ת"א 26379-12-12 א.ת. נ' סלאיימה

בפני תביעה לביטול הסכם מכר זכויות בגג בבית חנינא, מיום 23/03/04, מהטעם כי תנאי בחוזה – הוצאת היתר בניה לא התקיים בתוך המועד שנקבע בחוזה (3 שנים) וגם לא שנים לאחר מכן. מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים, כאשר הדירה בה מתגוררת התובעת לא רשומה על שמה או על שם בעלה לשעבר והוצא לגביה צו הריסה, משום שנבנתה ללא היתר בניה.

השתלשלות העניינים

1. התובעת מתגוררת במבנה בן שתי קומות, הקומה הראשונה נבנתה לפני 1967 (מועד חקיקתו של חוק התכנון והבניה), ואילו את הדירה בקומה השניה בנה ללא היתר בעלה של התובעת. לאחר גירושיהם, ביהמ"ש לענייני משפחה פסק ביום 24/5/04 כי על גרושה של התובעת לפעול להכשרת הדירה שבנה ולדאוג לרישומה על שם התובעת. (להלן: "הדירה", תמ"ש 1724/99 נספח לתביעה). באותה עת תיק פלילי בביהמ"ש לעניינים מקומיים היה תלוי ועומד נגד התובעת. (ת.פ. 1346/97).

2. ביום 3/7/06 הורשעה התובעת בבניה ללא היתר, ניתנה אורכה עד ליום 1/1/07 להוציא היתר בניה, אולם זה לא הוצא עד היום.

    

   הסכם ראשון

3. בסמוך לגירושיה, ב-2003 התובעת שקלה לעבור עם שלושת ילדיה, להתגורר בירדן אצל אביה ולכן חתמה על חוזה מכר ביום 9/9/03 למכירת הדירה לנתבע. (נספח ד' לתצהיר עו"ד עימאד שוקרי). על פי ההסכם מחיר הדירה הוא 100,000 דולר, הנתבע שילם במעמד החתימה 15,000 דולר. היות שלגרושה של התובעת היתה אופציה לרכוש הדירה מהתובעת באותו הסכום, סוכם כי לאחר תום 90 ימים מיום מסירת הודעת המכר לגרוש והיה וזה לא יממש זכותו, יחתמו הצדדים על הסכם סופי. (ס' 5 להסכם). עוד נרשם בסעיף 6 פיצוי מוסכם בסך של 10,000 דולר למי שיפר ההסכם.

4. מספר חודשים לאחר מכן, התחרטה התובעת על מכירת הדירה, אביה יעץ לה לטובת ילדיה להישאר בישראל. התובעת התחננה בפני הנתבע שיסכים לבטל ההסכם והוא נענה לה מטוב ליבו. התובעת לא יכלה להשיב לנתבע את כספו (15,000 דולר) ולכן בעצה עם חברתה, הציעה לנתבע כי ירכוש את הזכויות בגג שמעל דירתה בתמורה ל- 20,000 דולר והנתבע הסכים.

    

   הסכם שני

5. ביום 23/3/04 הגיעו שני הצדדים למשרדו של עו"ד עימאד שוכרי. לנתבע נלווה אדם נוסף. התובעת ועו"ד שוכרי טוענים שהיה זה מהנדס בשם איברהים קוג'ה שהבטיח לטפל בהוצאת היתר הבניה (עמ' 17 ועמ' 22 ש' 22), ואילו אחיינו של הנתבע טוען שהוא זה שנלווה לדודו. עו"ד שוכרי ניסח הסכם חדש, על בסיס הסכמות הצדדים כפי שנמסרו לו. (נספח א'2-תרגום לעברית).

6. על פי עדות עו"ד עימאד שוכרי האמור בהסכם לא שיקף את המציאות, בכל הנוגע לתשלום בסך 20,000 דולר ולזהות המתחייב להוציא היתר, אולם הצדדים דחקו בו לרשום ההסכם כך ועל כן הוסיף את סעיף 7 לפיו "הסכם זה נערך בכפוף לתנאים של שני הצדדים, בהסכמתם ובאחריותם האישית וזאת לאחר שכל צד הצהיר על קבלת תנאי הצד האחר ולאחר שהצדדים הצהירו כי בדיקת זכויות הצד האחר היא באחריותו".

7. הצדדים חלוקים על פרשנות ההסכם, בעיקר לגבי הסעיפים הנוגעים להוצאת היתר בניה והנפקות לאי הוצאתו. על פי ההסכם, היה צריך להוציא היתר בניה לדירת התובעת ובעקבותיו היתר בניה על גג הדירה, בתוך 3 שנים. בסעיף 6 שמצוי בלב המחלוקת נכתב כדלקמן: "במצב של אי הנפקת היתר בניה...בתקופה עד שלוש שנים או במצב של מניעה חוקית ו/או אחרת המונעת מקיום וישום הסכם זה, מתחייב הצד הראשון (התובעת-מ.ק.) בהחזרת מלוא הסכום...20,000 דולר לצד השני בהתאם לשער הדולר בזמנו".

8. על פי אתר האינטרנט של העיריה, מידע ראשוני לקווי בנין התבקש בשנת 2005 ע"י אברהים קוג'ה (ת/1, תיק 5387.00/2005). הפעם השניה שהתבקש אותו מידע היה ב-2007 ע"י האדריכל קובה שנשכר על ידי התובעת (תיק 5293.00/2007) ואשר תצהירו הוגש בהסכמה. על פי הצהרת קובה נמנע ממנו להמשיך ולקדם התכניות שהכין בשל בניה לא חוקית חדשה על אותה חלקה ששינתה את המצב. בהעדר שיתוף פעולה בין התובעת לבין אותו שכן בשם ג'ולאני, לא ניתן היה להתקדם.

9. מאז חתימת ההסכם ועד הגשת התביעה חלפו שמונה שנים ותשעה חודשים. ההסכם לא דווח על ידי הנתבע לרשויות המס. (פרו' עמ' 39 ש' 9-10; "לא עשיתי שום דבר"). לטענת התובעת הסיבה שהמריצה אותה להגיש התביעה במועד שהגישה היה שהנתבע "שלח מהנדס ופועלים כדי לבנות למעלה בגג" "הוא רצה לבנות בלי היתר הלכתי גם למהנדס כדי לעשות היתר ולא הסתדר בסוף גילינו שהגוש על שם אדם אחר ואני לא יכולה להוציא היתר בכלל" (פרו' עמ' 26). התגלית האחרונה מכוונת לכך שבשנים האחרונות סמוך ל- 2010 פעל המודד המחוזי למיפוי הגוש ובנסח הרישום בלשכת רישום מקרקעין רשומה כל החלקה (12,055 מ"ר) ע"ש נאג'י שחאדה אבו זאהריה בשלמות, על פי שטר מ-1954 (נספח ה' לכתב התביעה), בעוד שעל פי לוח הזכויות שהיה קיים אצל פקיד ההסדר (נספח ד') שמו של המוכר ממנו רכש בעלה של התובעת מופיע וחלקו מתפרש על 800 מ', מה שמכביד עוד יותר על היכולת לגרום לכך שבניית הדירה תוכשר.

10. התובעת מבקשת בתביעתה להורות על ביטול ההסכם מיום 23/3/04. התביעה הכספית לפיצוי נזנחה על ידה בסיכומי בא כוחה. התובעת הפקידה בקופת בית המשפט סך של 57,000 ₪ המשקפים לטעמה את ההשבה בה היא מחויבת (שווה ערך ל- 15,000 דולר) סכום שסירב הנתבע לקבל, בהתאמה לטענותיו כי ההסכם נותר בתוקפו.

     

    מהלכי הנתבע לאחר שהוגשה התביעה

11. לאחר הגשת התביעה נשכר האדריכל שמואל דוידסון על ידי אחיינו של הנתבע לפעול להכשרת בינוי דירת התובעת והוצאת היתר בניה לשתי קומות נוספות. על פי תצהירו שהוגש אף הוא בהסכמה, ביום 25/7/13 נפתח תיק תב"ע. האחיין טען כי החל לפעול מיד לאחר חתימת ההסכם, אולם טענה זו לא מהימנה, לא נתמכה בראיות או בתצהיר האדריכל ולא סביר שהאדריכל ישקוט על שמריו 9 שנים מבלי שיהיה תיעוד על פעילותו המוקדמת.

12. מאז 2013 ועד היום, ולמרות הערכת האדריכל מיום 9/12/14 לפיה בתוך שנה תאושר התב"ע, נראה כי הדרך לכך עוד ארוכה ומלאה במכשולים, בעיקר קנייניים. במהלך ההוכחות הוצג נ/1 – מכתב מיום 29/2/16 מטעם מתכננת מחוז ירושלים לפיה ניתן להמשיך בקידום התכנית, אולם בכפוף למספר תנאים: התחייבות לשיפוי העיריה, הגשת התכנית תתאפשר ותירשם לא על ידי "בעל ענין בקרקע" אלא על ידי "אחר", "תירשם הערה במסמכי התכנית לפיה 'אין באישור התכנית כדי להצביע על זכות קניינית של מגיש התכנית בקרקע הכלולה בתחום התכנית" בנוסף יבוצע פרסום מוגבר מעבר לדרישות החוק על מנת להביא את התכנית לידיעת ציבור רחב ככל שניתן כדי שהתכנית תגיע לידי בעלי ענין בקרקע.

13. במועד הסיכומים בע"פ הציג ב"כ התובעת תדפיס מתיק העיריה לפיו התיק נגנז (ת/2), אפשרתי לנתבע "לצרף כל תדפיס נוסף מתיק העיריה", במקום זאת הומצאה תכתובת אי-מייל בין אורה סודקוב מלשכת התכנון בעיריה לבין אדריכל מטעם הנתבע דוידסון, לפיה התכנית לא נגנזה ועליה לעמוד בתנאי סף (כפי שנרשם בנ/1) עד 29/6/16. הנה כי כן, גם פעילותו העצמאית של הנתבע לקידום הרישוי בחלקה זו לא צלחה בינתיים וחלפו 3.5 שנים מאז שהוגשה התביעה.

14. ב"כ התובע ביקש להוציא תרשומת האימייל מתיק הראיות, אולם לא אעשה כן, משום שהוא זה שפתח הדלת להגשת מסמך לאחר סיום שמיעת הראיות ולכן יש לאפשר זאת גם לצד שכנגד. בכל מקרה לא מצאתי כי יש באמרה לפיה התיק תב"ע עדיין פתוח כדי לשנות התמונה בכל הנוגע לאומד דעתם של הצדדים ערב חתימת ההסכם.

     

    המחלוקת

15. כאמור, המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנות ההסכם בכל הנוגע להתחייבות להוציא היתר בניה – על מי היא חלה ומה משמעות אי הוצאת ההיתר בתוך שלוש שנים – לטענת התובעת מדובר בהסכם מותנה, כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), משלא התקיים התנאי, ההסכם מתבטל מאליו. בנוסף טענה התובעת כי ישנה מניעות חוקית המסכלת את החוזה, נוכח חוסר ההתאמה ברישום הזכויות. לטענת ב"כ התובעת כדי להוכיח זכויותיה בנכס עליה לאתר מסמכים מירדן, לקשור בין לוח הזכויות שנרשם בשנת 1967 לבין פנקס הזכויות הירדני משנת 1954 ולפעול לקבלת פסק דין הצהרתי – משימה כמעט בלתי אפשרית, נוכח החובה לצרף את בעלי הענין - יורשי מי שרשום בלוח הזכויות ונוכח הקושי בזיהויים בהעדר רישום מספרי תעודות זהות באותם זמנים (פרו' עמ' 49). לדבריו המניעות החוקית מסכלת ביצוע החוזה ומהווה עילה לביטולו גם לפי נוסח ס' 6 להסכם בין הצדדים.

16. הנתבע טוען כי הוצאת היתר בניה אינו תנאי מתלה בהסכם, ההסכם למכירת זכויות בגג שריר וקיים גם ללא היתר בניה וכי סעיף 6 להסכם הוא בכלל סעיף של פיצוי מוסכם בסך 20,000 דולר שמגיעים לנתבע במקרה של הפרת חוזה. וכי מי שהפר חוזה היא התובעת שלא הוציאה היתר בניה על אף שהתחייבה לכך כעולה מלשון ההסכם בסעיף 3 – "הצד הראשון מתחייב בהוצאת היתר בניה לנכס..." ואל לו לביהמ"ש לקבל את עדותו של עו"ד עימאד בבחינת עדות בע"פ נגד מסמך בכתב, בניגוד לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחי העותומאני. אותו הדבר לגבי הסכום ששולם – אם נכתב 20,000 דולר זה מה ששולם.

    על כך השיב ב"כ התובע כי מדובר בכלל פרוצדוראלי מדיני הראיות ועל כן היה על ב"כ הנתבע להתנגד לעדותו של עו"ד עימאד שוכרי לאחר הגשת התצהיר או בזמן החקירה הנגדית, משלא עשו כן, ויתרו על הטענה (סע' 111-120 לסיכומיו בכתב).

17. עוד נטען ע"י ב"כ הנתבע כי מי שהפר חוזה זה התובעת ועל כן, היא אינה יכולה להסתמך על ההפרה ולדרוש ביטולו של ההסכם, כאמור בסעיף 28 לחוק החוזים. בכל מקרה החוזה אינו בטל מאליו , יש צורך במתן הודעת ביטול בתוך זמן סביר והודעה כזו לא נתקבלה. "מדובר בחוזה מכר של גג ולא להתחייבות לבנייה, עניין היתר הבניה הוא רק אחד מהסעיפים, כלומר לא יוכלו לבנות כל עוד אין היתר, וברגע שאין היתר אין החוזה מתבטל מאליו" (ב"כ הנתבע , פרו' עמ' 54).

18. התובעת טוענת שניגשה לחנות של הנתבע וביקשה ממנו לבטל החוזה אך הוא סירב, ועו"ד עימאד שוכרי העיד כי הודעת ביטול נשלחה פעמיים באמצעות שליח לנתבע, אולם אין בידו אישור מסירה ולא הצליח לאתר את השליח. (נספח ח' לתצהיר עוה"ד).

     

    דיון בראיות

19. התובעת ועו"ד עימאד שוכרי סיפרו על נסיבות כריתת ההסכם הראשון והשני ועל כוונת הצדדים אותה עת לענין הכשרת הבניה של דירת הנתבעת והוצאת היתר בניה על הגג.

20. בהסכם הראשון בו מכרה התובעת את דירתה, הצהיר הנתבע כי ידוע לו שעל הדירה רובץ צו הריסה שיפוטי, הוא מתחייב לפעול להוצאת היתר בניה כדין לדירה ולא יבוא בכל טענה למו7כר בגין אי הוצאת היתר בניה, כאשר הוצאות הוצאת היתר הבניה מוטלות עליו, לרבות תשלום הקנס שהוטל על התובעת בת.פ. 1346/97. (סעיפים 2.2. ו-2.3 להסכם הראשון מיום9/9/03). בהסכם זה אין כל תנאי מתלה, באשר הנתבע רכש הדירה as is ולקח על עצמו את כל הסיכונים הכרוכים ברכישת דירה שנבנתה ללא היתר בניה כדין.

21. בהסכם השני, נמכרו זכויותיה של התובעת בגג, כאשר הדירה נותרת ברשותה. מטבע הדברים, זכויותיה בגג, כפופות לזכויותיה בדירה וכפופות לזכויות אחרים באותו מקרקעין. כמו למשל גרושה המתגורר מתחתיה ודיירים נוספים. (פרו' עמ' 18 ש' 14-18). מתוך ההסכם ויתר הראיות לא ברור כלל מה מכרה התובעת, בהיות הבנין מורכב משתי קומות וארבעה דיירים, הגג הוא רכוש משותף אלא אם הוכח שהוא הוצמד לדירות בקומה השניה או לאחת מהן. עו"ד עימאד שוכרי שערך את ההסכם הודה : "גם אני כעו"ד לא הבנתי אז וגם היום, האם ניתן לעשות הסכם רק לגג, גם את זה אמרתי להם וזה לא רלוונטי לתביעה זו" (פרו' עמ' 11 ש' 15)ׂ.

    התובעת העידה כי "עימאד אמר לי שיש שתי נקודות חלשות בענין נגדי. ש. ובכל זאת חתמת? ת. כן" (פרו' עמ' 25 ש' 14). שתי הנקודות החלשות אליה התכוונה הן אישור שקיבלה 20,000 דולר כשקיבלה רק 15,000 והתחייבות להוציא היתר בניה כשבעל פה התחייבו הנתבע והמהנדס קוג'י לטפל בכך. שאלת זכאותה למכור הגג וזכאותה בדירה כלל לא נדונו ולא הובררו בעת שנחתם ההסכם השני.

22. לא ניתן להתעלם ממהות החוזה, מטרתו והיכולת החוקית לאכפו. האם הנתבע טומן ראשו בחול ועומד על כך שההסכם שריר וקיים, בלא קשר לשאלה מה קיבל תמורת 20,000 דולר, ואולי הוא מציאותי יותר מכולם ומסתמך על כך שיוכל לבנות גם ללא היתר, מבלי שהמבנה ייהרס, כיוון שבבית חנינא כמו בשכונות אחרות במזרח ירושלים הבניה הבלתי חוקית כה נפוצה, עד כדי כך שאם עירית ירושלים תממש צווי הריסה, יהא עליה למחוק שכונות שלמות מעל פני האדמה ובמצב המדיני בטחוני ששורר, הדבר לא עולה על הדעת.

23. עו"ד עימאד שוכרי שייצג את התובעת פטר עצמו מאחריות בכך שהוסיף להסכם את סעיף 7 בו מצהירים הצדדים כי "הסכם זה נערך בכפוף לתנאים של שני הצדדים, בהסכמתם ובאחריותם האישית, וזאת לאחר שכל צד הצהיר על קבלת תנאי הצד האחר ולאחר שהצדדים הצהירו כי בדיקת זכויות הצד האחר היא באחריותו". הצדדים לא תיאמו מראש את הגעתם וההסכם לא נוסח קודם לכן, אלא בעת שהתייצבו במשרדו של עו"ד שוכרי והדבר ניכר: בסעיף 6 נפלה טעות דפוס לענין ההפניה לסעיפים לעיל (ס' 4-5 במקום 3-4), לא ברור האם "אישור סופי ובלתי הפיך" על קבלת 20,000 דולר (ס' 2) יכול להשתנות בעדות בע"פ או אפילו ב"הסכמה חתומה משני הצדדים" (ס' 9), הסכמה שלא הושגה כאמור, לא ברור כיצד חוזה שמותנה לכאורה בהנפקת היתר בניה בתוך תקופה של שלוש שנים (ס' 6) מסתדר עם התחייבות התובעת "לאפשר ולהרשות לצד השני להשתמש בחדר המדרגות הקיים בכדי להגיע לגג הנכס וזאת לתקופה לא מוגבלת בהתחייבות סופית ובלתי הפיכה" (ס' 5), האם התכוון הנתבע לשלם 20,000 דולר בגין מתן רשות בלתי הדירה לנתבע לצפות בנוף המשתקף מגג הבנין? או שאולי הכוונה היתה שמרגע שיינתן ההיתר, אין הגבלה למשך זמן הבניה ויש לאפשר לנתבע גישה לגג דרך חדר המדרגות.

     

    אומד דעתה של התובעת

24. לתובעת היה אינטרס עליון לבטל ההסכם הראשון בהסכמת הנתבע, כדי שהיא וילדיה יוכלו להישאר בדירה, מבלי שתחויב בפיצויים מוסכמים של 10,000 דולר ומבלי שתיאלץ להשיב לנתבע את ה-15,000 דולר שקיבלה ע"ח התמורה בהסכם הראשון.

    "כשאני מכרתי את הדירה הייתי במצב מאוד קשה, היתה גרושה חדשה, ויש עלי חובות לבית, הוא רשם אותם על שמי ס.  והיו לי ילדים קטנים שרציתי לגדל אותם. אני חשבתי באותו זמן להגר לרבת עמון לשבת אצל אבא שלי שם. הייתי מאוד מבולבלת ולא ידעתי מה לעשות, אמרתי שאני מוכרת וזהו." (פרו' עמ' 19).

    ת. אז כשהצעתי לו שיחזיר את הבית, ואמרתי לו שאני לא יכולה להחזיר 15,000$ ואז נתתי לו את הגג.

    ש. זה היה כי היית במצב כלכלי קשה ואת הכסף את כבר בזבזת ואין לך אין להחזיר?

    ת. נכון. "(פרו' עמ' 21).

     

25. נראה כי זו גם הסיבה שכל מה שביקש הנתבע שיירשם בהסכם השני נרשם - אישור ששילמה 20,000 דולר על אף שבאותו מעמד לא הוסיף 5,000 דולר על הסכום ששילם בעקבות ההסכם הראשון, והתחייבותה להוציא היתר בניה בתוך 3 שנים לדירה ולבניה על הגג, על אף שהיא נעדרת אמצעים כספיים לשכור שירותי מהנדס לשם כך.

    " ש. תסבירי לי אם את יושבת מול העו"ד והכוונות שלך למשהו מסוים, למה את מבקשת ממנו לכתוב משהו הפוך ממה שהסכמת עם הצד השני?

    ת. לא אני זו שביקשה ממנו, מר יוסף הוא זה שביקש ממנו לכתוב את הדבר הזה, ואני התביישתי ממנו ורציתי להראות לו את תום ליבי כיוון שהחזיר לי את הבית.

    ש. עו"ד שוקרי אמר לך שההסכם הזה לא טוב.

    ת. לא שזה לא טוב, זה לא על אחריותי אלא על אחריותכם

    ש. את מקבלת אחריות על ההסכם?

    ת. כן. "(פרו' עמ' 24)

26. אינטרס נוסף של התובעת היה להכשיר את הבניה הבלתי חוקית של דירתה. חיובו של בעלה לשעבר ע"י בית המשפט לענייני משפחה לא הניב כל תוצאה ולכן סברה שהאינטרס שיהיה לנתבע לבנות בגג יועיל לה. "ההסכם היה בינינו שגם יעזור לי בענין היתר הבניה, הבסיס היה שהוא יעזור לי בענין היתר הבניה" (עמ' 22 ש' 15).

     

    אומד דעתו של הנתבע

27. הנתבע הסכים לבטל ההסכם הראשון, על אף שיכול היה לעשות רווח מיידי, על פי עדותו היה מי שהתעניין ברכישת הדירה. גם התובעת שיבחה את התנהגותו של הנתבע שהסכים לביטול ההסכם ללא קבלת פיצוי מוסכם: "הוא היה טוב באותה תקופה. הוא הסכים שיחזיר את הדירה" (פרו' עמ' 21 ש' 4). הנתבע אישר שלא ביקש פיצויים (עמ' 30 ש' 24), "היא הגיעה אלי לחנות לבכות אמרה שיש לה ילדים קטנים ואיפה תיזרק ברחוב, ריחמתי אליה (צ"ל-עליה), והחשבתי אותה כאחותי" (פרו' עמ' 31 ש20-22). בעקבות הבקשה לביטול ההסכם הראשון, מצב הדברים היה כזה: הנתבע סוחר גדול (כך כינה עצמו בעמ' 35 ש' 20), הממון לא היה חסר באותה עת, מנגד, התובעת לא יכלה להחזיר לו את הסכום ששילם על חשבון הדירה בתמורה הציעה לו לרכוש זכויותיה בגג במטרה שיוכל לבנות. יתכן שראה בהסכם השני, הזדמנות להשקעה שנכפתה עליו במידה מסוימת, שכן להפוך את התובעת לבעלת חוב כלפיו, זו אפשרות פחות מוצלחת בהתחשב בחוסר היכולת הכספית שלה.

28. את עדותו של הנתבע לפיה הוא שילם את מלוא הסכום בגין רכישת הדירה - 100,000 דולר והתובעת החזירה לו את כל הסכום לאחר מספר ימים (פרו' עמ' 33,32) איני מקבלת כנכונה או הגיונית, וזוקפת אותה לחובת חלוף השנים, אם כי אני חושדת שהנתבע בחר להשיב באופן לא מדויק ולא רק בענין זה, מתוך מחשבה שתשובה כזו או אחרת תסייע לו בדחיית התביעה. מדובר באדם פשוט ולא מתוחכם. כשנשאל שוב ושוב, תיקן תשובותיו ו"קינח" אותן בסיומת קבועה - "לא זוכר" (פירוט מלא של הסתירות בעדותו, ראו סיכומי ב"כ התובעת סעיפים 30-78, אשר כינה את העדות, "כבושה" ו"אבולוציונית").

29. הנתבע ידע שלדירת התובעת הוצא צו הריסה (הצהיר על כך בהסכם הראשון), הוא הבין כי יש להכשיר בניית הדירה כתנאי לקבלת היתר בניה על הגג, לפיכך האינטרס להוציא היתר בניה הוא של שני הצדדים לחוזה: התובעת שנמצאת תחת איום למימוש צו הריסה והנתבע לצורך מימוש הפוטנציאל העסקי הטמון ברכישת הגג, כפי שהוא הבין אותו.

     

    המהנדס קוג'י פעל גם בשליחות הנתבע

30. במעמד חתימת ההסכם נלווה לנתבע המהנדס קוג'י, הוא זה שהגיש בקשה לקווי בנין ב-2005 (ת/1), באותה עת לא בנה השכן ג'ולאני את הבנין הלא חוקי שלו ולא היה ידוע על בעלי זכויות נוספים שהתעניינו וששכרו את שירותיו, כך שהניסיון של ב"כ הנתבע לטעון שהבקשה הוגשה בשם אדם אחר ולא בשליחות הצדדים להסכם, נכשל, במיוחד שעה שקוג'י לא הובא להעיד וכאשר הנתבע עצמו העיד כי "הוא הגיע בזמן של נ.ולא המשיך כי נ.אמרה שהקניין על שמה והיא רוצה לטפל בזה..." (פרו' עמ' 29 ש' 25), "נ.אמרה שהיא תמשיך את הטיפול בענין עם קוג'י. נכון שאני הבאתי אותו. אני לא זוכר זה היה לפני 13 שנים" (עמ' 30 ש' 1). מיותר לציין ששני המשפטים סותרים זה את זה (האם התובעת תטפל לבד, או היא תמשיך עם קוג'י) ובכל מקרה, אין לטענה זו כל תמיכה ראייתית או הגיונית. אני מניחה שהנתבע ביקש מקוג'י שיפסיק לטפל, אולי לא התאים לו באותו מועד לבנות ואולי בשל ההוצאות הכרוכות בכך. אי הבאת עד פועלת לרעת מי שנמנע להביאו ובהעדר הסבר סביר לכך. (ראו ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חב' לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו), ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ועוד רבים אחרים).

     

    הוצאת היתר בניה – התחייבות משותפת

31. מהבנתי את אומד דעתם של הצדדים, אני מגיעה למסקנה כי ההתחייבות להוציא היתר בניה היא התחייבות משולבת של שני הצדדים: התובעת מתחייבת להוציא היתר בניה הן לדירתה והן לגג על שמה, ואילו הנתבע התחייב לסייע לה מקצועית באמצעות המהנדס קוג'י, כאשר כל צד נושא בהוצאות שלו – היא לגבי הדירה והוא לגבי הבניה על הגג).

32. אומד דעתם של הצדדים סותרת את לשון החוזה הברורה וחד משמעית בסעיף 3 וכך נרשם: "הצד הראשון (התובעת-מ.ק.) מתחייב בהוצאת היתר בניה לנכס וזאת בתקופה שלא תעלה על שלוש שנים ויישא בעלויות הוצאת היתר הבניה והקנס על הנכס". אין כל זכר להתחייבות הנתבע. עו"ד עימאד שוכרי והתובעת טוענים שהנתבע התחייב ואין הכתוב משקף את כוונת הצדדים, גם האפשרות שמדובר בהתחייבות משותפת, נוכח התנהגות הצדדים והאינטרס המשותף, סותרת את לשון ההסכם שנערך בכתב.

    סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני קובע כך:

    "תביעות (או טענות) הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולים על אלף גרוש צריכות להיות מוכחות במסמך. טענה הנטענת נגד מסמך הנוגע לעניינים האמורים אפילו אם אינה עולה על אלף גרוש, צריכה להיות מוכחת על ידי מסמך או על ידי הודאתו או פנקסו של הנטען" (קדמי, על הראיות, חלק שלישי עמ' 1459).

    "ביקש בעל דין להוכיח קיומה של פעולה משפטית בעדות בעל פה בניגוד להוראות הרישא של סעיף 80 – על היריב להתנגד להשמעת אותה עדות, ואם לא התנגד – ייראה כמי שוויתר על זכותו, והסכים להוכחת קיומה של אותה פעולה משפטית בעדות בעל פה. (קדמי, עמ' 1467).

     

33. הנה כי כן סתירת האמור בסעיף 3 להסכם אפשרית במקרה זה משתי סיבות: האחת - הנתבע הודה שהביא עמו את קוג'י והוא החל לטפל, והשניה – התנגדות לעדותו של עו"ד עימאד שוכרי שמהווה "טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב" לא הועלתה במועד ולכן היא קבילה. ראו גם ת.א.(ים) 6095/04 אהרון בלום נ' מאיר לוין, אליו הפנה ב"כ התובעת בסיכומיו בכתב, ס' 111).

     

    האם הוצאת היתר בניה הוא תנאי מתלה

    מהו תנאי מתלה

34. סעיף 27 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע:

    "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת הסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה".

    "גם כשצדדים לא קובעים במפורש כי החוזה ביניהם מותנה בתנאי, ניתן להסיק על קיומו של מכללא, תוך בחינת כוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת בתוכן החוזה ובנסיבות כריתתו." (ע"א 6018/03 משה אוליאור נ' מסא א.א. ייזום ונהול נכסים בע"מ מיום 21/1/07 , פורסם בנבו).

    "תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה."(ראו ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ, מיום 5/9/12 , פורסם בנבו, והפסיקה אליה כב' הש' חיות מפנה והספרות המשפטית: גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהד' 2003 329-330 ודניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, מהד' 2003, 45-46). ב"כ הנתבעת ראו גם ע"א 81/464 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 399, 415 (1983), אליו הפנתה ב"כ הנתבע.

     

35. לכאורה הוצאת היתר בניה היא משימה שלקחו על עצמם שני הצדדים, מי יותר ומי פחות ולכן לא ניתן לומר שהיא מהווה תנאי מתלה, במובן זה שהחוזה מתבטל מאליו, אלא היא בבחינת תנאי שהופר ואשר מקנה עילת ביטול לשני הצדדים כאשר הסעד הוא השבה בלבד. וכך נכתב בסעיף 6:

    "במצב של אי הנפקת היתר בניה כאמור בסעיפים 4-5 לעיל בתקופה עד שלוש שנים או במצב של מניעה חוקית ו/או אחרת המונעת מקיום וישום הסכם זה, מתחייב הצד הראשון בהחזרת מלא הסכום האמור לעיל (20000) עשרים אלף דולר אמריקאי לצד השני בהתאם לשער הדולר בזמנו".

    הניסיון לטעון כאילו מדובר בסעיף פיצוי מוסכם לא צלח בהיות פרשנות זו מלאכותית, אינה הולמת את יתר הסעיפים ובלתי סבירה כשלעצמה – פיצוי מוסכם בד"כ אינו מגיע לכדי 100% מהתמורה, ובנוסף לאכיפה (הנתבע סבור שהוא זכאי ל-20,000 דולר והגג נותר ברשותו, ראו התייחסות בהמשך).

36. החוזה אינו יכול להיוותר על כנו גם ללא השגת רישיון בניה, כטענת ב"כ הנתבע, משום שזה מנוגד למטרת ההסכם כפי שעולה מסעיפים 3 ו-4 , מהתמורה ששולמה ומאומד דעתם של הצדדים ובמיוחד הנתבע.

37. מאידך, בתוך היתר הבניה גלומה הסכמת צדדים שלישיים: המחזיקים האחרים בחלקה והבעלים הרשום. ראו גם נ/1 - התנאת רשות התכנון במחוז ירושלים בפרסום מקיף של התב"ע מעל לנדרש בחוק, כדי לאתר בעלי עניין במקרקעין וליתן להם הזדמנות להתנגד.

38. עד היום, 12 שנים לאחר חתימת ההסכם לא הושגה הסכמת צדדים שלישיים, אם כי יש לדייק ולומר כי התובעת טיפלה בנושא באמצעות האדריכל קובה במשך כשלוש שנים (בין השנים 2007-2010) ואילו הנתבע מיוזמתו לאחר הגשת התביעה טיפל באמצעות האדריכל דוידסון במשך 3.5 שנים. אף צד אינו יכול להתחייב שלא תהיינה התנגדויות, או שההתנגדויות לבניה לא יתקבלו. ועל כן המסקנה היא שמדובר בתנאי מתלה המזכה את כל אחד מהצדדים בזכות להצהיר על ביטולו.

     

    האם רשאית התובעת להסתמך על התנאי?

39. ב"כ הנתבע טוענת כי התובעת היא זו שהפרה החוזה לפיכך רק הנתבע, בהיותו הנפגע רשאי לבטל ההסכם או לדרוש אכיפתו. על כך אומר כמה דברים:

    ראשית, הנתבע לא עונה להגדרת "נפגע" – מי שזכאי לקיום החוזה שהופר", באשר לא השתכנעתי כי על התובעת בלבד הוטל החיוב להוציא היתר בניה, גם הוא הפר חיובו להעמיד לתובעת איש מקצוע שיסייע לשניהם להוציא היתר בניה, לדירה ולגג.

    שנית, כאשר החוזה מותנה בתנאי ומוגבל בזמן הוא ניתן לביטול על ידי כל אחד מהצדדים, אלא אם הוכח שהם הסכימו להארכת התקופה.

    סעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו" אולם הוראות סעיף זה לא יחולו "אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות".

    לא הובאה בפני כל ראיה שהתובעת ביצעה פעולה שמנעה הוצאת היתר בניה או גרמה לכך – לה יש אינטרס גדול יותר משל הנתבע בהכשרת בניית דירתה.

    רשלנות התובעת באה לידי ביטוי בעצם כריתת ההסכם השני למכירת זכויותיה בגג, כאשר היקף הזכויות שיש לה, אם בכלל, אינו ברור, כל שכן הזכות לבנות על הגג. מאידך, רשלנות זו משותפת גם לנתבע שחתם על הסכם בו נכתב בערבית, ש"בדיקת זכויות הצד האחר היא באחריותו".

    שלישית, הזכות לאכיפה של הנפגע מוגבלת אם "(1) החוזה אינו בר ביצוע... (4)אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין" (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). להבנתי שתי הסיבות הללו מתקיימות – החוזה אינו בר ביצוע בטווח הנראה לעין ואכיפתו, תוך לקיחת סיכון כי הנתבע יבנה באופן בלתי חוקי והתובעת תיתבע על ידי העיריה או על ידי בעלי המקרקעין האחרים, אינה מוצדקת ואל לו לבית המשפט לתת יד לכך. ההסכם הזה הוא לא מוצלח בלשון המעטה מיסודו.

     

    ממתי ההסכם מתבטל?

40. משקבעתי כי התובעת רשאית להסתמך על התנאי ולבטל ההסכם, אני קובעת כי גילוי דעתה של התובעת לנתבע הוכח רק ביום הגשת התביעה ולא קודם לכן.

    מאז שנחתם ההסכם הצדדים ניתקו קשר זה עם זה, כל אחד מסיבותיו הוא. לא האמנתי לנתבע ולאחיינו שהתובעת "נעלמה", היא נותרה לגור באותה דירה, לו רצו ליצור עמה קשר ולא היו מצליחים, חזקה שהיו פונים לבא כוחה עו"ד עימאד שוקרי. גם לתובעת לא כל כך האמנתי כשהעידה כי פנתה לנתבע מספר פעמים, גם באמצעות מכובדים וביקשה ממנו לבטל בהסכמה את ההסכם. איש מאותם מכובדים לא הגיע להעיד ואף עו"ד עימאד שוכרי לא יכול היה להעיד על כך, אלא מפי התובעת.

    לא הוצגה כל ראיה שהמכתבים שעו"ד שוקרי צרף לתצהירו הגיעו לנתבע ולא ניתן להניח שהגיעו ליעדם כמו בעת משלוח בדואר רשום, באשר עו"ד שוקרי טען שהפעיל שליח ואינו יודע מה עלה בגורל אישור המסירה.

41. אני מתרשמת כי היה נוח לתובעת להשאיר את המצב כפי שהוא ולא להחזיר 15,000 או 20,000 דולר שקיבלה. את התנהגותה ניתן לפרש בשתי דרכים: האחת – שהאריכה לה ולנתבע את המועד לקיומו של התנאי, מבלי שהנתבע התנגד לכך, שתיים – שניצלה בחוסר תום לב זכות שעומדת לה על פי החוזה, בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים. גם מנוסח סעיף 6 להסכם משתמע שביטול ההסכם בא לידי ביטוי מעשי בהחזרת מלוא הסכום ששולם. התובעת הפקידה סך של 57,000 ₪ בקופת בית המשפט רק ביום 17/11/13 ולכן אין מקום להכריז כי ההסכם התבטל מאליו במרץ 2007.

42. ידיו של הנתבע אף הן אינן נקיות בכל הנוגע לביצוע ההסכם. הנתבע נאלם דום במשך 12 שנים. להערכתי, משום שלא היה מעונין לבנות וראה בכך השקעה לטווח ארוך, מה עוד שהבטיח לעצמו תשואה של 25% (5,000 דולר), כאשר עמד על כך שיירשם שהתובעת קיבלה 20,000 דולר, שעה שהחזיקה בידיה רק 15,000 דולר. הנתבע נשאל מדוע לא עשה דבר וכך השיב:

    ת. אני הבנתי (מסעיף 6 – מ.ק.) שהגג נשאר שלי והיא מחזירה לי 20,000 דולר.

    ש. כלומר לפי גרסתך כעת, אם תוך 3 שנים היא לא תצליח להוציא את ההיתר, תקבל את הגג בחינם.

    ת. נכון.

    ש. ולכן לא הוצאת היתר

    ת. לא בגלל זה. בגלל זה (היא) נשארה שקטה ואני נשארתי שקט והזמן חלף וחשבתי שבעתיד יהיה היתר אז נוציא היתר. יש אמון ביני לבינה ולכן לא דאגתי" (פרו' עמ' 38)

    ...ש. חוץ מזה שחתמת על ההסכם הזה, נקטת איזה שהיא פעולה, השתמשת במסמך הזה מול איזה שהיא רשות שלטונית כלשהי?

    ת. לא עשיתי שום דבר" (פרו' עמ' 39)

43. הנה כי כן, אם דבריו אלו אכן שיקפו את הלך רוחו באותם זמנים, ואינם בגדר עדות כבושה המתואמת עם הפרשנות המלאכותית שסעיף 6 הוא סעיף של פיצויים מוסכמים, הנתבע השתמש אף הוא בזכותו על פי הסכם שלא בתום לב, מבלי לחשוש כי הוא מפר חוזה. אחזור ואומר כי סעיף 6 הוא סעיף הדן בהשבה במקרה של ביטול הסכם ולא בפיצוי מוסכם. המילה "החזרה" בערבית, אינה מתפרשת גם כפיצוי (נדמה שעל כך היתה הסכמה בין ב"כ הצדדים) בנוסף, לא סביר שפיצוי מוסכם יהווה 100% מתמורת החוזה, ובמיוחד שעה שהנתבע טוען כי הגג יישאר אצלו בכל מקרה.

    לסיכום

44. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי החוזה התבטל, אולם לא ב-2007, אלא ביום 13/12/12 – מועד הגשת התביעה לבית המשפט. דחיית מועד ביטול ההסכם טומנת בחובה כמעט שילוש הזמן שנקבע בהסכם להשגת היתר בניה. התובעת פעלה כמיטב הבנתה בין השנים 2007-2010 לערך כשפנתה לאדריכל קובה במהלך התקופה הזו הטיפול בהכשרת הבניה רק הלך והסתבך: השכן ג'ולאני בנה ללא היתר באותה חלקה והיה צריך לתקן התכניות ולהגישן בהסכמה יחד עמו, ובשנת 2010 או בסמוך לאחר מכן הסתברה חוסר ההתאמה ברישום הזכויות בין לוח הזכויות הירדני לבין נסח הרישום של המקרקעין הלא מוסדרים. "עד שישבנו עם משפחת ג'ולאני ושכנענו אותם שייכנסו איתנו לבניין ההיתר המהנדס ביקש מעו"ד שוקרי מסמכי הבעלות מהבעלים הקודמים" (פרו' עמ' 28 ש' 13), נראה כי זה היה הקש שבר את גב הגמל, התובעת הרימה ידיים והפסיקה הטיפול בהכשרת הבניה.

    כמה שילם הנתבע

45. משקבעתי כי ההסכם התבטל מחויבת התובעת בהשבת מלוא הסכום שקיבלה, כאמור בסעיף 6 להסכם. השאלה כמה קיבלה התובעת, 15,000 דולר או 20,000 דולר, אינה חלק מהתביעה. התובעת ביקשה למעשה סעד הצהרתי – להורות על ביטול ההסכם ונענתה, השבת הסכום לא היוותה חלק מכתב התביעה אלא צעד אסטרטגי שננקט חצי שנה לאחר מכן.

46. אף על פי כן, אעיר ואומר כי אני נוטה לסבור שהתובעת קיבלה לידיה 15,000 דולר בעת שנחתם ההסכם הראשון, היא לא החזירה סכום זה כי לא היה לה, ולכן טענת הנתבע כי במעמד ההסכם השני שילם 20,000 דולר, בנוכחות עו"ד שוקרי שהכחיש זאת, אינה אמינה נוכח זכרונו הסלקטיבי ואינה סבירה נוכח הנסיבות. לו היה לתובעת כסף להחזיר לנתבע את ששילם בגין ההסכם הראשון, לא היתה "מפתה" כדברי ב"כ הנתבע, את הנתבע לחתום על ההסכם השני. הנתבע שקנה "חתול בשק" בדמות זכויות ערטילאיות בגג של דירה בלתי חוקית שלא רשומה בשום מקום, לא השלים את ההפרש ובצדק מבחינתו.

47. אכן מצב זה סותר באופן ברור את הרשום בהסכם, האם יש מקום לקבוע כי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחי העותומאני לא חל גם על סוגיה זו, כמו סוגיית ההתחייבות להוצאת היתר בניה, או שמא במקרה זה מושתקת התובעת מלטעון ההיפך, נוכח האמור בהסכם לפיו חתימת התובעת "מהווה אישור סופי ובלתי הפיך על קבלת הסכום האמור". (המלים בלתי הפיך לא נרשמו בסעיפים 3 ו-4 העוסקים בהיתר הבניה). " נוכח השתלשלות האירועים ורשלנות התובעת בעצם כריתת הסכם כזה, הייתי מצפה כי תשיב לנתבע 20,000 דולר כערכם ביום הגשת התביעה, גם אם קיבלה רק 15,000 דולר.

     

    סוף דבר

    אני מקבלת התביעה ומאשרת כי ההסכם בין הצדדים התבטל. אני מחייבת את הנתבע לשלם הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הסכום הנמוך מביא בחשבון את תרומתה של התובעת למצב שנוצר. המזכירות תעביר הפקדון לנתבע.

     

    ניתן היום, י"ט אייר תשע"ו, 27 מאי 2016, בהעדר הצדדים.