בן שמעון נ' קפויה ואח'

פתח דבר

1. לפני תביעה שהגישה התובעת כנגד הנתבעים אשר במרכזה דרישה לפינוי וסילוק יד של דוכן פלאפל אשר הוקם בחצר הבית המשותף ברחוב הרב שך 31 בבני ברק, וידוע כחלק מגוש 6122 חלקה 1540 (להלן: "המקרקעין", "הדוכן" או "הנכס").

   1. התובעת בעלת הזכויות בתתי חלקות 4 ו-5 של הבית המשותף וכן הבעלים של כל השטחים המוצמדים בבית המשותף ושל 85% מהרכוש המשותף בבניין (להלן: "התובעת"). את זכויותיה ירשה התובעת מסבתה ז"ל.

   2. נתבע 1 הוא בעל הזכויות הרשום בתת חלקה 3 בבית המשותף המהווה חנות בשטח של כ-29 מ"ר, כאשר את זכויותיו רכש הנתבע 1 בשנת 2011 (להלן: "הנתבע 1").

   3. נתבע 2 הוא נכדו של נתבע 1, והוא האדם אשר מפעיל את דוכן הפלאפל אשר הוקם בסמוך לחנות (להלן: "הנתבע 2").

   4. בבסיס התביעה ניצבת מחלוקת בדבר קיומה או היעדרה של זכות להחזיק כדין בדוכן הפלאפל המופעל כיום על ידי הנתבע 2 בחצר הבית המשותף. התובעת מצדה טוענת שהנתבעים פלשו למקרקעין המהווים רכוש משותף של כלל בעלי הזכויות בבית המשותף בניגוד לדין וללא הסכמה, ועל כן מחויבים לפנות את המקרקעין. הנתבעים מצדם חולקים על טענות אלה תוך שהם מציינים כי ניתנה הסכמה להקמת הדוכן ולהפעלתו.

      תמצית טענות הצדדים

      טענות התובעת

   5. בכתב תביעתה טוענת התובעת כי במועד שאינו ידוע לה פלשו הנתבעים - שלא כדין ובעזרת קרובי משפחה - לחצר הבית המשותף, והקימו חנות פלאפל-קיוסק. הפלאפל הוקם בצמוד לחנות הירקות המצויה בבעלות הנתבע 1. שעה שחנות הפלאפל ממוקמת על מקרקעין המהווה רכוש משותף, ובהיעדר הסכמה של כל בעלי הדירות בבניין, הרי שיש לקבל את התביעה ולהורות על סילוק יד ופינוי הדוכן.

   6. התובעת מעלה, כי במשך שנים רבות גורפים הנתבעים הון לכיסם, על חשבון בעלי הזכויות בבית המשותף. עוד מוסיפה התובעת, כי לאורך השנים הרחיבו הנתבעים את הפלישה וביצעו את ההשתלטות על השטח שלב אחר שלב, בסיוע בני משפחה של הנתבעים.

   7. לטענת התובעת, אין זה משנה אם הנתבעים הקימו את דוכן הפלאפל בעצמם או שמא רכשו אותו כפי שהוא, בכל מקרה מדובר במבנה שהוקם שלא כדין על הרכוש המשותף ועל כן עליהם לפעול לסילוקו.

   8. מבדיקה שערכה התובעת במחלקת הארנונה של עיריית בני ברק עלה, כי נתבע 1 רשום כבעלים של דוכן הפלאפל וכי נתבע 2 רשום כ"משלם", כלומר מי שמחזיק ומתפעל את דוכן הפלאפל בפועל. משכך טוענת התובעת, כי הסב ונכדו פעלו ועדיין פועלים בצוותא לביצוע הפלישה, ההקמה והתפעול של הדוכן. מדובר בראיה חותכת נוספת לקשר הישיר בין השניים. עוד מוסיפה, כי לנתבע 2 אין כל זיקה קניינית לבית המשותף וכי מדובר בפלישה והחזקה במקרקעין ללא כל זכות. גם לנתבע 1 אין כל זיקה קניינית לנכס מושא התביעה, אלא הוא רכש אך את חנות הירקות הסמוכה.

   9. לטענת התובעת, הנתבעים מונעים גישה ישירה מחזית הבית לחצר הצמודה לדירתה ולא משאירים מקום לעבור לצדו השני של הבניין.

   10. התובעת שבה ומדגישה, כי לא התקבלה כל הסכמה או אישור מצד בעלי החלקות בבית המשותף, לא לפלישה הראשונה ולהקמת דוכן הפלאפל, ולא להרחבתו כפי שבוצעה בשנים שלאחר מכן. לשיטת התובעת, מדובר בגזל ארוך ומתמשך של שנים רבות.

   11. הנתבעים לא בחלו בשום אמצעי על מנת להשיג את מבוקשם ועל מנת להשיא רווחים שלא כדין, והדבר כולל ניסיונות השתלטות גם על קרקע פרטית של דיירים אחרים בבניין. מדובר במשפחה הפועלת בכוח הזרוע ומטילה חת על דיירים נוספים, כדוגמת משפחת רוזנפלד אשר נדרשה, כך לפי הטענה, להקים שער בצד הדרומי של הבניין כדי למנוע ממשפחת קפויה להשתלט על הרכוש המשותף גם באיזור זה. עוד צוין, כי אביו של הנתבע 2 הוא בעל עבר פלילי והוגשה בעבר תלונה בגין הסגת גבול שביצעו הנתבעים.

   12. עוד הפנתה התובעת בסיכומיה לסעיפים 55(ב) ו-62(א) לחוק המקרקעין, וכן העלתה טענות באשר לצורך בקיומו של מסמך בכתב כאשר נעשית עסקה במקרקעין, לרבות הצמדות ושימוש ייחודי ברכוש משותף. לטענת התובעת, לא הוכחו או הוצגו כל ראיות לעסקה הנטענת לפיה הנתבעים רכשו את הדוכן או את השטח המסוים ברכוש המשותף. אין תוקף משפטי להסכמה אם היא לא נרשמה כדין בתקנון ובצו תיקון הבית המשותף, ובמקרה זה ההסכמה שנטענה לא נרשמה.

       טענות הנתבע 1

   13. ראשית טוען הנתבע 1, כי יש לסלק את התביעה על הסף מאחר שמדובר בתביעה שהוגשה בהיעדר יריבות בהתאם לתקנות 41 ו-43 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018.

   14. לטענת הנתבע 1, בתאריך 16.11.2020 נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה של התובעת לטובת "ג.ק ארנה השקעות בע"מ" ו-"גאם השקעות בע"מ", ולכן אין לדעת מיהו התובע האמיתי.

   15. כמו כן, הנתבע 1 טוען שאינו הבעלים של דוכן הפלאפל ומעולם לא קיבל דמי שכירות מחנות הפלאפל. זאת ועוד, בין הנכס המצוי בבעלותו של הנתבע 1 לבין הדוכן מעולם לא היה כל קשר פיזי תכנוני.

   16. ככל הידוע לנתבע 1, המבנה עליו קיים דוכן הפלאפל הוקם בשנת 1991, ובשנת 1997 הוסב לדוכן פלאפל. בשנת 2001 הורחב הדוכן בהסכמה פוזיטיבית של כלל בעלי החלקות.

   17. הנתבע טוען, שלמרות שהיזמים או התובעת יודעים שאינו הבעלים של חנות הפלאפל, הם עדיין בחרו לפעול נגדו, וזאת בדרך של שימוש לרעה בהלכי משפט, הוצאות כספים, סירוב להעברת מסמכים, העברת מידע מטעה ואי תיקון ליקויים הנובעים מדירתה של התובעת. נטען, כי התנהלות זו נובעת משיקולים זרים שנועדו לגרום לשוכר של החנות שבבעלות נתבע 1 לעזוב את המושכר, ובכך להעניק לתובעת וליזמים יתרונות כלכליים ואסטרטגיים במסגרת משא ומתן לקידום פרויקט תמ"א 38 בבניין.

   18. מוסיף הנתבע 1, כי התובעת לא התנגדה במשך עשרות שנים לשימוש הנטען "ברכוש המשותף", ואף הגדילה ועשתה שימוש ייחודי ברכוש המשותף מהצד הדרומי. התובעת ירשה מחסן שהוקם בחצר ללא היתר בנייה, והכל תוך הסכמה בשתיקה של נתבע 1.

   19. לטענת הנתבע 1, הוא היה נכון לייתר את ההליך המשפטי בדרך של הדברות בין הצדדים והליך גישור, אולם ניסיונות אלה לא צלחו לאור חוסר תום לב מצדם של היזמים והתובעת, אי העברת מסמכים ומידע בסיסי ומתחייב, ותוך ניסיונות הטעייה של ממש.

   20. עוד העלה הנתבע 1 טענות באשר לפגיעה לפרטיות עת השיגה התובעת מסמכים באמצעים פסולים.

       טענות נתבע 2

   21. תחילה מעלה הנתבע 2 טענות מקדמיות בדבר השתק עילה ופלוגתא, והגשת התובענה בחוסר תום לב, שעה שהוסתרה מבית המשפט זהות בעלי הדין האמיתיים. עוד מעלה הנתבע 2, כי לכתב התביעה צורף נסח הטאבו הישן ולא העדכני, בו רשומה הערת אזהרה לטובת 2 חברות יזמיות. בנוסף, העלימו התובעת והיזמים את ההסכם שנערך ביניהם ועתרו לסעדים מרחיקי לכת בעוד הם עצמם הקימו מבנים ללא היתר בניה על המקרקעין. עוד צוין, כי התובעת מנועה ומושתקת לדרוש כיום את פינוי דוכן הפלאפל לאור שיהוי של עשרות שנים בהגשת התביעה. כל אלו מחייבים את דחיית התביעה על הסף.

   22. עיקר הגנתו של הנתבע 2 טמון בטענה לפיה קיימת לו זכות חזקה או רישיון לצמיתות או רשות לצמיתות, באופן בלתי הדיר, אשר מקורה בהסכמה מפורשת ומשתמעת של בעלי הזכויות ומכוח התמורה אותה שילם עבור הדוכן. דוכן הפלאפל נרכש בתמורה ובהסכמה.

   23. משך עשרות שנים לא הייתה כל טענה או תלונה כלפי הנתבע או קודמיו, עד ליום בו חתמה התובעת על ההסכם עם היזמים. עד לאותו שלב, היו יחסי אמון וקירבה בין הצדדים והם נהנו משכנות טובה.

   24. הנתבע טוען, כי מדובר במקרקעין פרטיים אשר שולמה בגינם תמורה וניתנה רשות בלתי הדירה להרחיבם. הנתבע מוסיף עוד, כי הייתה הסתמכות על ההסכמה הפוזיטיבית שניתנה להרחבת הדוכן. דוכן הפלאפל קיים שנים רבות וכל טענות התובעת באשר לפלישה נטענו בעלמא מבלי שהוצגה כל ראיה שמדובר בבנייה שביצע הנתבע 2. מי שהעבירה לתובעת את זכויותיה הסכימה להרחיב את דוכן הפלאפל, וזכויותיה של התובעת הנובעות מהצוואה כפופות להסכמה זו. ההסכמה ניתנה בתמורה להקמת מחסן שמשמש עד היום את התובעת בחצר הבית, ללא היתר בניה.

   25. הנתבע שב ומציין כי הייתה הסכמה פוזיטיבית והסכמה מכללא לחלוקת המקרקעין המשותפים תוך עשיית שימוש ייחודי ברכוש המשותף. התובעת עשתה אף היא שימוש ייחודי במקרקעין המשותפים בצד הדרומי של הבניין ומנעה שימוש בחלקה זו.

   26. עוד עולה מכתב ההגנה, כי הנתבע 2 ואשתו מפרנסים בדוחק משפחת בת 12 נפשות והם מתגוררים בדיור ציבורי ונקלעו לחובות רבים, כך שמצבם הכלכלי הוחמר וזהו רכושם היחיד.

   27. הנתבע 2 מוסיף, שתיקן ותחזק תקלות שונות ברכוש המשותף והשתתף בכל הוצאה לתחזוקת הבניין המשותף, וכי הוא משלם מיסים כדין ונושא בתשלומי הארנונה והמים.

       דיון והכרעה

   28. ביום 3.8.2023 נערך דיון בבית המשפט במהלכו העידו הצדדים והשמיעו טיעוניהם. בתום הליך ההוכחות הוגשו סיכומי הצדדים. לאחר שעיינתי בכל אשר הובא בפניי, שמעתי את עמדות הצדדים ושקלתי בכובד ראש את נסיבות העניין, נחה דעתי כי דין התביעה להתקבל, כפי שיפורט בהרחבה מטה.

   29. כאמור, מדובר על תביעה לסילוק יד של דוכן הפלאפל בלבד משטח הנחזה להיות רכוש משותף. לפיכך, מבחינה מהותית, לפנינו תביעה שבבסיסה נשענת על סעיף 16 לחוק המקרקעין, אף אם אין לכך אזכור מפורש בכתבי הטענות.

   30. שעה שמדובר בתביעה לפינוי מושכר, הרי יש לדון ולבחון את השאלה האם הנתבעים מחזיקים כדין במקרקעין מושא התביעה. על מנת להכריע בסוגיה זו, אבקש להשיב על השאלות הבאות במסגרת פסק הדין:

       • האם דוכן הפלאפל ממוקם על הרכוש המשותף?

       • ככל שהתשובה לכך חיובית, באילו תנאים, אם בכלל, ניתן לבנות על הרכוש המשותף?

       • האם התקיימו התנאים האמורים?

         דוכן הפלאפל הוקם בשטח הרכוש המשותף

   31. נראה כי הצדדים אינם חלוקים על כך כי דוכן הפלאפל ממוקם על שטח הרכוש המשותף. המחלוקת טמונה בכך שהנתבעים טוענים כי קיבלו רשות לכך, הסכמה בלתי הדירה להקמתו ולהפעלתו, וכי רכשו בתמורה את ההרשאה להקמת הדוכן, בעוד התובעת מסתייגת ומתכחשת לטענה זו. לפיכך, עצם קיומו של דוכן הפלאפל בשטח הרכוש המשותף לא נסתר, ולא נראה כי הנתבעים מכחישים הטענה בדבר מיקומו.

   32. חיזוק נוסף לידיעתם של הנתבעים על כך שמדובר ברכוש משותף, ניתן למצוא גם בחקירתו של הנתבע 2 בבית המשפט (ראו פרוטוקול הדיון מיום 3.8.2023 בעמוד 87):

       ש: שרכשת לטענתך נכון? רכשת אתה ידעת שמדובר בקרקע משותפת או שחשבת שזה רכוש פרטי של גברת שמידט?

       ת:לא, היא הראתה לי את ההסכמה אז הבנתי שזה משותף, אבל שמוסכם על, על הכלל. חשבתי שהיא כאילו רוב החנויות שלה, לא ידעתי שיש שותפים. 

       ש: או-קיי, אז אתה ידעת שמדובר ברכוש משותף שרכשת את הנכס,

       ת:ידעתי כן.

        

   33. עוד אוסיף בעניין זה, כי בחקירתו של מר שלמה רוזנפלד, העד מטעם התובעת, ניתן תיאור להשתלטות האיטית הנטענת ולפלישה שנעשתה לשטח המשותף. ראו למשל דבריו של העד בעמוד 50 לפרוטוקול הדיון מיום 3.8.2023 בשורות 1-7:

       " פעם היה, היה האזור משותף בצד ימין ואזור משותף בצד שמאל, היו 3 חנויות של הדגים של סבא שלי ודוד שלי ושל שמידט, זה חנות נוספת פה היה אזור משותף מאחור החצר הפרטית של אמא שלי, ונדבך אחר נדבך כל פעם. פעם היה מין דלפק אחר כך גגון, אחר כך גגון ארעי, ולאט-לאט בנו בנו בנו, והשתלטו עד שהגיעו שמה לקיר המשותף עם הדירה, עם הבניין השני וגם פלשו למדרכה כמעט עד לכביש ושמה באו המשטרה וקיצרו להם את המקום. "

        

   34. בנוסף, התובעת העלתה בסיכומיה, כי קיימת הודאת בעל דין בדבר מושבו של הדוכן על הרכוש המשותף. התובעת מפנה לפרוטוקול הדיון ולסימון הנתבע את הדוכן על גבי תשריט הבית המשותף, וטוענת על בסיס הסימון שהוא מוכיח למעשה באופן חד משמעי, כי הדוכן אותו מפעיל הנתבע הוקם על רכוש משותף.

   35. לפיכך, שעה שאין מחלוקת באשר לסיווגו של השטח עליו הוקם דוכן הפלאפל כרכוש משותף, ולא הוצגה כל ראיה המעידה על כך שהדוכן אינו מצוי על שטח הרכוש המשותף, אני מוצאת לנכון לקבוע כי הדוכן הוקם על שטח הרכוש המשותף.

   36. אוסיף ואדגיש מיד, כי איני נדרשת בשלב זה להכריע בשאלת זהות הגורם שהקים את הדוכן מלכתחילה, אלא די בהכרעה לפיה נכון לרגע זה קיים דוכן על שטח הרכוש המשותף.

       ההסדר הנורמטיבי בדבר בנייה בשטח הרכוש המשותף

   37. משהובהר כי הדוכן הוקם בשטח הרכוש המשותף, יש לעבור ולדון בתנאים אשר נדרשים להתקיים על מנת שניתן יהיה להכשיר ולקבל בנייה מעין זו.

   38. בנקודה זו אבקש להפנות לסעיף 55 (ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969 העוסק ברכוש המשותף ולסעיף 62 לחוק שעניינו ניהול הבית המשותף, אשר קובעים כך:

       סעיף 55 (ב):

       " עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה זו כדי למנוע פעולה הבאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף. "

        

       סעיף 62 (א):

       " בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.

        

   39. בהינתן האמור בחוק, הרי שמובן כי הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, חייבת להיות בהסכמת כל בעלי הדירות, וכי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה. משנקבעה ההוראה החוקית בחוק המקרקעין, יש לבחון האם התנאים הנדרשים לשם הקמה של דוכן הפלאפל על שטח הרכוש המשותף, מתקיימים בענייננו.

       מן הכלל אל הפרט

   40. משהוצגו הסעיפים המרכזיים אשר תוחמים את גדר המחלוקת ומציינים את התנאים המתחייבים, ולאחר שניתחתי את ראיות הצדדים, שמעתי את העדויות ושקלתי את נסיבות העניין, נחה דעתי כי התנאים אינם מתקיימים בענייננו, כך שיש לקבל את התביעה ולהורות על פינוי דוכן הפלאפל וסילוקו.

   41. כפי שאוזכר מעלה, שני הצדדים אינם חלוקים על כך שמדובר ברכוש שאינו מצוי בבעלות דייר ספציפי ואינם חלוקים על כך שמדובר ברכוש משותף. המחלוקת בין הצדדים אם כך, היא באשר לשימוש הייחודי שנעשה על ידי הנתבעים, כלומר האם הם רשאים להמשיך ולעשות את אותו שימוש בלעדי המתבסס על ההסכמות הנטענות בינם לבין יתר בעלי הזכויות בבניין, ועל שתיקת בעלי הזכויות לאורך השנים.

   42. אוסיף, כי בחקירתו של הנתבע 2 בבית המשפט, הוא ציין כי קיבל הסכמה מ"הרוב המוחץ" לשיטתו, אולם לא טען כי קיבל את הסכמת כלל הדיירים לשם הקמה ותפעול דוכן הפלאפל בשטח הרכוש המשותף (ראו פרוטוקול הדיון מיום 3.8.2023, סוף עמוד 87):

       ש: לא אני רוצה לשאול ואחר כך תענה. אתה בתצהיר כתבת שהראו לך הסכמה של גברת רוזנפלד אלקה.

       ת:נכון. שהיא מחזיקה אמרת בעצמך יותר מ- 80% מהנכס.

       ש: נכון. מהרכוש המשותף. ואני שואל אותך,

       ת:וגם לא ידעתי שבארט הוא אחיה, חשבתי שזה ביחד לא, לא חשבתי בכלל,

       ש: אה חשבת, [לא ברור] לא קיבלת הסכמה מההיתר?

       ת:מה,

       ש: לא קיבלת הסכמה מהיתר.

       ת:לא. קיבלתי הסכמה מהרוב המוחץ. כן.

       ש:מהרוב המוחץ קיבלת הסכמה.

       ת:כן. כן.

        

   43. עוד אעיר, כי לא הוכחו ולא הוצגו בפניי ההסכמות עליהן נשענו הנתבעים בהגנתם ולא ראיתי כל ראיה להסכמה זו, בין אם מסמך כתוב ובין אם עדות של בעל דירה אשר יכול להעיד שאכן ניתנו מלוא ההסכמות והאישורים. נתון זה פועל כמובן לחובתם של הנתבעים.

   44. שעה שלא הוכחה בפני ההסכמה הנטענת בין בעלי הדירות המקוריים או הנוכחיים ביחס לשימוש שעושה הנתבע 2 ולהקמת דוכן הפלאפל, ובשים לב להתנגדותה הנחרצת של התובעת, אשר בידיה 85% מהזכויות ברכוש המשותף של הבניין - הרי שאיני מוצאת לנכון להכיר בזכות זו של הנתבעים לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף, בהיעדר הסכמה מתחייבת של כל הדיירים, כאמור בחוק.

   45. נדמה בעיניי, כי שימוש בלעדי ואישי למטרות רווח והפעלת עסק, תוך שנמנעת מיתר דיירי הבניין גישה ומעבר חופשי לצדו האחר של הבניין ומבלי שהוכחה הסכמה לכך, כפי שעולה מהראיות שהוצגו לבית המשפט, מהווה שימוש ייחודי שאינו סביר ברכוש משותף.

   46. יפים לעניין זה דבריו של כב' בית המשפט המחוזי בעש"א (מחוזי חי') 19110-02-16 אלון עדני נ' אורי ואקנין (נבו 23.05.2016)‏‏, והפנייתו לספרות הרלוונטית (ההדגשה שלי):

       "הרכוש המשותף הינו קניינם של כל בעלי הדירות בבית המשותף ואין למי מהבעלים זכות לעשות שימוש ייחודי בו. שימוש ברכוש משותף יחשב כרגיל וסביר במידה שעשייתו אינה מונעת מיתר דיירי הבית המשותף לעשות בו שימוש דומה גם הם ...

       אשר לשימוש שרשאים השותפים במקרקעין לעשות ברכוש המשותף, מורה סעיף 31(א) לחוק המקרקעין, אשר חל גם על בית משותף באין הסדר כדלהלן: "באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים – "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;..." יחד עם זאת סעיף 56 (א) לחוק המקרקעין קובע כי הוראות פרק ה' לחוק, לא יחולו על הרכוש המשותף. ולכן אין תחולה להוראת סעיף 31 על הרכוש המשותף, כך שכללי השיתוף, לפיהן לכל שותף במקרקעין הכח להשתמש בנכס המשותף, שימוש סביר, ללא צורך בהסכמת שותפיו האחרים –לא יחולו לגבי הרכוש המשותף.

       המלומד דויטש בספרו "קניין", כרך א, עמ' 707, עמד על ההבחנה שבין פרק השיתוף במקרקעין והלכות השימוש ברכוש משותף בבית משותף באומרו:   "הפתרון הראוי, אם-כן, הוא להחיל את עקרונות השימוש של דיני השיתוף הכלליים במשורה, תוך עירנות להבדלים המתחייבים מן האופי השונה של דיני השיתוף בשני המצבים. על כן, התוצאה תהייה כי בעל דירה בבית משותף רשאי לעשות "שימוש סביר" ברכוש המשותף, אולם לא כל שימוש אשר ייחשב לסביר בדיני השיתוף הכלליים, ייחשב לסביר בהקשר לשימוש ברכוש המשותף בבית משותף; מושג הסבירות ישא תכנים עניינים שונים בשני ההקשרים השונים".

   47. עוד אציין, כי נתתי דעתי לטענת הנתבעים לפיה שתיקת התובעת ובעלי הזכויות האחרים והיעדר ההתנגדות לאורך שנים רבות מעידה כי השימוש היה בידיעתם וכי אין להם במה לתמוך טענותיהם, שכן הם מעולם לא דרשו את פינויו של הדוכן ולא הלינו כנגד הפעלתו. בהקשר זה אציין, כי שתיקה אינה מייצרת זכות והיעדר המחאה אינו יכול להקים לנתבעים זכות שאינה קיימת.

   48. אפנה בהקשר זה לפסק הדין ע"א (מחוזי חי') 13721-05-16 אליהו גבאי נ' יאיר הקש (נבו 05.10.2016)‏‏ אשר דן בסוגיה והעלה, בין היתר, כי העדר מחאה של דיירי בית משותף לשימוש שעושה אחד הדיירים בשטח המהווה רכוש משותף, אין בו כדי להעניק לאותו דייר זכויות קנייניות בחלק בו עשה שימוש ויש להיזהר מלהסיק משתיקה המבוססת על יחסי שכנות תקינים, הקניית זכות קניינית לדייר כלשהו, או וויתור יתר הדיירים על זכות קניינית שלהם.

   49. למען שלמות התמונה יוער, כי גם אם נתנה הסכמה, ואיני קובעת כך, הרי מדובר בהסכמה שניתן לסגת ממנה, דהיינו מדובר ברישיון הדיר, לכל היותר. התובעת, שהיא הבעלים של 85% מהרכוש המשותף, אינה נותנת את ההסכמה ואף מביעה באופן נחרץ את מחאתה על הפעולה.

   50. אוסיף, כי מצאתי את עדותו של בן המורישה, מר רוזנפלד, כאמינה ומתקבלת, ובמסגרת אותה עדות טען כי חשו פחד ממשפחת הנתבעים ומפלישה אפשרית לדירות נוספות (ראו למשל עמודים 57 ו-78 לפרוטוקול הדיון):

       ש: כי אתה בעצם, אפילו בצורה הרבה יותר בולטת מהתצהיר של האחיינית שלך מתאר את משפחת קפויה כמשפחה שאסור להתעסק איתה,

       ת:אני, אני הכרתי.

       ש: הם מאוד מסוכנים.

       ת:אני הכרתי יותר מהאחיינית. אני עד חיה לצערי הרב אני יתום, עד חיה למה שקרה שם.

       ש: או-קיי אז,

       ת:לכן מן הסתם אני מכיר אותם

       ש: פחדתם מהם נכון?

       ת:נכון .

       ש: כולם פחדו מהם נכון?

       ת:נכון.

       ש: או-קיי.

       ...

       העד, מר שלמה רוזנפלד:

       אנחנו פחדנו מהפלישה של קפויה. ולכן אמרתי לאמא שלי, בואי נשים שער. על מנת שלא [לא ברור], כי כל הנכס המושכר אמא שלי לא גר שמה. עכשיו אנחנו פחדנו שהוא יבוא וחלילה ויפלוש גם לתוך הדירות, כי הוא גם התחיל עם הגז והתחיל עם הזה, אז פחדנו...

        

   51. מצאתי לנכון לציין, כי ישנם פסקי דין הדנים בהסכמה שניתנה מפורשות והסכמה שבשתיקה במשך שנים, במקרים של דיירים בבית משותף בקשר עם שימוש ברכוש המשותף. על פי רוב, מדובר על שימוש בחניה, אחסנת ציוד בחדר מדרגות, או על שימושים נוספים שאינם כה דרמטיים, בטח לא הפעלת עסק של ממש מתוך הרכוש המשותף. וכל זאת עוד מבלי לתת את הדעת לטענה כי הקמת הדוכן חסמה את דרך הגישה לחלק הנוסף של הבניין.

   52. משכך, ולאחר שנאמרו הדברים לעיל, נראה כי הנתבע 2 לא הוכיח שרכש את דוכן הפלאפל, לא הוכיח כי קיבל הסכמה של כל בעלי הדירות, ולמעשה לא הוכיח כי קיבל הסכמה של מאן דהוא. הטענות אשר נטענו נעדרו ביסוס ותמיכה מתבקשת ולא הוצגו ראיות או מסמכים כלשהם אשר יכולים לסייע לנתבע 2 בהוכחת טיעוניו.

   53. ויודגש, איני קובעת דבר באשר לטענות הנתבעים בדבר רכישה ותשלום תמורה, וכן בדבר קיומו או היעדרו של הדוכן עוד קודם לכן על שטח הרכוש המשותף. הכרעתי רלוונטית היא אך ורק ביחס להליך שלפניי ולשם הכרעה בטענות הצדדים לשימוש ייחודי במקרקעין המהווה רכוש משותף.

       טענות נוספות שהועלו במסגרת ההליך

   54. למעלה מן הצורך, אדון להלן באופן תמציתי בחלק מן הטענות הנוספות שהועלו.

   55. אין רלוונטיות למועד הפלישה – ככל שנקבע כי הפלישה הייתה שלא כדין וכי הנתבע 2 מחזיק ברכוש המשותף שלא כדין, הרי התובעת זכאית לסעד של פינוי, בין אם מדובר בפלישה טרייה ובין אם מדובר בפלישה רבת שנים.

   56. שיתוף הפעולה בין הנתבעים – אין משמעות דרמטית לסוגיית שיתוף הפעולה של הנתבע 1 עם הנתבע 2 לעניין הפלישה. הסעד המבוקש בתביעה זו הוא פינוי הפלישה. ככל שהנתבע 1 אינו מצוי בשטח הפלישה ממילא הסעד לא יהיה רלוונטי לגביו. המשמעות באשר לשיתוף פעולה יכולה להיות בהקשר של הוצאות ההליך. אין ספק כי קיים קשר בין הנתבע 1 לבין הנתבע 2, כלומר קשר משפחתי בין סב לנכד. גם האב שהוא דור הביניים בין הסב לנכד, נכח והפעיל את החנות הסמוכה לדוכן. בשים לב למשך הזמן הרב של הפעילות בדוכן, לא יהיה זה מופרך להשתכנע כי הסב לכל הפחות ידע על הנוכחות של הדוכן ועל הפעלת העסק. כבעלים של החנות הסמוכה למתחם הפלישה, מצופה כי ידאג לזכויות הרכוש המשותף ולא יאפשר פלישה גם אם לא היה זה שיזם אותה (ואיני קובעת מסמרות באשר לכך).

   57. צירוף מסמך משנת 2002 ערב הדיון – כזכור, הצדדים היו חלוקים באשר להגשת מסמך אשר עניינו תלונה שהוגשה בגין פלישה על ידי סבתה של התובעת עוד בשנת 2002. ניתוח המצב המשפטי מורה על קבלת הסעד אף ללא הסתייעות במסמך זה, כך שמתייתר הצורך לדון על מועד ועל אופן הגשת המסמך. יובהר, כי איני מבססת את תוצאת פסק הדין על מסמך זה.

   58. טענות לעושק הנתבע 1 – הטענה אינה רלוונטית לסעד הפינוי. ככל שהנתבע 1 אינו מצוי בשטח הרכוש המשותף, הרי התובענה אינה רלוונטית באשר אליו, והטענה לעושק כתוצאה מביצוע פרויקט תמ"א 38 אינה רלוונטית לסעד המבוקש בתביעה זו, כך שאיני נדרשת לדון ולהכריע בה.

   59. הטענה בדבר הקמת מחסן ע"י סבתא של התובעת בשטח אחר ברכוש המשותף – גם טענה זו אינה רלוונטית. ככל שלמי מהצדדים ישנה טענה על פלישה לרכוש המשותף שאינה כדין, יתכבד ויגיש תביעה שתידון בהתאם לדין.

   60. סיכומו של דבר, כפי שהוסבר בהרחבה מעלה, ועל בסיס הצטברות הראיות וניתוח עמדות הצדדים ונסיבות העניין, הגעתי למסקנה לפיה הדוכן הוקם על שטח הרכוש המשותף ולא התקבלה הסכמת כל הדיירים למהלך זה, כך שיש להורות על פינויו וסילוק ידו מהמקרקעין.

       סוף דבר

   61. התביעה העיקרית מתקבלת ואני מורה על סילוק היד של הדוכן אשר נבנה על שטח הרכוש המשותף. על מנת לאפשר התארגנות כראוי, ובשים לב להיות הדוכן עסק פעיל מזה שנים רבות, הפינוי יתבצע תוך 3 חודשים ממתן פסק הדין.

   62. באשר להוצאות ההליך, מצאתי לנכון לעשות הבחנה בין הנתבע 1 לבין הנתבע 2. אעיר, כי הגשת התביעה נגד הנתבע 1, הסב שהוא הבעלים של החנות הסמוכה לדוכן, אינה מופרכת. הסב קשור לנכד והנכד כאמור פולש לרכוש המשותף. יחד עם זאת, השתכנעתי כי הסב לא היה במקום והוא למעשה רק מימן את רכישת החנות. לפיכך, ובין היתר בשל מצבו הרפואי, ובשים לב לתמונה בכללותה, איני מוצאת לחייבו בהוצאות ההליך.

   63. המסקנה שונה ביחס לנתבע 2. הנתבע 2 הוא זה אשר פולש בעצמו ולכן יישא בהוצאות ההליך בסך של 50,000 ₪. עם זאת, ככל שהנתבע 2 ייפנה את הנכס במועד אשר נקבע בפסק דין זה, הרי סכום הוצאות המשפט יופחת ויעמוד על 25,000 ₪.

       הדבר ייעשה באופן הבא:

       • 25,000 ₪ ישולמו ישירות לתובעת תוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין.

       • 25,000 ₪ נוספים יופקדו בקופת בית המשפט עד ליום 1.08.2024. ככל שעד ליום 01.10.24 הדוכן יפונה - הסכום יושב לנתבע 2. ככל שהדוכן לא יפונה עד למועד זה – הסכום יועבר לידי התובעת.

          

         ניתנה היום, בכ"ד סיוון תשפ"ד, ב30 יוני 2024, בהעדר הצדדים.