוני. ארמוני טוען למעשה להטעיה חוזית. צודקת אמירי גן שעל פי הפסיקה כאשר צד לחוזה לא קורא את תוכן ההסכם לפני החתימה בשל רשלנות לא תעמוד לו טענת "לא נעשה דבר". אך יחד עם זאת, ארמוני לא טוען לאפסות ההסכם או טענה ש-"לא נעשה דבר". ארמוני לא כופר בכך שנכרת הסכם מכר בין הצדדים. לכן לא מדובר בטענת אפסות כפי שאמירי גן טוענת בטעות. יתרה מכך הלכות "לא נעשה דבר" קבעו כי היא תחול מקום שיש טעות לגבי אופי העסקה ולא לגבי פרטי העסקה (ראו: 467/64 שוורץ נ' סנדור , פ"ד יט(2) 113). בענייננו הטענה היא לגבי פרטי העסקה ולא בנוגע לאופיה. מה שנטען על ידי ארמוני הוא למעשה טענת הטעיה ביחס לקיומה של תניית פטור ונושא ההנחה בהסכם המכר. בית משפט העליון קבע בפירוש כי כאשר לא מתקיימים תנאי הטענה "לא נעשה דבר" הדבר אינו מונע המשך דיון בטענה להטעיה חוזית בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) , תשל"ג – 1973. בע"א 6157/08 חלפו איסמאעיל נ' הלון מילאד ואח' [פורסם בנבו] נפסק:
"יצוין כי ניתן היה להגיע לאותה תוצאה גם מכוח דיני החוזים הכלליים ועל בסיס טענת ההטעיה שנטענה. בית המשפט קמא קבע כי לא ניתן להפעיל בענייננו את הדוקטרינה של "לא נעשה דבר", ולהכריז כי המסמכים בטלים מעיקרם. זאת כזכור מאחר שהמשיבה התרשלה בעת החתימה על המסמכים ולא דאגה לבחון את תכנם כראוי. הדוקטרינה של "לא נעשה דבר", מהווה חריג לכלל לפיו גמירות הדעת של צד לחוזה נבחנת באופן אובייקטיבי. הטענה דורשת כי יתקיימו שני תנאים: האחד, כי המסמך שונה באופן משמעותי מזה שהמתקשר סבר כי הוא מסכים לו; השני הוא היעדר התרשלות מצד המתקשר. בענייננו המשיבה התרשלה בכך שלא קראה את החוזים ולא שאלה את עורכי הדין לפשרם. במקרה כזה לא תעמוד לה טענת הבטלות (ראו ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית ([פורסם בנבו], 06.08.2007); ע"א 779/87 בליט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד(3) 304, 310 (1990); ע"א 413/79 ישראל אלדד חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד (4) 29, 39-38 (1980)). לפיכך, הגם שהמשיבה הייתה קרבן לתרמית – היא התרשלה בחתימתה על המסמכים, לכן לא תעמוד לה הטענה כי המסמך בטל מעיקרו. אולם, כאמור, מסמכי השעבוד נחתמו מתוך הטעייה שהטעה האח את המשיבה. הם ניתנים, על כן, לביטול מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973." (ההדגשה שלי – א.כ.)
אמנם בענייננו ניתן לומר כי ארמוני התרשל עת חתם על ההסכם ללא שקרא אותו ולא תעמוד לו גם מסיבה זו טענת "לא נעשה דבר" .אולם מאידך בהתאם לפסק הדין שניתן בעניין חלפו תוכל לעמוד לו טענת הטעיה. לכן אני דוחה את טענות אמירי גן בהפנותה לתנאים בנוגע לטענה "לא נעשה דבר".
21.נשאלת השאלה האם עלה בידי ארמוני להוכיח את גרסתו כפי שהועלתה בתצהיר, לפיה הוא חתם מבלי שנאמר לו על ידי עודד כי יש בהסכם תניית פטור ונושא ההנחה, תוך שהוא מסתמך בצורה עיוורת על עודד? לטעמי התשובה לכך חיובית.
ארמוני ועודד לא היו לפני כריתת ההסכם ובניית הבית צדדים זרים זה לזה. מאחוריהם הייתה היכרות מוקדמת ומרובת שנים שכללה יחסי חברות ויחסים עסקיים. כך טען ארמוני בתצהירו כי ההיכרות עם עודד תורג'מן הייתה בעבר הרחוק, עת למדו ביחד בבית הספר לקציני ים בעכו. מאז הלימודים שמרו השניים על קשר חברי ועסקי. בשנת 2004 ביקש עודד מארמוני הלוואה לצורך רכישת קרקע בזכרון יעקב , היא הקרקע נשוא כתב התביעה עליה נבנה הבית. לצורך כך הלווה ארמוני לעודד סך של 750,000 $ וסוכם כי סכום זה ישמש הלוואה אולם תהיה לארמוני הזכות לוותר על השבת הסכום ותחת זו תהיה לו האופציה לרכוש את הבית שיבנה במגרש. בחודש דצמבר 2006 שב ארמוני לארץ לאחר שהיה בחו"ל תקופה ממושכת , ביקר במגרש ואז נוכח לדעת כי הבית נמצא בשלבי שלד. בשלב זה ובשל רצונו לעלות ארצה ולהתגורר בבית ביקש לערוך התאמות גמר שונות לפי טעמו. ההתאמות כללו עבודות גמר שונות לרבות עבודות ריצוף וחיפוי אבן אשר בוצעו כולן לטענתו על ידי אמירי גן. עודד הפגיש בין ארמוני לבין משרד האדריכלים מטעמו לצורך תכנון ההתאמות וכל כולם של השינויים בוצעו אך ורק בתיאום עם אדריכלי החברה (ראו: סעיפים 4 – 11 לתצהיר ארמוני). ארמוני טען בתצהירו כי לבד ממחיר התמורה שהוסכם בהסכם ביניהם שילם לאמירי גן עוד סכום מעל ל- 3,000,000 מיליון שקלים (סעיף 13 לתצהירו). עודד מאידך בתצהירו עושה תחשיב כמה ארמוני הרוויח מהמכר לתובעים אך אינו מביא בחשבון את הכספים ששילם ארמוני מעבר לנקוב בחוזה המכר בגין עבודות הגמר ולכן תחשיבו מוטל בספק. עודד אישר בחקירתו לפני כי הוא וארמוני חברי ילדות וההיכרות ביניהם היא מקציני הים בעכו (עמ' 48 ש' 5). עוד אישר בחקירתו כי היו לו עסקים עם ארמוני בהיקף של מליוני שקלים ועשו כמה פרויקטים ביחד בחו"ל (עמ' 57 ש' 7 -9 ).
22.אתחיל בכך שהאבחנה שעשתה אמירי גן בין עבודות שבוצעו על ידי ארמוני בין עבודות שעשתה אמירי גן היא במרביתה פיקציה וזריית חול בעיני בית המשפט. נכון שהתמורה בהסכם המכר לא כוללת עבודות הגמר שהוחרגו כביכול בנספח התיקונים. יחד עם זאת, ארמוני טען בתצהירו כי העבודות הנוספות בוצעו על פי הזמנתו במרביתן על ידי אמירי גן והוא שילם לה תמורתם למעט עבודות אלומניום ופרקט. לא מצאתי כל התייחסות הולמת לכך על ידי עודד תורג'מן בתצהירו. ארמוני אף צירף לתצהירו דף ניתוח עלויות שנערך על ידי אמירי גן הכולל עבודות נוספות שכביכול הוחרגו בנספח התיקונים. לדוגמא נספח התיקונים החריג עבודות סאונה ומאידך בדף ניתוח העלויות מופיעה הסאונה. כך מופיע בדף ניתוח העלויות עבודות ריצוף וחיפוי למיניהן כגון בסלון ובחדר הסנוקר ומאידך עבודות אלו הוחרגו בנספח התיקונים. עודד הודה בחקירתו כי דף זה הוצא על יד אמירי גן (עמ' 60 ש' 6). כשנשאל כיצד הוא מסביר את טענתו כי לא ביצע את העבודות אך מאידך הוא עשה דף ריכוז עלויות מטעם אמירי גן השיב: "עשיתי לו דף עלויות והוא שילם אותו ישירות לאנשים." (עמ' 61 ש' 8). אולם הסבר זה אינו נכון בעליל והוא מופרך מהמסמך עצמו שכן באותו דף ניתוח עלויות נרשם במפורש על ידי אמירי גן בסוף כי "קוזזו 19700 מקדמה ע"ח תוספות ושינויים" וצויינה לאחר מכן היתרה לתשלום. אם מדובר בעזרה לחבר בריכוז עלויות ששולמו לאחרים מדוע צוין ששולם סכום כמקדמה על חשבון תוספות ושינויים? לכן ברור כי גרסת תורג'מן היא שקרית . אמירי גן אף נמנעה להביא פירוט התחשבנות בינו לבין ארמוני שיתמוך בטענתו שלא שולם לאמירי גן מעבר לתמורה החוזית המוסכמת בהסכם המכר. אי הבאת מסמכי התחשבנות היא בעוכרי אמירי גן ומקימה את החזקה כי אילו הובאו ה םהיו תומכים בטענות ארמוני.
לא זו אף זו גרסת תורג'מן לפיה לא ביצע בעבור ארמוני עבודות שהם בחריגה מהיתר אף היא קרסה לה והתבררה כלא נכונה בלשון המעטה. באותו דף של ניתוח עלויות ביקשה אמירי גן סך של כ- 12,000 ₪ בעבור מטבחון תחתון שנמצא בחניה שהוסבה לחדר מגורים – לטענת אמירי גן שלא כדין. כך גם בעבור תוספת לריצוף שיש בחדר סנוקר התבקש סךשל 6,600 ₪. בעבור מבנה סאונה יבשה ורטובה התבקשה תוספת על ידי אמירי גן למרות שאלו מוקמו בחלק שלא התקבל עליו היתר בקומת המרתף. כך גם נכלל בדף ניתוח העלויות העתקת חדר מכונות לבריכה על ידי אמירי גן שהיה מקור לבעיות רטיבות במסדרון המרתף. לכן טביעות אצבעותיה של אמירי גן בביצוע עבודות גמר וחלקים שלא זכו להיתר ניכרים והם מופיעים לכל אורך ורוחב אותה בניה וטענת אמירי גן כי לא הייתה מעורבת בבנייתם נדחית בזה.
לבסוף אמירי גן ביצעה תיקון איטום במרפסת האנגלית מתחת לדק ליד חדר הילדים (ראו: מכתב אמירי גן מיום 7/1/200 לארמוני נספח ד' לתצהירו) למרות שנטען על ידה כי לא ביצעה את המרפסת האנגלית וזו בוצעה על ידי ארמוני בניגוד להיתר. התיקון שבוצע שם מהווה הודאה שזו בוצעה על ידה כטענת ארמוני.
23.אין מחלוקת בין הצדדים כי ארמוני עבר להתגורר בבית ואחרי כחצי שנה חתם על הסכם המכר עם אמירי גן (ראו תצהיר אמרוני והודאת עודד עמ' 48 ש' 1 – 11 לטענתו לאור יחסי החברות ביניהם ארוכת השנים). כשנחקר תורג'מן על תצהירו שאלתי האם ארמוני עבר במרץ 2008 להתגורר בבית ואז בא כוח ארמוני החל להשיב שארמוני קודם עבר ואחרי זה חתם על הסכם וכהשלמה לכך הוסיף תורג'מן בהסכמה וכהסבר להתנהלות זו: "אנחנו...חברי ילדות, אנחנו מכירים מגיל צעיר" (סוף עמ' 47 תחילת עמ' 48); "יש אמון הדדי, אין בכלל ויכוח בכלל" (עמ' 48 ש' 13). לכן טענת ארמוני כי היה ביניהם יחסי אמון מיוחדים וכי סמך על עודד אינה מופרכת והיא מעוגנת היטב בעדויות שנשמעו על ידי הצדדים בעיקר בהודאת תורג'מן. בא כוחו של ארמוני ניסה לעמת את תורג'מן עם הטענה שארמוני שילם את כל המגיע ממנו לאמירי גן הרבה לפני קבלת החזקה ועודד בתשובה טען שאינו זוכר וכי היקף ההתחשבונות ביניהם היה של מליונים עקב עסקים אחרים שהיו ביניהם . עוד ניסה להשתומם מה חשיבות עובדה זו לענייננו (עמ' 59). אולם זו היא היתממות לשמה שכן לעובדה כזו יכולה להיות השלכה ישירה על טענתו למתן הנחה בשל ליקויים. אם כל התמורה שולמה לפני קבלת המסירה הרי הטענה שנעשתה הנחה עקב הופעת ליקויים כפי שנכתב בנספח התיקונים או לחילופין על מנת למנוע ויכוח עתידי על ליקויים כאשר באותו שלב לא היה ידוע על ליקויים משמעותיים היא סיפור מומצא שאין לו אחיזה שכן הכיצד ידעו בעת תשלום התמורה כי יש ליקויים והסכימו על הנחה טרם נמסרה חזקה? לכן קיימת חשיבות לעובדה מתי שולמה התמורה. בנושא התשלומים לא הובאו ראיות כלשהן מתי היו תשלומים בפועל. כל שהובא הוא נספח התמורה להסכם בין אמירי גן לארמוני לפיו עד לחתימת שילם ארמוני סך של 486,300 $ ואת היתרה על ארמוני לשלם לא יאוחר מיום 31/5/2009. כך או כך התנהלות הצדדים לפיה נמסרה חזקה ועדיין לא שולמה כל התמורה לכאורה או טרם נחתם הסכם מראה על יחסי אמון בדרגה גבוהה.
יתרה מכך, כפי שהראינו לעיל תורג'מן טען בעדותו לפני כי בעת חתימה על ההסכם ונספח התיקונים לא היו ליקויים בבית אלא הדבר בא למנוע טענות עתידיות. אם לא היו ליקויים בבית מדוע יש צורך בהנחה? ועד בסכום לא מבוטל של 400,000 ₪? אין בכך כל הגיון כלכלי. תורג'מן אף הציג בחקירתו הסבר מופרך למתן ההנחה. לשיטתו זו ניתנה על מנת למנוע מחלוקות בעתיד ממה נובע ליקוי: האם מעבודות שבוצעו על ידי אמירי גן או עבודות שבוצעו על ידי קבלנים אחרים. אולם מצג זה קרס לו עת קבעתי לעיל שאמירי גן ביצעה את מרביתן המכריע של העבודות הנוספות ולכן לא אמורה להיות מחלוקת ממה נובע הליקוי שרובו ככולו קשור בביצועי אמירי גן.
24.הגדיל לעשות עודד עת מסר גרסאות סותרות לסיבות שהובילו לחתימה על נספח התיקונים. בתצהיר עדות ראשית, טען בסעיף 12:
"כבר בעת רכישת הבית ארמוני היה מודע היטב לליקויי בניה הקיימים בו, קיבל הנחה משמעותית במחיר עקב כך, וויתר במפורש ובכתב על כל זכו תלדרוש תיקון הליקויים...."
בחקירתו הנגדית טען עודד כי לא היו ליקויי בניה ידועים אלא שאם בעתיד יופיעו כאלה ועל מנת לחסוך מהתדיינות בין הצדדים האם אלה נובעים מעבודות שביצעה אמירי גן או מעבודות הנוספות שבוצעו ישירות על ידי ארמוני ניתן פטור כנגד הפחתה במחיר בסך של 400,000 ₪. בעמ' 43 ש' 31 כשעומת עודד עם האמור בנספח התיקונים לפיו ידוע שיש ליקויי בניה השיב: "כתוב פה שבמידה ויש ליקויי בניה". בהמשך הבהיר שוב: "במידה ויש ליקויי בנייה וליקויי תכנון מכל מין וסוג שהוא, אני מלכתחילה מראש מוותר על 10 אחוז מהתמורה על מנת שלא יהי פרשנות" (עמ' 44 ש' 1 – 2). בהמשך ועל מנת להיחלץ מהסתירות הציע תורג'מן גרסה נוספת וחדשה שזכרה לא בא בתצהירו או אינו עולה בקנה אחד עם האמור בנספח התיקונים. לשיטתו הפעם: "אנחנו אחראים לכל ליקוי בנייה שיש מעל 400 אלף שקל חוץ מעבודות שבוצעו על ידי ארמוני" (עמ' 52 ש' 34 – 35). גרסה זו נולדה לא בכדי. היא באה לחלל העולם (או יותר נכון לחלל האולם) לאחר שהוטחה בפניו הטענה שהוא למעשה אומר שאינו אחראי לשום ליקוי. בתגובה אף העיד עודד: "לא אמרנו שאנחנו לא אחראים לשום דבר" (עמ' 52 ש' 30). אולם בתצהיר עודד נאמרו דברים הפוכים. בסעיף 4 לתצהיר נטען שהתובעים חתמו על מסמכים רבים בהם ויתרו "באופן מפורש על כל טענת תביעה כלפי הנתבעת" ובסעיף 5 הוצהר כי כאשר ארמוני רכש את הבית היה דבר קיומם של ליקויי בניה רבים ידוע, והוא קיבל הנחה במחיר "והצהיר על ויתור גמור על כל זכו תתביעה בדין ליקויים אלו". (ההדגשה שלי – א.כ.). כעת לבוא ולהצהיר כי הויתור הוא עד לסך של 400,000 ₪ נוגדת חזיתית את האמור בתצהיר.
ריבוי הגרסאות בכל הנוגע לסיבות שהובילו לחתימת נספח התיקונים אינו מאפשר לי לתת אמון בעדות תורג'מן בכל הקשור לגרסתו לפיה מדובר בתנאים שהוסכמו בינו לבין ארמוני. מדובר בגרסה משתנה בצורה משמעותית, שלקתה בחוסר עקבויות. תורג'מן הסתבך בהסבריו ולכן מהמינות גרסתו בכל הקשור לויתור על ליקויים מצדו של ארמוני ומתן הנחה כנגד כך אינה אמינה עליי בלשון המעטה.
25.בשים לב ליחסי האמון ששררו בין הצדדים, וחוסר מהימנותו של עודד תורג'מן, אני מאמין לטענת ארמוני שחתם על ההסכם ועל נספח התיקונים תוך שהוא סומך באופן מלא על תורג'מן ומבלי שנאמר לו על ידו כי נספח התיקונים כלל ויתור על טענות ליקוי או כי הושתל בו נושא ההנחה. לא זו אף זו, אין זה הגיוני כי ארמוני יחתום על נספח תיקונים המחריג עבודות ריצוף פנים כאשר על פי קביעתי לעיל מי שביצע עבודות ריצוף הייתה אמירי גן. לא ייתכן כי ארמוני יחתום על החרגת הבריכה או חדרי סאונה בעוד שאמירי גן היא שביצעה עבודות אלו. כך גם לגבי פריטים אחרים. לארמוני גם לא היתה סיבה לחשוד באמירי גן ובעודד, בשלב חתימת ההסכם ונספח התיקונים, כי השחילו לתוך הניירת מסמך שכזה שכן באותו זמן לא היו ליקויים בהיקף שידליק אצלו נורה אדומה או ידרוש ממנו ערנות על מה הוא חותם. בנוסף באותו שלב ארמוני כבר קיבל את הבית לידיו ועבר להתגורר בו לכן מטבע הדברים ערנותו לגבי פרטי ההסכם מן הסתם תהיה נמוכה. יתרה מכך, הטכניקה של הכנסת אותו פטור לא בהסכם אלא בנספח תיקונים, ייתכן והיא מקובלת בענף הבניה, אך יחד עם זאת, יכולה לגרום לקונה שלא לחשוד ולהכהות את חושיו. בשים לב לכך כי, אמירי גן החריגה עבודות מאחריותם בטענה כי ארמוני ביצע אותם בעוד שבפועל היא ביצעה את העבודות והחתימה אותו על מסמך כאמור תוך ניצול יחסי האימון ששררו בינו לבין תורג'מן מהווה חוסר תום לב. לגבי הטעיה בדבר קיומה של תניית פטור הדעה המקובלת שבהתקיימה אין תחולה לתניית הפטור (ראו: דניאל פרידמן, "חוזים" עמ' 883). כך הוא מקום שההסכם הופר בהפרה יסודית או היה נגוע בחוסר תום לב (ראו: פרידמן עמ' 884).
26.הכלל - לפיו אין להסתמך על תניית פטור מקום שבו ההסכם הופר בהפרה יסודית - צמח בדיני ההובלה הימית במשפט האנגלי ונקלט במשפט הישראלי בשני פסקי דין. הראשון פסק הדין שניתן בע"א 607/83 אהרון נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397 בו נידון מקרה בו אדם רכש מאחר משאית והאחר טען בפניו כי עשה שינוי במבנה המשאית שהשביח אותה אך מאידך לא גילה לו שהשינוי טעון אישור משרד הרישוי ולמעשה מדובר בשינוי בלתי חוקי. עוד התברר כי המוכר הצהיר לרשות הרישוי בעת הממכר הצהרה כוזבת לפיה לא נעשה שינוי במרכב הרכב. בית משפט קבע כי המוכר הפר את הסכם המכר הפרה יסודית. הטעיית קונה אף מקנה עילה לביטול ההסכם ולכן נקבע שהמוכר לא יכול להסתמך על תנייה בזיכרון הדברים לפיה הקונה בדק את המשאית ומצאה לשביעות רצונו.
פסק דין נוסף ניתן ברע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (להלן: הלכת שטרית ) בו נידונה עסקת מכר של מגרש כאשר בהסכם הוצהר כי שטח המגרש נטו הוא 756 מ"ר בשל הפקעה מתוכננת אך מאוחר יותר גילו הקונים כי ההפקעה המתוכננת גדולה יותר ושטח המגרש נטו יעמוד על 555 מ"ר. באותו עניין לא ביקשו הקונים לבטל את העסקה (כפי שהתבקש בעניין קרסנטי) אלא ביקשו סעד כספי בדמות ניכוי מהמחיר בהתאם להוראות סעיף 28 לחוק המכר , תשכ"ח – 1968. אחת מטענות ההגנה שהעלו המוכרים היא קיום תניית פטור בהסכם הקובעת כי הקונה בדק את הממכר ומצבו התכנוני המשפטי והפיזי. עוד הצהיר כי ידוע לו על תכנית ההפקעה והוא מוותר על כל טענות פגם או אי התאמה או טעות. בהסכם נכללה הצהרה פוזיטיבית של המוכר לפיה ההפקעה היא בהיקף של 168 מ"ר. בית משפט העליון פסק כי המוכרים לא יכולים להסתמך על תניית הפטור וזאת מהנימוק הבא:
"דעת בית משפט השלום הייתה...כי הוראת הפטור לא התכוונה לפטור את המוכרים מאחריות על הפרש השטח שנבע מהפקעות "ישנות". לעומת זאת בית משפט המחוזי גרס כי נוסח ההוראה הוא רחב ומכסה כל טענה של אי התאמה. לדעתי, מן הראוי לגשת לסוגיה מנקודת ראות אחרת. כאמור, לפנינו הפרה של אחד החיובים המהותיים בחוזה המכר. משמעות הדבר, כי המדובר בהפרה יסודית של החוזה. לפי העקרונות המקובלים, הנוגעים לתניית פטור, יש רתיעה גדולה מלהחיל תניית פטור על הפרה יסודית...גם אם לא נראה בעיקרון המצמצם משום כל מהותי, הרי על כל פנים, יש לנקוט דרך פרשנית מצמצמת לגבי תניות פטור, המתיימרות להיות בעלות תחולה גורפת."
27.לסיכום, הלכת שטרית קבעה שבמקרה של הפרה יסודית של ההסכם אין תחולה לתניית הפטור. לחילופין יישם בית משפט העליון פרשנות מצמצמת על תניית הפטור. מסקנה נוספת מהלכת שטרית – שלא נאמרה באופן מפורש – היא שהכלל לפיו תניית הפטור לא חלה כאשר יש הפרה יסודית מתקיים מקום בו לא בוטל ההסכם בגין ההפרה היסודית. להדגיש בעניין שטרית לא התבקש ביטול ההסכם אלא הפעלת תרופת הניכוי.
כמו בהלכות הנ"ל, בענייננו הסתירה אמירי גן מעיני ארמוני כי כללה תניות פטור במסגרת ההתקשרות החוזית עליה התבקש ארמוני לחתום. לכן על נסיבות, בהן אמירי גן נהגה בערמה, צריכים לחול עקרונות שהותוו בפסיקה כמוזכר לעיל ואין לאפשר לאמירי גן להסתמך על תניית הפטור.
28.כאמור לעיל יש לקבל את טענת ההטעיה בענייננו. נקודת המוצא היא שהפסיקה נרתעה מלקבל טענות שלא קראתי את ההסכם ולכן אינני מחויב (ראו לדגמא: ע"א 16/80 לולו נ' סולומון, פ"ד לז(4) 70, 73). שונה המצב מקום בו הוכנסה לחוזה תניה או הושמטה ממנו בניגוד גמור לצפיית הצד הנפגע. במקרה כזה יש לאפשר לאותו צד להעלות א הטענה ולבקש סעד של ביטול העסקה או של אכיפה או של פיצויים. כך לדוגמא, בע"א 846/70 עטיה נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לא(2) 780 אכף בית משפט חוזה ביטוח על מבטחת שהכניסה חריג לפוליסה בנוגע לגיל הנהג מבלי לידע את המבוטח ובניגוד להסכמה עימו. באותו עניין ביסס בית משפט העליון את פסק הדין על חובת תום הלב ועל יחסח אימון מיוחדים בין מבטח למבוטח. גם בענייננו יש יחסי אימון מיוחדים בים תורג'מן לארמוני כפי שפרוט לעיל. לכן נפסק שזה הדין מקום צד סומך על חברו לנסח את ההסכם והצד השני מנצל אימון זה ומגניב לתוך ההסכם תניה לטובתו (ראו: ת.א. (ים) 240/82 מיקרושור נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ב (2) 397, 407 – 409). עניין אחרון זה דומה לענייננו. ארמוני לא היה מיוצג, סמך באופן מלא על תורג'מן, לא היו נסיבות שידרשו ממנו ערנות מוגברת נוכח העובדה כי קיבל את הבית לידיו ולא היו ליקויים משמעותיים שידליקו נורה אדומה. באותו שלב אמירי גן אף שיתפה פעולה בנושא התיקונים הראיה שהם ביצעו תיקונים כולל באיטום ארבעה חודשים לאחר מכן. לכן ארמוני הוטעה על ידי אמירי גן ומשכך אין אמירי גן רשאית להסתמך על תניית הפטור שהגניבה להסכם.
היחסים בין התובעים לאמירי גן
29.בעת שהתובעים רכשו את הבית העברת הזכויות על שמם הייתה כרוכה בחתימה על שני מסמכים כלפי אמירי גן. הראשון מסמך בו הוצהר כי התובעים מסכימים להסב את הזכויות לאחריות לפגמים ולתקופת הבדק לפי ההסכם ביו אמירי גן לארמוני לרבות נספח התיקונים תיקונים אליהם. המסמך השני הוא מסמך בקשת העברת הזכויות על שם התובעים בו יש תניות הפוטרות את אמירי גן מאחריות לפגמים וליקויים. להלן אדון ביחסים המשפטיים בין אמירי גן לתובעים כאשר אחלק את הדיון לשני נושאים עיקריים: הראשון האם ידעו התובע שיש ליקויים בבית לרבות השאלה האם נמסר לעיונים נספח התיקונים. השני האם יש תוקף משפטי לתניות הפטור שנכללו בבקשה להעברת זכויות.
התובעים לא ידעו על הליקויים
30.התובעים טוענים בתצהירים כי לא ידעו בעת רכישת הבית על קיומם של ליקויים למעט רטיבות נקודתית עליה הצביע ארמוני וטען כי תוקנה לאחר שמשאבות הבריכה הועברו למקום אחר וחדר המשאבות נאטם. טענה זו תואמת את גרסתו של ארמוני בכתב הגנתו ובתצהיר עדות הראשית מטעמו.
אמירי גן חולקים על טענה זו ומפנים לכך שהתובעים חתמו על מסמך שכותרות "הבית ברחוב צור 15 מעין צבי" (נספח ד' לתצהיר עודד תורג'מן; להלן: מסמך ההצהרה ). מסמך ההצהרה הוא מסמך שנוסח על ידי אמירי גן ומופנה ישירות לתובעים. בתחתית המסמך חתמו התובעים לאחר שנרשם בכתב יד "הננו מסכימים לאמור לעיל". וכך נרשם בסעיף 5 למסמך:
"עוד אני מאשר כי לחתימתכם ולחתימת מר ארמוני על בקשה להעברת זכויות בנוסח המצ"ב כנספח למכתבי אין כל מניעה להסבת זכותו של מר ארמוני לפי ההסכם לאחריות לפגמים ותקופת הבדק מהחברה, בהתאם להסכם על נספחיו, לרבות נספח התיקונים להסכם המכר, לטובתכם. יודגש התחייבות זו חלה רק על עבודות שהחברה ביצעה בבית ובייחוד לא יחולו בעבודות הבאות: עבודות אלומניום, מזגנים, מקלחונים , עבודות עץ ודקים, מטבח ציוד בריכה, תריסים, כלי שניטריים וברזים, חיפויי פנים וחוץ, חיפוי גן, שואב אבק מרכזי, עבודות זכוכית, מעקים פנים וחוץ, מדרגות, סאונה רטובה ויבשה, חיפוי בריכה , דלתות פנים וחוץ , הנמכת ועבדותו גבס, שערים, חימום תת רצפתי.
בנוסף לא תחול אחריות החברה על ליקויי תכנון במידה וקייים בתוכניות על פי היתר הבניה שהוצאו לבית וכן לא תחול כל אחריות על עבודות שבוצעו בבית שלא בהתאם להיתר הבניה."
על אף שנספח התיקונים מוזכר במסמך זה טוענים התובעים כי הוא מעולם לא נמסר לעיונם. אני מקבל את טענתם העובדתית כי נספח התיקונים לא נמסר לעיונם. ראשית, בהסכם בין התובעים לארמוני צורף כנספח אך ורק העמוד הראשון והאחרון מההסכם בין ארמוני לאמירי גן וללא הנספחים. על כך אני למד מהצהרת התובע בתצהירו וכן מהעובדה שהנתבעים לא הצליחו להראות את נספח התיקונים עצמו כשהוא חתום על ידי התובעים כחלק מההסכם עם ארמוני. בהסכם בין ארמוני לתובעים נחתם כל עמוד ועמוד בנפרד ואין בנמצא נספח תיקונים חתום על ידי התובעים. כשביקשתי במהלך חקירתו על ארמוני להציג לי את נספח התיקונים חתום על ידי התובעים הוא לא הצליח לעשות כן (עמ' 85).
31.שנית, כפי שקבעתי לעיל באותו שלב לא היו למעשה ליקויים ידועים כפי שהוצהר בנספח התיקונים. בפני התובעים הצהיר ארמוני על קיום רטיבות נקודתית שתוקנה. לכן אין זה סביר כי התובעים יחתמו על מסמך הפוטר את אמירי גן מאחריות ביודעם כי יש ליקויי בניה ותכנון כפי שנכתב בנספח התיקונים.
שלישית, שרון העיד בכנות כי קרא את מסמך ההצהרה והבין את תוכנו (עמ' 5) אך לא תיאר לעצמו כי מאחורי המילים "נספח תיקונים" מסתתרת כלשונו כזו נוכלות (עמ' 7). לטענתו הוא לא ראה את ההסכם בין ארמוני לאמירי גן למעט העמוד הראשון והאחרון ואינו יודע אם בא כוח ראה את ההסכם (עמ' 6). כנותה של עדות זו מלמד על מהימנותה בעיני. רביעית, מסמך ההצהרה לא מופיעה בכלל המילה "ליקויים" שקיימים בבית כפי שנעשה בנספת התיקונים אלא הוא רק מפנה לנספח התיקונים וקובע פטור לגבי עבודות מסויימות וחריגות מהיתר בניה. גם הבקשה להעברת זכויות שחתמו התובעים (נספח ז' לתצהיר עודד תורג'מן) לא מצהירה שיש ליקויים קיימים בבית אלא קובעת פטור לליקויים. למעשה מסמך ההצהרה שחתמו התובעים הוא הסכם שמפנה להוראות הסכם אחר. נשאלת השאלה מה התוקף המשפטי של הסכם מסוג זה המפנה להוראות של הסכם אחר?
32.בע"א 251/64 גונשיורוביץ נ. מפעל הפיס, פ"ד י"ט (3) 286 הכירה הפסיקה בכריתת חוזה על דרך ההפניה. באותו עניין הוכר תנאי בחוזה המפנה למסמך המכיל תנאים כלליים. יחד עם זאת בפסיקה מאוחרת נפסק כי ניתן להפנות בהסכם לתנאים שנקבעו במסמך אחר ובלבד שהובאה לידיעת הצד שכנגד באופן סביר והוסבר לו תוכנה. כך נפסק לדוגמה כי הכללת תניה על תווית המודבקת על מיכלים הנמכרים ומופצים לציבור הרחב לפיה הבעלות במיכלים היא בידי היצרן, היא תקפה במידה והיא הובלטה והובאה באופן סביר לידיעת הרוכש. במקרה כזה משלא הובלטה התניה בצורה מספיקה כאשר מדובר בתניה חריגה שהוכתבה על יד צד אחד, אין לה תוקף (ראה: ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ. ריקרדו ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 474).
ברע"א 6489/09 אמנון מדובר נ. קרן קיימת לישראל ואח' [פורסם בנבו] דן בית משפט העליון בתוקפה של תנית בוררות אשר הוסכמה במערכת הסכמית ראשונה ובמערכת הסכמית מאוחרת נקבע כי תנאי ההסכם הראשון בכללותו יחולו על ההסכם המאוחר ללא שהייתה התייחסות ספציפית לתניית הבוררות. נפסק בבית משפט העליון כי הפרשנות הראויה במקרה זה צריכה להיקבע בהיקש מהפסיקה העוסקת בפרשות תנית שיפוט זר. עוד נפסק כי אין תחולה במקרה כזה לתנית הבוררות מקום בו בהסכם המאוחר אין תנית בוררות מפורשת אלא אזכור כללי בלבד של חוזה מוקדם המכיל תניית בוררות. בהתייחס בית משפט העליון להסכמים המפנים לתנאים כלליים, נאמר בסעיף 24 כדלקמן:
"ברם מעיון בפסיקה ובספרות עולה כי אין בנמצא מבחנים אחידים ומגובשים אשר עשויים לסייע בהכרעה האם הפניה כללית בחוזה מאוחר לחוזה מוקדם מביאה בהכרח לתחולת תניות החוזה המוקדם גם על מחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו. אף על פי שלכאורה הפניה שכזו אינה נדירה כאמור, הרי שהדיון המשפטי והאקדמי בסוגיה זו אינו רב. הפסיקה והספרות בסוגיה זו דנים בעיקר בתוקפה של הפניה שכזו. הדעה המקובלת היא כי יש לבחון את הדרך שבה הפנה הצד המעוניין בהכללת התנאי את תשומת ליבו של הצד השני לכך שהתנאי מהווה חלק מהמערך ההסכמי בין הצדדים, וכן את סבירות התניה אליה מתייחסת ההפניה. בהמשך לכך נקבע כי ככל שהתניה אליה מתייחסת ההפניה מכבידה יותר כך נדרש כי ההפניה תתבצע בצורה ברורה ומפורשת יותר."
33.בבואי ליישם את הכללים הנ"ל לענייננו אני סבור כי היה חובה מיוחדת על אמירי גן וארמוני להפנות את תשומת ליבם של התובעים לאמור בנספח התיקונים לפיו ידוע שיש מספר ליקויי בניה ותכנון בבית ולפרט מה הם אותם ליקויים. מדובר בעובדה חשובה ביותר ומהותית להתקשרות החוזית. למעשה אף בעובדה חשובה לנושא התיקונים והאחריות. לא מדובר בתניה סטנדרטית בהסכמי מכר לפי חוק המכר דירות ומכאן החובה ליידע ולהדגיש מה אמור בנספח התיקונים. לכן אין האמור במסמך ההצהרה המפנה לנספח התיקונים באופן לא מובלט ולא מודגש מבלי לפרט את תוכן נספח התיקונים כדי להוביל למסקנה שיש ליחס לתובעים ידיעה והסכמה לקיומם של ליקויים בביצוע ובתכנון של הבית.
תוקפה של תניית הפטור עליה חתמו התובעים
34.נדבך נוסף בטענות ההגנה שמעלה אמירי גן נוגע לבקשה להעברת זכויות עליה חתמו התובעים והמופנית לאמירי גן. במסגרת זו הצהירו התובעים כי ידוע להם שאמירי גן אינה אחראית למצב הבית לרבות כל תיקון בו וכי זו לא תהיה אחראית וחייבת בתיקון ליקויים איזה שהם שיתגלו בבית. אמירי גן טוענת באמצעות עודד כי היא התנתה הסכמתה להעברת הזכויות במקרקעין ממנה לתובעים בחתימה על אותה בקשה להעברת זכויות וגם על מסמך ההצהרה שאוזכר לעיל. בתצהיר עודד תורג'מן סעיף 22 הוצהר:
"אני יכול להעיד כי הכנת מסמכים כדגומת נספחים ג' וד' לעיל הינה חריגה ביותר. באף עסקה לא מוכנים מסמכים מעין אלה. הנתבעת ואני באופן אישי היינו מודעים לרגישות הנושא והצבנו את החתימה על המסמכים הנ"ל כתנאי בלעדיו אין לנכונות החברה לחתום על מסמכי העברת הזכויות בבית – ואפילו כתנאי לרישום הערת אזהרה לטובת הקונים, קרי התובעים." (ההדגשה שלי – א.כ.)
לכן טוענת אמירי גן כי אין לתובעים כל זכות תביעה כלפיה בגין ליקויים ואם יש לה טענות בעניין זה עליה להפנות אותם לארמוני. גם טענה זו אין בידי לקבל.
35.בע"א 2299/99 אברהם שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213 (להלן: עניין שפייר ) עסק בית משפט העליון בסיטואציה דומה לסיטואיה המונחת לפני לפיה נדרש קונה לחתום על כתב ויתור על טענות ליקויים כתנאי להעברת הזכויות על שם הרוכש החדש. ההבדל היחיד בין המקרה שם לענייננו היה בכך שהמוכרת בעניין שפייר הייתה גם חברה משכנת שזכויות הצדדים נרשמו אצלה באותו שלב ולא בלשכת רישום המקרקעין. בית משפט העליון פסל את כתב הויתור משני טעמים: הראשון שמעשה הפטור היה על ידי מעשי כפיה על ידי גוף ציבורי; השני שהוא מהווה כפיה גם במישור המשפט הפרטי. הטעם הראשון נוגע לעובדה כי המוכרת הייתה חברה משכנת ולכן היא שימשה מעין גוף ציבורי וכמוהו כטאבו. לכן לא היה זה מן הדין כי תשתמש בכוחותיה המעין ציבוריים על מנת לכפות על הקונה לחתם על כתב ויתור. טעם זה אינו מתקיים בענייננו שכן אמירי גן לא הייתה חברה משכנת כפי ששיכון לעולה הייתה והזכויות לא נרשמו במשרדיה.
שונה המצב לגבי הטעם השני. בעניין שפייר מצא בית משפט העליון כי גם מבחינת המשפט הפרטי מתקיימת סיטואציה של כפיה. הסיבה לכך שבהסכם בין הקונה לדיור לעולה צוין כי על מנת שדייר יוכל להעביר זכיותיו דרושה הסכמה של דיור לעולה. לכן התנאת הסכמת דיור לעולה להעברת הזכויות בחתימה על כתב ויתור הייתה שימוש שלא כדין בזכויות החוזיות שהיו לדיור לעולה. נקבע כי דיור לעולה "חייבה עצמה במעשה כפייה שלא כדין, כאמור בסעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. המערערים נקלעו למצוקה שלא היו יכולים להיחלץ ממנה אלא בחתימה על כתב-הוויתור – ולו משום שלא היו יכולים להעביר את זכויותיהם אלא בהסכמתה של המשיבה – ואילו המשיבה תבעה מהם כי יוותרו על זכויות שקנו – זכויות בנות-ערך – במעשה שניתן לכנותו בנקל כסחיטה. למערערים לא הייתה ברירה אלא להיכנע לדרישת המשיבה ולחתום על כתבי-הוויתור, שכן חלופה מעשית ואמיתית לא עמדה להם." (עמ' 236 – 237).
36.בדומה לעניין שפייר גם בעניינו ארמוני לא היה רשאי למכור את זכיותיו ללא הסכמת אמירי גן כל עוד הבית רשום על שמה. סעיף 16.1 להסכם בין אמירי גן לארמוני קבע:
"עד למועד רישום הזכויות בבית המגורים על שם הקונה בלישכה לא יהא הקונה זכאי, אלא בהסכמת המוכרת מראש בכתב להעביר זכויותיו והתחייבויותיו על פי חוזה זה ו/או להקנות בכל דרך שהיא כי זכויות שהן בבית המגורים או בקשר אליו, כולן או מקצתן."
בשים לב לכך שארמוני לא יכל להעביר את הזכויות בבית על שם התובעים מאחר ובעת המכירה היה רשום עדין על שם אמירי גן (ראו: נסח רישום שצורף לתצהיר התובע) לא הייתה לתובעים כל ברירה אלא לחתום על הבקשה להעברת זכויות מאחר ועודד תורג'מן הבהיר כי זהו תנאי בל יעבור. על פי פסק דין שפייר מדובר במעשי סחיטה ולכן אין כל תוקף לכתב הויתור עליו חתמו התובעים.
משהמחה ארמוני את זכויותיו על פי ההסכם לטובת התובעים הם נכנסים בנעליו לעניין תביעות לפי חוק המכר דירות. כמובן שתניות הפטור לא יחולו על התובעים משקבעתי שאלו לא יחולו ביחסים בין אמירי גן וארמוני. לכן חבה אמירי גן כלפי התובעים מכוח הוראות חוק המכר דירות. למעלה מהצורך אציין כי אחריות אמירי גן חלה מכוח דיני הנזיקין בשל עוולת הרשלנות. מדובר בליקויים יסודיי שקבלן סביר לא היה אמור לחטוא בהם. כך לדוגמא במרפסת האנגלית התברר כי אמירי גן לא הניחה איטום כלל. כך לא אמור להתנהל קבלן סביר.
אחריות ארמוני
37.על היחסים החוזיים בין התובעים לארמוני לא חלים הוראות חוק המכר דירות אלא הוראות חוק המכר. לכן אסקור תחילה את המצב המשפטי בכל הקשור לחובת הגילוי המוקדם ולסוגיית הפגמים הנסתרים ולאחר מכן איישם כללים אלו על ענייננו.
סעיף 6 לחוק המכר קובע:
" 6. תום-לב
חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה."
על השלב הטרום חוזי חולש סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. מאידך סעיף 12 לחוק המכר קובע כי הקונה אינו זכאי להסתמך על אי התאמת הממכר, כמשמעות הדבר בסעיף 11 לחוק המכר, אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. אולם כאמור לעיל הפסיקה קבעה כי ידיעת הקונה צריכה להיות ידיעה ממשית ואין די בידיעה בכח (ראה: ע"א 531/75 מרקו נ. רוטפלד, פ"ד ל(2) 393). גם אם קיימת הצהרה, הכלולה בחוזה, לפיה התובעים בדקו את הדירה אין הדבר פוטר את המוכר מחובת גילוי אקטיבית של פגמים וליקויים הידועים לו. הכללת סעיף לפיו הקונה בדק את הדירה אינה אמורה להיות מלכודת פתאים המפילה את הקונה ברשתה או מקלט מבטחים למוכר, אשר מונעת מהקונה מלטעון לליקויים נסתרים אשר לא ניתן היה לגלותם בעת כריתת החוזה. על חובת הגילוי היזום עמד בית משפט העליון בע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 377 בקובעו:
"הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך)."
38.גם אם חל על הקונה הכלל "יזהר הקונה", חובת תום הלב עדין חלה ופועלת מכוח סעיף 6 לחוק המכר לאחר כריתת החוזה ומכוח סעיף 12 לחוק החוזים העוסק בשלב הטרום חוזי. אחד התחומים המובהקים בכל הקשור לעקרון תום הלב הוא חובת הגילוי המוטלת על צד לחוזה. חובת תום הלב מטילה על צד לחוזה את החובה לגלות עובדות חשובות כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני (ראה: ע"א 838/75 ספקטור נ. צרפתי, פ"ד לב(1) 238, 236-242). לעניין זה, אין נפקא מינה אם המוכר הוא קבלן שזה עתה סיים להקים את המבנה או אדם פרטי אשר מחזיק בדירה מזה מספר שנים. ההיגיון מחייב שאדם שמחזיק בית מספר שנים מודע יותר לליקויים המצויים בו מאשר קבלן אשר זה עתה סיים לבנות אותו.
39.על פגמים נסתרים בממכר חולשים סעיפים 15 ו- 16 לחוק המכר אשר זו לשונם:
"15. אי-התאמה נסתרת
לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה; אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו
ארבע שנים ממסירת הממכר. 16. העלמת אי-התאמה
היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה
מיד לאחר שגילה אותה."
ההלכה הפסוקה קבעה כי לא ניתן להתנות על האמור בסעיף 16 לחוק המכר (ראה: ע"א 660/79 שורקה נ. קרים, פ"ד לב(1) 393). יתרה מכך מנוסחו של סעיף 16 לא נדרש כי תהיה ידיעה ממשית של המוכר (להבדיל מהקונה שלגביו נדרשת ידיעה ממשית) אודות אי ההתאמה ודי אם יוכח יסוד נפשי של רשלנות אודות אי ההתאמה על מנת לחייב את המוכר באחריות כלפי הקונה (ראה: רע"א 7642/97 חנה שטרית ו-2 אח' נ' בלה נוסבאום ואח', פ"ד נג(3), 516). מנוסחו של סעיף 16 לחוק המכר אף ברור כי במידה והקונה מודע בפועל לליקויים אין לו כל תחולה. שכן אחד מתנאי הסעיף הוא שהמוכר לא גילה את הפגמים לקונה.
40.בבואי ליישם את הכללים הנ"ל על ענייננו יש לדעתי להטיל אחריות על ארמוני בגין הפרת חובת הגילוי היזום ובשל אי גילוי בעיות רטיבות שהתגלו בבית בחורף שנת 2009, ובשל אי ידוע התובעים שבבית ליקוי בניה חמורים בדמות העדר איטום. ארמוני בחקירתו לפני הודה כי למרות שקיבל מכתב מחברת הביטוח הראל לפיו היא דוחה כיסוי ביטוחי וכי הנזק נובע מליקויי בניה חמורים והיעדר איטום הוא לא הציג בפני התובעים מכתב זה (עמ' 76 ש' 6 – 10). ארמוני בתצהירו טוען כי כל שאמר לתובעים כי הופיעה נזילה נקודתית שתוקנה על ידי אמירי גן (סעיף 33 לתצהירו). הוא לא אומר שגילה בפניה את תשובת חברת הראל.
כאמור לעיל רמת הידיעה הדרושה מארמוני היא ידיעה בכוח לעומת התובעים שדרושה מהם רמת ידיעה ממשית. צירוף הנזילה ביחד עם מכתב חברת הראל לארמוני צריך היה להקים אצלו את הידיעה בכוח לפיה היה עליו לדעת שיש ככל הנראה בעיה באיטום הבית. משלא גילה ארמוני עובדה זו בפני התובעים נמצא כי הוא הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו מכוח הוראות חוק המכר והפסיקה שפירשה הוראותיו.
חלוקת האחריות בין ארמוני לאמירי גן
41.את עיקר האחריות יש להטיל על אמירי גן. אמיר גן היא הקבלן שביצע את עבודות האיטום. היא האחראית לתיקון הליקויים בהתאם לחוק המכר דירות. לעומת זאת ארמוני הוא אדם פרטי שהתקשר עם אמירי גן. הוא סמך עליה באופן מוחלט ושילם ממיטב כספו בתקווה כי יקבל עבודה עם סטנדרט גבוהה. משהעבודה שבוצעה בעניין הליקוי הייתה לקויה יש להטיל את עיקר האחריות על אמירי גן. לכן חלוקת האחריות בין שני גורמים אלו היא 15% על ארמוני 85% על אמירי גן. להדגיש חלוקה זו היא חלוקה פנימית וכלפי התובעים הם יחובו ביחד ולחוד.
שיעור הנזק
בניה לא חוקית
42.בטרם אדרש לטענות הצדדים לעניין שיעור הנזקים יש בדעתי לסלק טענה נוספת שאמירי גן טוענת. לטענתה חלק מהעבודות בוצעו תוך חריגה מהיתר הבניה ולכן לא מגיע לארמוני ולתובעים שנכנסו בנעליו פיצויי בשל כך הן משום שהדבר מוחרג בנספח התיקונים ובבקשה להעברת זכויות. גם ללא תניית הפטור אין לפצות את התובעים בשל ליקויים שהתגלו בחלקים הלא חוקיים שנבנו בבית.
אכן מהבחינה העובדתית המשפטית עלה בידי אמירי גן להוכיח כי בבית חריגות בניה מההיתר שניתן. כך המרפסת האנגלית ביציאה מקומת המרתף לא אמורה לפי ההיתר להיות שם חצר כזו אלא משטח יותר גבוה מפני הקרקע בקומה זו בגובה של חלון. כפועל יוצא מכך לא אמורה הייתה להיות יציאה מחדר הילדים לחצר האנגלית אלא רק חלון לעבר חצר מוגבהת. כך גם באגף בו ממוקמת הסאונה וחדר משחקים כגון סנוקר בקומת המרתף הוא נבנה ללא שהיה היתר לבנותו. אגף זה כולל גם מקלחת ושירותים. לבסוף בקומת המרתף הוסבה החניה לחלל מגורים, הותקן שם תריס וחלון יציאה.
43.עקרונית וכעניין שבמדינית יש להימנע ממתן פיצוי בגין בניינים שנבנו ללא היתר בניה. בע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] עסק בית משפט העליון בשאלה האם ראוי לפסוק נזק לעסק שהופקעו לפי פקודת הדרכים ללא שהיה לו היתרים לפעול כדין. נפסק:
"עילה לפיצויים קמה בגין נזק שנגרם עקב ההפקעה, כאשר מטרת הפיצוי הינה השבת הנפגע למצב בו היה לולא אותה הפקעה. הקניית פיצויים בגין עסקים בלתי חוקיים אינה מקיימת רציונל זה. שכן, פיצויים בגין פעילות בלתי חוקית שהתבצעה בנכס המופקע, תציב את הנפגע במצב טוב יותר, מאשר המצב החוקי בו היה ערב ההפקעה. כמו כן, פיצוי שכזה יהווה תמריץ בלתי ראוי לפעילות שלא כדין ואף יוציא את החוטא נשכר."
לצד זאת נקבע כי במרים חריגים ינתן פיצוי על פעילות בלתי חוקית.
"לצד זאת, בהתחשב בחשיבות שיש בכך שבעל הקרקע יקבל פיצוי הולם בגין הפקעה, ייתכנו מקרים חריגים בהם יהיה מקום לתת לשימוש שנעשה בקרקע תוך חריגה מהייעוד התכנוני ביטוי מסוים במסגרת הפיצויים להם זכאי בעל הקרקע. אף בהקשר זה ניתן ללמוד מהוראות סעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבניה, אשר קובע בסיפא לו כי ניתן להעניק פיצוי גם בגין מחוברים שנבנו בניגוד להוראות החוק במקרים בהם: "פעל [התובע – ע.א] בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים". איני מוצאת לנכון לקבוע כעת מהם אותם מקרים בהם ייקבע כי בעל הקרקע פעל בתום-לב או כי התקיימו נסיבות חריגות, ויש להניח כי הפסיקה תתווה את הקריטריונים המתאימים בבוא העת."
44.לאחר ששקלתי את הטענות בעניין זה אני סבור כי דינן להידחות.
ראשית, כפי שקבעתי לעיל שוכנעתי כי מי שביצע את העבודות הנוספות לרבות חריגות הבניין הייתה זו אמירי גן. לכן היא מנועה מלטעון כי אין לפצות את התובעים בשל עוולה שבוצעה על ידה. לא ייתכן כי לצורך בנית הבית בחריגה מהיתר הדבר לא יפריע לאמירי גן כמבצעת הבניה לקבל תמורה בעד עבודתה אך לצורך תיקון נזקים ופיצויים בשל כך תבוא ותטען לאי חוקיות. לכן מעורבותה העמוקה בעניין זה מהוות נסיבות חריגות שלא לשעות לטענתה.
שנית, האלמנט שגורם לנזק בוצע בחלקים לגביהם יש היתר בניה. כך התגלה כי מתחת לגינה האיטום שבוצע לקוי. משטח זה הוא למעשה הגג של קומת החניה. לאותו משטח יש היתר לכן לא מתעוררת לגבי עבודות האיטום שנעשו שם שאלה של חוקיותו אם לאו. באותה מידה בין אם בחלל המרתף יש שם חניה או היא הוסבה לחלל מגורים שלא כדין עדין המים היו מוסיפים לחלחל לשם והנזקים היו ברי פיצוי. במרפסת האנגלית שבוצעה כולה על ידי אמירי גן לא הונח איטום כלל מה שגרם לחדירת מים לחדר הילדים. יחד עם זאת, אין קשר סיבתי בין אי החוקיות לבין הנזק שכן גם אם החצר האנגלית הייתה מבוצעת בהתאם להיתר – היינו משטח מוגבה ממפלס המרתף – עדין אי הנחת איטום שם היית גורמת לחדירת מים באותה מידה.
שלישית, אילו היה מדובר בתביעה של פיצוי בגין הצורך להרוס את אותם חלקים בשל בניה לא חוקית אזי אולי אמירי גן הייתה צודקת בטענותיה שאין להעניק פיצוי לארמוני. אך לא כך המצב.
מומחה מטעם בית המשפט
45.מאחר והצדדים הניחו חוות דעת נוגדות מטעמם מיניתי מומחה מטעם בית המשפט המהנדס יוסי לזר (להלן: המומחה ). המומחה הגיש לבית המשפט חוות דעת מפורטת לפיה מצא נזקי רטיבות בשלל מקומות בבית. לבסוף העריך המומחה את עלות תיקון גורמי הרטיבות ותיקון נזקי הרטיבות בסך כולל שך 110,500 ₪ כולל מע"מ. המומחה השאיר להכרעת בית המשפט הוצאות שונות שהוציאו התובעים לצורך תיקונים בעבר. עוד העריך המומחה עלות תיקון ליקויים אחרים בסך כולל של 24,500 ₪, חלקם הטיל על אמירי גן וחלק אחר על ארמוני.
עלות התיקון
46.לבקשת התובעים המומחה נחקר על חוות דעתו ביום 22/9/2016. לאחר חקירתו הוגשה בקשה להגשת ראיה נוספת ולחילופין למינוי מומחה נוסף כאשר כל כולה של הבקשה התמקדה במקור הרטיבות בחניה שהוסבה לחדר מגורים בקומת המרתף. על פי חוות דעתו של המומחה מקור הרטיבות באזור זה הוא נקודת חשמל בחצר שמעל קומת המרתף בצנרת שמובילה אליה שנמצאת מעל אזור הרטיבות. לכן המליץ המומחה על בדיקת מקור הרטיבות על ידי חשמלאי שביצע את עבודות החשמל באותה חצר ובאזור המטבח שבמרתף. ביום 26/1/2017 הוגשה בקשה על ידי התובעים במסגרתה טענו כי בגשמים שהיו בחודש דצמבר 2016 שוב הופיעה רטיבות בחדר המגורים בקומת המרתף ועל פי בדיקה של מומחה ששכרו התובעים לצורך איתור מקור הרטיבות הוא בדק ומצא שבקומה מעל ליד בריכת השחיה אין איטום וכן בערוגת הגינה הסמוכה, בקורה אופקית שנמצאת בה והיא לאורך הגג מעל החניה היכן שנמצא חדר המגורים במרתף.
בהחלטה מיום 30/4/2017 נעתרתי לבקשה לקבלת ראיה נוספת ודחיתי את הבקשה למינוי מומחה נוסף. כן הוריתי למומחה לבחון את טענות התובעים שהועלו במבגרת הראיה החדשה. המומחה בדק שוב והגיש השלמה לתיק בית המשפט ביום 26/9/2017 לפיה מצא כי טענות התובעים למקור הרטיבות מוצדקות זאת לאחר שנעשתה חפירה בעומק של 80 ס"מ בגינה ונמצא שאין איטום על גבי קיר בחלק העליון של הערוגה. המומחה אף הביע חשש להעדר איטום הולם מתחחת לערוגת הגינה והמליץ למנות מומחה בשטח האיטום. ביום 17/11/2017 הוריתי על מינוי מומחה איטום עליו ימליץ המומחה ואכן בהסכמת כל הצדדים מונה המהנדס מר צבי טל (להלן: מומחה האיטום ). לאחר בדיקה מומחה איטום הכין מפרט תיקונים ועבודות שיש לבצע באותו חלק. הנתבעים הודיעו בשלב זה שאינם מעוניינים לתקן בעצמם. הצדדים המציאו למומחה הצעות של קבלנים לצורך ביצוע העבודה והמומחה פסל שתיים מהן: האחת מטעם הקבלן ראבי שהגישו התובעים על סך של 330,000 ₪ ומאידך הצעה שניה שהוגשה על ידי אמירי גן לביצוע בסך של 12,000 ₪ שהייתה נמוכה מאוד ולא סבירה. מאידך המומחה אישר הצעה מתוקנת שהעבירה אמירי גן של הקבלן ג.מ. עבודות איטום ושיפוץ על סך של 51,600 ₪ וקבע שמדובר בעלות סבירה. התובעים שלא היו שבעי רצון מתשובת המומחה שאלו את מומחה האיטום לגבי הצעות ביצוע כאשר לבסוף אישר מומחה האיטום כי הצעה מתוקנת של הקבלן ראבי היא הצעה שמתקרבת לסביר. התובעים שכרו את שירותיו של הקבלן ראבי שביצע את העבודה בסכום של 146,250 ₪.
47.התובעים מבקשים לשפות אותם בגין הוצאות התיקון שהוציאו בפועל. אמיר גן טוענים בסיכומיהן כי יש לאמץ מבחינת הנזק את חוות דעתו של המומחה שקבע עלויות התיקון בכ- 120,000 ₪ כולל מע"מ. המחלוקת העיקרית בעניין עלויות התיקון היא סביב עלות איטום ערוגת הגינה ששולם לקבלן ראבי בסך של 146,250 ₪. ההבדל בין ההצעה שהביאו התובעים להצעת אמירי גן היא שהתובעים הסירו את כל האדמה הגננית וביצעו איטום של כל המשטח שמתחת לאותה אדמה. מאידך אמירי גן טוענים שמומחה האיטום העיד כי הייתה בעיה נקודתית ולכן לא הייתה הצדקה לביצוע תיקון נרחב. עוד טענה אמירי גן כי המומחה קבע שהצעה שהביאה היא הצעה סבירה ולכן בהתאם לכללים אין לסטות מקביעת מומחה מטעם בית המשפט ללא טעמים כבדי משקל. עוד נטען כי מומחה האיטום אישר בחקירתו כי ההצעה המתוקנת שהביאה אמיר גן בסך של 51,300 היא סבירה כפי שאישר המומחה. עוד נטען כי לסכום זה יש להוסיף הוצאות נלוות בסך של 29,000 ₪ בגין פינוי הגינה והחזרת המצב לקדמותו וסה"כ יש להעמיד את עלות התיקון על סך של 80,300 ₪ (ראו סעיף 68 לסיכומי אמירי גן).
לאחר שקלתי טענות הצדדים אני מעדיף את טענת אמירי גן. הלכה פסוקה היא כי בית משפט לא יסטה מחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט אלא אם כן יש טעמים כבדי משקל לעשות כן. אזכיר מושכלות יסוד בעניין חוות דעת שניתנה על ידי מומחה מטעם בית המשפט. בבר"מ 5171/07 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] נפסק:
"כשממנה בית משפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד- שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".
עוד נפסק בע"א 2934/94, 2980/94 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן ואח' [פורסם בנבו] :
"...משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום ניסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים..."
בענייננו הן המומחה והן מומחה האיטום אישרו את ההצעה המתוקנת מטעם אמירי גן. המומחה קבע זאת בתשובה לפניה שנעשתה אליו ומומחה האיטום אישר זאת בחקירה לפני – לאחר שנעשה עמו ניתוח עלויות מדוקדק – כאשר נשאל וענה (עמ' 24 לחקירת מומחה האיטום):
"ש.אני מציג לך את מה שכתב המהנדס לזר שהוא המומחה בתיק. הוא כתב בהודעה לבית המשפט מיום 13.8.18 על הצעה בסך 51,000 ₪ שהיא נראית לו סבירה ואילו על הצעת התובעים הוא כתב שהן נראות לו מאוד גבוהות. אתה מסכים לזה?
ת.קודם כל אני רואה את הנייר פעם ראשונה. שנית, אני מסכים."
48.לכן יש לקחת את חוות דעת המומחה כבסיס כאשר סכומה הכולל הוא 110,543 ₪. אליה יש להוסיף סך של 51,600 ₪ בגין תיקון שנעשו במשטח הגינה בהתאם לאישור מומחה מטעם בית המשפט. לחלקה של אמירי גן יש להוסיף סך של 6,500 ₪ כולל מע"מ בגין ליקויים בדמות סדקים והעדר מרזב ולחלקו של ארמוני יש להוסיף בנפרד סך של 18,000 ₪ בגין ליקויים נטענים במדרגות פנימיים ושער ברזל לקוי שבוצעו על ידי ארמוני.
תיקונים בהזרקה
49.התובעים מבקשים לפצות אותם בעלות תיקונים בהזרקה בקירות מסדרון דרומי בסכום של 28,420 ₪. אמירי גן טוענת כי אין לחייבה בעלות עבודה זו משני סיבות: הראשונה שהעבודות היו שגויות מבחינה מקצועית כי שהעיד המומחה. השניה הן תולדה של הטעיה שהטעה ארמוני את התובעים. לכן אם יש להטיל אחריות על מאן דהוא יש להטילה על ארמוני בלבד.
לאחר ששקלתי טענות הצדדים אני סבור שיש לפצות את התובעים בגין עבודות אלו שכן הטענה שעבודות אלו לא היו נחוצות היא חוכמה בדיעבד. מה עוד שהעבודות בוצעו כתולדה מהטעיה של ארמוני. לדעתי יש לחלק עלות בהתאם לחלוקה הנזיקית שקבעתי לעיל.
עוגמת נפש
50.התובעים בסיכומיהם ובכתב התביעה ביקשו לפצותם בגין עוגמת נפש בסך של 100,000 ₪. על התובעים עברו מספר חורפים בהם סבלו מרטיבות ונזילות במוקדים שונים ולכן טענתם שנגרמה להם עוגמת נפש היא יותר מסבירה. לאחר ששקלתי את טענותיהם אני מעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 70,000 ₪ לשני התובעים.
באשר להפסדי שכר או הוצאות נוספות כגון פקסים וכו' אלו לא הוכחו כדבעי ולכן אני דוחה את הטענות.
סיכום ותוצאה
51.לסיכום יש לחייב את הנתבעים בנזקי התובעים כדלקמן:
א.אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בנזיקי תיקון בסך של 110,543 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן חוות דעת המומחה קרי 30/3/2015 ועד התשלום המלא בפועל. כן אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשאת בעלות האיטום בגינה בסך של 51,600 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9/8/2018 (המועד בו ניתנה ההצעה) ועד התשלום המלא בפועל. החלוקה הפנימית בין הנתבעים לבין עצמם היא בהתאם לחלוקה הנזיקי שקבעתי לעיל קרי אמירי גן 85% ארמוני 15%.
ב.אני מחייב את ארמוני לפצות את התובעים בסך של 18,000 ₪ בגין ליקויים במדרגות בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן חוות דעת המומחה קרי 30/3/2015 ועד התשלום המלא בפועל.
ג.אני מחייב את אמירי גן לשאת בעלות תיקון סדקים ומרזב בסך של 6,500 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30/3/2015 ועד התשלום המלא בפועל.
ד.אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בפיצוי התובעים בגין עוגמת נפש בסך של 70,000 ₪ נכון למועד פסק הדין. החלוקה הפנימית בין הנתבעים לבין עצמם היא בהתאם לחלוקה הנזיקית שקבעתי לעיל קרי אמירי גן 85% ארמוני 15%.
ה.אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשאת בשכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% בתוספת מע"מ מהסכומים שפסקתי לעיל. כן אני מחייבם ביחד ולחוד בהוצאות בגין עריכת חוות דעת ואגרת בית המשפט בסך של 60,000 ₪. לא פסקץי את מלוא ההוצאות להם טענו התובעים והתחשבתי בעובדה שהתביעה הוגשה בסכום מעל מיליון ₪ ובפועל רק חלקה התקבל.
מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתנה היום, ח' אב תש"פ, 29 יולי 2020, בהעדר הצדדים.
