ברק נ' משה גיל מלכה ואח'

לפני תביעה לחייב את הנתבעים לשלם לתובע 1,750,000 ₪.

רקע

ביום 24.11.2014 נכרת בין התובע לבין טריידאופשנז מרקטינג בע"מ (להלן: "טריידאופשנז") "טופס פתיחת חשבון תנאי שימוש ללקוח בחשבון מסחר", "נספח גילוי סיכון", "תקנון פקדון כספת", "כתב הוראות והסכמה לחיבור לתוכנת מסחר אוטומטי" (להלן: "הסכם ההשקעה"). ביום 5.12.2014 העביר התובע לטריידאופשנז סך של 250,000 ₪ לצורך השקעה, ביום 24.3.2015 העביר התובע לפריים אינווסט פונד בע"מ (להלן: "פריים אינווסט") 1,000,000 ₪ לצורך השקעה וביום 5.4.2015 העביר התובע לטריידאופשנז 500,000 ₪ לצורך השקעה.

בין לבין, ביום 26.3.2015, קיבל התובע סך של 9,811.76 ₪ כתשואה על השקעתו.

ביום 26.11.2014 פורסמו תקנות ניירות ערך (זירת סוחר לחשבונו העצמי), התשע"א – 2014 (להלן: "תקנות זירת סוחר") ולאחר שישה חודשים, ביום 26.5.2015, נכנס לתוקף חוק ניירות ערך (תיקון 42), התש"ע – 2010 (להלן: "תיקון 42"). ביום בו נכנסו תקנות זירת סוחר ותיקון 42 לתוקף, חדלה טריידאופשנז מפעילותה.

ביום 25.6.2015 הגיש משה גיל מלכה (להלן: "הנתבע") בשם טריידאופשינז, פריים אינווסט ואפיקים חדשים (חושן) בע"מ (להלן: "אפיקים") בקשה להקפאת הליכים. בקשה זו נמחקה.

ביום 19.7.15 הגיש הנתבע בשם טריידאופשנז בקשה לפירוק טריידאופשנז (פר"ק 36622-07-15), וביום 7.1.2016 ניתן צו כאמור.

התובע לא קיבל חזרה את כספי ההשקעה ומכאן תביעתו נגד הנתבעות והנתבע אשר היה הבעלים והמנהל של הנתבעות וטריידאופשנז בתקופה הרלבנטית.

טענות התובע:

• במסגרת המשא ומתן לכריתת הסכמי ההשקעה, קיבל התובע מהנתבע הבטחות לתשואה מובטחת ללא כל סיכון. כך, בתקנון פיקדון כספת המהווה חלק מהסכמי ההשקעה נקבע כי קרן ההפקדה הדולרית מובטח ובנוסף יקבל התובע תשואה של 1% כל חודש פעילות. בנוסף ובהתאם להוראות הסכמי ההשקעה היה על הנתבע למנות רו"ח, להיעזר בייעוץ משפטי ולהפקיד שיק ביטחון להבטחת השקעת התובע בידי הנאמן עו"ד דוד ביטון. נוכח ההבטחות של הנתבע וההתחייבויות שלעיל, הפקיד התובע את כספי ההשקעה בסך 1,750,000 ₪ לצורך השקעה חסרת סיכון ותשואה מובטחת בשיעור 1% לחודש. אלא, שעקב שינויי רגולציה החליט הנתבע להפסיק את פעילות ההשקעה של טריידאופשנז והחברות האחרות שבבעלותו (להלן: "החברות") ולפתוח בהליכי פירוק כאשר את שכרו, שכר בני משפחתו ויתר חובותיו לעובדיו, ספקיו, בנקים, רשויות ושאר נושים שילם הנתבע מכספי התובע ומשקיעים אחרים, ובעצם השתמש בכספי ההשקעה לצרכיו. "מחדלים ומעשים אלה של הנתבע מהווים תרמית, הטעיה, חוסר תום לב ומצגי שווא שדי בכל אחד ואחד מהם, על אחת כמה וכמה כולם ביחד, כדי להשית אחריות על הנתבעים – ובראשם הנתבע – ולחייב אותם בכל הנזקים שנגרמו לתובע".

   

• ביום 26.11.2014 פורסמו תקנות זירת סוחר, אולם בתקנה 96 לתקנות נדחה מועד תחולתן בשישה חודשים מיום פרסומם. בהתאם, הוראות תיקון 42 אמורות היו להיכנס לתוקף ביום 26.5.2015. אמנם כריתת הסכמי ההשקעה נעשתה בטרם פרסום תקנות זירת סוחר, אולם הפקדת כספי ההשקעה נעשתה לאחר פרסום תקנות זירת סוחר. למרות זאת, הנתבע לא גילה לתובע כי נוכח הוראות תיקון 42 ותקנות זירת סוחר, החברות באמצעותן פעל לא ימשיכו בפעילותן בתחום זירות מסחר. יתר על כן, הנתבע לא גילה לתובע כי במועדים בו הפקיד התובע את כספי ההשקעה היו לחברות שבבעלותו חובות אבודים בהיקף גדול, והן היו במצב של האטה חדה באופן העלול לסכן את פעילותן. למעשה כבר עם פרסום תקנות זירת סוחר ידע הנתבע כי "גורלן של החברות שבבעלותו ובניהולו של הנתבע נחרץ, וסופן היה ברור. הנתבע ידע היטב כי כל פעילות החברות האמורות, תלויה על בלימה, וכי תוך זמן קצר תופסק פעילותן". מוסיף התובע וטוען, כי אילו גילה הנתבע את כל אלה, לא היה התובע משקיע את כספו באמצעות הנתבע.

   

• הנתבע העביר לתובע דוחות המתייחסים לכספי ההשקעה בהתאם לסכום ומועד הפקדתם על ידי התובע (להלן: "דו"ח התנועות בחשבון"). לטענת התובע מהדוח האמור עולה כדלהלן:

   

  1. ביום 25.5.2015, מועד הפסקת פעילות ההשקעה של הנתבע והחברות שבעלותו, עמדה יתרת התובע ביחס לחלק ההשקעה בסך 250,000 ₪ על סך של 62,289 $.

  2. ביום 25.5.2015 עמדה יתרת התובע ביחס לחלק ההשקעה בסך 1,000,000 ₪ על סך של 253,760 $.

  3. ביום 25.5.2015 עמדה יתרת התובע ביחס לחלק ההשקעה בסך 500,000 ₪ על סך של 121,829 $.

      

     בהתחשב בדוח התנועות בחשבון כמפורט לעיל, בין אם הנתבע ביצע עסקאות בכספו של התובע ובין אם לאו, ביום 26.5.2015 מועד כניסתם לתוקף של תקנות זירת סוחר ותיקון 42 אשר שללו מהנתבעים אפשרות חוקית להשקיע את כספי ההשקעה, עמדה יתרת הזכות של התובע בחשבונו על סך של 437,878 $.

      

• הנתבע העביר לתובע דף חשבון בנק של טריידאופשנז (להלן: "דפי חשבון הבנק"), ממנו עולה כי כספי ההשקעה של התובע הופקדו בחשבון האמור וכספי התשואה שקיבל התובע שולמו מהחשבון האמור. עוד עולה מדפי חשבון הבנק, כי בסמוך להפקדת כספי ההשקעה של התובע בחשבון בוצעו העברות הכספים שלהלן:

   

  1. 120,000 ₪ משכורות לרעיית הנתבע ובנו.

  2. 25,000 ₪ משכורת לנתבע.

  3. 90,000 ₪ - "משכורת נט".

  4. 100,000 ₪ - העברה לפריים אינווסט.

  5. 764,000 ₪ העברה לאפיקים.

  6. 123,000 ₪ העברה לעורכי דין.

  7. מאות אלפי שקלים העברה ללקוחות אחרים.

      

     מהתנועות בדפי חשבון הבנק, עולה שהנתבע עירב באותו חשבון את כספי ההשקעה ואת הוצאותיו, ובפועל שימשו כספי ההשקעה של התובע את צרכי הנתבע וחברותיו. בהקשר זה מוסיף התובע וטוען, כי ביום 26.3.2015 ובטרם הפקדת 1,500,000 ₪ מכספי ההשקעה הייתה יתרת החשבון של טריידאופשנז על סך של 16,320 ₪ בלבד. דהיינו, לנתבע לא היו מקורות כספיים למימון ההוצאות שפורטו לעיל. משום כך הפעיל הנתבע לחץ על התובע להגדיל את השקעתו כדי לממן את ההוצאות האמורות. עוד טוען התובע, כי בתצהיר שהגיש הנתבע לתמיכה בבקשה להקפאת הליכים, הצהיר הנתבע כי בקופת טריידאופשינז מצויים 400,000 ₪, שעה שהמשקיעים היו זכאים לקבל 1,089,208 $. בכך יש כדי להעיד שהנתבע "שלח ידו בכספו של התובע".

      

• משהחברות בבעלות הנתבע חדלו מפעילותן עקב כניסת תקנות זירת סוחר ותיקון 42 לתוקף, היה על הנתבע להשיב לתובע את כספי ההשקעה לאלתר. כמו כן, היה על הנתבע לשמור את כספי ההשקעה של התובע בחשבון נפרד, ובכל מקרה אסור היה לו לעשות בכספים אלה שימוש לצרכיו, כפי שהודה בחקירתו.

   

• הנתבע ניצל את מצבו הבריאותי הקשה של התובע ואת חוסר ניסיונו בתחום ההשקעות בניירות ערך ומסחר במט"ח ובתחום הפורקס בפרט, כדי להוציא ממנו כספים בהבטחות שווא למימון הוצאותיו. הנתבע לא גילה לתובע אודות שינויי הרגולציה שכבר פורסמו ואשר שללו מהחברות שבבעלותו אפשרות לפעול לאחר כניסת תיקון 42 לתוקף. "הנתבע גזל את כספו של התובע בשעה שידע כי זמנן של חברותיו קצוב, כי הן מנועות מלהמשיך את פעילותן, וכי למעשה גורלן נגזר לכליה". המחדל בגילוי של פרטים מהותיים אלה, שגילויים מחויב מכוח הדין ונסיבות העניין, מקים עילת תביעה אישית נגד הנתבע מכוח הוראות סעיף 12 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב, הפרת חובה למסור מידע שעשוי להיות משמעותי בהחלטה אם להתקשר בהסכם, כמו גם מחמת מצג רשלני. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חלה גם על מנהל הפועל מטעם תאגיד ואף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין הפרת עקרון תום הלב.

   

• מעשי ומחדלי הנתבעים כמפורט לעיל, מהווים פעולות ומחדלים בחוסר תום לב, הטעיה, עושק, התקשרות בלתי חוקית ובלתי מוסרית הסותרת את תקנת הציבור ובטלה מכוח הוראות סעיף 30 לחוק החוזים. משבוטלה ההתקשרות על הנתבעים להשיב לתובע את כספי ההשקעה.

   

• מעשי הנתבעים ומחדליהם מהווים רשלנות כאמור בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], גזל כמשמעותו בסעיף 52 לפקודת הנזיקין, והפרת חובת חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. כך הוא גם לגבי הנתבע אשר הציג בפני התובע התחייבויות ומצגים אשר מכוחם מוטלת עליו אחריות אישית.

   

• פעילות הנתבע והחברות שבבעלותו מהווה ייעוץ להשקעות או שווק להשקעות כמשמעותו בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה – 1995, והנתבעים הפרו את הוראות חוק זה, ובפרט עסקו בייעוץ השקעות ללא רישיון כדין, לא התאימו את השירות לצרכי התובע, הפרו את חובת הגילוי הנאות, פעלו בניגוד עניינים, העניקו תמריצים, הפרו את החובה להימנע מעסקאות בסיכון מיוחד, הפרו את חובת הזהירות ואת החובה להחזיק ולנהל את כספי התובע בנפרד מאלה שלהם ושל לקוחות אחרים והפרו את החובה האוסרת שימוש בנכסי התובע.

   

• הנתבע הוא בעליהן ומנהלן הבלעדי של טריידאופשנז והנתבעות (להלן: "החברות"), הוא ניהל את עסקי החברות, יצר קשר וניהל משא ומתן עם הלקוחות, הוא הנהנה מרווחי החברות ועל פיו יישק דבר. מעשי הנתבע ומחדליו נעשו אגב שימוש בחברות באופן שיש בו כדי להונות ו/או לקפח את התובע תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתן לפרוע את חובותיהן. תחת שהחברות יעשו שימוש בכספן ובכספי בעליהן לצורך כיסוי התחייבויותיהן, החברות בהנהגת הנתבע, בעליהן ומנהלן היחידי "שעל פיו יישק דבר" פשוט עשו שימוש בכספי התובע לתשלום משכורות לנתבע ולבני משפחתו ושאר עובדי החברות, העבירו חלק מכספי התובע לחברות, שילמו לעורכי הדין של החברות והנתבע ולנושים אחרים. "זו גניבה וגזילה". נוכח כל אלה, יש לחייב את הנתבע להשיב לתובע את כספי ההשקעה או לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מפעולות ומחדלים שעשו הנתבעים שלא כדין בקשר עם כספי ההשקעה. עוד טוען התובע כי בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל, נכון וצודק להרים את מסך ההתאגדות בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, ולייחס לנתבע את חובות החברות כלפי התובע.

   

   

  טענות הנתבעים:

   

  • התובע השקיע את כספו בחברות מרצונו החופשי ומבלי שהופעל עליו לחץ כלשהו. הנתבע דוחה את טענת התובע כאילו לא גילה לו אודות שינויי הרגולציה העתידיים וטוען כי הסביר לתובע שהשוק עומד בפני שינויים רגולטוריים אשר "ישנו באופן משמעותי את אופן הפעילות" של החברות. מוסיף הנתבע וטוען, כי אפילו יימצא שלא גילה לתובע אודות שינויי הרגולציה, התובע לא הוכיח שידיעה כזו הייתה משפיעה על אופן השקעת כספו. מוסיף הנתבע וטוען כי בעת קבלת הכספים מהתובע היה הנתבע סמוך ובטוח שהחברות ימשיכו בפעילותן "ולפיכך לא היה עליו לגלות מידע מעבר לזה שמסר לתובע".

     

  • החברות בהן הושקעו כספי התובע פעלו על פי דין אשר חל באותה תקופה ולא הוכחה טענה לפיה החברות ניהלו את כספו של התובע בניגוד לדין.

     

  • עד להפסקת פעילותן שילמו החברות לכל משקיע שביקש זאת, כספים שעמדו לזכותו של אותו משקיע בחשבונותיו. "למרבה הצער, לאחר שהחברות נאלצו להפסיק את פעילותן, לא נמצאו בקופתן די כספים כדי להשיב למשקיעים את מלוא הכספים העומדים לזכותם. לפיכך, הגישו החברות בקשה להקפאת הליכים ולגיבוש הסדר נושים במטרה למצוא פתרון שיאפשר מחד את המשך פעילות החברות באופן שיהיה בו כדי להגדיל את הסכומים שיושבו למשקיעים ומאידך יבטיח חלוקה שוויונית של הכספים למשקיעים, באופן יחסי לסכום ההשקעה של כל משקיע. בהמשך לכך נקטה טריידאופשנז בהליך של פירוק אשר הבטיח שכל הכספים שנותרו בקופתה יחולקו לנושים בהתאם לדין". לא הוכחה כל טענה באשר לחוסר תום לב בניהול החברות ו/או בהיקלעותן לחדלות פירעון.

     

  • עד סמוך למועד כניסת תקנות זירת סוחר לתוקף, היה הנתבע משוכנע כי טריידאופשנז והנתבעות יפעלו תחת הרגולציה החדשה. בהתאם, עד סמוך למועד כניסת תקנות זירת סוחר לתוקף, פעל הנתבע רבות ובאופן אינטנסיבי להסדיר את המשך פעילות החברות תחת הרגולציה החדשה. לאחר בדיקות רבות שנעשו מול יועצים חשבונאיים וכלכליים, הוחלט שלא להגיש בקשה לרישיון. זאת ועוד. גם לאחר שהתקבלה "בלב כבד" החלטה שלא לפעול תחת הרגולציה החדשה ניסו החברות למצוא דרכים שיאפשרו את המשך הפעילות במתכונת חליפית. ניסיונותיו הרבים של הנתבע להמשיך בפעילות החברות נעשו במסגרת שיקול הדעת העסקי הנהנה מחזקת התקינות ומשקף את סטנדרט ההתנהגות הסביר המצופה ממנהל ונושא משרה בחברה , אשר בהתקיימו לא יתערב בית המשפט ולא יטיל אחריות אישית לתוצאות הפעלת שיקול הדעת העסקי.

     

  • על פי הדין הרלבנטי לתקופה בה פעלו החברות, לא חלה כל חובה על הנתבעים לנהל חשבון נפרד לכל לקוח או "לצבוע" את כספי התובע. בהתאם, כספי כל המשקיעים היו "מקובצים תחת חשבון אחד ב"פול".

     

  • טריידאופשנז החברה בה השקיע התובע את כספו מצויה בהליכי פירוק ובמסגרת הליכי הפירוק מבוצעות חקירות בידי המפרק. ככל שהמפרק ימצא שקיימת עילה לחיוב הנתבע בתשלום כספים לנושי החברות, יינקט על ידו ההליך הנדרש, אולם כל עוד אין למפרק טענה כספית נגד הנתבע, אין לחייב את הנתבע לשלם כספים רק לאחד מהנושים במסגרת הליך פרטני הנוגד את עקרונות היסוד של דיני החברות.

     

  • התובע לא הפסיד כספים בשל השקעות שאינן טובות, ואין מחלוקת כי טריידאופשנז חבה לתובע כספים בשל כך שנקלעה לחדלות פירעון. הוראות תקנון פקדון כספת נועדו להגן על כספי ההשקעה של התובע מפני השקעות כושלות, אולם הן לא נועדו להגן על כספי ההשקעה של התובע מפני חדלות פירעון של טריידאופשנז אשר "נבעה בעיקר בשל שינויים רגולטוריים אבודים של לקוחות החברה".

     

     

    דיון

     

    1. הנתבע אישר בחקירתו שהוא הבעלים והמנהל היחידי של החברות (ש' 3 ע' 47 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017).

        

       עוד אישר הנתבע כי כספי ההשקעה של התובע "לא הופסדו בהשקעות כאלה ואחרות", וממילא טענת התובע הנסמכת על הדוחות המתייחסים לכספי ההשקעה שהועברו אליו מהנתבע (נספחים י"ב, י"ג ו – י"ד לתצהיר התובע), לפיה ביום 25.5.2015 עמדה יתרת כספי השקעתו על סך של 437,878 $, לא נסתרה. על כך יש להוסיף, כי בחקירתו אישר הנתבע כי אם היה נדרש להשיב לתובע את כספי ההשקעה בחודש אפריל 2015 הוא היה מקבל אותו (ש' 3 ע' 122 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017). על כן, נקודת המוצא לדיון כאן היא שביום בו סיימו החברות את פעילות ההשקעה שלהן עמדה יתרת כספי ההשקעה של התובע על סך 437,878 $ ולמעשה היתרה בחשבונו של התובע אצל הנתבעים עלתה על סכום הקרן (1,750,000 ₪).

        

    2. סעיף 1.15 לטופס פתיחת חשבון תנאי שימוש ללקוח בחשבון מסחר, קובע:

        

       "הלקוח רשאי (עם מתן התראה בכתב שתבוצע על ידי החברה בתוך 14 ימי עסקים בכפוף להוראות כל דין) למשוך בכל עת את כל כספי הבטוחות כפי שהיו באותה עת, בכפוף לסגירת כל או חלק מהעסקאות הפתוחות, לפי קביעת החברה, ותשלום כל חוב קיים או עתידי לחברה".

        

       אין חולק שביום 25.5.2015 חדלו החברות לפעול כחברות השקעה, וממילא לא היו לתובע כל עסקאות פתוחות. בהתאם נראה כי התובע היה רשאי למשוך את כספי ההשקעה שלו במועד האמור, בקיזוז מס, אגרות, עמלות וכיוצא בזה תשלומים כאמור בסעיפים 3 ו – 5 לטופס פתיחת החשבון. יוער, כי בכתב הוראות והסכמה לחיבור לתוכנת מסחר אוטומטי, נקבע כי ההסכם יעמוד בתוקפו למצער לתקופה של 12 חודשים, אולם משהחברות חדלו מפעילות ההשקעה שלהן, נראה כי אין ליתן להוראה זו משקל מכריע אם בכלל.

        

    3. כאמור ביום 25.5.2015 חדלו החברות מפעילות ההשקעה שלהן, כאשר בקופתן כספי ההשקעה של התובע. בנסיבות אלה, מתעוררת השאלה כיצד היה על הנתבעים לנהוג בכספי ההשקעה של התובע אשר יועדו "למטרת ביצוע מסחר במכשירים פיננסיים" כאמור בהואיל השני לטופס פתיחת חשבון.

        

    4. לטענת הנתבעים, על פי הדין שחל על החברות בתקופה הרלבנטית לא חלה על הנתבעים חובה לנהל את כספי התובע בנפרד.

        

       אפילו הייתה מתקבלת טענה זו של הנתבעים לא היה בכך כדי להועיל להם, לפי שעל פי הוראות הסכם ההשקעה נראה שכספי ההשקעה של התובע שהיו מופקדים בחשבון הבנק על שם טריידאופשנז, היו "צבועים" ככספי פיקדון כפי שנקבע בסעיף 1.5 לטופס פתיחת חשבון, שזו לשונו:

        

       "עסקאות המסחר מבוססות על פיקדון כספי אשר מופקד על ידי הלקוח אצל החברה, והמשמש להבטחת תוצאות העסקאות ("כספי הבטוחות"). רווחים מעסקאות סגורות יצורפו לכספי הבטוחות ויהוו בטוחה נוספת, עמלות והוצאות אחרות ינוכו מכספי הבטוחות".

        

    5. הסכם ההשקעה, קובע תנאים בהם רשאיות החברות שבבעלות הנתבע לנכות או להעביר סכומים מהפיקדון אליהן או אל גופים אחרים. למעט אלה, נראה כי בהתאם להוראות הסכם ההשקעה אין הנתבעים רשאים להשתמש בכספי הפיקדון. יתר על כן משלא ניתן לפעול בכספו של התובע לתכלית שלשמה הופקדו בידי הנתבעים וכמי שמחזיקים ושולטים בכספו של התובע, מוטלת הייתה על הנתבעים חובת אמון שתכליתה שמירה על כספי הפיקדון עבור התובע. בע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3), 253, בעמ' 277, נקבע:

        

       "... אך קיים חשש - וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא - כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים, שיהא בה לרסן את הכוח, שכן "כוח ללא אחריות משול להפקרות" (א' פרוקצ'יה, "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטים ח (תשל"ח) 17 ,13). בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסים הקיימת בין מנהל לבין חברה. יחסי כוח-כפיפות דומים קיימים במצבים נוספים, בין מתחום המשפט הפרטי (כגון, שלוח-שולח, אפוטרופוס-פסול-דין; נאמן- נהנה; יזם-חברה) ובין מתחום המשפט הציבורי (עובד הציבור - הרשות הציבורית)...

       ... המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79 , בעמ' 570)...

       ...

       עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה L.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83).

       ...

       כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות.

       ...

       חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו...

       ...

       ... הלכות אלה משקפות את חובת האמון על זוויותיה השונות, אך אין הן ממצות אותה, שכן רשימת המצבים, בהם חלה החובה, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. אין היא קופאת על השמרים. העיקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד."

        

       בע"א 17/01 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בעמ נ' המנוח ינון שרעבי זל ויורשיו ויהושע פלונסקר (פורסם בתקדין), נקבע (שם, פסקה 13 לפסק הדין של כבוד השופט מ' חשין):

       "ברי, כי המפקיד מרכושו ומכספו בידי זולתו רוחש לזולתו אמון מדרגה נעלה, וכי המחזיק ברכושו ובכספו של זולתו חב חובת נאמנות לזולתו, אף היא חובת נאמנות מדרגה נעלה. הפרת האמון והנאמנות בנסיבות כגון אלו שלפנינו, הפרה היא החודרת מעמקים. משנסדק היושר ומשמתבקעת היושרה, קורס ונהרס עד היסוד הבסיס שעליו מושתתים יחסי הצדדים. הציווי "יהי ממון חברך חביב עליך כשלך" ראוי היה בעת שצווה, וכוחו כיום ככוחו ביום היוולדו. ויש אף המרבים ואומרים: יהי ממון חברך חביב עליך משלך".

        

    6. נוכח כל אלה, נראה כי עם סיום פעילות ההשקעה של החברות, ביום 25.5.2018, ואפשר אף קודם לכן, כאשר היה ידוע לנתבע שהחברות לא ימשיכו לפעול לקידום התכלית שלשמה הפקיד התובע את כספי ההשקעה בידי הנתבעים, היה על הנתבע אשר אישר בחקירתו ששימש כמנהל ובעל זכות חתימה יחידי בחברות (ש' 5 ע' 47 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017), ובידו היה הכוח להעביר או להשיב לתובע את כספי הפיקדון שהיו בחשבון על שם טריידאופשינז, להשיב לתובע את כספי ההשקעה. לכך יש להוסיף, כי מעת שהחברות חדלו מפעילות ההשקעה, בוטל הסכם ההשקעה על ידן, ובהתאם להוראות סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, חלה על הנתבעים ובכלל זה הנתבע שהיה בעל הכוח להשיב לתובע את הפיקדון, חובה לעשות כן.

        

    7. כך העיד הנתבע (ש' 14 ע' 118 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017):

        

       "הכסף שלו היה חלק מהכספים שהיו בחשבונות החברה וברגע שהיא החליטה על פירוק כתוצאה מהעובדה שהיא ראתה שהיא לא תוכל לעמוד בהתחייבויות מול הלקוחות ואין לה התכנות מבחינה רגולטיבית, עצרנו. בקופת החברה יש עוד מאות אלפי שקלים, החלטתי שאני עוצר, לא גורם נזק, ...

       ...

       הכסף היה כסף שנמצא בחשבונות החברה ובגלל העלויות ובגלל החובות האבודים ובגלל ההתנהלות של החברה שאני עמדתי בראשה והתוצאות העסקיות שלה בשלב מסוים היה צריך לעצור את הפעילות ולגשת לפירוק. הכסף לא הלך לשום מקום אחר ברוך השם.

       איזה שימוש נעשה בכסף?

       ...

       הכסף היה בשימוש בעלויות, חברה, עובדים, פרסום, מערכות וכולי ולא דבר מעבר לזה. נקודה".

        

       מעיון בדפי חשבון הבנק (נספח י לתצהירו של התובע) עולה כי במשך כחודש ימים לאחר הפסקת פעילות ההשקעה של החברות העביר הנתבע מחשבון הבנק על שם טריידאופשנז בו הופקדו כספי הפיקדון של התובע, מאות אלפי שקלים, לגורמים ואנשים שונים ולחשבונות אחרים של החברות שבבעלותו בהם אפיקים, נגדה לא ננקטו הליכי פירוק בעוד הנתבע שולט בה ובכספה.

        

       מעדות הנתבע ומדפי חשבון הבנק עולה כי לאחר הפסקת פעילות ההשקעה של החברות, ניצל הנתבע את כוחו כבעל זכות החתימה בחשבון על שם טריידאופשנז להעברת כספי הפיקדון של התובע לגורמים אחרים, בהם לו עצמו ולבני משפחתו. זאת, במקום להשיב לתובע את כספי הפיקדון. בהקשר זה נכון להוסיף, כי בחקירתו אישר הנתבע שאילו ביקש התובע למשוך את כספו בחודש אפריל 2015 "הוא היה מקבל אותו", ונראה כי כך יכול היה להיות גם במועד בו הפסיקו החברות את פעילות ההשקעה שלהן, לפי שהנתבע העיד (שם, ש' 6 ע' 122):

        

       "הוא היה מקבל אותו. הוא היה מקבל אותו כי כמות הכסף שמשכתי, אתה יכול לראות את זה עד חודש שישי ואמצע חודש שישי הייתה גדולה מהכסף שהיה לו". 

        

    8. טענת הנתבע, כאילו יש להבחין בין האישיות המשפטית הנפרדת של כל אחת מהחברות לבינו, אינה נראית לי, ככל שמדובר בתביעה כאן, לפי שבזמן אמת, בחר הנתבע עצמו לנהל את עסקי וכספי החברות באופן שלא ניתן להבחין בין החברות לבינו, כאשר הוא עושה בחשבון הבנק על שם טריידאופשנז, קופה מרכזית לניהול כל ענייני החברות ובכלל זה פיקדונות המשקיעים, תשלומים לספקים, בעלי מקצוע ועובדים של כל החברות. כך, למרות שלטענת הנתבע התובע התקשר עם טריידאופשנז, כפי שלכאורה עולה מהסכם ההשקעה, קבלה על העברת סך של 1,000,000 ₪ קיבל התובע מפריים אינווסט (נספח ז לתצהיר התובע), ורישום הסכום האמור או ליתר דיוק 999,999.00 מופיע כזיכוי לתובע בדפי חשבון הבנק על שם טריידאופשנז.

        

       זאת ועוד. גם אם לא הייתה לנתבע חובה להחזיק את כספי הפיקדון של התובע בנפרד, היה עליו לעשות כן, כדי להבחין בין כספי הפיקדון לבין כספי כל אחת מהחברות. משלא עשה כן בזמן אמת, תוך שהוא משאיר בידיו את הכוח להוציא את כספי פיקדון מחשבון הבנק שלכאורה שייך לטריידאופשינז לצרכים שוטפים ולתשלום "משכורות" לו ולבני משפחתו תוך שהוא "מדלג" מעל האישיות הנפרדת של כל אחת מהחברות ומתעלם מטובת התובע אשר הפקיד בידיו את כספי הפיקדון, אין הוא זכאי להסתתר מאחורי האישיות הנפרדת של החברות, כעת. באשר לתנאים ולנסיבות המצדיקות התעלמות ממסך ההתאגדות, ראה ע"א 1371/90 עמנואל דמתי ואח' נ' יוסף גנור ואח' (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין דמתי"), בו נקבע:

        

       לעתים הרמת המסך תתבצע בין השאר לשם בדיקת סולונטיות (ע"פ 4/75 פ"ד ל' 132-131 ,119) לצורך בדיקת חבות במס (ע"א 111/83 פ"ד ל"ט (1 (4) והחשוב לענייננו, לשם מניעת ההתחמקות מביצוע חוזים... 

        

       כאן ההצצה אל מאחורי הפרגוד של שתי החברות נתבקש ונתחייב כדי לעמוד על הקשרים האמיתיים ביניהן כפועלות כיחידה עיסקית וכלכלית אחת, ובהיות דמתי העובד של שתיהן, כשההפרדה המינהלית-רישומית נועדה רק להקלות מס בהן זוכה חברה תעשייתית. עצם נסיונו של דמתי להשתחרר מאחריות חוזית הצדיקה לבחון שאלה זו על ידי הרמת המסך.

       לסיכום נקודה זו: הממצאים שנקבעו ונסיבות המקרה תומכות במסקנה כי מנ"ל ותמ"ה זהות למטרת תוכן התחייבותו של דמתי: לאו דווקא ולא רק משום שבעלי המניות בשתי החברות הם גנור ואשתו, מנהלן המשותף הוא גנור, אלא בעיקר משום ששתי החברות פועלות כיחידה כלכלית אחת ובאותו משרד, ומבחינה מעשית עבד דמתי עבור שתיהן, כמו גם כל יתר העובדים. כלפי יחידה כלכלית זו באו התחייבויותיו של דמתי.

        

       בעניין דמתי, מצא בית המשפט שיש להתייחס לחברות ולבעליהן כיחידה כלכלית אחת, כדי למנוע התחמקות של עובד מהתחייבויותיו כלפי אותה יחידה כלכלית. בעניינו, בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ובהתנהלותו של הנתבע, יש לראות בחברות שבבעלות הנתבע ובנתבע, יחידה כלכלית אחת. זאת, כדי למנוע מהנתבע אשר עשה שימוש בכספי ההשקעה של התובע שהופקדו בידיו כפיקדון לצורך ביצוע מסחר במכשירים פיננסיים, להתחמק מחובתו להשיב לתובע את הפיקדון בסמוך להפסקת פעילות המסחר של החברות שבבעלותו ובניהולו.

        

    9. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם במהלך המשא ומתן גילה הנתבע לתובע שצפויים שינויים רגולטוריים בתחום המסחר במכשירים פיננסיים המעמידים את המשך פעילות המסחר של החברות בסכנה עד כדי אפשרות של הפסקת פעילות, אם לאו. בחקירתו טען הנתבע כי "בכל אחת מהפגישות" שהיו לו עם התובע אמר לתובע שיהיו שינויים רגולטוריים (ש' 9 ע' 120 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017). משלא מצאתי בהסכם ההשקעה התייחסות לנושא כה מהותי, איני נותן אמון בגרסתו של הנתבע. לכך יש להוסיף, כי בסיכומיו טוען הנתבע: "בעת קבלת הכספים מהתובע לידי הנתבעת 2, היה הנתבע סמוך ובטוח כי החברות ימשיכו בפעילותן ולפיכך לא היה עליו לגלות מידע מעבר לזה שמסר לתובע". טענה זו מהווה התחכמות וממנה משתמע שלכאורה בזמן אמת, סבר הנתבע שהשינויים הרגולטוריים הצפויים לא ישפיעו על פעילות החברות, וממילא לא היה מקום או צורך לגלות לתובע אודות השינויים הרגולטוריים. זאת ועוד. בסיכומיו טוען הנתבע כי לא הייתה עליו חובה לגלות לתובע שהחברה עלולה להפסיק את פעילותה מקום שפעל להציל את החברה (סעיף 71). טענה זו של הנתבע מכרסמת אף היא באמינות גרסתו כאילו במהלך המשא ומתן גילה לתובע אודות שינויי הרגולציה הצפויים והשפעתם האפשרית על פעילות החברות.

        

       בהתחשב באלה, נקבע בזאת כי במהלך המשא ומתן לכריתת הסכם ההשקעה לא גילה הנתבע לתובע אודות שינויי הרגולציה הצפויים והשפעתם האפשרית על המשך פעילות המסחר וההשקעה של החברות.

        

    10. בדנ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בעמ נ' דוד קסטרו (פורסם בתקדין), נקבע (שם, פסקה 11 לפסק הדין של הנשיא מ' שמגר):

         

        "הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי גילוי עובדות כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותם לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע שהוא חיוני שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. כך נאמר בע"א 494/74 (חברת בית חשמונאים נ. אהרוני ל'(1) 141, 144) מפי חברי הנכבד, השופט בייסקי: 

        "כאשר על פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי גלוי הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים ע"י שתיקה יוצרת מצג-שוא".

        דברים דומים נאמרו גם בע"א 838/75 (ספקטור נ. צרפתי, פד"י ל"ב(1) 237) על ידי השופט אשר:

        "התנהגות בתום לב בעת משא ומתן לצורך כריתת חוזה משמעה התנהגות ביושר ובהגינות, היינו חובה שלא להטעות את הצד השני ע"י אי-גלוי מידע חשוב לשיקוליו."

        כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד (ראה ע"א 349/74, בנקרס אנד טריידרס חברה לביטוח בע"מ נ. מחמוד, פד"י כ"ט(1) 827, 833) אלא הם אותם יושר והגינות

        המחייבים בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש"רשע היה יושב ושותק" (קרצ'מר, "פגמים ברצון ביצירת חוזה: טעות והטעייה", קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה עמ' 113). אי-גילוי, מקום בו מתבקש גילוי מהווה הפרה של חובת תום-הלב. בנסיבות בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא ומתן בין הצדדים חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום הלב (ד"ר ד. פלפל, תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה, עיוני משפט ה', 608; פרופ' ז. צלטנר, דיני חוזים (1974) 95). יש נסיבות בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית [697] של גילוי (השווה ע"א 323/80, אלתית בע"מ נ. בנק לאומי לישראל - טרם פורסם) ובמיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שבר-השגה על פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו. חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העיסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן ומקורו של זה בחובה המשפטית העולה מסעיף 12".

         

    11. בע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ואח' (פורסם בתקדין), נקבע (שם פסקה 22):

         

        "הטיעון העיקרי בפי המערערים ובייחוד בפיו של ברקת הוא שאין מקום לחיובם האישי בחבות אשר חלה על מוכרת הדירות, קרי החברה. רפאלי וברקת למעשה טוענים כי הם עומדים מאחורי מסך ההתאגדות של החברה החתומה על חוזי המכר ואין מקום לחיובים האישי לאור תורת האישיות המשפטית הנפרדת. אין לקבל טענה זו.

        ...

        בהתאם למודל זה הנהוג במשפטנו "פעולתו העוולתית של האורגן מקימה אפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן.

        ...

        נושא משרה בתאגיד אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה המנוגד להוראות הדין החלות עליו כלפי אדם אחר...

        ...

        עמד על האחריות האישית של נושא משרה בחברה, אשר מנהל משא ומתן שלא בתום לב לקראת כריתתו של חוזה, בית משפט זה בע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מנ' קסטרו, פ"ד לה(2)  713, 725-726 (1981) (להלן: ערעור אזרחי פנידר):

        "אין מקום להבחין, לעניין תחולתו העקרונית של סעיף 12לחוק החוזים, בין שלוח סתם, המנהל משא ומתן, לבין מנהל, המשמש כאורגן של חברה, המנהל משא ומתן. תורת האורגנים, אשר פותחה במאה העשרים, באה בעיקרה לאפשר הטלת אחריות אישית על תאגיד, תוך ייחוס מחשבות ופעולות האורגן לתאגיד. אין בתורה זו, בדרך כלל, כדי לשחרר את האורגן מאחריות אישית, במקום שמתקיימים יסודותיה של משבצת אחריות. אין מנהל של חברה משוחרר מאחריות בנזיקין או בפלילים, רק משום שהוא משמש כאורגן של החברה. על-כן נראה לי, כי עצם העובדה, שמנהל המשא והמתן אינו שלוח סתם אלא אורגן דווקא, אין בו כדי למנוע את תחולתו של סעיף 12לחוק החוזים".

         

        אם כן, מודל האחריות האישית קובע כי לנושא משרה בחברה אין חסינות להפרת חובה בדין שביצע באופן אישי אך משום שהינו אורגן של החברה. פעולותיו של נושא המשרה ייבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר, והוא יהיה חייב בהתאם לכללים הקובעים חבות זו (ראו ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם, פ"ד נט(3) 66, 74-77 (2004)). בענייננו "שלוח, המנהל בשם שולחו הגלוי משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עם צד שלישי, חייב - יחד עם שולחו - לנהוג כלפי הצד השלישי בדרך מקובלת ובתום-לב. משלא עמד בחובתו זו, תוטל על השלוח אחריות לפי סעיף  12 לחוק...".

         

    12. אף בהתעלם ממסקנתי לפיה יש לראות בנתבע ובחברות שהיו בבעלותו יחידה כלכלית אחת, נראה כי נוכח ההלכה האמורה ומשנקבע כי הנתבע לא גילה לתובע אודות השינויים הרגולטוריים הצפויים והשפעתם האפשרית על המשך פעילות המסחר של החברות, יש להטיל על הנתבע כמו גם על הנתבעות האחרות את האחריות לנזק שנגרם לתובע מהפרת חובת תום הלב בניהול המשא ומתן לקראת כריתת הסכם ההשקעה.

         

    13. בניגוד לטענת הנתבע, הדעת נותנת שאילו היה הנתבע מגלה לתובע על השינויים הרגולטוריים הצפויים והשפעתם האפשרית על המשך פעילות המסחר של החברות, לא היה התובע מתקשר עם הנתבעים בהסכם ההשקעה ולא היה מעביר לנתבעים 1,750,000 ₪. כך גם מתבקש מההואיל השני לטופס פתיחת חשבון בו צוין ש"הלקוח מעוניין לפתוח את החשבון במערכת ביצוע עסקאות של החברה, למטרת ביצוע מסחר במכשירים פיננסיים". אפשרות שכבר בחודש מאי 2015 כ – שישה חודשים לאחר כריתת הסכם ההשקעה, לא ימשיכו החברות לפעול, חותרת תחת התכלית שלשמה ביקש התובע להתקשר עם הנתבעים בהסכם ההשקעה.

         

    14. בין אם יחויבו הנתבעים להשיב לתובע את כספי ההשקעה בסמוך להפסקת פעילות המסחר של החברות כמפורט לעיל, ובין אם יחויבו לפצות את התובע על הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת חובת תום הלב בניהול המשא ומתן לכריתת הסכם ההשקעה יהיה עליהם לשלם לתובע את סכום ההשקעה. בהתאם לאמור לעיל באשר ליתרות בחשבונו של הנתבע אצל הנתבעים, נראה כי סכום ההשקעה עולה על סכום התביעה, לפיכך ומשבית המשפט מוגבל לסעד הנתבע, יש לחייב את הנתבעים בתשלום סכום התביעה העומד על סך 1,750,000 ₪.

         

    15. התובע ביסס את תביעתו על עילות נוספות, בהן הפרה של סעיף 39 לחוק החוזים, הטעיה, עושק, רשלנות, הפרת חובה חקוקה, עשיית עושר ולא במשפט, והפרה של הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ והשקעות. נוכח האמור עד כאן, יש להניח כי יש ממש בטענות התובע באשר לעילות של הפרת חובת תום הלב, הטעיה, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, אלא שגם אם יתקבלו טענות אלה של התובע או חלקן, לא יהיה התובע זכאי לסעד מעבר לקבוע לעיל. על כן, איני רואה הצדקה להוסיף ולדון בטענות הצדדים באשר לעילות המפורטות לעיל. כך גם ולנוכח מסקנותיי שלעיל, לא מצאתי צורך לדון בטענות הצדדים באשר למצבו האישי של התובע.

         

    16. התביעה כאן הוגשה נגד הנתבע והחברות פריים אינווסט ואפיקים שכפי שפורט לעיל, היו מעורבים בהתקשרות של התובע עם הנתבעים בהסכם ההשקעה, ואינם מצויים בהליכי פירוק או פשיטת רגל. על כן, ובהעדר ראיות לסתור את מסקנותיי שלעיל, איני סבור שיש בטענות הנתבע באשר לפעולותיו או מחדליו של בעל התפקיד שמונה בפר"ק 36622-07-15, כדי לסייע לו.

         

         

        סוף דבר

         

        אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובע סך של 1,750,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה (15.2.2016) ועד לתשלום בפועל.

         

        הנתבעים ביחד ולחוד ישלמו לתובע את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 55,000 ₪.

         

        מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים

        ניתן היום, ח' חשוון תשע"ט, 17 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.