לפני תביעה לנזקי גוף בגין תאונה שאירעה לתובע, עת ביקר ביחד עם משפחתו, ב"פארק המשפחה" בכרמיאל. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק. פסק הדין ידון במחלוקות אלו ויכריע בהן.
רקע וטענות הצדדים:
1.התובע יליד X.X.1984, נשוי ואב לשלושה ילדים, היה בזמנים הרלוונטיים לתובענה זו, איש מכירות בתחום ההייטק. ביום 11.10.2019 עת הגיע ל"פארק המשפחה" (להלן: "הפארק") בכרמיאל ביחד עם בני משפחתו (רעייתו, ילדיהם, אחותו, גיסו וילדיהם), הלך לאורכו של מתקן "גשר קוביות עץ" (להלן: "המתקן"), איבד שיווי משקלו, נפל ונחבל בכתף שמאל (להלן: "התאונה"). אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובע נפגע עת השתמש במתקן, שכן, אירוע התאונה מתועד בסרטון וידאו שרעייתו של התובע צילמה בזמן אמת.
2.על פי הנטען בתביעה, ובחוות דעת שצירף התובע לכתב תביעתו, ונערכה על ידי המומחה ד"ר אליעזר אייל ביקלס (להלן: "מומחה התביעה"), המתקן מיועד לשימושם של קטינים בלבד, זאת למרות שבפתח הפארק נתלו שלטים, לפיהם הוא מיועד לכל המשפחה ולכל הגילאים. עוד קבע מומחה התביעה, כי המתקן מסוכן לשימושו של אדם בוגר, שכן מבנה המתקן מונע ממנו לייצב את גופו. עוד נטען במסגרת אותה חוות דעת, כי על המתקן לא נתלה שילוט מתאים המזהיר את המשתמשים בו מפני הסכנות הטמונות בו.
3.בעקבות התאונה, פונה התובע למרפאה לרפואה דחופה "טר"ם" בכרמיאל, ובבדיקתו שכללה צילומי הדמיה, הודגם שבר פריקה מרוסק עם תזוזה מלאה בחלק החיצוני של עצם הבריח בכתף שמאל. בהמשך, נזקק התובע ביום 16.10.2019 לניתוח, שבוצע במרכז רפואי "הרצליה מדיקל סנטר", לצורך שחזור מפרק כתף שמאל וקיבוע שבר על ידי פלטה ייעודית. בנוסף ובשל פריקה של המיניסקוס, והרס הסחוס המפרקי, עבר התובע הליך ניתוחי נוסף לצורך כריתת הסחוס הקלויקולרי. התובע טוען, כי היה באי כושר מוחלט מיום התאונה ועד ליום 27.12.2019. לאחר שהתובע התאושש מפציעתו, והחל לקבל טיפולי פיזורתפיה, התחיל לסבול מכאבים בעמוד השדרה הצווארי עם הקרנה ליד ימין ובבדיקת הדמיה התברר, כי הוא סובל מבלטי דיסק בגובה C3 –C5.
התובע צירף לכתב תביעתו חוות דעת שנערכה על ידי ד"ר צבי גורן, מומחה רפואי בתחום האורתופדי אשר קבע, כי בעקבות התאונה נותרו לתובע נכויות רפואיות בשיעור של 15% בגין הגבלה בתנועות כתף שמאל, 15% בגין מגבלה בעמוד שדרה הצווארי, ו- 5% בגין צלקת ניתוחית מכערת ורגישה.
4.הנתבעת, עיריית כרמיאל (להלן: "העירייה") הבעלים והמפעילה של הפארק, כפרה בכתב הגנתה באירוע התאונה ובנסיבותיה, ושללה כל אחריות מצידה לאירוע התאונה. בנוסף כפרה העירייה בנזקים הנטענים על ידי התובע, תוך שהיא טוענת שהתובע עשה שימוש לא נכון וראוי במתקן. בנושא הרפואי העירייה הגישה חוות דעת נגדית, שנערכה על ידי ד"ר מרדכי קליגמן, מומחה רפואי בתחום האורטופדי, לפיה נותרו לתובע נכות בשיעור 5% בגין הגבלה בתנועות כתף שמאל ו- 5% בגין צלקת.
בנוסף, הגישה העיריה חוות דעת של מר סלים סעדי, מומחה להנדסה אזרחית (להלן: "מומחה העירייה"), אשר קבע כי מדובר במתקן שזכה לאישור מכון התקנים. לדידו, המתקן מתאים לשימוש כל הגילאים, ושלל את הטענה כי מדובר במתקן המסוכן לשימוש אנשים בגירים.
5.למרות הצעת פשרה שניתנה על ידי בית המשפט, הצדדים לא השכילו לסיים את התיק, והם ניהלו את התובענה עד תום. מטעם התביעה העידו התובע, רעייתו ומומחה התביעה. ומטעם העירייה, העידו מר שמואל אמייב וכן מומחה העירייה. בנוסף, ולעניין הנזק, מונה ד"ר מרואן חדאד כמומחה רפואי בשטח האורטופדי שקבע, כי בעקבות התאונה וכתוצאה ממנה נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור של 15%, בגין כאבים והגבלה בתנועות כתף שמאל, וכן נכות בשיעור 5% בגין צלקת בכתף. ד"ר חדאד לא נחקר על חוות דעתו והצדדים מקבלים את קביעותיו.
הכרעה ודיון:
6.לאחר ששקלתי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל. להלן אנמק ואפרט.
פסיקת בית משפט העליון לא היססה להטיל אחריות על בעלים של מתקנים ספורטיביים שבה המשתתפים נוטלים על עצמם לעיתים סיכונים יוצאים מגדר הרגיל. בפסק דין שניתן בע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' אסתר נחמיאס ואח', פ"ד כט(1) 63 (1974), נידון מקרה בו נפצעו אנשים משימוש בטרמפולינות, ללא שקיבלו הדרכה נאותה כיצד להשתמש במיתקן. בית משפט העליון קבע כי מי שמעמיד מתקן לציבור, שהשימוש בו ללא הדרכה הופך אותו למסוכן, חייב לדאוג להדרכה והשגחה. עוד נפסק באותו עניין כי בהטלת האחריות יש לשקול את מידת הסכנה, הקושי למנעה, ובכלל זה ההוצאות הכרוכות בכך והאינטרס הציבורי במתן השירות על אף הסכנה. בע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102 (1995) נידונה תאונה שאירעה בעת שימוש במגלשה, כאשר אחד הגולשים פגע בגולש אחר. בית משפט העליון הטיל אחריות על מפעיל המגלשה, תוך שהוא קובע כי הסכנה שגולש יפגע בגולש אחר היא סכנה צפויה, שיש לנקוט כלפיה אמצעי זהירות. עוד נקבע כי מדובר בפעילות שאינה חיונית, שיש לנקוט לגביה אמצעי זהירות סבירים, בהיותה יוצרת סיכון בלתי סביר. באותו עניין אמנם המפעיל נקט באמצעי זהירות והעמיד משגיח, אך אותו משגיח לא פקח על הפעילות, משהוכח כי בזמן התאונה הוא הושיב נערה על רגליו ולא שת ליבו לנעשה.
אציין כי לכאורה, מדובר במתקן "תמים" למראה, אשר השימוש בו אינו טומן לכאורה בחובו סכנות. עם זאת, במתקן טמונה סכנה יוצאת מגדר הרגיל דווקא לאנשים מבוגרים, שכף רגלם גדולה מהמרווח בין קוביות המתקן, ומשקלם כבד יותר ממשקלם של קטינים, כך שהאפשרות כי יאבדו את שווי משקלם, לעומת ילדים, היא גדולה יותר. הבדל זה - בין קטינים למבוגרים - יוצר חובת זהירות מוגברת של בעל המתקן ומחייבו לנקוט אמצעי זהירות נוספים שלא ננקטו בענייננו, כפי שיפורט להלן.
שאלת האחריות:
תיאור המתקן:
7.בהתאם לחוות דעת שהגישו הצדדים ומפרט היצרן הגרמני של המתקן, מדובר במתקן עשוי מ- 16 קוביות עץ השוות במידותיהם: אורך 37 ס"מ, רוחב 16 ס"מ וגובה 15 ס"מ. בכל קובייה ישנם שני קדחים, הנתונים במרחק שווה אך בגובה שונה מהקובייה הסמוכה להם. לאורך כל קדח, מושחל כבל. במצב זה, גובה הקוביות משתנה לאורך מסלול ההליכה וגובה פניהם התחתונים מפני הקרקע נע בין 12-19 ס"מ. בין הקוביות ישנם מרווחים של 3-5 ס"מ. מאחר שהקוביות אינם מקובעות, הרי שבעת מגע בקוביות, הן נוטות לכיוונים שונים והכוח המופעל במגע, גורם להטיית הכבלים לפי כיוון הכוח. אי לכך, בעת ההליכה הכוח משנה את כיוון הפעלתו על הקוביות השונות, והכבלים זזים בהתאם למנח הרגל הדורכת, וכל קובייה משנה אף היא את כיוונה ביחס לקובייה שלידה. המשתמש במתקן אמור ללכת לאורך מסלול הקוביות, ולנסות לאזן את עצמו.
נסיבות התאונה:
8.לאור הסרטון שהוצג אין מחלוקת על עצם אירוע התאונה. רואים בסרטון את התובע מנסה ללכת על גבי המתקן ובשלב מסוים מאבד שיווי משקל ונופל. התובע טען כי איבד שיווי משקל עקב הפרשי הגובה בין הקוביות כאשר אין באפשרותו היה לדרוך עם מלוא כף רגלו על קוביה אחת אלא כף רגלו דרכה בו זמנית על שתי קוביות. העיריה טוענת בסיכומיה כי לא הוכח שהתובע נפל עקב הפרשי הגובה בין הקוביות אלא הסיבה שהוא איבד שיווי משקל וגופו נטה שמאלה. בעניין זה היא מפנה לסדרת תמונות שבא כוחה דלה מהסרטון של התאונה והמתעדת שלבים שונים של מעבר התובע על המתקן (נ/1). אין בידי להסכים לטענה זו. באחת התמונות שסומנו נ/1 רואים שהתובע מניח את רגל שמאל בין הקוביה השישית לשביעית (מהסוף) כאשר החלק הקדמי של הנעל הוא מורם כלפי מעלה ובתמונה לאחר מכן מתחיל גופו לאבד שיווי משקל. לכן אני קובע כי הסיבה לאיבוד שיווי משקל הוא אי הנחת כף רגל שמאל על משטח ישר וכף הרגל בחלק הקדמי הייתה בתנועה כלפי מעלה ולא אפשרה ביצע שיווי משקל. אין חולק כי פעולת שיווי משקל נעשית בחלק הקידמי של כף הרגל (כמו רקדנית בלט) (ובעניין זה ראו: עדות מומחה העיריה עמ' 26 ש' 10) ואם חלק זה אינו אוחז במשטח, קשה לייצר שיווי משקל. לכן הסיבה לנפילה היא שכף הרגל של התובע הייתה בין שתי קוביות אלו שהיו בהפרש גובה כאשר הוכח שלא ניתן להניח את כף הרגל במלואה על אחת הקוביות בשל גודלה יחסית לקוביות.
9.בלשב זה אציין כי בעת בירור שאלת הנסיבות הוכח לפני כי טופס ההודעה שמילא התובע במשרדי הפארק שופץ על ידי עובדי הפארק, לאחר שאשתו של התובע עזבה את משרד הפארק. בטופס שמולא וצולם על ידי אשתו (ראו עדותה עמ' 52 ש' 21) נרשם כי הלך על גדר קוביות עץ ונפל (ראו: נספח ב' למוצגי התובע). מאידך בטופס המשופץ (נ/4), שופצה הגרסה ונרשם בהמשך כי "לפי מה שסיפרה המשפחה הבחור רץ על המתקן". הנתבעת מכחישה בסיכומיה טענת שיפוץ הטופס וטוענת כי הטופס נערך בשני שלבים. אין בידי להסכים לטענה זו.
התובע טען בעדותו כי מי שפנה למשרדי הפארק הייתה זו אשתו כאשר הוא פנה לטיפול בטר"ם ולא היה במשרדים. אשתו של התובע אישרה בעדותה עובדה זו. עוד הכחישה האישה בעדותה לפני כי אמרה שהתובע רץ. בהעתק הטופס שנמצא בידי התובע לא רשום המשך הגרסה המופיעה באותו טופס ולפיה הוא רץ בעת התאונה.
עד ההגנה מר אמאייב העיד לפני בתחילה כי אשתו של התובע כעסה עליו עת היו במשרדים. עוד מסר כי אשתו של התובע מסרה שהתובע רץ. אולם עדותו אינה אמינה עליי שכן באותה נשימה הוא מעיד שהאירוע אינו זכור לו והוא לא זוכר כמה זמן היו התובע ואשתו במשרד (עמ' 4 ש' 9-14). בהמשך כשנשאל מר אמייב האם הוא בטוח שהתובע היה אצלו במשרד השיב בשלילה ואמר יכול להיות שהיה אצלו בחצר ולא במשרד (עמ' 6 ש' 14-15). מר אמייב העיד בתחילת עדותו שהשעה 11:30 היא השעה שבה הגיעו למשרדו. אולם התובע הגיע לטר"ם בשעה 11:54 ולא ייתכן כי היה במשרד מילא טופס הודעה ולאחר מכן הספיק להגיע לטר"ם, גם אם טר"ם נמצאת בקרבת מקום כפי שהעיד מר אמייב. תמיהה נוספת היא שהמילה רץ נכתבה לאחר שבמקור היה כתוב המילה "הלך" וכפי שמר אמייב מאשר בחקירתו (עמ' 5 ש' 5-6). לטענתו, אשתו של התובע אמרה בהתחלה "הלך" ולאחר מכן תיקנה את עצמה. עוד טען, כי התיקון היה באותו רגע שאשתו של התובע הייתה שם (ראו שם). אולם טענה זו לא מתיישבת עם העובדה כי בידי התביעה טופס לא זהה לטופס שבידי הפארק. כשעומת מר אמייב עם שני הטפסים לא היה בפיו כל הסבר משכנע לשיפוצים שעבר אותו טופס עד שלבסוף אמר "אני לא אחראי על הדברים האלה...אני לא יודע מה המסמך הזה." (עמ' 10 ש' 35-36) ואף הוסיף כי פעם ראשונה הוא רואה את המסמך שצורף למוצגי התביעה למרות שהוא צורף לכתב התביעה ולתחשיב הנזק.
חמור מכך שעל הטופס שבידי התביעה חתום בתחתיתו מנהל הפארק אלון. בטופס המשופץ החתימה של אלון מחוקה בטיפקס ותחתיה מופיעה החתימה של העד אמאייב. לכן טענת התביעה לפיה אמייב לא היה כלל בעת הדיווח מתקבלת על הדעת ונתמכת בראיה זו.
10.הגעתי למסקנה כי שיפוץ הטופס נועד להרחיק אחריות מהעיריה, ובניסיון להטילה באופן מלא על התובע. אני רואה התנהלות זו בחומרה עת העד מטעם העיריה מר אמאייב ניסה לשכנעני כי אשתו של התובע היא שמסרה כי התובע רץ על המתקן והתברר כי הדברים לא נאמרו על ידי אשת התובע אלא הגרסה התווספה לאחר מכן על ידי עובדי הפארק. עוד התברר כי לטענת אמייאב אשת התובע אמרה בהתחלה שהוא הלך על המתקן ואחר מכן היא שינתה את הגרסה ל"רץ" ולכן יש תיקן בטיפקס על גבי הטופס שמסומן כמוצג נ/4. אולם כל גרסה זו לא מופיעה בטופס שהציג התובע ולכן אני קובע כי הטופס שופץ על ידי נציגי הפארק לאחר מכן וללא קשר לגרסה שמסר התובע או אשתו אלא בהתאם לאינטרס של נציגי העיריה בפארק. מדובר בהתנהלות חמורה שגובלת לכאורה בשיבוש ראיות משפטיות. לכן בעת פסיקת הוצאות משפט יש בדעתי להתייחס להיבט זה שגרם להארכת המשפט ולבזבוז זמנו של בית המשפט (שלא לדבר על הטעייתו), על ידי פסיקת הוצאות לאוצר המדינה.
חוות דעת מומחה התביעה:
11.על פי חוות דעתו של מומחה התביעה, ולאחר שצפה בסרטון התאונה, התאונה אירעה עת התובע הלך לאורך המתקן והניח רגלו השמאלית על שתי קוביות, השישית והשביעית, איבד את שוויו משקלו ונפל לכיוון שמאל על הקרקע המכוסה דשא סינתטי קצר. המומחה מצא כי הקוביה השישית גבוהה מהקוביה השביעית ב- 4.5 ס"מ. עוד קבע כי נעל רגלו של התובע ארוכה מרוחב קובייה (אורך נעל במידה 43 שהיא המידה של התובע הוא 26.7 ס"מ) ולכן בעת הליכה התובע הניח את רגלו על שתי הקוביות בו זמנית. עקב הפרש הגובה המתואר הוא מעד ונפל.
למרות שבכניסה לפארק ובמקומות אחרים מפוזרים שלטים, על תוכנם נעמוד בהמשך, על המתקן עצמו לא היה שילוט למעט מדבקה בה נכתב: "ילדים מתחת לגיל 3 חייבים בליווי מבוגר". כמו כן לא הבחין המומחה בשלט המורה על אישור בדיקה של מתקני הפארק למעט אישור מתקן הג'מבורי (מתקן אחר).
12.מומחה התביעה הוסיף כי באתר האינטרנט של מכון התקנים הפארק מתוחזק על ידי העיריה לפי מס' היתר 64735. היתר זה הוא תו תקן לתחזוקה בגנים ציבוריים בעיריה כנדרש בתקן 1498. על פי חוות דעת מומחה התביעה, כללי הבטיחות לבניית מתקני משחקים – תכנונם, התקנתם ותחזוקתם עוגנו בתקן ישראלי רשמי ת"י 1498 (להלן: "תקן 1498"). תקן 1498 הוא זהה לתקן האירופאי EN-1176 למעט התוספות ושינויים המופיעים בו. תקן 1498 חל על מתקני משחקים המיועדים לשימוש ילדים. עם זאת, בחלות תקן 1498 נכתב: "אין תקן זה חל על מתקני ספורט או מתקני כושר, אלא אם הם מותקנים במגרש המשחקים."
העיריה לא קיימה את הוראות תקן 1498 עת לא סומן כדרישת התקן, סימון הכולל את שם היצרן ומענו, שנת ייצור המתקן וטווח הגילאים של המשתמשים שהמתקן מיועד להם. בנוסף היה על העיריה לערוך בדיקות חודשיות ושנתיות למתקן ולבחון את התאמתם לדרישת התקנים.
13.עוד מצא מומחה התביעה, כי היה על העיריה לבחון את המתקן בהתאם לתקן ישראל 1497 חל' 1: "מתקנים לפעילות גופנית באתרים נטולי השגחה: דרישות בטיחות כלליות ושיוטות בדיקה" אוק' 2012 (להלן: "תקן 1497"). בסעיף 7 לתקן 1497 על בעל המתקן להתקין עליו שילוט שיכלול את הגיל המותר לשימוש במתקן לרבות הגדרות גובבה וגיל, יש לבדוק את שלמות המתקן ותקינותו לפני תחילת הפעילות, יש להקפיד על ביצוע נכון של התרגיל לפי ההוראות הכתובות על המתקן ואין להתאמן באופן שונה מהכתוב במתקן. בנספח ד' לתקן 1497 נקבעו דרגת קושי וכאשר נדרשת במתקן שיווי משקל על חלקים נעים ללא תמיכה רמת הקושי מוגדרת רמה 3 הקשה ביותר. על פי תקן זה יש לסמן את המתקן וכן את שלט ההוראות לפי דרגת הקושי שלו. בפועל לא הותקנו שלטים בהתאם לתקן 1497. לטענת המומחה ולאחר בירור עם התובע אם היה יודע שדרגת הקושי היא הקשה ביותר הוא לא היה עולה על המתקן.
14.בנוסף קבע מומחה התביעה כי גובה קוביות העץ במתקן לא אחיד ומאחר שרוחבם הוא 16 ס"מ בעוד שמידת נעל כמו של התובע היא באורך כ- 27 ס"מ, הרי שבעת ההליכה על קוביות העץ מניח התובע את כף רגלו על שתי קוביות לפחות. כך כף הרגל יכולה להתעקם, להתפתל ולהיתקל עקב הפרש הגובה. לעניין הפרש הגובה מקיש מומחה התביעה מתקן אחר והוא 1571 שחל על מיסעות מאבני ריצוף מביטול המיועדות לתנועה של הולכי רגל. בתקן זה נכתב כי מישרות מישקים בשכבת הריצוץ תהיה 3 מ"מ. הפרשי הגובה בין הקוביות במתקן הם הרבה יותר מתקן זה ולכן הותקנו בו מכשולים שמנעו את אפשרות יציבת הגוף. ברור שאם היה שילוט מתאים המורה על הסיכונים במתקן ומסמן את דרגת הקושי גבוהה ביותר ואדם שכף רגלו גדולה לא יכול לעבור בבטחה את המתקן, הרי שסביר שהתובע היה קורא שלט זה ונמנע מלעלות על המתקן.
חוות דעת מומחה העיריה:
15.מומחה העיריה מתאר בחוות דעתו את המתקן באותו אופן כפי שנכתב בחוות דעת התביעה. עם זאת, מומחה העיריה מציין כי על פי תקן 1498 הוא חל על מתקנים שגובה הנפילה מהם הוא מעל 60 ס"מ. עוד מצא כי העיריה פעלה כמצופה מכל בעל מתקן סביר כאשר הקפידה על בדיקת המתקן בקפדנות עפ"י הנחיות התקן ובהתאם לדוחות הבדיקה שנמסרו לעיוני.
באשר לשילוט נמצא כי הנתבעת הגבילה את השימוש במתקן לבני 6 ומעלה ובכך החמירה את דרישת היצרן אשר ייעד את המתקן לבני 4 ומעלה. עוד ציין המומחה כי הגבלת הגיל פוטר אותה מהצבת שילוט המחייב השגחת מבוגר כנדרש בתקן.
16.בניגוד לטענת מומחה התביעה, מכון התקנים סווג את המתקן המעורב כמתקן משחקים החייב בעמידה בתקן 1498. הדבר גם תואם את חלות תקן 1497 שכן האתר שהכניסה אליו מפוקחת והפעילות באתר תחת פיקוח של צוות האתר. גם אם נתייחס למתקן כאל מתקן כושר גופני התאמתו לתקן 1497 תחול רק בינואר 2020 לאחר מועד התאונה (אוקטובר 2019) בהתאם לתוספת השנייה לתקן מיוני 2016.
מדובר במתקן פשוט המיוצר על ידי מיטב ביצרנים באירופה. המתקן מיועד להמחשת שיווי משקל הגוף עת דריכה על קוביות לא יציבות. טענת מומחה התביעה שהמתקן פגום אינה עולה בקנה אחד עם ייעוד המתקן כפי שקבע מכון התקנים והיצרן. אזכור תקן 157 המיועד למיסעות מאבני בטון אינו רלוונטי לענייננו. עיון בקטלוג היצרן מלמד על מתקן פשוט שאינו מחייב משטח בולם הולם מעבר לדשא או קרקע טבעית והמשמש ילדים ללא כל סיכון מיוחד.
התקנים החלים על המתקן והתרשלות העיריה:
17.מכון התקנים נתן אישורו למתקן לפי תקן 1498. מומחה העיריה בחקירתו שינה ממסקנתו בחוות הדעת וקובע כי ברגע שמכון התקנים אישר את המתקן לפי תקן 1498 "העניין סגור מבחינת המשתמש...וככה התנהגו לאורך ציר הזמן" (עמ' 11 ש' 6 ואילך). בהתאם לתקן 1498 סעיף 7 כל מתקן יסומן והסימון יכלול, בין היתר, "טווח הגילאים של המשתמשים שהמתקן מיועד להם". על המתקן היה שלט לפיו הגיל לשימוש במתקן הוא מעל 6 ומעלה. נשאלת השאלה לאיזה גיל מיועד המתקן: האם רק לילדים או לילדים מעל גיל 6 לרבות מבוגרים?
18.בעניין זה הצדדים הפנו לקטלוג היצרן הגרמני של המתקן, חברת RICHTER, אשר כולל הוראות לגבי מתקן נשוא כתב התביעה ומתקנים אחרים שייצר. לגבי המתקן הוראות היצרן היו שהוא מתאים ל- "Suitable: for children from 4 years.". האם כיתוב זה משמעו הוא לילדים מגיל 4 ומעלה לרבות מבוגרים או רק לילדים מגיל 4?
מצאתי שיש ממש בטענות התובע לפיה כשביקש היצרן להתיר שימוש של מבוגרים במי מהמתקנים שיצר הוא כתב זאת ב-"רחל ביתך הקטנה". כך לדוגמא לגבי משאבה בורגית ציין היצרן: "Suitable: for children from 6 years and adults" (עמ' 287 לקטלוג). לגבי משאבת פדלים צוין בעמ' 231: "Suitable: for children from 6 years and adults". לגבי נדנדה גבוהה צוין בעמ' 351: "Suitable: for children from 10 years and young people". כשעומת מומחה העיריה עם האמור לגבי המשאבה הבורגית השיב כי הוספת המילים מתאים למבוגרים אינו אומר כלום. כשהקשה בא כוח התובע על מומחה העיריה בשאלה מדוע היצרן מצא במקרה זה להוסיף את המילים אנשים מבוגרים השיב תשובה מתחמקת "תשאל את היצרן" (ראו: עמ' 14 ש' 35 ואילך). לכן אני סבור כי הפרשנות הנכונה של הוראות היצרן היא כי המתקן מתאים רק לילדים.
19.יתרה מכך, הקביעה הנ"ל נתמכת היטב במסקנת מומחה התביעה לפיה מבנה המתקן אינו מאפשר הנחת רגל של אדם מבוגר בצורה שתאפשר לו לאזן את עצמו מבלי ליטול סיכונים גבוהים. המבנה הפיזי של המתקן אינו מאפשר כאמור לעיל הנחת רגל של אדם מבוגר על הקובייה. אורך כף הרגל מחייב כי הרגל תהיה מונחת בו בעת על יותר מקוביה אחת ובשים לב כי יש הפרש גובה בין הקוביות (במקרה של 4.5 ס"מ) וכי אדם מאזן את עצמו בעיקר עת הוא דורך על החלק הקדמי של כף הרגל, מצב זה יוצר סיכון גדול יותר לאיבוד שיווי משקל. יתרה מכך, בשל משקלו הגבוהה יותר של אדם בוגר לעומת קטין דריכה ברגל אחת על הקוביות עם משקל גבוהה יוצר תנועה חדה כלפי הצד ומעמידו בפני סיכון גבוה יותר לנפילה. מומחה העיריה הסכים עם כך, אך טען כי הוא אמור לאזן את עצמו בעזרת הנחת הרגל השנייה על הצד השני של הקוביה, וכי פעולה זו לוקחת שבריר של שניה (עמ' 24-25). אולם בשים לב לכך שההליכה על המתקן היא הליכה הדורשת שיווי משקל לא שוכנעתי כי אדם מזיז את רגלו במהירות כזו כפי שתיאר המומחה.
20.באשר לחלות תקן 1497 מצאתי כי הוא לא חל על ענייננו מאחר ובעת התקנת המתקן התקן לא היה בתוקף לגבי מתקנים שהותקנו לפי אישור התקן בשנת 2012. לגבי מתקנים שהותקנו לפני 2012 הותקנו הוראות מעבר בתיקן מס' 2 משנת 2016 לפיו יש להתאימם להוראות התקן עד ינואר 2020 דהיינו לאחר התאונה. אמנם מדובר במתקן שנועד לשיווי משקל וככזה התקן חל עליו (ראו: סעיף 3.1.4 לתקן 1497 העוסק במתקן לשיפור שיווי משקל וכן איור ד' עמ' 186 לתיק המוצגים מטעם התובע המדמה מסלול הליכה לשיווי משקל בדיוק כבענייננו). בהקשר זה יש לדחות טענת העיריה לפיה מדובר במקום עם השגחה (להבדיל ממקום נטול השגחה) ועל כן התקן לא חל בהתאם להוראותיו. אמנם הכניסה לפארק היא דרך שער ושם מוצב שומר. אולם לא זו דרישת ההשגחה הנדרשת על פי התקן על מנת שזה לא יחול. ההשגחה צריכה להיות בעלת היבט של פיקוח מקצועי כפי שטען התובע. סעיף 1 לתקן קובע כי "תקן זה מפרט דרישות בטיחות כלליות...עבור מתקנים לפעילות גופנית באתרים שהגישה אליהם נטולת השגחה מקצועית" (ההדגשה שלי –א.כ.). ברי כי העיריה אינה עונה אחרי דרישה זו זה והיא לא הציבה מדריכי כושר ליד מתקן זה.
מומחה העיריה ציטט בחוות דעתו (עמ' 9) מתוך הוראות תקן 1497 כאשר ציטוט זה קובע כי ההתאמות למתקנים שכבר היו מותקנים בעת כניסת התקן לתוקפו יבוצעו עד ינואר 2020. מומחה התביעה צירף את הוראות התקן לשנת 2012 כאשר על פי דפי הבדיקות שצירף מומחה העיריה המתקן כבר היה קיים בשנת 2009. בסיכומי התובע לא היה כל מענה לטענה כי התקן לא חל מאחר ולא היה בתוקף בעת התקנת המתקן והוראות ההתאמה לגבי מתקנים קיימים הם לביצוע עד ינואר 2020 לאחר התאונה.
21.על פי הוראות תקן 1498 היה על העיריה לסמן את טווח הגילאים. על פי הוראות היצרן המתקן הוא לשימוש ילדים והעיריה כשלה והתרשלה עת לא התקינה שלט המגבילה את השימוש רק לילדים. המתקן הוא לשיווי משקל. אילו היה תקן 1497 בתוקף לגבי מתקן זה (הוא נכנס לתוקף לאחר שלושה חודשים) דרגת הקושי של המתקן הייתה דרגת קושי 3, שכן השימוש במתקן כרוך בדריכה על חלקים נעים ללא תמיכה. דרגה זו מוגדרת כ "קשה" מתוך שלוש דרגות (קל, בינוני וקשה). אמנם תקן 1497 לא היה בתוקף אך הוראותיו ודרגת הקושי אליו מסווג המתקן (אילו תקנה 1497 היה בתוקף לגביו) מלמדות על הסיכון המוגבר הנשקף ממתקן זה למשתמשים בו. דרגת סיכון זו חייבה את העיריה לנקוט באמצעי זהירות במיוחד כלפי מבוגרים שהסיכוי כי יפלו ממנו גבוהה יותר בשל מבנהו המתאים יותר לילדים. בהתאם להוראות התקן היה על העיריה לסמן את טווחי הגילאים על המתקן על גבי המתקן והיא סימנה רק את הטווח התחתון. לכן ובשים לב לנימוקים הנ"ל הגעתי למסקנה כי העיריה התרשלה.
למעלה מהנדרש אציין כי גם אם תקן 1497 לא היה בתוקף בזמן התאונה לגבי מתקן זה הייתה, הסיכון המוגבר שיצר למבוגרים חייבה התקנת שלטי אזהרה גם אם תקן 1498 לא קבע זאת. לא תמיד יש חפיפה מלאה בין עוולת הרשלנות לבין עוולת הפר חובה חקוקה. לעיתים עוולת הרשלנות יכולה להטיל חובת זהירות גם אם לא נמצא שחובה זו חוקקה בהוראת חוק או נקבעה בהוראת תקן. קביעה זו נכונה ביתר שאת מקום בו המזיק יוצר סיכון מוגבר כלפ הציבור המחייב נקיטת אמצעי זהירות (לעניין חוסר חפיפה מלא בין שתי העוולות ראו: ע"א 515/83 עגור נ' אייזנברג, פ"ד ל(1) 197 (1985)).
הקשר הסיבתי:
22.סביר להניח כי אילו צוין שהמתקן מיועד אך ורק לילדים התובע לא היה משתמש בו. לכן העיריה התרשלה עת לא קיימה הוראות התקן. יתרה מכך, מצאתי כי מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לנזקי התובע במובן זה שהעיריה יכלה לצפות את אירוע הנזק בנסיבותיו הספציפיות של המתקן. היא יכלה לצפות שאם ישתמש במתקן אדם מבוגר, שכף רגלו גדולה יותר ממשטח הקוביה ובשל הפרשי גובה בין הקוביות, הוא עלול לאבד שיווי משקל, ליפול ולהיפצע.
העיריה טוענת בסיכומיה כי גם אם היה מותקן שילוט מתאים התאונה לא הייתה נמנעת שכן התובע יכול לראות במו עיניו את המתקן וכיצד הוא פועל. אינני יכול להסכים עם טענה זו. כפי שציינתי לעיל המתקן נראה מתקן תמים ומהתבוננות בו לא ניתן לעמוד על הסיכונים הטמונים בו. יתרה מכך, בענייני התרשלות בגין אי התקנת שילוט ההלכה הפסוקה קבעה שאין צורך להוכיח כי התאונה הייתה נמנעת על ידי קריאת השלט, אלא שהתקנת שילוט הייתה יוצרת מציאות כוללת אשר סביר להניח בגינה התובע לא היה עולה על המתקן. בע"א 15/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) נידונה אותה טענה וכך נפסק בעמ' 145:
"אם השלט היה כולל בחובו איסור על הקפיצה, יש להניח, על-פי ניסיון החיים הכללי, כי מספר ניכר של מתרחצים היו מעיינים בו ונוהגים על-פיו. כתוצאה מכך, יש סיכוי סביר, כי הלכה למעשה היה נוצר משטר ונוהג בבריכה, לפיהם אין קופצים לבריכה אלא בצד הצר והעמוק. על רקע סבירות התגבשותו של נוהג זה, סביר הוא להניח, כי הניזוק שלפנינו היה נמנע מלקפוץ למים הרדודים. אכן, מוכן אני להניח, כי מאזן ההסתברות הוא, שסביר להניח, כי הניזוק עצמו לא היה מעיין כלל בשלט. אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה, אם קריאת השלט על-ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיומו של השלט ואיסור הקפיצה בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האסור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם. נראה לי, כי על שאלה אחרונה זו התשוב ההיא בחיוב."
התובע הצהיר, שאם הוא היה מודע לסיכונים הכבירים יותר הנשקפים לו מעליה למתקן, או שהיה יודע על מגבלת גיל, הוא לא היה עולה עליו. אני סבור שכל אדם סביר ובוגר היה נוהג בצורה דומה. לאור האמור לעיל מצאתי כי העיריה אחראית לנזקי התובע.
אשם תורם:
23.מצד שני מצאתי שיש מקום להטיל על התובע אשם תורם. אם התובע היה נזהר יותר או לחילופין קופץ מחוץ למתקן עת התחיל לחוש בחוסר שיווי משקל ייתכן והיה יכול להימנע מהתאונה או לחילופין להפחית מהנזקים שנגרמו לו. בשקלול נסיבות העניין אני מייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 35%.
נזקי התובע:
הנכות התפקדוית:
24.בהתאם לחוות דעתו של ד"ר חדאד נמצא כי התובע סובל מאי חיבור של השבר בכתף. כמו מצא כי הכתף מוגבלת בטווחים ורגישה למגע. בנוסף מצא עי לתובע נותרה צלקת אך לדעתי אין לה משמעות תפקודית.
התובע עובר לאירוע התאונה לא עבד בעבודה פיזית אלא ברובה עבודה משרדית. התובע עובד 3-4 ימים בשבע מהבית (ראו עדות אשתו עמ' 51 ש' 1-3). למרות זאת הנכות בשיעור 15% בגין הגבלה בתנועות הכתף והכאבים יש להם היבט תפקודי ובמידה ויפלט לשוק העבודה אפשרויות העבודה העומדות בפניו יהיו מוגבלות יותר. מנתוני ההשתכרות שהוצגו עולה כי התובע השביח את שכרו מאז התאונה. כל אלו מובילים אותי מסקנה כי יש לפסוק את הפסדי התובע לעתיד על דרך האומדנא.
כאב וסבל:
25.בשים לב למהות הפגיעה, גילו של התובע, שיעור הנכות שנותרה, הטיפולים שעבר לרבות הניתוח אני פוסק לתובע סך 80,000 ₪ של נכון למועד פסק הדין.
הפסדי שכר בעבר:
26.התובע טען בעדותו כי נעדר מעבודות כחודשיים (עמ' 8 ש' 5-8). שכרו של התובע לשנת 2018 היה בממוצע סך של 14,287 ₪. אולם בחודש 12/19 השתכר התובע סך של 39,456 ₪ ולכן יש לקבל את טענת העיריה לפיה יש לפסוק לו הפסד שכר מלא לעבר לחודש אחד בלבד.
לכן אני פוסק בגין הפסד שכר מלא סך של 17,734 ₪ הכוללים הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד היום.
27.לגבי הפסדי שכר חלקיים לעבר ועד היום לא שוכנעתי כי נגרמו הפסדי שכר בפועל (וראו בעניין זה טופסי 106).
עזרה והוצאות בעבר ובעתיד:
28.בשים לב לפגיעה ולתקופת אי הכושר אני פוסק לתובע בגין עזרה שניתנה על ידי אשתו וחורגת מגדר הרגיל והוצאות נסיעה לקבלת טיפול רפואי סך של 10,000 ₪.
לגבי העתיד בשים לב לנכות ממנה סובל התובע אני סבור כי הוא יתקשה בביצוע חלק מעבודות הבית. לכן אני פוסק על דרך האומדנא סך של 80,000 ₪.
הפסד כושר לעתיד:
29.לאור נכותו של התובע וקביעתי כי יש לפסוק את ההפסדים על דרך האומדנא ובהתחשב בשכרו ערב התאונה אני פוסק סך של 380,000 ₪ בגין הפסד כושר השתכרות לעתיד.
הפסד תנאים סוציאליים:
30.לפי 12.5% מסה"כ הפסדי השכר מגיע סך של 49,717 ₪.
התוצאה:
31.סה"כ נזקי התובע מסתכמים לסך של 617,451 ₪. סכום זה בניכוי אשם תורם עומד על סך של 401,343 ₪.
לאור זאת אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 401,343 ₪. לסכום זה יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% בתוספת מע"מ והוצאות משפט בגין אגרה ראשונה, חוות דעת למיניהם בהתאם לבקשה לשומת הוצאות שתוגש על ידי התובע בתוך 14 יום מהיום.
בנוסף תישא העיריה בהוצאות לאוצר המדינה בסך של 5,000 ₪ בשל הצגת ראיה משופצת ובזבוז זמנו בשל כך.
מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.
ניתן היום, י"ג טבת תשפ"ה, 13 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.
