פלונים נ' שירותי בריאות כללית ואח'

הליכים קודמים

1. התובעים הגישו כנגד הנתבעים תביעה שעניינה הולדה בעוולה. בין עילות התביעה נמנו רשלנות, הפרת חובה חקוקה וכן פגיעה באוטונומיה (של התובעת 1, שתיקרא להלן:- "האם" או "התובעת").

    

2. ביום 31.7.24 ניתן פסק דין חלקי שלפיו נדחתה התביעה בגין עילות הרשלנות והפרת חובה חקוקה. הטענה לפגיעה באוטונומיה של התובעת נתקבלה.

    

3. כך סוכמו הדברים בפסק הדין החלקי לעניין הפגיעה באוטונומיה:

   745. "בע"א 10085/08תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (פורסם בנבו, 04.12.2011) נקבע על ידי כב' השופטת חיות, כי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי של תחושות שליליות המתבטא בכעס, תסכול, עלבון, גועל וכיוצ"ב.

   746. בע"א 7444/18 פלוני נ' העמק (23.8.21) נאמר (תוך הבאה מע"א 10085/08 הנ"ל ) כי: "כאשר הפגיעה באוטונומיה מגולמת בשלילת כוח הבחירה מן הנפגע הכרוכה באי-גילוי של עניין מהותי לו, ניתן להניח שכתוצאה מכך חש הנפגע רגשות של כעס, תסכול ועלבון, בעוצמה כזו או אחרת, המצדיקים פיצוי". עוד נאמר שם כי "חזקה זו אינה חלוטה והיא ניתנת לסתירה על ידי המזיק".

         

   747. אשר לקופת חולים כללית, מידע חיוני שהיה על רופא המעקב למסור לתובעת בשבוע 34+5 בשל נתונים חריגים שנתקיימו בהריון, והיה צריך להביא להפנייתה לייעוץ גנטי, נמנע ממנה.

         

   748. אשר לבית החולים פוריה, כפי שנקבע לעיל, הופרה החובה ליידע את התובעת על הצורך בייעוץ גנטי נוכח הנתונים החריגים הנ"ל.

         

   749. לא מצאתי כי הנתבעות הנ"ל, במסגרת ראיותיהן, הציגו תשתית ראייתית הסותרת את החזקה המצדיקה פיצויי התובעת/ האם בגין הפגיעה הנ"ל.

         

   750. משכך שוכנעתי כי נגרמה ע"י ביה"ח ושרותי בריאות כללית פגיעה באוטונומיה של האם/התובעת בנפרד, ע"י כל אחת משתי הנתבעות הנ"ל".

         

4. בהמשך לאמור לעיל, הורה בית המשפט לצדדים להשלים טיעוניהם באשר לגבה הפיצוי שיש לפסוק לתובעת 1. טיעוני הצדדים הוגשו. אביאם בתמצית להלן.

    

   טיעוני התובעת 1

    

5. נטען כי במקרה דנן, הנתונים החריגים היו רבים , חמורים וקיצוניים וכן משמעותיים וקריטיים ביותר באשר להחלטה על המשך הטיפול. הם הצביעו על סיכון גבוה לליקוי גנטי תסמונתי של הקטין / התובע 3, אשר בסופו של יום אף התממש.

    

6. כן נטען כי בתחילת ההיריון אף פנו התובעים לייעוץ גנטי ביוזמתם, מתוך החלטה מוקדמת להפסיק הריון של עובר עם סיכון כנ"ל.

    

7. על רקע זה קשה לתאר את מידת וגודל הכעס, התסכול , העלבון והסבל הנפשי שנגרם נוכח שלילת הזכות לאוטונומיה. עם תחושות אלו יצטרכו התובעים לחיות משך כל חייהם.

    

8. נטען כי מדובר בפטרונות רפואית שלפי הפסיקה של ביהמ"ש העליון מקומה לא יכירנה עוד. נטען כי רופאי הנתבעות הפגינו זלזול וחוסר כבוד כלפי התובעים, שתהיה להם השלכה על כל מהלך חיי התובעים.

    

9. אשר לגבה הפיצוי הנוהג היפנה ב"כ התובעים לפסקי הדין שלהלן:

    

   • ע"א 4817/19 (11.3.20) שם נפסק סך של 500,000 ₪, על אף שהורי הקטין החליטו שלא להפסיק את ההיריון גם לאחר שנודע להם על מצב העובר.

   • ע"א 169/15 (25.4.17) שם נפסק סך של 300,000 ₪ בשל נזק שהתבטא בפגיעה ביד.

   • ע"א 4576/08 בן צבי נ. היס (2011) שם נפסק סך של 500,000 ₪ בגין ביצוע נתיחה ללא הסכמתה משפחה.

   • ת"א (מחוזי מרכז) 22710-07-17 פלוני נ. מ"י סם נפסק סך של 400,000 ₪ לאחר שבחולה בוצעו 2 ניתוחים ללא שנמסר לה כל המידע הדרוש אודותם.

      

10. אשר לעניין קיזוז תגמולי מל"ל נטען כי במקרה דנן אין חובת קיזוז משום שתגמולי המל"ל משולמים לקטין, בעוד עילת הפגיעה באוטונומיה עניינה באמו, התובעת . נטען כי תגמולי המל"ל משולמים לתובע הקטין בלבד ולא לאמו. נטען כי עילת הפגיעה באוטונומיה מאפשרת תשלום במנותק ובנפרד, מן הנזק הממוני והוא משולם להורי הקטין (תוך הפנייה לע"א 2600/09 מכבי שרותי בריאות נ. ס').

     

11. נטען כי משנדחו עילות התביעה של רשלנות והפרת חובה חקוקה נגד הנתבעות, ממילא נופלת גם עילת ההשבה של המל"ל (תוך הפניה לע"א 3097/02 שביט מלמד נ. קופ"ח סעיפים 5-6 לפסק הדין).

     

12. לחלופין נטען כי גם אם קיימת זכות קיזוז, יש לחשבה ביחס לכל מרכיבי הנזק וכן היא צריכה להתייחס רק למחצית מכלל הנזק, הנוגע לאם, ובכל מקרה האם זכאית לשיעור של 25% מהפיצוי לפי סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי.

     

13. לאור כל האמור טען ב"כ התובעים כי יש להעמיד את גבה הפיצוי שעל כל אחת מן הנתבעות לשלם , על סך של 900,000 ₪ (יחדיו 1.8 מיליון ₪) . כן טען שיש לחייבן בהוצאות המשפט ובנוסף בשכ"ט עו"ד בשיעור 30% ומע"מ בהתאם להסכם שכ"ט שנכרת בינו לבין התובעים.

     

    טיעוני הנתבעת 1

     

14. בתחילת טיעוניה ביקשה הנתבעת 1 להתייחס למספר קביעות שבעובדה שנקבעו בפסק הדין החלקי אשר ניתן ביום 31.7.24 שלטענתה יש להם השפעה חשובה ומהותית לצורך הערכת גובה הפיצוי, הנגזר בין היתר, מחומרת ההפרה וממשמעות המידע שלא נמסר למטופל וכן מהסיכון אליו הוא נחשף עקב כך (זאת בהסתמך על ע"א 9936/07 מאיה בין דרור נ' ד"ר אייל ענטבי, פורסם בנבו) כמפורט להלן:

     

    • המונוגרמה שבה נעשה שימוש בבחינת היקף ראשו של העובר (לימים הקטין דנן) היא זו של צרבנק משנת 1984. לאורך כל ההיריון מעולם לא חרג היקף ראשו של הקטין מגבולות של מינוס 3 סטיות תקן מתחת לממוצע, ולאור זאת גם נדחתה גם טענת התביעה לאי התייחסות לממצא של מיקרוצפליה עוברית, שכלל לא התקיים בתקופת המעקב אצל הנתבעת 1. בעניין זה אף נקבע כי עד לשבוע 34+5 להריון היקף ראש העובר לא חרג מתחת למינוס 2 סטיות תקן לפי עקומת צרבנק הנ"ל, וכי ברגע שנתגלה הדבר הופנתה היולדת להמשך בירור ומעקב בבית החולים פוריה.

    • נקבע בפסק הדין החלקי שחשד ל-IUGR מתעורר רק כאשר משקל העובר הוא מתחת לאחוזון 10 וזאת לפי עקומת דולברג. כן נקבע בעניין זה כי עד לשבוע 34+5 להריון לא היה משקל העובר מתחת לאחוזון 10. עוד נקבע שכאשר במועד זה הערכת המשקל עמדה על אחוזון 8 נשלחה התובעת מיידית לבירור ומעקב בבית החולים עקב חשד להתפתחות של האטה בגדילה תוך רחמית.

    • נשללה הטענה שהיה מקום לחשוד בקיומה של תסמונת גנטית נוכח ממצאים של מיקרוצפליה ו-IUGR.

    • נדחתה הטענה שהיה מקום להפנות את האם היולדת לבירור בשבוע 30 להריון עקב היקף בטן מתחת לאחוזון 5.

    • נקבלה טענת נתבעת 1 כי לא היה מקום לשלוח את היולדת לבירור כלשהוא לפני שבוע 34+5 להריון על סמך ממצא של דיסקורדנטיות שהייתה שמורה, עד לאותו מועד וכי רק כשהדיסקורדנטיות החמירה ובאותו שלב גם עלה חשד ל-IUGR הופנתה האם היולדת לבית חולים לבירור מעמיק יותר.

    • נדחתה טענת התביעה שניתן היה לאבחן במהלך התקופה העוברית ממצא בדמוי קרניוסינוסטוזיס (איחוי מוקדם של תפרי עצמות הגולגולת).

    • נדחתה גם טענת מומחה הנתבעים ד"ר פלג שהתייחסה לאי גילוי מום לבבי מסוג ASD.

       

    • נקבע כי בפני רופאי הנתבעת 1 לא עמד כל תיעוד רפואי המלמד על כך שהאם היולדת סובלת מפיגור קל או תסמונת כלשהיא.

       

15. נטען כי לאור כל האמור לעיל אין לקבל את טענת התובעת לפיה הייתה התעלמות מצד רופאי הכללית ממצאים חריגים שהתגלו אצל העובר במהלך מעקב ההיריון בנתבעת 1. לא נתקבלה ראיה בפסק הדין החלקי להוכחת הטענה של התובעים כעת לזלזול וחוסר כבוד מצד רופאי הכללית ובפרט מצד רופא המעקב, ד"ר מגורי.

     

16. אשר לטענה כי הייתה התעלמות מצד רופאי המעקב מהרקע המשפחתי של הורי הקטין, נטען כי התובעים הם אלה שלא פעלו להשלמת הייעוץ הגנטי בעניינם, כפי שנדרשו לעשות, ולא דיווחו לרופאי המעקב על תחלואה בקרב בני המשפחה. התובעת אף שללה תחלואה כאמור כאשר נשאלה על כך במפורש. היא גם לא דיווחה על האבחונים שעברה בילדותה לגבי מצבה ולא צירפה או העבירה מסמכים בעניין זה כאשר התבקשה לעשות כן ע"י היועצת הגנטית, שהבהירה לה כי בהעדרם לא ניתן להשלים את הייעוץ הגנטי.

     

17. נתבעת 1 טענה כי לדעתה שגה בית המשפט עת קבע שרופא המעקב הפר את חובתו לגבי התובעת כשלא הפנה אותה לייעוץ גנטי חוזר בשבוע 34+5 להריון משום שזו אינה מתיישבת עם יתר קביעות בית המשפט בהתייחס להתנהלותו של רופא המעקב. נטען שבהפניית התובעת לבירור מקיף בבית החולים יצא רופא המעקב ידי חובתו אף לעניין הצורך בייעוץ גנטי.

     

18. עוד ביקשה נתבעת 1 להדגיש כי יומיים לאחר הפנייתה לבירור בבית החולים הוחלט כבר על יילוד העוברים בשל חשד למצוקה עוברית ונקבע שבסד הזמנים הקצר ספק רב אם התובעת הייתה מצליחה לתאם מועד לקבלת ייעוץ גנטי.

     

19. כן נטען כי בית המשפט לא נתן אמון בגרסת הורי הקטין לפיה, לו היו מקבלים הסבר לגבי הסיכון על קיומה של בעיה בעובר, ולו הכי קטנה, היו פונים ומבקשים הפסקת ההיריון.

     

20. כן נקבע ביחס לנתבעת 1 כי היא לא הפרה חובה חקוקה.

     

21. לאור כל האמור סברה הנתבעת 1 בטיעוניה שגם אם יש מקום לפסוק נגדה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה יש לפסוק אותו על הצד הנמוך ואפילו נמוך מאוד.

     

22. אשר לגובה הפיצוי הנתבע בגין הפגיעה באוטונומיה בסך 1.8 מיליון ₪, נטען כי מדובר בפיצוי מופרך בלשון המעטה. נטען כי בפסיקה הרווחת עומדים סדרי הגודל של הפיצוי בסכומים שבין 125,000 ₪ ל-250,000 ₪ לניזוק אחד.

     

23. תוך התייחסות לפסק הדין בע"א 4817/19 שעליו הסתמכו התובעים, טענה נתבעת 1 כי סכום זה נפסק לשני הורים באותו מקרה, מה גם שלא נאמר באותו פסק דין שהסכום נפסק בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה.

     

24. אשר לע"א 169/15 אליו התייחסו התובעים כמקרה בו נפסק סך של 300,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה נטען גם כן כי הפיצוי נפסק עבור שני בני זוג, כך שלכל היותר עמד הפיצוי לכל אחד מהם על סך מחצית הסך הנ"ל.

     

25. אשר לע"א 4576/08 נטען גם כן כי הפיצוי בסך 500,000 ₪ נפסק לאלמנה ולשתי בנותיה, כך שגם כן מדובר בסכום שאינו מתקרב כלל לסכומים שנתבעים ע"י התובעים בגין פגיעה באוטונומיה, והוא הדבר גם ביחס לת"א (מחוזי מרכז) 22710-07-17, שם נפסק לשני בניה של המנוחה סך 400,000 ₪ , קרי מחצית מהנ"ל לכל אחד מהם.

     

26. לאור כל האמור נטען כי אין לפסוק סכומים כפי שמבקשת האם היולדת.

     

27. מעבר לאמור לעיל ביקשה הנתבעת 1 להפנות למס' פסקי דין בהם נפסק פיצוי בגין ראש הנזק דנן, של פגיעה באוטונומיה, כדלקמן:

    • ת"א (מחוזי חיפה) 2608-04-20 פלונים נ' שירותי בריאות כללית ואח' (14.10.24), שם נפסק סך של 125,000 ₪ לכל אחד משני הורים.

    • ת"א (מחוזי מרכז) 4948-04-19 פלונית נ' מדינת ישראל (1.8.22), נפסק לתובעת סך של 180,000 ₪.

    • ת"א (מחוזי מרכז) 66571-11-20 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (27.8.23), נפסק סך של 120,000 ₪.

    • ת"א (מחוזי מרכז) 6592-12-16 ל.ח. ואח' נ' שירותי בריאות כללית (5.2.20), נפסק סך של 125,000 ₪ לכל אחד משני תובעים.

    • ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ.ס. ואח' (פורסם בנבו), נפסק לזוג הורים יחדיו סך של 100,000 ₪.

    • ע"א 7444/18 פלוני נ' מרכז רפואי העמק (פורסם בנבו), נפסק (לאחר ערעור) סך של 125,000 ₪ לתובע יחיד בגין פגיעה באוטונומיה.

       

28. לאור כל האמור לעיל נטען כי יש לפסוק לתובעת פיצוי בגובה של 50,000 ₪ לכל היותר.

     

29. אשר לשאלת הניכוי, נטען שלאחר מתן פסק הדין בעניין המר אשר במסגרתו בוטלה עילת התביעה של היילוד בגין חיים בעוולה, נקבע ע"י בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין שהלכת המר לא נועדה לשנות את עקרונות השיטה ועדיין קיימת חובת המעוול לפצות בגין צרכי היילוד שנולד במומו, אלא שצרכים אלה "הוסטו" תוך שהתאפשר להורים לתבוע אותם בגין "הולדה בעוולה" משמע, הפיצוי "הועבר" מכיסו של היילוד לכיסם של הוריו שמחזיקים בו בנאמנות עבורו.

     

30. הנתבעת 1 סקרה גם היא את התפתחות ההלכה החל מע"א 2781/93 בעניין עלי דעקה, בזיקה לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה כראש נזק לא ממוני. כן הפנתה היא לע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) שם קבע כב' השופט יצחק עמית שיש לראות את הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה כראש נזק נוסף המהווה חלק בלתי נפרד מהנזק הלא ממוני, וכראש נזק המסתופף תחת בית האב של "כאב וסבל". מכאן טענה הנתבעת 1 שאין מדובר בראש נזק לא ממוני נוסף היכול לעמוד בפני עצמו במסגרת עילת תביעה עצמאית, אלא ככזה שהינו חלק מראש הנזק של "כאב וסבל". לטענתה, כאשר טיפול רפואי צלח, לא ניתן כלל להגיש תביעה בגין פגיעה באוטונומיה והא ראיה כי כאשר לא מתקיים ראש הנזק של כאב וסבל, נשמט הבסיס לתביעה בגין פגיעה באוטונומיה.

     

31. הנתבעת 1 ביקשה לדחות את טענת התובעים כי מדובר בפיצוי "אישי" לו זכאים התובעים אשר אינו בר ניכוי. לטענתה טענה זו אינה מבוססת ולא נתמכה בפסיקה כלשהיא. היא גם אינה מתיישבת עם השכל הישר שכן לאורה, אין לנכות את קצבאות המל"ל בגין צרכי היילוד מכל ראש נזק הנתבע ע"י הוריו שבידיהם כאמור עילת התביעה, בטענה שמדובר בפיצוי אישי.

     

32. נתבעת 1 ביקשה גם לדחות את טענת התובעים כי בשל כך שלמל"ל אין זכות לתביעת שיבוב כלפי הורי הקטין, אין לנכות את תגמולי המל"ל מסכומי הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה. נטען כי טענה זו נוגדת מושכלות ייסוד לפיהן המל"ל רשאי לחזור כלפי המזיק בלבד. לטענתה היעדר עילת השבה אינו מבחן בלעדי להכרעה בשאלת הניכוי ועל אף שלמל"ל למשל אין זכות חזרה כלפי המדינה או כלפי קופות החולים (תוך הפנייה לסעיף 328(ג) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה-, 1995 , שייקרא להלן- "חוק הבט"ל") הרי שבתביעות רשלנות רפואית, לרבות בעילה של הולדה בעוולה, רשאים המדינה או קופות החולים לנכות את הפיצוי המשולם לניזוק ע"י המל"ל בגין האירוע.

     

33. בעניין הנ"ל ביקשה נתבעת 1 להפנות למס' פסקי דין שבמסגרתם מצאו הערכאות השיפוטיות לפסוק פיצוי גם בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בתיקי "הולדה בעוולה"/ "חיים בעוולה" ולנכות מתוך הפיצוי את תגמולי המל"ל בגין צרכי היילוד. כך לדוגמא נעשה בת"א (מחוזי חיפה) 5840-12-08 ה.א. (קטינה) ואח' נ' שירותי בריאות כללית (24.7.13). כך נעשה בת"א (מחוזי באר שבע) 3019/09 א.ו. ואח' נ' שירותי בריאות כללית (14.8.16). כך נעשה ב ת"א (מחוזי חיפה) 16010-02-16 א.פ. ואח' נ' פרופסור מרואן עודה (20.6.19). כך נעשה ב ת"א (מחוזי מרכז) 9319-05-14 מ.ט. (חסוי) נ' שירותי בריאות כללית ואח' (11.10.20). נטען כי בכל המקרים הנ"ל קבעו בתי המשפט שניתן לנכות את תגמולי המל"ל מהסכומים שנפסקו להורים, ללא הסתייגות כלשהיא ביחס לסכומים שנפסקו בגין כאב וסבל ו/או פגיעה באוטונומיה להורים עצמם.

     

34. נוכח כל המקובץ לעיל נטען כי יש לנכות את תגמולי המל"ל מן הפיצוי שיקבע בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.

     

35. אשר לטענה החלופית של התובעים לפיה בכל מקרה, גם אם קיימת זכות קיזוז וגם אם התביעה תיבלע בקצבאות המל"ל, יש לפסוק 25 אחוז בהתאם להוראות סעיף 380 לחוק הביטוח הלאומי, טענה הנתבעת 1 כי מאחר שלמל"ל אין זכות חזרה, קרי עילת שיבוב כלפי קופת חולים כללית, לא ברור על סמך מה סבורים התובעים שיש לפסוק בכל מקרה 25 אחוז מהפיצוי כפי טענתם. על כן יש לדחות גם טענה זו.

     

36. לבסוף נטען כי לפי חוות הדעת האקטואריות שצורפו לתיק המוצגים מטעם המדינה סך הקצבאות ששולמו ואשר ישלמו לקטין בעתיד עולה על 3 מיליון ₪. משמע, התביעה נבלעת בכל מקרה ודינה להידחות.

     

    טיעוני הנתבעת 2

     

37. נתבעת 2 הפנתה לע"א 2781/93 דעקה נ. ביה"ח כרמל, פ"ד נג (4) 526, שם הכיר לראשונה ביהמ"ש העליון בצורך לקבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. נטען כי תחילה נפסקו סכומים נמוכים של עשרות אלפי ₪ שעם השנים וככל שהשתרשה ההלכה הנ"ל בפסיקה, עלו וכיום הם עומדים בממוצע ע"ס שבין 60,000-250,000 ₪.

     

38. הנתבעת 2 הביאה מתוך מאמרו של כב' הש' י. עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג – כהן 465, 2017, בדבר הצורך במיתון ואי הפרזה בערך הפגיעה באוטונומיה במקרים שאינם בליבת הפגיעה או שנזק כרוך בהם קטן יחסית לנזקים אחרים כגון נזקי גוף של ממש. כן היפנתה לע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ. בית החולים ביקור חולים (פורסם בנבו), שם נקבע באופן דומה הצורך להישמר מהרחבת יתר של האחריות הנזיקית והובע חשש להגדלת וסירבול ההתדיינות המשפטית בתביעות רשלנות רפואית. כן נקבע שם לעניין עילת הפגיעה באוטונומיה כי "יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכניסם לגדרו".

     

39. עוד הובאה שורה של פסקי דין (ראה סעיף 12 לטיעוני נתבעת 2) לרבות לע"א 1303/09 מרגלית קדוש הנ"ל, בהם לא נפסקו פיצויים כלל בגין פגיעה באוטונומיה.

     

40. בהתייחס למקרה דנן, הפנתה הנתבעת 2 לקביעות עובדתיות בפסק הדין החלקי המלמדות על כך כי ממילא לא היתה כוונה של האם לבצע הפסקת הריון. בשל כך, נטען, אין לפסוק פיצוי כלל.

     

41. לחלופין נטען כי ככל שייקבע שיש לפסוק פיצוי, יש להעמידו על הרף הנמוך, אם בכלל. בעניין זה הפנתה לע"א 6153/97 יובל שטנדל נ. פרופסור שדה (11.6.02) שם נקבע שמקום בו לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן הסכמה לטיפול הרפואי, הפיצוי יהיה נמוך יחסית שכן, הוא ניתן בשל עוגמת הנפש שנגרמה למטופל ועל יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. לאור האמור נטען כי יש לעמוד על חומרת הפגיעה ועוצמתה טרם קביעת הפיצוי.

     

42. נתבעת 2 התייחסה לפסיקה שהביאה האם לעניין גבה הפיצוי. בהתייחס לע"א 4817/19 שעליו מסתמכת האם, נטען כי מדובר בלא בנזק בגין פגיעה באוטונומיה, אלא בפסיקה לפשרה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט. כן נטען כי גם ביתר פסקי הדין עליהם הסתמכה האם, לא נפסקו סכומים קרובים לאלו אותם היא תובעת .

     

43. מכל מקום נטען כי גבה הפיצוי אינו צריך להיות מושפע מן הנזק שנגרם לקטין.

     

44. בהמשך טיעוניה הפנתה נתבעת 2 לפסקי הדין שלהלן:

     

    • ת"א (חיפה) 59386-01-12 א. ט נ. מ"י משרד הבריאות (27.9.17) שם נפסק פיצוי בסך 60,000 ₪ בשל פגיעה באוטונומיה עובר לביצוע ניתוח קרניוטומיה בעין ימין.

    • ת"א 66571-11-20 (מרכז) פלוני נ. שרותי בריאות כללית (27.8.23) שם נפסק סך של 120,000 ש"ח במסגרת תביעה בעילת הולדה בעוולה. מדובר היה באי מתן הסברים נאותים לגבי בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי שנטען שמנעו גילוי תסמונת גנטית.

    • ע"א 7444/18 פלוני נ. מרכז רפואי העמק (23.8.21) שם הועמד הפיצוי ע"ס 125,000 ₪. מדובר היה באי מתן הסברים עובר לביצוע ניתוח בשורש כף היד.

    • ת"א (חיפה) 31872-07-17 פלוני נ. מ"י (18.6.23) שם נפסק סך של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה עובר לביצוע ניתוח בעצם הירך.

    • ת"א (מרכז) 4948-04-19 (1.8.22) שם נפסק פיצוי בסך 180,000 ₪ בשל הפרת חובת הגילוי לגבי האפשרות לבצע אבחון גנטי בעובר, לפני השרשה ברחם.

    • ת"א (חיפה) 2608-04-20 פלוני נ. שרותי בריאות כללית (14.10.24) שם נפסק פיצוי 250,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה בשל אי הפניה לדיקור מי שפיר ואי מתן הסברים הנדרשים בעניין זה.

    • ת"א (מרכז) 6592-12-16 ל. ח נ. שרותי בריאות כללית (5.2.20) שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה בשל אי ביצוע בדיקת סריקת מערכות.

       

45. לאור כל האמור נטען כי יש במקרה דנן להעמיד את הפיצוי לתובעת ע"ס כולל של 100,000 ₪ לכל היותר.

     

46. אשר לקיזוז תגמולי מל"ל נטען כי יש לקזזם גם מול נזק של פגיעה באוטונומיה זאת בהסתמך על ע"א 7444/18 הנ"ל. נטען כי באותו מקרה קבע כב' הש' הנדל כי יש לנכות את כל הגמלאות שהניזוק מקבל מהמל"ל, מן הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אשר יש להם קשר סיבתי לאירוע מושא הנזק.

     

47. נטען כי יש לדחות את טענת האם לפיה, תגמולי המל"ל אינם משולמים לה אלא לקטין. בעניין זה הסתמכה נתבעת 2 על פסה"ד שניתן בת"א (חיפה) 5840-12-08 ה.א (קטינה) נ. שירותי בריאות כללית (24.7.13). באותו מקרה נתקבלה תביעת רשלנות בגין הולדה בעוולה, ממנה נמחקה הקטינה ובנוסף לפיצויי בגין ראשי הנזק השונים נפסק להורים גם פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בסך 150,000 ₪. בית המשפט שם מצא לקבוע כי על אף מחיקת הקטינה כתובעת, יש לנכות את קצבאות המל"ל מן הפיצוי להורים זאת תוך הנמקה כי הפיצוי להורים נקבע עבור הוצאות הכרוכות בגידול הקטינה במומה, וככל שיהיו מקורות מימון רבים יותר לצורך זה, ממילא יקטנו הוצאות הטיפול שלהם בקטינה.

     

48. נטען כי יש ללמוד גזירה שווה מאותו מקרה גם למקרה דנן.

     

49. אשר לזכות החלופית לקבלת 25% מן הפיצוי בכל מקרה, לה טוענת האם, טענה נתבעת 2 שמקום בו מוגשת התביעה נגד המדינה, לא קיימת זכות שכזו אלא רק במקום בו זכאי המל"ל לחזור על המזיק. נטען כי בדומה להוראת סעיף 328 (ג)(1) לחוק הביטוח הלאומי, המל"ל אינו יכול להגיש תביעת שיפוי נגד המדינה "לפיכך יש ללמוד גזירה שווה מתביעות נגד מעביד, לתביעות נגד המדינה, ולקבוע כי במקרה דנן שבה תביעה נגד המדינה "נבלעת", לא יהיה הניזוק זכאי לקבלת 25 מנזקו".

     

50. לבסוף נטען כי אין לפסוק לב"כ התובעת מעבר לשכ"ט של 20% ומע"מ כפי שמקובל, שכן הצדדים יכולים לציין כל סכום שכ"ט העולה בדעתם בהסכם הייצוג אך הדבר אינו מחייב את הנתבעות.

     

51. אדון להלן במחלוקות בין הצדדים לפי סדרן.

    הערה מקדימה- כל ההדגשות להלן, אינן במקור אלא אם כן נאמר אחרת.

     

    "הנפגע" בעילה של פגיעה האוטונומיה במקרה דנן

     

52. אין חולק כי במקרה דנן הנפגעת מושא הפגיעה באוטונומיה היא האם, ולא הקטין. היא זו שנשאה בעול ההיריון והיא זו שיכלה, ככל שהיתה מחליטה לעשות כן, להגיש בקשה להפסקת ההיריון. היא זו שאוטונומיית הרצון שלה נפגעה.

     

     

    "הנזק" שנגרם לאם מן הפגיעה באוטונומיה והיקפו

     

53. בע"א 2781/93 דעקה נ. ביה"ח כרמל חיפה (29.8.99) הוכרה באופן עקרוני הזכות לאוטונומיה וכן נקבע כי בשל פגיעה בזכות זו זכאי הנפגע לפיצוי.

     

54. אשר לאופן בו מתבטא הנזק שנגרם מן הפגיעה באוטונומיה נאמר שם ע"י כב' הש' אור (אליו הצטרפו מרבית חברי אותו הרכב) הדברים הבאים:

    "במקרים מן הסוג העומד לדיון, יתבטא הנזק בעיקר בתגובתו הנפשית והרגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, ולהתממשותם של סיכונים אשר כלל לא הובאו בפניו בטרם הסכים לביצוע הטיפול (ראו בספרו הנ"ל של ‎Englard, בעמוד ‎164). בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית.

     

    באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה."

     

55. מן ההלכה, נפנה למקרה דנן.

     

56. במקרה דנן נמנעה מן התובעת (ע"י כל אחת מן הנתבעות), הידיעה על האפשרות לפנות ליעוץ גנטי, נוכח הנתונים החריגים שנתגלו (אך בשבוע 34+5 ולא קודם לכן). דומה שאין חולק כי נוכח הנתונים החריגים שנתגלו, נתקיים סיכוי מסוים להתממשות של תסמונת גנטית, על אף שלאחר שנשמעו הראיות, אין גם חולק כי ביטוי לתסמונת בה לקה הקטין במקרה דנן, לא ניתנת היתה לגילוי באמצעות בדיקות טרום לידה.

     

57. על אף האמור, זכותה של האם היתה כי תובא לידיעתה האפשרות לפנות לייעוץ גנטי שנמנעה ממנה, וככל שהיתה מובאת לידיעתה אפשרות זו, לשקול במסגרתה ועל יסודה לבקש את הפסקת ההיריון נוכח הסיכון הנ"ל להתממשות תסמונת גנטית.

     

    גבה הפיצוי הראוי במקרה דנן

     

58. עיינתי במכלול פסקי הדין שהובאו ע"י הצדדים כמפורט לעיל ובסכומים שנפסקו במסגרתם במקרים השונים. הפיצוי ניתן ע"י אומדנה בכל מקרה ומקרה ולא קיימים כללים מדויקים להערכתו.

     

59. לאחר עיון ושקילה, ובהתבסס על הפסיקה הנוהגת שפורטה לעיל, סבורני כי במקרה דנן יש להעמיד את גבה הפיצוי בגין הנזק שנגרם לאם /התובעת ע"י כל אחת מן הנתבעות על סך של 175,00 ₪ (יחדיו 350,000 ₪). כמו הנתבעות אף אנוכי סבור כי גבה הפיצוי אותו דרשה האם/התובעת (1.8 מליון ₪), הוא חריג ביחס לכל קנה מידה.

     

60. אינני מקבל את הטענה כי יש לפסוק פיצוי פעם אחת בלבד. מדובר בשני אירועים, מצטברים, שלא ארעו בו זמנית אלא אחד לאחר השני, וע"י נתבעת אחרת כל פעם.

     

    האם יש לנכות תגמולי מל"ל מן הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של האם?

     

61. אזכיר, בעוד הנתבעות שתיהן טוענות כי יש לקזז את תגמולי המל"ל מכל פיצויי שנקבע לאם בגין הפגיעה באוטונומיה, טוענת האם/התובעת כי תגמולי המל"ל משולמים בגין צרכי הקטין, ולא בגין הפגיעה האישית בה, ועל כן, במקרה זה בשל ההפרדה באישויות בינה לבין הקטין, אין מדובר בפיצוי לאותו ניזוק והואיל שהיא לא קיבלה אישית תגמולי מל"ל עבור נזקיה, אין לקזז את תגמולי המל"ל מן הפיצוי שנפסק לה. כן טוענת האם כי הואיל שלמל"ל אין זכות לשיבוב כלפי ההורים, נשללת הזכות לקיזוז תגמולי המל"ל מן הפיצוי האישי להורים שכן, לא מתקיים חשש לפיצוי כפול.

     

62. סעיף 328 (א) לחוק הבט"ל קובע עקרונית את זכות השיבוב של המל"ל באופן שלהלן:

    "זכות לתביעה

    328. (א)  היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, או שילם מעביד לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה לפי הוראות אותו סעיף, רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד או ששולם לעובד בידי המעביד כאמור".

     

63. זכות זו אינה בלתי מסוייגת וכאשר נגרם הנזק ע"י המדינה או עובדיה, או מוסד רפואי או קופת חולים או עובדיהם (כמו במקרה דנן), נשללת זכות השיבוב של המל"ל כפי שנקבע בסעיף 328 (ג) לחוק הבט"ל כהאי לישנא:

    "328 (א)...

               (ג)   (1) לא תוגש תובענה לפי סעיף זה נגד המדינה, או נגד עובד שלה בשל מעשה

     

      שעשה  תוך  כדי עבודתו כעובד המדינה;

     

    (2)   לא תוגש תובענה לפי סעיף זה נגד מוסד רפואי או נגד קופת חולים, או נגד עובד

      

      שלהם, שעילתה היא טיפול רפואי במסגרת המוסד הרפואי או במסגרת קופת

     

    החולים;".

     

     

    (3)   על אף האמור בפסקאות (1) ו-(2), חייב בית משפט את המדינה, מוסד רפואי,

     

    קופת חולים או עובד שלהם לשלם פיצויים לזכאי לגמלה, במסגרת תביעה לפי

     

    פקודת הנזיקין, שהגיש אותו זכאי בשל מקרה כאמור בסעיף קטן (א), יופחת

     

    סכום הגמלה שחייב המוסד לשלם בשל המקרה האמור מסכום הפיצויים;".

     

     

64. אסקור להלן את הפסיקה עליה מסתמכות הנתבעות בטיעונן לפיו יש לקזז את תגמולי המל"ל.

     

65. הנתבעת 1 סקרה את הפסיקה ש"הסיטה" את הפיצוי בגין צרכי היילוד אל תביעת הוריו החל מפסק הדין שניתן בעניין "המר" (ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית [פורסם בנבו]), המשך בע"א 2124/12 שרותי בריאות כללית נ פלונית (31.10.14) ובע"א 2600/09 מכבי שרותי בריאות נ. נ.ס. ( 10.11.13). כן הוזכרה הפסיקה שהרחיבה את הזכות לקבלת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפסיקה בגין כאב וסבל (פס"ד דעקה הנ"ל וכן ע"א 9936/07 בן דוד נ. ענטבי (פורסם בנבו)).

     

66. נתבעת 1 הרחיבה והביאה מדברי כב' השופט י. עמית בע"א 2276/16 פלונית נ. מ"י (12.3.18) שם דן בשאלה "היש לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי על נזק לא ממוני שנפסק עקב היעדר הסכמה מדעת ? ", תוך שהיא טוענת שלפי דבריו, לא מהווה הפגיעה באוטונומיה נזק העומד בפני עצמו, למעט בתביעות בעילתן "הולדה בעוולה" שאז הכיר גם הוא באפשרות לפסוק פיצוי נפרד ומצטבר בגין ראש נזק זה לצד נזקים לא ממוניים נוספים. גבי תביעות שעילתן הולדה בעוולה נאמר על ידו :

    "הערה: אסייג את מסקנתי בכל הקשור למצבים של הולדה בעוולה. זאת, לאור פסק הדין בעניין המר (ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית [פורסם בנבו] (28.5.2012)), --- סוף עמוד 22 --- שניתן בהרכב מורחב (הגם שהסוגיה של פסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין התרשלות, לא נדונה במפורש במסגרת פסק הדין). לכן, וכחריג, הכרתי בעבר בכך שבמקרים של הולדה בעוולה, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא נפרד ומצטבר לנזק הלא ממוני (ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס' [פורסם בנבו] (10.11.2013))."

     

67. אני מוצא לציין כי בפסקי הדין הנ"ל לא נדונה השאלה האם יש לנכות מן הפיצוי הנפסק לאם היולדת בדין פגיעה באוטונומיה, תגמולים ששילם המל"ל להורי היילוד, אשר יסייעו להם להקטין את הוצאות הטיפול בו, עקב לידתו במומו.

     

68. ב"כ הנתבעת 1 איתרה והביאה גם מתוך 4 פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים (כפי שפורטו בסעיף 33 לעיל, ברם , לאחר עיון בהם לא מצאתי שנתקים באף אחד מהם דיון עיוני בשאלה העומדת להכרעה במקרה דנן והיא - האם מתוך הנזק שנפסק לאם בגין הפגיעה באוטונומיה שלה ניתן לקזז תגמולים ששולמו להורים לצורך הקטנת הוצאות הטיפול בקטין, במיוחד שעה שהתביעה לפיצוי בגין צרכי הקטין עצמו, נדחתה לגופה בהיעדר קשר סיבתי כמו במקרה דנן. יתר על כן, בחלק מאותם פסקי דין לא נידונה כלל עילת "הולדה בעוולה". כמו כן בחלקם, נתקבלה תביעת הרשלנות (בין זו של המטופל עצמו, לא כהורה, ובין זו של ההורים בגין "הולדה בעוולה) שלא כמו במקרה דנן בו נדחתה תביעת הרשלנות והפרת חקוקה בגין היעדר קשר סיבתי. אסקור אותם בקצרה להלן.

     

69. בת"א (מחוזי חיפה) 5840-12-08הנ"ל ‏‏ נאמר:

    "הפיצוי להורים נקבע עבור ההוצאות הכרוכות בגידול ה.א. . ככל שההוצאות משולמות ע"י המוסד לביטוח לאומי ממילא ההוצאות שיידרשו ההורים להוסיף כדי לטפל בה.א. יהא קטן, קרי הפיצוי שנקבע לתובעים, הוריה של ה.א. יקטן ככל שיהיו מקורות מימון לטיפול בה.א.. מכאן שאין מקום להעניק להורים (לתובעים) מה שאינו נדרש להם, וכפועל יוצא יש לנכות מהפיצוי שנקבע את התקבולים שמשולמים ע"י המוסד לביטוח לאומי. דין דומה חל במקרה בו ה.א. היתה משתכרת למחייתה, גם אם בסכום הקטן מפוטנציאל השתכרותה אלמלא הנכות, סכום אשר היה מנוכה מהפיצוי שהיה נפסק לתובעים. אלא שמאחר ואיני סבורה כי יש לה.א. יכולת השתכרות, ממילא לא נדרשתי להפחיתו, אך לו היתה לה.א. יכולת והיתה הכנסה, הכנסה זו היתה נלקחת בחשבון בקביעת הפיצוי להורים. אמור מעתה, גם אם אין מדובר בניכוי אופייני לניכוי המוכר בתביעות נזיקין, לו הוכרה עילת תביעה של ה.א. ל"חיים בעוולה", הרי הלכה ולמעשה יש להפחית כל הטבה שמקבלת ה.א. מכל גורם, לרבות המוסד לביטוח לאומי, שכן הנזק להורים בהוצאות הכרוכות בטיפול בה.א., יהא נזק מופחת בהתחשב בהטבות אלו שניתנות לה.א. בגין נכותה. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהתקבולים עבור ה.א. מתקבלים אצל ההורים (התובעים) באופן ישיר כאפוטרופוסים ואלה צריכים לשמש אותם בטיפול בה.א.; כך גם כל פיצוי שיקבלו מכל גורם אחר לרבות המזיק. המצב יהא דומה לגבי כל אפוטרופוס שיתמנה לה.א. במהלך חייה, שיחויב בטיפול בה ויידרש להוציא הוצאות עבור הטיפול בה, לאחר שיעשה שימוש גם בכספים המתקבלים מהמוסד לביטוח לאומי."

    ניכר כי פסק הדין מבוסס על השוואת "ייעוד " התגמולים ככאלה הניתנים לצרכי הקטין (אמנם ניתנים להוריו, אך לצורך הטיפול העתידי בו), לפיצוי הנפסק לאותם הורים ע"י ביהמ"ש ממש לצורך אותו טיפול בקטין.

    דא עקא, הפיצוי הניתן לאם במקרה דנן במסגרת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיית הרצון שלה, אינו מיועד ל "כיסוי הוצאות הקטין העתידיות", אלא כפיצויי על נזק שנגרם לה עצמה (אותה תחושה " הנפשית והרגשית " עליה עמד כב' הש' אור בפרשת "דעקה" הנ"ל).

     

70. בת"א (מחוזי ב"ש) 3019/09 , בשונה מן המקרה דנן, נתקבלה תביעת הרשלנות. כמו כן , אמנם בית המשפט שם ביצע ניכוי ללא הסתייגות ואבחנה בין ההורים לקטין, ברם, לא נתקיים כל דיון בשאלה האם ראוי לעשות אבחנה זו אם לאו ביחס לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. כמו כן, נוכח קבלת התביעה לרשלנות רפואית, ממילא עלה סכום הפיצוי שנפסק על תגמולי המל"ל והתביעה שם לא "נבלעה" בתגמולי המל"ל.

     

71. בת"א (מחוזי חיפה) 16010-02-16 , נדחתה תביעה בגין הולדה בעוולה. למעלה מן הצורך ערך שם ביהמ"ש חישוב נזק בסעיף 57 לפסק הדין , אולם לא נכלל בו כלל פיצויי בגין פגיעה באוטונומיה. על כן הוא לא נוגע לענייננו.

     

72. בת"א (מחוזי מרכז) 9319-05-14 נאמר:

    "נזק לא ממוני

    243.     הצדדים חישבו את הנזק הלא ממוני שנגרם לתובע.

    244.     על פי הפסיקה, הנזק הלא ממוני מגיע להורים, וזהו הפיצוי שנפסק לאחר הלכת המר גם כאשר התביעה מוגשת על ידי היילוד (פס"ד פלונית, בסעיף 27). בהתחשב בכך שהורי התובע נפטרו, אני פוסקת פיצוי בסך 400,000 ₪ בגין הנזק הלא ממוני (לעניין גובה הפיצוי בגין נזק לא ממוני ראו והשוו; פס"ד מכבי)."

    עינינו הרואות, גם כאן לא נתקיים כל דיון בשאלה האם ראוי לעשות אבחנה בין האישיויות הניזוקות לעניין ייעוד הפיצוי, אם לאו ביחס לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.

     

73. לאור כל האמור, לא מצאתי שיש בפסקי הדין הנ"ל גם כן, כדי לתמוך בעמדת הנתבעות לאור נסיבות המקרה דנן.

     

74. הנתבעת 2 הפנתה לפסה"ד בע"א 7444/08 פלונית נ. ביה"ח העמק (23.8.21). באותו עניין נדחתה תביעת הרשלנות ברם ביהמ"ש העליון הכיר במסגרת הערעור בקיומה של אחריות לנזק בשל אי מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי. כך נאמר שם:

     

    "בענייננו, הרשלנות בטיפול הרפואי מתבטאת באי-מתן הסברים נדרשים למערער ביחס לניתוח שעבר בידו. מדובר בנזק בלתי ממוני, אשר קשור ונובע מהתאונה. תגמולי המל"ל משולמים למערער בגין כלל הנזקים שנבעו מהפגיעה ביד שמקורה בתאונה, לרבות הנזקים הבלתי ממוניים הכרוכים בפגיעה זו. לא מצאתי להבחין בהקשר זה בין הנזק שעניינו פגיעה באוטונומיה, לבין ראשי הנזק הנוספים הנובעים מן התאונה. יש לנכות מהפיצוי הנזיקי בגין רשלנות את סכום התגמולים של המל"ל, כך כשמדובר בפגיעה פיזית וכך גם כשמדובר בפגיעה באוטונומיה. מכאן, כי בהתאם לסעיף 328(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, ועל-פי הכלל המונע כפל פיצוי, יש לנכות מסכום הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה את סכום גמלאות המל"ל. ההנחה היא כי הניזוק זכאי לקבל 100% מהנזק שנגרם לו – לא פחות אך גם לא יותר. לכן, כאשר מדובר באירוע אחד לצורך ניכוי גמלאות המל"ל, יש להשוות בין הסכום שקיבל התובע מהמל"ל לבין הסכום שנפסק בתביעה הנזיקית. התוצאה היא כאמור שסכום הפיצוי "נבלע" במלואו בסכום הגמלאות, כך שמשיבים 2-1 אינם חייבים בתשלום למערער."

     

75. אני מוצא להדגיש, כי במקרה הנ"ל (שנידון, אגב, בפני הח"מ) לא דובר בתביעה של הולדה בעוולה, בה קיימים מספר תובעים (קטין מחד והורים מאידך) אשר לכל אחד מהם עומדת עילת תביעה נפרדת. דובר בתביעה שהגיש תובע/ניזוק אחד ויחיד, בגיר, בשל רשלנות רפואית בניתוח כף ידו. בהקשר זה יש לטעמי לראות את דברי ביהמ"ש העליון התייחס לכלל נזקי התובע בגין אותו אירוע. המקרה דנן שונה, בשל כך שמדובר במספר תובעים שלכל אחד מהם עומדת עילת תביעה שונה.

     

76. מצאתי במקרה דנן, בו מחד נפסק נזק לא ממוני בגין פגיעה באוטונומיה של האם, ומאידך שולמו להורים תגמולים עבור צרכי הקטין העתידיים ע"י המל"ל, לקבל הטענה שמדובר בקיומן של שתי אישויות נפרדות הטוענות שניזוקו. לטעמי, לא ניתן לקזז תגמולים הניתנים לצורך הקטנת הוצאות טיפול באישיות אחת (הקטין) כנגד פיצוי הנפסק לאישיות אחרת באופן אישי בגין הפגיעה באוטונומיה שלה (ולא של הקטין). פיצוי זה לאם, הוא אישי ואינו מיועד לפי מהותו לצורך טיפול עתידי בקטין. על כן, תגמולים המיועדים לצרכי הקטין, אינם ברי קיזוז לדעתי מפיצוי זה.

     

77. תמיכה לכך מצאתי בלשונו של סעיף 328 (ג) (3) לחוק הבט"ל הקובע:

     

    "328 (ג) (1)...

     

    (3)   על אף האמור בפסקאות (1) ו-(2), חייב בית משפט את המדינה, מוסד רפואי,

     

    קופת חולים או עובד שלהם לשלם פיצויים לזכאי לגמלה, במסגרת תביעה לפי

     

    פקודת הנזיקין, שהגיש אותו זכאי בשל מקרה כאמור בסעיף קטן (א), יופחת

     

    סכום הגמלה שחייב המוסד לשלם בשל המקרה האמור מסכום הפיצויים;".

     

78. הרעיון העומד בבסיס הכלל הנ"ל, הוא כי לא ישולם לניזוק פיצוי כפול, וכדברי ביהמ"ש העליון בע"א 7444/08 הנ"ל, "הניזוק זכאי לקבל 100% מהנזק שנגרם לו – לא פחות אך גם לא יותר".

     

79. "הזכאי לגימלה" במקרה דנן הוא הקטין, בשל נכותו. ביהמ"ש כאן לא "חייב" את הנתבעים לשלם לקטין פיצויים בתביעת הנזיקין. מאידך, האם אינה "זכאית לגימלה" לפי חוק הבט"ל בגין ה"מקרה כאמור בסעיף קטן (א)" , וכן הפיצויים כאן נפסקו לאם, ולא לקטין.

    על כן לטעמי, המסקנה המתבקשת היא כי אין לקזז את הפיצויים המשולמים ע"י המל"ל בגין צרכי הקטין, להוריו, כאפוטרופסיו, מתוך פיצוי אישי שנפסק לאם בגין הפגיעה באוטונומיה.

     

80. כמו כן, בשל כך שמדובר בשתי אישויות נפרדות, לא מתקיים החשש למתן פיצוי כפול בגין אותו נזק, זאת בזיקה לקביעת ביהמ"ש העליון בע"א 7444/08 הנ"ל שלפיהם : "ההנחה היא כי הניזוק זכאי לקבל 100% מהנזק שנגרם לו – לא פחות אך גם לא יותר".

     

81. לאור האמור נדחית טענת הנתבעות לקיזוז תגמולי המל"ל .

     

    (ככל שיש לנכות תגמולי מל"ל) האם קיימת זכות לקבלת 25% מן הפיצויי במקרה דנן?

     

82. למקרה שטועה אני במסקנתי לעניין היעדר זכות קיזוז תגמולי המל"ל כאמור לעיל, אתייחס לטענתו החליפית של ב"כ התובעת.

     

83. סעיף 330 לחוק הבט"ל קובע:

     

     "330.(א)הגיש הזכאי לגמלה תביעה לפיצויים נגד צד שלישי ותביעה זו התבררה יחד עם תביעת המוסד לפי סעיף 328(א), לא יהיה המוסד זכאי לסכום העולה על 75% מסך כל הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי לגמלה כאחד (בסעיף זה - סך כל הפיצויים), והזכאי לגמלה יהיה זכאי ליתרה.

    (ב)הוגשה תביעת המוסד לפי סעיף 328(א) ובאותה שעה לא הוגשה תביעת הזכאי לגמלה לפיצויים נגד הצד השלישי, יודיע המוסד לזכאי לגמלה על הגשת תביעתו כאמור; לא עשה כן והתבררה התביעה בלי שהזכאי לגמלה היה בעל דין בה, והמוסד גבה בעקבות פסק דין שניתן בתביעה סכום העודף על 75% מסך כל הפיצויים, ישלם המוסד לזכאי לגמלה את הסכום העודף.

    (ג)הגיש הזכאי לגמלה תביעה לפיצויים נגד הצד השלישי, ובאותה שעה לא הוגשה תביעת המוסד לפי סעיף 328(א), והזכאי לגמלה הודיע למוסד על הגשת תביעתו, יהא הזכאי לגמלה זכאי לפחות ל- 25% מסך כל הפיצויים שנפסקו באותה תביעה.

    (ד)...".

     

84. עינינו הרואות, בכל 3 החלופות האפשריות (הגשת תביעה משולבת, הגשת תביעת המל"ל (שיבוב) תחילה, או הגשת תביעת הנזיקין תחילה) , שמורה ל"זכאי לגימלה", הזכות להותיר בידיו 25% מסכום הפיצוי (לפחות). על כן, ככל שטועה אני בקביעתי להיעדר זכות קיזוז, וככל שיש לעניין קיזוז תגמולי מל"ל , לראות את האם כמי שהינה ה"זכאית לגימלה" לפי סעיף 328 (ג) (3) לחוק הבט"ל, זכאית היא להותיר בידה 25% מן הפיצוי שנפסק.

     

    סוף דבר

     

85. אני מחייב כל אחת מן הנתבעות, בנפרד, לשלם לאם התובעת פיצוי בסך של 175,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה (סה"כ יחדיו 350,000 ₪).

     

    שכר הטרחה

     

86. לא מצאתי כל הצדקה לסטות מן המקובל לפסיקת 20% מגבה הפיצוי בתוספת מע"מ. לא נתקיימה במקרה דנן שום נסיבה המחייבת תשלום שכ"ט גבוה יותר מן המקובל, מה גם שמדובר בסוגיה שהטיפול בה "קל יותר" שכן אינה מצריכה עיסוק רב בעניין קביעת גבה הנזק. שכ"ט יעמוד על 70,000 ₪ ועליהם מע"מ כדין.

     

    הוצאות המשפט

     

87. משנדחתה תביעתה הרשלנות והחובה החקוקה, ונתקבלה לעומת זאת התביעה בגין הפגיעה באוטונומיה, אני מורה כי כל צד יישא בהוצאותיו עד כה .

     

88. ביתרת האגרה תישאנה הנתבעות, בחלקים שווים.

     

     

    המזכירות תמציא העתק פסק הדן לב"כ הצדדים.

     

    ניתנה היום, ה' טבת תשפ"ה, 05 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.