קולר נ׳ קניג ואח׳

נתבע 1, מר נועם קניג – ישראלי שהוא גם אזרח-קנדה, יזם והקים שם חברת-הֶזנק בשם AerailX Drone Solutions Inc., היא נתבעת 2 בהליך זה. החברה רשומה במרשם-החברות הפדראלי של קנדה וכן במרשם-החברות הפרטני של מחוז British Columbia (הנספח הראשון לתצהיר-הנתבע; הנספח החמישי לתצהיר-התובע). הנתבע הוא המוציא והמביא העיקרי בה ועד שנת 2017 הוא החזיק, אישית, במניותיה (תחילה עם שותף ואחר כך בכל המניות לבדו). משנת 2017 רשומה חברה זו בבעלותה של חברת-החזקות – Triple KIN Holdings, Inc., שבעליה הם הנתבע ורעיתו.

2. בניסיון למצוא משקיעים ולקוחות פוטנציאליים למוצרים, שביקשה החברה לפתח – רחפנים למטרות של התגוננות ושל תקיפה – יצר הנתבע קשר עם אדם בשם אלון שדה אשר עבד, אז, בחברה הישראלית אלביט מערכות יבשה ותקשוב בע"מ. מר שדה הסתייע באותה עת בשירותי-הייעוץ של התובע, אלוף משנה במילואים שי קוּלר והוא בעל-היכרות וקשרים בְּתחומים אשר נוגעים בדבר. מר שדה הכיר בין הצדדים – התובע והנתבע – וכך נרקם בין השניים קשר עסקי-מקצועי.

בחודש אוקטובר 2018 החלו התובע והנתבע לעבוד יחד. התובע השקיע רבות ממרצו, מקשריו, מזמנו ומכספו בניסיון לחבֵּר בין הנתבע לבין גורמים, שיהיו מעוניינים במוצריה העתידיים של החברה ובטכנולוגיה שביסודם. התובע נסע לאורכה ולרוחבה של הארץ ואף נדרש לקשריו מחוץ לה. הוא קִיים מגעים ענֵפים עם נציגים של חברות רלוונטיות, עם "צרכני-קצה" פוטנציאליים ובהם גם גורמים בצה"ל ובמשרד-הביטחון ועם משקיעים אפשריים. עד למשטרה הלאומית של אוקראינה הוא הגיע. המאמצים הללו זיכו את מר קניג ואת החברה שהקים בחשיפה לגורמים חשובים בשוק אולם, לפי טענתם, הם לא הובילו לשכלולן של עסקאות-השקעה או רֶכש.

המחלוקת

3. ענין אחרון זה – הטענה שלא הבשילו עסקאות – הוא יסוד בעמדת-הנתבעים כי התובע אינו זכאי לכל תשלום שהוא בגין שירותיו. ההסכמה בין הצדדים, כך הנתבעים, הייתה לכונן בינם יחסים של חברת-הזנק ושל מאתֵּר ("Finder")תפקידו של מאתר הוא למצוא עבור החברה "קצות-חוט" ("לִידים") של מתעניינים בחברה ובמוצריה – במקרה זה: העתידיים, שכן באותה עת לא היה לחברה מוצר אשר חצה את קו-הסיום של מחקר ופיתוח ועמד בהצלחה בניסויים. מאמציו של מאתר עשויים להניב לו תגמול ניכר, המחושב דרך כלל באחוזים מרווחיה של החברה או מהכנסותיה מעסקאות, שהוא תרם לקשירתן. בד בבד, המאתר נוטל על עצמו סיכון גבוה כי אם מאמציו יעלו בתוהו הוא לא יתוגמל כלל.

התובע, שמכיר היטב את תחום-ההזנקים ושימש מאתֵּר בכמה הזדמנויות בעבר, גורס אחרת. לשיטתו, חלקו בפעילות היה מקיף בהרבה מזה של מאתר. הוא השקיע למעלה מאלף שעות מזמנו ואף מימן, מכיסו, הוצאות שנדרשו לאורך-הדרך, משום שהובטח לו כי תמורת-מאמציו הוא יקבל נתח בבעלות בחברה, ללא קשר לתגמול כספי אשר ישולם לו, בנפרד, כנגד עסקאות שיבשילו. בינו לבין הנתבע, טוען התובע בתוקף, נקשר הסכם אשר עיגן מתווה זה של שיתוף-פעולה ואת התמורה בגינו. אפילו, שנעשה בתקיעת-כף בלבד, אין כוחו של הסכם זה נופל מכוחו של חוזה בכתב – חוזה, שמכריו של התובע המליצו לו לערוך והוא מצר, בדיעבד, על כך שלא שעה לעצתם.

את ההסכם הזה, מוסיף התובע וגורס, הנתבע הפר. בהתקרב המועד הרלוונטי – ב-"money time" – החל הנתבע מתחמק. תחת, שיעביר לידיו של התובע – על דרך של מכירה מחברת-ההחזקות שבבעלותו – נתח ממניותיה של AerailX, הוא ניתק עמו קשר והמשיך לעשות בפעילות לבדו. טענתו של התובע כי הנתבע הפר, אישית, את החוזה עוברת – מוכרחה היא לעבור – בטענה כי הנתבע היה, בעצמו, צד לחוזה הזה ונטל על עצמו התחייבות אישית במסגרתו. לחלופין, ואפילו ייקבע כי לא נקשר הסכם, מייסד התובע את טרונייתו על טענה להפרתה של החובה לנהוג תום-לב במשא ומתן לקשירתו.  

4. היות, שהקשר בין הצדדים עלה, מזמן, על שרטון ושום תוחלת אין עוד לעשייה משותפת, אין התובע עותר לקיומו-בעין של ההסכם או לפיצויי-קיום. אף אין הוא מבקש לבטל את ההסכם הזה. יחידים מבקש התובע לפסוק לו פיצויי-הסתמכות – החזר כספי בגין השעות שהוא השקיע ובגין ההוצאות שהוציא. התובע מוסיף ועותר לחיֵיב את הנתבעים במתן-חשבונות בקשר לְעִסקה, שהתובע חושד כי החברה נקשרה בה והנתבע מכחיש.

5. הנתבע שולל את הטענה להפרתו של הסכם כנטען, מן הטעם הפשוט שהסכם כזה לא נקשר מעולם. הועלו רעיונות לאופן, שבו יתוגמל התובע מעֶבר לשכרו של מאתר, אולם אף לא אחד מאלה גובש כל צרכו וממילא לא קנה לו מאפיינים של התחייבות. הנתבע אינו מתכחש לזכותו של התובע לתגמול כספי כמאתר – "Finder's Fee" – אם AerailX תיקשר, אי-פעם בעתיד, בעסקה בזכות-מאמציו. בכל מקרה יהא זה תגמול מכספי-החברה ולא מכיסו האישי של הנתבע; שכן, אפילו שהוא בעלֵיה (בשרשור) של החברה ונושא-המשרה המרכזי בה, שום יסוד אין לחיובו האישי, כאילו אין מסך חוצץ בינו לבין התאגיד.

הסוגיות להכרעה

6. מאמצים רבים השקיעו הצדדים ובאי-כוחם הנכבדים בהגדרת-תפקידו של התובע בַּפעילות המשותפת; בהתחקות על מאפייני-עשייתו ובהוכחתו של הנהוג במקרים דומים ובשוק בכלל. אינני מוצא את הדבר נחוץ. ראשונה צריכה לפְנים השאלה כלום קמה למי מהנתבעים חבות מכוח-היותו צד לְחוזה, שנקשר עם התובע או שעתיד היה להיקשר עמו. בנסיבותיו של מקרה זה אין ההבחנה בין שתי החלופות הללו כה עמוקה, היות שבכל מקרה נסובה התשובה על העיקרון של תום-לב ומשום שהתובע, כפי שכבר כתבתי, לא עתר אלא לפיצויי-הסתמכות. שנית, אם יימצא כי הנתבע – שהוא בעל-מניות בחברת-ההחזקות ונושא-משרה בה ובחברה הנתבעת גם יחד – לא היה ולא נועד להיות צד לחוזה עם התובע, נדרש לברר אם קם יסוד לחייבו, אישית, לפי איזו מן הדוקטרינות הרלוונטיות מדיני-התאגידים.

לא מצאתי את עצמי יכול לצייר את התמונה העובדתית, הנדרשת במענה לשאלות הללו, לפי עדויותיהם הראשיות של בעלי-הדין, מן העֶבר הזה ומן האחר. כל אחד מהשניים – התובע והנתבע – עמד בתוקף על גרסתו העובדתית. איש מהם לא ביקש להטעות את בית-המשפט או לבדות דברים מלבו. אפשר בהחלט כי, בחלוף-השנים, שוכנע כל צד כי עמדתו שיקפה נאמנה את המציאות. יסוד לסיפור-הדברים הנכון יימצא אפוא בבחינתן של התשובות בחקירות הנגדיות ובייחוד בראיות חיצוניות: מסמכים, הודעות דוא"ל ומסרונים, שהחליפו בינם המעורבים.

כל אחד מהנתבעים היה צד להסכמ/ים עם התובע

א. האם נקשר חוזה ומה תוכנו?

7. אקדים ואומַר: הראיות מתיישבות עם עמדתו של התובע יותר משהן מניחות יסוד לעמדת-הנתבעים. להבנתי גובשה בין הצדדים הסכמה, שעשתה את התובע ליותר ממאתֵּר של עסקאות. היא הועידה לו חלק ונחלה בבעלות בנתבעת 2, ללא תלות בהבשלתן של עסקאות. היא הוסיפה וחייבה את הצדדים להשלים את פרטיה של הסכמתם העקרונית לכך, שהתובע יהא זכאי, בנוסף, לתגמול כספי בגין הצלחה. כמה ראיות הן לכך.

1. המצגת
2. ראָיה ראשונה לדברים מצויה במצגת ("Pitch Deck"), שהוכנה לשם הצגתה של החברה, כמקובל, לפניהם של משקיעים או של לקוחות פוטנציאליים. את עיקרה של מצגת זו הכין מר עידו אלון, יועץ אסטרטגי עצמאי, שהוא מכרו של התובע זה שנים רבות (אין לבלבלו עם מר אלון שדה, שהוזכר קודם לכן). לצורך הכנתה של המצגת, ולצדה תוכנית עסקית מפורטת, נפגש מר אלון עם התובע ועם הנתבע. הוא התרשם כי "זו הייתה ישיבה עם שני מקבלי ההחלטות [בחברה]. שותפים. בהחלט לא יזם [הנתבע] ומתווך [התובע]" (הפִּסקה השמינית לתצהיר-עדותו הראשית מטעם-התביעה). התובע הוא ששילם לו את שכרו ולשיטתו של העֵד: "זה מתיישב עם מעמד של שותף. מתווך/מגייס לא משלם על תכנית עסקית" (שם, בפסקה 11). בחקירתו הנגדית התעקש מר אלון כי מעולם בעבר לא פנה אליו "מישהו ששילם לי כסף, שהוא לא או החברה או היזם" (פרוטוקול, בעמ' 5, ש' 22-21). מחד גיסא, עדות זו נשענה על ניסיונו הרב של העד בתחום המדובר. מאידך גיסא, העד לא נקרא להעיד כמומחה ולא הגיש חוות-דעת של מומחה. ניתן אפוא לראות בדברים הללו עדות-סברה, שאינה קבילה. חשוב יותר הוא תוכנהּ של המצגת שהוכנה.

מר אלון העיד כי במצגת, שהוא הכין ושלח לצדדים, "אין צוות בכלל", כלומר, לא הוקדש מקום לפירוט-זהותם של העושים במלאכה (שם, שם, בש' 15). אפילו, שלא זכָר זאת בחלוף-השנים, לא שלל העד אפשרות "ששלחתי גרסה מסוימת [של המצגת] ועליה ניתן לעשות שינויים כאלה ואחרים" (שם, בעמ' 4, ש' 6-5). ואכן, הנתבע העיד כי לפנֵי פגישה עם אחד המשקיעים הפוטנציאליים הוא-עצמו עידכן את המצגת והכניס בה שינוי. שינוי זה ניכר היטב בהעֱתקה של המצגת, שצירף התובע לתצהירו. בעמוד השלישי למצגת זו פורטו – בשֵׁם, בתפקיד ובתמונה – חברי-הצוות של נתבעת 2 תחת הכותרת: "AerailX [:] Team". הנתבע הופיע ראשון ותוארו: מייסד ומנכ"ל ("Founder / CEO"). אך גם מקומו של התובע לא נפקד. הוא הופיע שלישי בסדר-החשיבות ומתחת לשמו ולתמונתו נרשם התואר: "Business Development / Strategist". זו, לשיטתי, היא ראיה טובה לכך, שהצדדים ראו תובע זה חלק מצוות-החברה ולא רק מאתֵּר חיצוני, המספק לה שירותים.

הנתבע נשאל על כך בחקירתו הנגדית. תשובתו התקשתה להניח את דעתי:

אינני סבור כי מצגת זו היא ראיה נסיבתית, אלא ראיה ישירה למדי למעמדו של התובע כפי שראוהו שני הצדדים. אך אפילו תסוּוג הראיה אחרת, הנתבע לא הציג הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע נכתבו הדברים כך. בפסקה 62 לתצהירו הוא כתב כי "הוספת שי [התובע] למצגת, כמו גם הוספת אנשים אחרים שהיה להם קשר כלשהו לחברה, נעש[ת]ה במטרה להציג צוות גדול יותר[,] אך אין בכך כדי ללמד על היותו של שי חלק מהחברה". את הסתירה הפנימית, לכאורה – מהו צוות גדול יותר של חברה אם אינו מורכב מאנשיה? – לא מצא הנתבע מקום להסביר.  

2. התכתבויות עם עורך-דינה הישראלי של החברה
3. נכון הדבר, כי "חלק מהחברה" עדיין אין פירושו המתחייב: חלק מבעליה של החברה, כלומר מי שהובטחה לו העברה של מניות בה. על הסכמה להעברה כזו למדתי מראיות אחרות. ראש וראשונה כוונתי היא לתכתובות של דואר אלקטרוני, שהוחלפו עם בא-כוחה הישראלי של החברה, עורך-הדין גד אלבז.

ביום 27.6.2019, כשמוֹנה חודשים לאחר שהתובע החל את עשייתו בקשר לחברה ובעיצומם של המאמצים לארגן מבחינה משפטית את פעילותה מכאן ואילך, כתב עורך-הדין אלבז לתובע ולנתבע – ולהם בלבד – את ההודעה הבאה:

"חברים שלום,

1. מצרף שנית את [דרישת התשלום של שכר-טרחתי] שנשלחה [לנתבע בדוא'ל] ב[תאריך] 5/6/2019.

2. כמו כן, אפשר לקדם את עניין העברת המניות ביניכם[.] (כפי שציינתי[,] אני יכול לצרף עו'ד ישראלי קנדי [שיטפל בענין בקנדה]).

3. כדי לקדם זאת הינכם נדרשים להסביר בקצרה מהו המתווה ומהי התמורה וככל שיש סיכומים נוספים נא עדכנו (שוחחנו מספר פעמים בעניין זה, אולם כדי להתקדם הדברים חייבים להיות מדויקים – אנא כתבו בקצרה בלשונכם).

בברכה,

גדי" (הנספח הרביעי לתצהיר-התובע; הסוגריים העגולים הם במקור).

תכתובת זו מלמדת שלוש: ראשית, הצדדים שוחחו עם בא-הכוח, כמה פעמים, על מתווה של תגמול ובו יזכה התובע כנגד מאמציו בחברה. שנית, המתווה דיבר בהעברה של מניות לידיו של התובע וייתכן שכָּלל, כבר אז, גם מרכיב של תמורה כספית. שלישית, המתווה טרם גובש באותה עת עד תום. הצדדים נדרשו לפעולה משלימה.

3. התכתבויות עם עורך-הדין הקנדי
4. פעולה משלימה שכזו באה לעולם עם הפקדתו של הענין המשפטי, כמובטח, בידיו של בא-כוח קנדי, עורך-הדין דניאל בלוך (אין לבלבלו עם מר יואל בלוך ז"ל אשר, קודם לפטירתו המצערת, הספיק לעשות בתיק זה תצהיר של עדות ראשית מטעם-התביעה). ביום 17.11.2019 כתב עורך-הדין אלבז לעורך-הדין בלוך (והוא קורא-עברית), את ההודעה הבאה בדואר אלקטרוני:

"דניאל שלום,

מצ'ב פרטי החברה.

נועם קניג [הנתבע] הוא בעל המניות היחידי.

נדרש לביצוע – שי [התובע] יקבל 7.5% ממניות החברה וכן יהא זכאי לתמורה לתגמולים ממכירות שהוא יביא בשיעור של... [כך במקור] ומכירות בכלל בשיעור של... [כך] (האחוז או העיקרון ייקבע בהסכמה בין שי לנועם).

התהליך יתבצע בשקיפות מלאה ובהתאם לחוק הקנדי.

אנא עדכן, מה עוד נדרש על מנת להוציא את הנ'ל אל הפועל.

בברכה,

גדי" (הנספח החמישי לתצהיר-התובע. הסוגריים העגולים הם במקור).

11. ברי כי עורך-הדין אלבז לא עשה כך על דעתו. נהיר כי המתווה, שבא בהודעתו, הוכתב לו בידי-הצדדים ומהם הוא ביקש, כמובא לעיל, להודיעוֹ לא רק את מסגרתו אלא גם את פרטיו. בהודעה עוקבת, שלושה ימים לאחר מכן, ביקש עורך-הדין הקנדי מעמיתו הישראלי לברר פרטים אחדים. הוא כתב (באנגלית) כי אם פרטים אלה יועברו לידיו, "we will be able to commence the drafting of agreements next week" (שם). עורך-הדין בלוך הוסיף ופירט מהם אותם הסכמים, שנדרש יהא לערוך:

• א. הסכם למכר של מניות, בין חברת-ההחזקות לבין התובע ("A share purchase agreement between Triple KIN Holdings Inc., and Shay");

• ב. הסכם בין בעלי-המניות שלאחר ההעברה, המסדיר את היחסים בינם ומתייחס לאחזקותיו הנותרות (בשרשור) של הנתבע; לזכות-סירוב ראשונה; למניעתו של דילול ולענינים מקובלים נוספים ("A shareholders agreement between the parties to include provisions regarding the remaining with Noam, ROFR provisions, anti[-]dilution provisions and other standard matters");

• ג. הסכם-ייעוץ, המעגן את החלק השני של ההסכמה – הֶסדר של תמורה כספית לתובע ("A consulting/advisory agreement memorializing Shay's compensation").

לשם כך, חתם עורך-הדין הקנדי את מכתבו, נדרשות החלטה של בעלת-המניות לבטל חלוקה קיימת (כך הוא סבר) לשני סוגים של מניות ב- AerailXוהחלטה של דירקטוריון AerailX לאשר את העברת-המניות לתובע ואת עריכתו של הסכם בענין-התמורה הכספית שיקבל.

עורך-הדין אלבז הפנה את התכתובת הזו לנתבע וביקש כי ישלים את הנדרש. הנתבע עשה כן בדוא"ל מיום 14.12.2019. הוא הסביר כי אפילו, שבמקור נקבע, לפי ייעוץ משפטי, כי יהיו שני סוגים של מניות הרי שרק סוג אחד הונפק. הנתבע הוסיף וביקש לחדד כי המניות, שתועברנה לתובע, לא תהאנה מניות בחברת-ההחזקות אלא מניות בנתבעת, AerailX. הוא חתם את הודעתו במלים: "מקווה שעזרתי". הוא לא רשם ולוּ מלה אחת של הסתייגות מן הדברים, שבאו בהודעתו של עורך-הדין בלוך ומן הנדרש ביישומו של המתווה המוסכם.

ביום 6.1.2020 השיב עורך-הדין בלוך להודעתו זו של הנתבע. הוא ביקש את פרטי-ההתקשרות עם עורך-דין קנדי בשם ארן אלטמן, שהנתבע הודיע לו כי עתיד לייצג את המוכרת בעסקה למכירת-מניות לתובע. עורך-הדין בלוך כתב (ההדגשה הוספה):

"I note in your responses that Mr. Aren Altman will be representing your company in connection with the sale of shares to Shay. Could you please provide me with Mr. Altman's contact information? ..."

12. מכלול זה של התכתבויות ובא, כאמור, בנספח החמישי לתצהיר-התובע, מתיישב עם המסקנה כי הצדדים הסכימו בינם על מתווה של תגמול, שיוענק לתובע ולוֹ שני חלקים. בחלק הראשון הוסכם על העֲברה של מניות בחברה הנתבעת לידיו של התובע. הסכמה זו, אפילו שנעשתה על פה ונדרש עוד לעגנה, פורמאלית, בכתובים, הקיפה את פרטיו המהותיים של מרכיב זה של תגמול: העֲברה, על דרך של מכירה, של שבעה אחוזים וחצי ממניותיה של AerailX, מידֵיה של חברת-ההחזקות לידי-התובע, באורח מידי וללא תלות בהבשלתן של עסקאות עתידיות – תהאנה עסקאות שהתובע היה מעורב בהן, תהאנה אחרות. בחלק השני הוסכם, עקרונית, על תמורה כספית, הנגזרת מעסקאות של השקעה או של רכש, שהחברה תיקשר בהן. נותר עוד לקבוע את אופן-גזירתה של התמורה, את שיעורה וכלום תשולם רק כנגד עסקאות, שהתובע הביא לשכלולן או גם אחרות.

4. חלופת-מסרונים בין התובע לבין הנתבע
5. אלא, שמאום מן האמור לא התממש. בין ההתכתבויות הרבות מספור, שניהלו בינם התובע והנתבע, צדה את עיני חלופת-מסרונים אחת אשר חרגה מעניניה השוטפים של החברה. היא נגעה למערכת-היחסים העסקית שבין השניים. התכתבות זו, שנעשתה במחצית הראשונה של חודש פברואר 2020 (התאריך המדויק לא הוצג), צורפה בנספח השישי לתצהיר-התובע. התובע יזם את ההתכתבות הזו. כוונתו היה לקדם באמצעותה את הסדרתו של מתווה-התגמול. הוא פתח וביקש מהנתבע:

 שלח לי את הפרטים של העו'ד שאעביר אותם

הכוונה הייתה, כך נדמה, לעורך-הדין אלטמן, שאת פרטי-ההתקשרות עמו ביקש, כזכור, עורך-הדין בלוך. הנתבע, בין שהתחמק ובין שהשיב ענינית, ענה:

אני צריך לסגור איתו [עם עורך-הדין] קודם.. [עורך-הדין] שמחזיק את תיק החברה זה לא אותו אחד שמתעסק עם חוזים. אני צריך אחד שעושה דברים כאלו. [עורך-הדין של החברה מספק] שירות של החזקת ניירת החברה אבל אין לו מושג בכל מה שצריך [לצורך מתווה-התגמול.]

או-אז החריף התובע מעט את הטון:

אז סְגוֹר איתו כי הסיטואציה לא נעימה

התובע התכוון למערכת-היחסים, שבינו לבין הנתבע. על כך מלמדת גם התשובה שקיבל:

[הסיטואציה] לא נעימה בינינו[,] אני מסכים

התובע ריכך אז וכתב:

לא רק בינ[י]נו. זה [העיכוב בהסדרת-מעמדו של התובע בחברה] מעמיד אותי בסיטואציה שאני לא יכול להמשיך מול לקוחות

הנתבע השיב קצרות:

ברור

מהודעות-המסרון של התובע ניתן להבין – איני יכול לקרוא אותן אחרת – כי יישומו של מתווה-התגמול ובייחוד העברתן של המניות, התעכבו. התובע חש תסכול וניסה, בלי לשבור את הכלים, לקדם את הענין. לשיטתו, אי-הנעימות שקמה בין הצדדים מקוֹרה בכך, שהדברים טרם הוסדרו. גם הנתבע הבין כי התובע מדבר על ענינו האישי. "אנחנו שוב מדברים פה על עסקה עם שי?" הוא נשאל בבית-המשפט על אותה התכתבות והשיב: "אנחנו שוב מדברים פה על אפשרות לעסקה עם שי..." (פרוטוקול, בעמ' 67, ש' 26-25).

5. אין לקבל את פירושו של הנתבע להתכתבויות שהובאו
6. אלא, שאת מאפייניה של העסקה ואת מהותה של אי-הנעימות ראה הנתבע אחרת לחלוטין. "שי היה צריך להביא משהו לתמונה", הוא העיד בכוונוֹ לעסקת-השקעה או לרכש. "היו באותו זמן דברים שהתגלגלו, היה את הפגישה עם [אחד המשקיעים], היה את האוקראינים, היה כל מיני פוטנציאלים באוויר. אם משהו היה נסגר, שי היה מקבל איזשהו חלק מזה, לא היה פה ספק, אתה צודק לגבי זה" (שם, שם, בש' 30-26). מדוע, אם כן, נוצרה אי-הנעימות? גם על כך נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית. הוא סיפק הסבר, ששוב התקשיתי ליישב עם מהלך-הדברים:

הסבר זה אינו מתיישב, ראש וראשונה, עם האופן שבו התנסח התובע. הודעתו לא הצביעה על חילוקי-דעות לגבי תנאיו של התגמול אלא על עצם-העיכוב ביישומו. אילו ידע התובע כי הנתבע רואה אחרת את ההסכמה שבינם, היינו כי, לשיטתו של הנתבע, באותה עת כְּלל לא היה התובע זכאי לתגמול, ברי כי על אף הטון המעודן היה התובע מתייחס לכך בהודעתו. הוא לא היה מסתפק בתלונה על עיכוב גרידא ביישומו של מתווה מוסכם לביצוע.

שנית, תשובתו של הנתבע ובייחוד הודָיתו בקיומה של אי-נעימות, אינן מתיישבות עם טענתו כי, באותה עת, "שני הצדדים הבינו ששי ממילא לא זכאי לתמורה" (פסקה 15 לתצהיר-עדותו הראשית). אילו שררה הבנה בנושא, לא הייתה מתעוררת כלל אי-נעימות, אפילו לגרסתו של הנתבע.

15. שלישית, את הסברו של הנתבע קשה ליישב עם המאמץ, העולה מן ההתכתבויות שלעיל מול עורכי-הדין, להשלים את הדברים כבר באותה עת. שום עסקה של השקעה או של מכר-מוצרים לא נקשרה ואף לא קרובה הייתה לכך. בכל זאת פעל עורך-הדין הקנדי לעריכתם, כבר אז, של הסכם להעברת-מניות, של הסכם בין בעלי-מניות, של הסכם לתגמול כספי ושל החלטות-הבעלים והדירקטוריון, הנדרשות לשם כך. גם לתהייה זו נמצא הסבר בפיו של הנתבע וגם הסבר זה מצאתי מוקשה:

"בינתיים לא מפריע לי להכין את התשתית, שברגע שיהיה משהו [עִסקה], זה [הסדרת-התגמול לתובע] יהיה תהליך מהיר..." (שם, שם, בש' 31-30). 

וביֶתר-פירוט:

"אם שי היה מביא משהו לתמונה הוא היה מקבל משהו, 'תמורה בעד האגרה'. על סיפורים לא מקבלים מניות. אין לי שום בעיה להכין את התשתית, לקבל, להכין את הניירת, להכין את הכל. אני כן מנסה שדברים ייסגרו. אני כן מנסה לקצר הליכים, אני כן מנסה שברגע שיהיה משהו על הפרק [נוּכל] לסגור דברים במידית. זה לא יהיה עכשיו, [זה] תהליך ארוך" (שם, בעמ' 68, ש' 38-35; עמ' 69, ש' 18-16).

גרסה זו מעוררת, כאמור, קושי. התכתובות עם עורכי-הדין הותירו רושם של ענינים, המצויים בעיצומה של סגירה ומכוונים לפעולות מידיות, לא כאלו שכל תכליתן היא לצְפות את פניו של עתיד רחוק. בנוסף, אילו הייתה הגרסה נכונה, מצופה היה כי פריין של אותן "הכנות" ליישומו של תגמול עתידי – אותה "תשתית" שפעל הנתבע להכין – אכן תעמוד על רגליה, מוכנה לשעת-כושר. לא כך היה. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע: "סידרת את התשתית?" אך הוא השיב בשלילה: "התחלתי לעבוד על זה, אבל בסופו של דבר הוא [התובע] לא הביא כלום" (שם, מעמ' 68, ש' 39). עינינו הרואות: היפוכה של גרסתו אשר לעיל. אכן, זולת אותן התכתבויות עם עורכי-הדין, לא יכל הנתבע להציג שום תוצר "תשתיתי". לא הוצגו ולוּ טיוטות של ההסכמים, שעורך-הדין הקנדי הודיע כי יש לערוך. המסקנה היא כי לכתחילה לא דובר בהכנה של תשתית לעתיד, אלא בפעולות לביצוע מידי, שהנתבעים עצרו באִבּן.

16. יתרה מכך: זולת דבריו-הוא לא הייתה לנתבע שום ראיה שהיא לכך כי במהלך אותה תקופה של "הכנת-תשתית" – בחודשים נובמבר 2019 עד ינואר 2020 – הוא הבהיר לתובע את עמדתו כי כל תגמול מותנה בשכלולן של עסקאות וממילא כי הדבר הוסכם על שני הצדדים. עמדה זו של הנתבע מצאה לה ביטוי בכתב, לראשונה, במענה בדוא"ל, שהוא שיגר לתובע רק ביום 12.7.2020. היה זה בתשובה להודעה מאת התובע ובה הוא שב והלין באוזני-הנתבע על "אי מימוש הבטחותיך" ועל "הבנה כי ההסכם ביננו כפי שהתחייבת לא ימומש" (הנספח השביעי לתצהיר-התובע). הנתבע השיב כי הוא מבין את תסכולו של התובע מכך, שלא עלה בידיו של התובע לגרוף "רווח מהיר" או החזר על השעות שהשקיע; אלא, שלמרבה הצער, "there has been no success to gain from" (שם). או-אז פרשׂ הנתבע את עמדתו כי התובע יתוגמל אך ורק כנגד "הישגים כספיים", שעד כה לא קמו. וכאילו אין התובע בקיא בתמונת-העובדות – בְּמה שנראה יותר כהכנתה של תשתית לעימות משפטי – פירט הנתבע לאמוֹר:

"At first, you mentioned that you could also put some money in, which would have granted you some shares in the company as you would have some skin in the game. Later on, this changed, and, as a result, we discussed that any compensation would be built on milestones... [but] no milestone/investment has been reached" שם. ההדגשה הוספה).                                                         )

לָעיקרון, שלפיו יזכה התובע למניות בנתבעת רק אם הוא יצמיח לה "הישגים כספיים", אין שום ביטוי בתכתובות עם עורכי-הדין אשר לעיל. הדעת נותנת כי עורך-דין, המציע – באורח מפורש וסדור כפי שעשה עורך-הדין בלוך – לנסח הסכם להעברת-מניות והסכם בין בעלי-מניות, יצביע על הצורך לערוך, במקביל, הסכם להשקעה כספית בידי התובע. ואם, באותו שלב, כבר לא עמדה השקעה כזו על הפרק אלא הוסכם על תנאי אחֵר לקבלת-התגמול, והכוונה היא להבשלתן של עסקאות עם אחרים, נהיר כי עורך-הדין היה מתייחס בהודעתו לָהסכם להעברת-מניות כאל הסכם מותנה ומבאר מהו התנאי, שיש לעגן בו. מה אִפשר לנסח כבר אז, כפי שהציע עורך-הדין, הסכם בין בעלי-המניות שלאחר ההקצאה, אם טרם התמלא התנאי הזה וממילא לא ידוע מה יביא עמו התובע אל החברה ומה היקף-התגמול אשר לו הוא יהא זכאי בתמורה?

17. הנתבע לא קרא לעדות איש מעורכי-הדין המעורבים ובפרט לא את עורך-הדין אלבז ואת עורך-הדין בלוך. דווקא התובע עתר להזמנתו של זה הראשון ובית-המשפט נעתר לבקשה (החלטות מיום 13.1.2022 ומיום 20.11.2022). אלא, שעורך-הדין אלבז לא יכל להתייצב לדיון-ההוכחות ולא נמצא לי, בנסיבות שבהן הודע על כך, מקום לאפשר השלמה. לשיטתי, החֶסר הראיתי, שנגרם בשל אי-העדתם של שני עורכי-הדין הללו, רובץ לפתחה של ההגנה. זאת, לא רק משום שהשניים עמדו עם הנתבע בקשר ישיר ופעלו, לאמתו של דבר, עבורו ועבור החברות שהוא בעליהן, אלא מפני שנגישותם הייחודית לפרשה יכלה לתרום רבות לביסוס-גרסתם של הנתבעים ובייחוד לבאר מדוע יש לקרוא את ההתכתבויות לפי שיטתם ולא כפשוטן.

18. לבסוף, היה זה הנתבע אשר כתב בתצהיר של עדותו הראשית כי "הצעתו של שי לקבל מניות ולא תמורה כספית מעידה על כך שהוא ראה עצמו כשותף לסיכונים ולסיכויים של החברה" (פסקה 16 לתצהיר). היא הנותנת. שותפות מתמשכת לסיכון ולסיכוי, שאין ספק כי התובע נטל על עצמו, אכן מתיישבת עם מעמדו של מי, שנועדו לו חלק ונחלה בבעלות בחברה, יותר מזה של מי, שאך מספק לה שירותים.

6. מסקנות-הביניים
7. הראיות מתיישבות, יותר, עם המסקנות הבאות: ראשית, בענינה של העברת-המניות נקשר הסכם. אפילו, שהדבר היה על-פה, נעשה ההסכם הזה בגמירת-דעת והיה מסוים דיו. הוסכמו פרטיה המהותיים של עסקת-המניות ומה שנותר היה אך פורמאלי: ניסוחו של ההסכם בשפה משפטית והעלאתו על הכתב, כמצופה מניהול תקין של עניניה של חברה.

20. בענינו של התגמול הכספי תיתכנה שתי נקודות-מבט: זו של חוזה וזו של משא ומתן לקראת-קשירתו. לא יכול להיות חולק על כך, שלא כל יסודותיו של תגמול כזה הוסכמו. כפי שכבר כתבתי, פרטים חשובים בקשר לו – בייחוד, אופן-גזירתו מהצְלחת-החברה ושיעורו – הונחו להסכמה עתידית. נהיר אפוא כי הסכם למתן-תגמול בכסף לא נקשר. לא חסרה בו מסוימות; חסרה גמירת-הדעת ובלעדיה לא ייכון חוזה (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, בפסקה 14 לפסק-דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (פורסם באתר הרשות השופטת 18.7.2010)).

דוקטרינה, המבכרת משטר של אחריות חוזית – ורבותה בה היא, בפרט, היכולת לעתור לקיומו של חוזה או לפיצויי-קיום – תציע, בכל זאת, לקבוע כי נקשר הסכם: חוזה לניהולו של משא ומתן על תנאיו של תגמול כספי. הסכם כזה – ללא קשר לכינויו: "חוזה", "זכרון-דברים" או איזה כינוי אחר – מקיים את שתי דרישות-היסוד: גמירת-דעת ומסוימות. הוא מחייב את הצדדים לו לנהל, ברצינות ובתום-לב, הידברות בינם. זו, אם תצלח, תביא לקשירתו של חוזה שני, לגופם של דברים. אם תיכשל – חוזה נוסף לא ייקשר. התנערות מקיומו של משא ומתן עלולה, לפי רעיון זה, להיתפש הפרה של ההסכם לנהלו.

ענין אחרון זה, אומַר כבר כעת, נראה לי פחות. הדוקטרינה, שעליה הוא מבוסס, אינה שולטת במשפטנו, המייחד כלים מפותחים למדי לשלב הטרום-חוזי. ממילא וכפי שכבר כתבתי, אין בעניננו חשיבות יתרה לסיווג כזה היות, שהתובע לא עתר לקיום. ברם לא אקדים את המאוחר. נותר עוד לברר: מי, זולת התובע, היה צד להסכם או להסכמים שנקשרו והאם איזה מהם הופר? לשאלות אלו אדרש עתה. אתחיל דווקא מן השנייה.

ב. החוזים – הופרו

21. ענין, שהעלה הנתבע לראשונה בהודעתו מחודש יולי 2020, יכול להסביר את שורשיה של המחלוקת. ההסבר אינו מצוי בכך, שכל אחד מהצדדים הבין אחרת את מתווה-התגמול. מקורו הוא אחר. הנתבע כתב לתובע:

"After working closely with you, I believe your forte [חוזקה] is dealing with the end client, whereas in AerialX situation, the focus has been on raising funds. I have been very clear about that" (הנספח החמישי לתצהיר-התובע).

כאן נדמה הנתבע מי, ש"מחשב מסלול מחדש". במהלך חודשים ארוכים של פעילות צמודה, ובה השקיע התובע חלק נכבד ממרצו בקשרים עם לקוחות עתידיים והנתבע ידע על כך היטב, לא הלין הנתבע באוזניו של התובע, ולו פעם אחת לפי הראיות, על כך שאין הוא משקיע את מאמציו לפי המוסכם – מול משקיעים, תחת שיעשה זאת אך מול לקוחות-קצה. העובדה כי הנתבע "נזכר" להעלות ענין זה רק ביולי 2020, לאחר המכתב המאוכזב ששיגר אליו התובע ולאחר שהתבררו ממדיו של הקרע בין השניים, נראית בעינַי ניסיון לתרץ, בדיעבד, את אי-הסדרתו של תגמול בכשלי-עשייתו של התובע.

22. מסקנה זו מתחדדת על רקע הדגשתו של הנתבע את העובדה, שהחברה נקלעה לקשיים כספיים: "אני לא סתם מחלק מניות של החברה שנמצאת גם ככה בחובות... אני הגעתי למצב של מקרה חירום, לא היה לי כספים לשלם משכורות לעובדים" (פרוטוקול, מעמ' 53, ש' 39; עמ' 60, ש' 4-3) וכמובא לעיל: "במיוחד שלחברה אין כלום, החברה נמצאת בחובות כלכליים גדולים מאוד, אני מממן את החברה מכיסי הפרטי, ממה שאין לי בכלל" (שם, בעמ' 68, ש' 17-14). הקושי בהעברתן של מניות בְּחברה, הזקוקה נואשות להשקעות חיצוניות, למי שאינו משקיע מכספו הוא בצמצומו, בעקבות כך, של אחוז-המניות אשר ניתן להקצות למשקיעים אחרים בלי לדלל החזקות קיימות. אמת, חומר-הראיות מניח יסוד לאפשרות כי הנתבע הפך על פיה את קערת-ההסכמה עם התובע אך משום שהוא מצא את הדבר, בנסיבותיה של אותה עת, כדאי לו ולחברה ולא משום שהסכמה כזו לא הייתה.

23. יהא המניע אשר יהא, מניות לא הועברו לתובע. שום משא ומתן לא הוסיף להתנהל בענינו של התגמול הכספי. כלה ונחרצה הייתה עם הנתבע לדבוק, יחידה, בעמדתו כי שום מניות לא תועברנה וכי תגמול כספי ייתכן רק בעתיד, אם תיקשרנה עסקאות. דבר זה שמט את הקרקע מתחת לרגליה של מחשבה כי ניתן עוד לנהל משא ומתן בענינו של התגמול ולנסות ולהסכים, בהידברות, על תנאיו.

שני הדברים הללו אין פירושם, אלא, אי-קיומו בתום-לב של כל חוזה אשר נקשר – יהא זה חוזה יחיד להעברת-מניות; יהא זה חוזה נוסף לניהולו של משא ומתן על תגמול כספי. הפרה זו העמידה לתובע עילה לפי הסעיף השני לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

ג. מי היו הצדדים לחוזה?

24. התובע הוא הנִּפר. אך מיהו המפר? ברי, שהחברות עצמן היו צד, לפי הענין, לאותם הסכמים. כוונתי, ראשית, היא לחברת-ההחזקות, שמשום מה לא נתבעה בהליך זה אולם נהיר כי הייתה צד להסכם להעברת-מניות. המניות הללו הוחזקו בידיה והיא שנדרשה להעבירן לתובע. אמת, לא דובר בהנפקתן של מניות חדשות בנתבעת 2 ובהקצאתן לתובע. המניות נושא-ההסכם היו מניות קיימות, שהוחזקו בידיה של חברת-ההחזקות ושההסכמה הייתה להעביר מקצתן לתובע. לא בכדִי תרגם עורך-הדין בלוך את ההסכמה על פה, שנקשרה עם התובע, לַצּורך להעלות על הכתב הסכם להעברה, על דרך-מכר, של מניות מחברת-ההחזקות לידיו. בדומה, לוּ הוסכם כי ישולם תגמול כספי, היה זה ניטל מקופתה של החברה הבת, היא נתבעת 2. על כן, נתבעת זו היא צד נכון לכל הסכמה לנהל משא ומתן על אודות מאפייניו של תגמול זה.

25. שאלה היא: מה בענינו של הנתבע? לדעתי, יש לראותו צד לכל אחד מן החוזים. התובע העיד, והתכתובות תומכות בכך, כי את מלואה של הפעילות הוא ניהל מול הנתבע; כי הנתבע נחזה פועל בשם עצמו לכל אורך-הדרך וכי ההתנהלות כולה נצבעה בצבע אישי. "לאחר ההיכרות הראשונה [בינינו], נועם אמר לי בצורה חד-משמעית: 'אני, בסוף אין לי הרבה משאבים'", העיד התובע בהסבירו מדוע לא נקשר בין השניים הסכם של שכר-טרחה עתי ("ריטיינר"), כפי שנהוג לא אחת (פרוטוקול, בעמ' 18, ש' 18-17). אביא עוד, במקובץ, מעדות-התובע:

"ההתחלה הייתה שנועם פנה אלי ואמר לי: 'אני רוצה שנעבוד ביחד'. המשא ומתן והסיכום היו ביני ובין נועם בלבד. אני, עם AerailX, לא דיברתי. אני דיברתי רק עם בן-אדם אחד: קראו לו 'נועם'. אני ראיתי בכך הסכמה, שמחייבת את החברה ושמחייבת את נועם לפעול בתוך החברה כדי לגרום לזה לקרות. מאחר וסמכתי על נועם, לא עמדתי על כך שהדברים [יו]עלו על הכתב. ביני לבין נועם נוצרו כבר בשלב הזה יחסי חברות טובים. הייתי איש סוד שלו לדברים אישיים מאד ולכן רמת האמון שלי בו הייתה גבוהה מאד. הסיכום [ש]גובש ביני לבין נועם מחייב את החברה ומחייב את נועם לפעול להוצאתו לפועל. אילו נועם היה אומר לי ביושר שאין לו כוונה לתגמל אותי, לא הייתי משקיע כל כך הרבה שעות. נועם התנהג כמי שמתכוון לעמוד מאחורי הדברים שסוכמו ביני לבינו [ו]יצר בפעולותיו רושם שהוא מתכוון לבצע את ההתחייבות" (פסקאות 13, 55, 56 ו-59 לתצהיר-עדותו הראשית; פרוטוקול, בעמ' 20, ש' 13-12; עמ' 26, ש' 35-34).

התובע לא רק הסתמך על כך, שהנתבע יעמוד בדברים אשר סוכמו בין השניים. ברור מן ההתנהלות השוטפת כי דובר בקשר אישי בעצימות גבוהה; כי התובע זיהה את הנתבע באופן מוחלט עם החברות שבבעלותו וכי את היוזמה, הרעיון, הפיתוח הטכנולוגי וגם חלק נכבד מן הקשרים עם גורמי-חוץ ייחס התובע לנתבע, אישית.

26. גם הראיות שבכתב תומכות בכך. היקפם הרחב של מסרונים, שהוחלפו בין השניים לכל אורכה של תקופת-הפעילות המשותפת וגם תוכנם, כפי שהובא בנספח השמיני לתצהיר-התובע, מעידים על פעילות של אדם-מול-אדם. ענינן של החברות אינו מוצא את עצמו באותן תכתובות וכך גם, בשום מקום, אין הבהרה כי הנתבע אינו פועל, אלא, בשמה של אישיות נפרדת הימנו. לדעתי לא החליק עורך-הדין אלבז, בהודעתו מיום 27.6.2019, בלשונו כשכתב: "אפשר לקדם את עניין העברת המניות ביניכם" (הנספח החמישי לתצהיר-התובע. ההדגשה הוספה). מאותו טעם השיב הנתבע לטרונייתו של התובע: "הסיטואציה לא נעימה בינינו אני מסכים" (מסרון מחודש פברואר 2020; הנספח השמיני לתצהיר. ההדגשה הוספה).

            שליטתו ההדוקה של הנתבע בחברת-ההחזקות ובנתבעת 2 כאחת והתנהלותו הצמודה מול הנתבע עשאוהו ליותר מאוֹרגן של החברות, הפועל בשמן. לשיטתי, הנתבע נטל על עצמו, באופן אישי, אחריות להסדרתו של מתווה-התגמול ולעשיית כל הנדרש בקידומו. אילו נעשו החוזים בכתב כי אז נהיר הדבר, ששמו של הנתבע היה מופיע צד להם, בין ביוזמתם של הצדדים שניהם ובין לפי דרישתו של התובע, שראה את הנתבע מחויב לו, אישית. אילו ברור היה כי התחייבות אישית שכזו לא קמה, ברי מעדותו כי התובע היה משקלל אחרת את התמורה החוזית ולכל הפחות עומד על קבלתם של ביטחונות, שהוא לא מצא צורך לבקש משום שברור היה לו כי אינם נדרשים בקשר האישי שלו עם מר קניג.

            זאת ועוד. אף על פי, ש-AerailX הוקמה בשנת 2013, נהיר מחומר-הראיות כי גם כחמש שנים מאוחר יותר, בשלב שבו קמה ההתקשרות עם התובע, הייתה זו חברה בהתהוות, שאין לה עדיין מוצרים אשר הגיעו לקו-הסיום והיא טרם הגשימה את ייעודה – מכירתם של המוצרים הללו לצרכני-"קצה". בדיוק לשם כך צורף התובע אל הפעילות. בשלב ההוא בחייה של החברה היה הנתבע גורם דומיננטי לאין ערוך מכל תאגיד שבבעלותו ובהיר היה חלקו האישי בכל התקשרות.  

27. מן הטעם הזה סברתי גם כי ניתן לראות את החוזים – קרובים במהותם להסכם-מייסדים של חברה ולכל הפחות להסכם בין בעלי-מניות, שמצאו את עצמם שותפים לבעלות בה אף לאחר שנוסדה. איני סבור כי מסקנה אחרת היא אפשרית לאור קביעתי, שהחוזה אשר נקשר מדבר בהעברתו העתידית, לתובע, של חלק מן הבעלות בחברה הנתבעת. שוב אין זה מקרה שעורך-הדין הקנדי עמד על הצורך בעריכתו, לאחר העברת-המניות של "A shareholders agreement between the parties to include provisions regarding the remaining with Noam…" (הדוא"ל מיום 20.11.2019).

דברים אלה מניחים יסוד למסקנה כי מי, שהיה מעורב בהפרתם של החוזים – למען-האמת: מי שהיה הגורם המוביל בהפרתם – הוא הנתבע. משכך, רואה אני נכון למצוא בעל-דין זה חשוף, אישית, לעילה של הפרת-חוזה (או לאי-קיומו בתום-לב) ולאיזה מן הסעדים – ודאי: פיצויי-הסתמכות – שניתן לבקש בעקבותיה.

28. דרך אחרת להשקיף על הפרשה במשקפיו של חוזה, שהנתבע הוא צד לו, יכלה לבקש לה יסוד באחת הפרשות. בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון (פורסם באתר הרשות השופטת 22.1.2015) נדון ענינן של חברות-בנייה, שנטלו על עצמן התחייבות חוזית להשלמתו של רישום במרשם-המקרקעין אך לא עמדו בה. נטען כי לצד חיובן של החברות בהפרתו של הסכם, יש מקום לחייב אישית את בעליהן ושימשו גם נושאי-משרה בן. בית-המשפט העליון, ברוב דעות, לא מצא מקום לעשות כן. נמצא כי נושאי-המשרה לא היו, אישית, צד לחוזה כלשהו וממילא כי הם לא נטלו על עצמם התחייבות חוזית להשלים את הרישום.

כבוד השופטת דפנה ברק-ארז, בדעת-מיעוט, הציעה כי אפילו שנושאי-המשרה לא היו צד לחוזה-הרישום, אפשר לראותם מי, שהפרו בכל זאת "מחויבות אישית":

"ניתן להעלות על הדעת הטלת אחריות אישית בגין התנהלות עסקית [ה]מבוססת על יצירת מחויבות אישית מצדו של נושא משרה לעשיית מרב המאמצים לכך שהתאגיד יקיים את התחייבויותיו, וזאת כאשר מתברר בדיעבד שאותו נושא משרה לא נקט כל השתדלות המכוונת לכך. אין מדובר בהתחייבות אישית של נושא המשרה לקיום התחייבויותיו של התאגיד, אלא בהתחייבות לעשיית מאמץ והשתדלות בעלת אופי אישי" (שם, בפסקה השישית לפסק-דינה).

השופטת ברק-ארז לא ראתה אמנם יסוד למקם את האחריות האישית, שנמצא לה טעם להטיל בנסיבותיו של אותו מקרה על נושאי-המשרה, במישור הפרתו, או אי-קיומו בתום-לב, של חוזה. היא מצאה, עם זאת, מקום לציין כי "ייתכנו מקרי[ם] שבהם מיטשטש הגבול שבין הפרת התחייבות אישית של נושא משרה או בעל מניות לקיום התחייבויותיו של התאגיד לבין פעולה שלו בחוסר תום לב במובנם של סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), המאופיינת בממד אישי בולט" (שם, שם).

את התיבה "מחויבות" שבדבריה של שופטת-המיעוט הבין באותה פרשה כבוד השופט יורם דנציגר, שהתווה את תוצאת-הרוב, לא אחרת מהסכם אשר נקשר, אישית, עם האדם שמאחורי החברה. "תובע אשר התקשר תחילה בחוזה עם חברה בע'מ", הוא כתב, "ואשר טוען כי בשלב מסוים התחייב כלפיו בעל מניותיה של אותה חברה, במפורש או במשתמע, לקיים באופן אישי את התחייבויות החברה על פי החוזה, טוען למעשה כי נוצר בשלב מסוים קשר חוזי ישיר בינו לבין בעל המניות של החברה" (שם, בפסקה 54 לפסק-דינו. ההדגשה היא במקור).

לרעיון זה לא נָכונה דעת-הרוב להסכים, בראותה בו הרחבת-יתר של אחריותם האישית של בעלי-מניות או של נושאי-משרה בחברה ובהטעימה את ההבחנה הנדרשת בין התחייבות חוזית של תאגיד לבין התחייבותם האישית של האנשים שמאחוריו (שם, בפסקה 77 לפסק-דינו של כבוד השופט דנציגר; הפִּסקה הראשונה לפסק-דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן). שופטי-הרוב לא ראו בהתנהלותם של אלה "יסוד אישי, סובייקטיבי, של אשם", אשר נכרך בהפרתו של החוזה בידי-החברות. לא היה זה אפוא מן המקרים החריגים, שבהם נמצא לבית-המשפט מקום להטיל אחריות אישית על נושאי-המשרה. בכל זאת מותר לשאול כלום אין זה ענין של מידה? האם בכל המקרים ובכל הנסיבות לא ניתן יהא לראות את נושא-המשרה מי שהתחייב, אישית, כלפי נושה של החברה לקיום-חיוביה החוזיים?

משא ומתן לקשירת-חוזה, שהנתבעים נועדו להיות צדדים לו

29. גם אם ייקבע, שאיזה מן החוזים המדוברים לא נקשר ובייחוד כי את השאלה של תום-לב במשא ומתן יש לבחון במשקפיו של השלב הטרום-חוזי ולא בגדר-המציאות שלאחר קשירתו חוששני כי אין הדין מאיר פנים לנתבעים. סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע:

דרישה זו מקהה את השפעתה של הבחנה דיכוטומית בין קשירה של חוזה לבין אי-קשירתו. היא מקימה חבות, לפי דוקטרינה פנימית לדיני-החוזים, אפילו במקרה שבו טרם נעשה חוזה ואפילו אם לא ייקשר כלל. אמת, אפילו אין מוטלת חובה חוזית על מי מהנושאים והנותנים, מכיר סעיף 12 לחוק החוזים בקשר מחייב בינם. שוב אין הם זרים זה לזה. אמנם, קודם שנקשר חוזה, משטר-האחריות אשר לו כפופים הצדדים הוא צר מזה, החל על צדדים לחוזה, כמתחייב מהרעיון הגדול של חופש-החוזים ובכללו החופש להימנע מקשירתו של חוזה. אולם, הדוקטרינה של חובה לתום-לב במשא ומתן מטעימה כי חופש זה איננו מוחלט (אם כי, כפי שמציינים הפרופסורים פרידמן וכהן, אפשר לראות את הדרישה לתום-לב במשא ומתן אמצעי בהגשמתו דווקא, למצער במעט המתחייב, של חופש זה ונסמך על יכולת לבחור באופן מודע ועל יסודו של מידע רלוונטי אם להיקשר בחוזה ועם מי. דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 611 (2018)).

מרְקמה של חובה לשאת ולתת בתום-לב הוא גמיש. דמותה נקבעת לפי הפרטים והנסיבות. באופן כללי ניתן לומר כי זו היא חובה לנהוג הגינות ויושר. זו חובה לאמץ "כללי-משחק" מגבילים אפילו במסגרת, שמהותה היסודית היא חתירה של כל אחד מהנושאים והנותנים לקידום מרבי של ענינו, לא אחת על חשבון זה של רעהו. "השמירה על האינטרס העצמי", כתב כבוד הנשיא אהרן ברק, "צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 280 (1999)).

30. כשאת המשא והמתן מנהל גורם, שנועד להיות צד לחוזה אשר בקשירתו דנים, אין הוראתו של סעיף 12(ב) צריכה פירוש מעמיק. לשון-הסעיף מדברת אמנם ב"צד" אך נהיר כי אין היא מצמצמת את עצמה למשא ומתן אשר הסתיים בקשירתו של חוזה. בעניננו, גם אם ייקבע כי לא נקשר איזה מן החוזים ובהם דיברתי לעיל, נהיר כי התנהלותם של הנתבעים, שניהם, בשלב הטרום-חוזי נגועה הייתה בפגם. כל אחד מהנתבעים יצר, בשם ענינו-הוא, מצג כי בכוונתו לקיים שיג ושיח עם התובע על אודותיו של מתווה-התגמול. זאת, בשעה שבעת הקובעת התנער כל אחד מהם מניהולו של משא ומתן והתכחש לנכונות לקיימו כלא הייתה. אותה הפרה מדוברת – אפילו יימצא הטוען כי אין היא הפרה של חוזה – היא, לדעתי, הפרה של החובה לנהוג תום-לב במשא ומתן לקשירתו. ניהולו, כביכול, של משא ומתן וכל משמעו הוא כי הנתבעים מתעלמים לחלוטין מציפיותיו של התובע ומהסתמכותו על מצגיהם, אינו ניהול של משא ומתן בתום-לב.

לתובע עומדים, נגד הנתבעים שניהם, העילה הקבועה בסעיף 12(ב) לחוק-החוזים והסעד, שבו ומפנָה לסעיף העשירי לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 – פיצויים, על סוגיהם השונים. ברוב המקרים, כמעט ככולם, פורשה הוראה זו בפסיקה – מקנה פיצויי-הסתמכות. רק לעתים חריגות נפסק שוויו הכספי של קיום (פרידמן וכהן לעיל, בעמ' 351).

אחריותו של נתבע 1, אם אינו צד לחוזה

א. השאלה והקושי

31. הדיון באחריותה של נתבעת 2, מוצה להבנתי בְּמה שנכתב עד כה ואיני נצרך להוסיף עליו. בענינו של מר קניג, לעומת זאת, מתחייבת התייחסות לרובד נוסף, שלישי במספר. נניח, לצורך-הדיון, שההגנה צודקת בטענתה כי שום חוזה לא נקשר. נניח, לחלופין, כי אפילו נקשר הסכם להעברה של מניות ואפילו נקשר הסכם לניהולו של משא ומתן בענינו של תגמול כספי, לא היה נתבע 1 צד לאיזה מן החוזים הללו. נניח, בְּחלופה שלישית כי בַּמָּשא ובמתן לקשירתו של חוזה עם התובע לא פעל נתבע 1 עבור עצמו, אלא אך בשמן של החברות המעורבות ועבורן. אם ייטען כי נתבע זה לא חבש לראשו כובע של צד לחוזה או של מי, שמנהל משא ומתן לקראת היותו צד לחוזה, יש לשאול כלום איזה מכובעיו האחרים מצדיק את מציאתו אחראי כלפי התובע.

עוד שתי מגבעות התקין לראשו מר קניג: זו של בעל-מניות בחברת-ההחזקות, האוחזת בנתבעת וזו של נושא-משרה בכל אחת משתי החברות הללו. ענין זה הוסיף אל הקלחת את דיני-התאגידים ואת ההוראות, שהללו מייחדים לכגון דא. נקודת-המוצא של דינים אלה היא הפרדה בין האישיות המשפטית שהיא החברה לבין אישיותם המשפטית של בעלי-המניות ושל נושאי-המשרה בה. רק בנסיבות מיוחדות יאפשר הדין להתעלם מן ההפרדה הזו. ככלל היא תישמר, בייחוד אם נהיר כי האדם, שמאחורי-החברה, פעל בשמה ולמען-עניניה. הדבר העסיק את בית-המשפט בהליך זה משלביו המוקדמים. שמיעת-הראיות ושקילתן הוליכוני למסקנה כי המקרה שלפנינו נמנה עם החריגים, המצדיקים את הטלתה של אחריות אישית.

ב. אין מקום ל"הרמת-מסך"

32. מסקנתי אינה עוברת ברעיון של "הרמת-מסך" לפי איזו מן העילות, שבסעיף השישי לחוק החברות, התשנ"ט-1999. מנגנון זה שבדיני-החברות מבקש להעלות ברשתו את מי, שניצֵל לרעה הפרדה אשר בינו לבין חברה שבבעלותו ושלח יד בפעילות נפסדת כלפי החברה או כלפי נושיה. הדין מתיר לייחס לאדם כזה, אישית, חוב אשר קם לחברה. "הרמת מסך", הוסבר, "לא מהווה מקור עצמאי לאחריות אישית. בהרמת מסך[,] האחריות המקורית היא של החברה עצמה, כאשר בתנאים מסוימים ניתן להרחיב את מעגל היריבות ולהטיל אחריות גם על בעלי מניות בחברה" (ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין, בפסקה 22 לפסק-דינו של כבוד השופט סלים ג'ובראן (פורסם באתר הרשות השופטת 12.4.2011). ההדגשה הוספה).

אלא, שהאצבע כבדה מאד על ההדק. הפסיקה ייחדה שימוש במנגנון זה למקרים מעטים ומובהקים, שבהם נהיר ניצולו לרעה של החיץ אשר בין החברה לבין בעליה. לא מצאתי כי המקרה שלפנַי מצדיק הרמה של מסך-ההתאגדות. שלא כעמדת-התובע, לא נמצא לי יסוד לייחס לנתבע איזה מעשה של הונאה או של תרמית; הטעיה מכוונת של התובע או שכנועו להשקיע ממשאביו כאילו, שמראש לא הייתה כוונה לקיים כלפיו התחייבויות. אמת: אינני סבור כי התובע נפל קורבן לדְבר-נוכלות. לא הוכח לבית-המשפט כי עמידתו של הנתבע על נפרדותו מן התאגידים שבבעלותו תוכננה מראש כדי לפגוע בתובע. היא הועלתה כטענת-הגנה, משהוגשה נגד הנתבע תביעה אישית.

33. בכך נשמטת הקרקע מתחת לדמותה של "הרמת-מסך" סטטוטורית. הפּסיקה התייחסה לדמות נוספת של רעיון זה (אפילו, שלשיטתי, אין מדובר בהרמה של מסך אלא באי-קיומו מלכתחילה): מקרה ובו, לפי מאפייני-ההתאגדות, נהיר כי בעל-המניות לא ביקש לעצמו את הגנתו של מסך כזה. זהו המקרה של "חברת-יחיד" או של "חברת מעטים", אם "אין במסגרתה הפרדה מהותית בין החברות [לבין בעליהן] ואין לאישיות המשפטית הנפרדת של [ה]חברה שום חשיבות" (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד הנ"ל, בפסקה 57 לפסק-דינו של השופט דנציגר).

המניות אשר הוסכם כי תועברנה לתובע דכאן הוחזקו, כאמור, בידיה של חברת-החזקות. אפילו, שאופן-פעולתה של חברה זו ושל החברה הנתבעת אשר בה היא החזיקה, שיקף התאגדות בחברת-יחיד או בחברה מעטים משפחתית, לא ראיתי כל סיבה לקבוע כי בין החברות הללו לבין עצמן ובין איזו מהן לבין הנתבע לא חצץ מסך כלל (הסעיף השלישי לחוק החברות; ע"א 11/74 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' אולפני הסרטה בישראל בע"מ, פ"ד כט(1) 297, 301 (כבוד השופט אלפרד ויתקון) (1974)). חזקה על הנתבע וזו לא נסתרה כל עיקר כי בהקימו את חברת-ההחזקות הוא ביקש ליהנות מן היתרונות, הגלומים ברעיון-ההתאגדות בְּחברה ומרכזי שבהם הוא חציצה בינו לבין חברה זו (ממש כשם, שנגזר עליו להשלים עם חסרונות שבצורת-פעולה זו; ע"א 235/17 מרכז ארכיאולוגי בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4, בפסקה 29 לפסק-דינו של כבוד השופט עופר גרוסקופף (פורסם באתר הרשות השופטת 20.6.2018)). זהה היא קביעתי בדבר החציצה שנשמרה בין החברה הבת, נתבעת 2, לבין החברה האֵם וממילא בינה לבין הנתבע.

ג. אחריותו האישית של נושא-משרה

1. אחריות אישית ויסוד-האישיות הנפרדת
2. בשתי החברות – חברת-ההחזקות והחברה הבת, נתבעת 2 – היה הנתבע נושא-המשרה, בהא הידיעה. יש אפוא לחייבו בכל חובה אשר הדין מניח לפתחם של בעלי-תפקיד בחברה ונמנים בַּסָּעיף הראשון לחוק-החברות. בד בבד, מעצם-ההגדרה הזו זכאי היה הנתבע לכל סייג או הגנה, שמקנה הדין לנושא-משרה מפנֵיה של הטלת-אחריות אישית בגין פעולות, שהוא ביצע במסגרת-תפקידו בחברה.

35. מושכל-היסוד, כבר כתבתי, הוא כי נושא-המשרה הוא אישיות משפטית נפרדת מן התאגיד. בין השניים אין חוצץ אמנם מסך-התאגדות, במובנו שבסעיף השישי לחוק, שכן זה מכבר בוטלה הוראתו של סעיף 54(ב) לוֹ ואפשרה "הרמת-מסך" גם כלפי בעל-תפקיד בחברה (כמו שייתכן כלפי בעל-מניות בה). על כנה נותרה, יחידה, הוראת-החוק, הקובעת כי עצם-הפעילות בשמה של חברה אינה מקנה חסינות מפנֵיה של הטלת-אחריות על נושא-המשרה. במלים אחרות, בעל-תפקיד בחברה יישא אחריות אישית אם התקיימו לכך התנאים להטלתה בדין, אפילו אם הוא פעל בשמה של החברה:

יוער: חרף השימוש במונח "אורגן", אין להוראה זו כל קשר ל"תורת-האורגנים" וענינה, ההפוך, הוא בשאלה כלום חברה נושאת אחריות לפעולתו של בעל-תפקיד בה כי יש לראות את מעשיו ואת כוונתו כאילו היו שלה (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 377 (1991); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 83 (כבוד הנשיא ברק) (2004)).

36. על התפישה, שלימים מצאה לה עיגון בסעיף 54(א) לחוק החברות, עמד כבוד הנשיא מאיר שמגר כבר לפני למעלה מארבעה עשורים. "מי שמשמש כאורגן של חברה", הוא כתב בפרשה שמתחום-הנזיקין, "אינו חסין מפני אחריות בנזיקין על פעולותיו כאורגן. היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינ[ה] מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו" (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981)).

2. אחריות אישית ויסודותיה של הוראת-החיוב
3. "השאלה שיש לשאול", הוסיף הנשיא שמגר ופסק, "היא, אם התמלאו היסודות, הנדרשים לקיומה של אחת העוולות [שבדין] ואם התשובה היא חיובית, תוטל אחריות אישית על האדם, שממעשיו או ממחדליו עולים היסודות המרכיבים [את ה]עוולה [אפילו אם הוא פעל בשמה של חברה]" (שם, בעמ' 256).

עיקר זה הוטעם, שוב, מפיו של כבוד הנשיא בפסק-דינו הידוע בענין צוק אור: "החברה – לחוד, והאורגן, נושא המשרה – לחוד. כל אחד מהם הינו אישיות משפטית נפרדת מרעותה. המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של [הדין] – קיום יסודות האחריות. אם האורגן מבצע [הפרה של הדין], הוא יחוב מכוח הכלל הרגיל כי אדם חב על פעולתו" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694 (1994)). "חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך", הוסבר בפרשה שלישית, "[אלא] מן העיקרון הכללי והיסודי על פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו" (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 743 (1994)).

במלים פשוטות: אם נושא-המשרה, בפעולתו המפרה את הדין, בין שהיא נעשתה בשמה של החברה ובין שלא, קִיים את יסודותיה של אחריות אשר קבועה בדין להפרה כזו, הרי שיש להטיל אחריות זו עליו, באופן אישי. זהו הכלל.

38. כְּלל זה יושם, פעם אחר פעם, בעניני-נזיקין (בין בעוולות, שלפי פקודת-הנזיקין ובין בעוולות, שמחוץ לפקודה. ראו, למשל, את פסקי-הדין בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 796, 790 (כבוד השופט תאודור אור) (1997); רע"א 2991/07 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' קפוצ'ין עסקי מזון בע"מ, בפסקה י"ז לפסק-דינו של כבוד השופט אליקים רובינשטיין (פורסם באתר הרשות השופטת 8.6.2009) וע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי, בפסקה 43 לפסק-דינו של השופט דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת 1.8.2010)). אפשר כי ענין זה הוליך ערכאות, כבעל כורחן, לטשטש את הקו וראוי כי יפריד בין תחומי-המשפט הנוגעים בדבר; כמו באלכימיה המתמירה, למשל, הפרה של חוזה לעוולה בנזיקין, בייחוד זו של רשלנות (ראו ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט, מהפסקה התשיעית לפסק-דינה של כבוד השופטת עדנה ארבל (פורסם באתר הרשות השופטת 14.12.2006; ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט, בפסקה 32 (פורסם באתר הרשות השופטת 20.9.2007)).

אלא, שאין הכרח כי כלל זה יצמצם את עצמו לאחריות מדיני-הנזיקין לבדם. הדעת נותנת כי בכל ענף משפטי של דיני-החיובים וכן בענינים, שעליהם חולש העיקרון של תום-לב (בדיני-הקנין, למשל, ראו את סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשע"ט-1969 ואת רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, שכעבר הוזכר), עשוי הכלל, שניסח הנשיא שמגר, לבקש לו תחולה. הנשיא עצמו ציין כי השאלה עשויה להתעורר ביחס לכל אחד ממקורות-חיוביה האפשריים של חברה: "מקור הזכות או מקור החובה עשויים להיות מגוונים. החובה עשויה לנבוע ממקור חוזי. החובה עשויה לנבוע ממקור נזיקי. החובה עשויה לנבוע ממקורות נורמאטיביים אחרים (דוגמת עשיית עושר ולא במשפט)" (ע"א 407/89 צוק אור הנ"ל, בעמ' 695. הסוגריים העגולים הם במקור). ואכן, בדוגמה העולה על הדעת, ברי כי  אם חברה התעשרה על חשבונו של תובע וחֶלק מן ההתעשרות הזו התגלגל לידיו של נושא-המשרה, עשויה תכליתם הבסיסית של דיני-עשיית-העושר לחייב את נושא-המשרה, אישית, בהשבה.

אמת: להבנתי, פסקי-הדין בפרשות צוק אור וקרובותיה לא הגבילו את הכלל הפסוק לענף משפטי זה או אחר. ממילא לא מצאתי מקום לסווג את יישומו לשני "מסלולים" אפשריים: "מסלול נזיקי" והוא, לכאורה, דרך-המלך ו"מסלול חוזי" חלופי לו. לדעתי, נתיב אחד יחיד התוותה ההלכה הפסוקה ובו צועד כל נושא-משרה, שמעשיו או מחדליו קלעוהו ליסודותיה של אחריות באיזה מענפי-המשפט שלנו.

39. ואכן, בשורה של פרשות נבחנה שאלת-אחריותו האישית של נושא-משרה שלא באספקלריה של דיני-הנזיקין או של דיני-ההפרה ה"גרעינית" של חוזה; אלא מנקודת-מבטם של דינים אחרים – אלה של תום-לב, בין כביטויו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי); בין בביטוי שבסעיף 39 לחוק; בין שבמקור אחֵר כמו ניצוּלם לרעה של הליכי-משפט ובין שבאורח משולב. בלטה עמדתו של כבוד הנשיא ברק בפרשת יצהרי נ' טל אימפורט הנזכרת:

"הנני סבור כי ניתן לבסס את אחריותו של [נושא-המשרה] על בסיס שאינו חוזי טהור ואינו נזיקי טהור, אלא על בסיס שהוא sui generis – חובת תום הלב...

אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב. חובה לפי עקרון תום הלב עשויה להתקיים גם מקום שמתקיימת אחריות בנזיקין. היא עשויה להתקיים לצד אחריות חוזית של הצדדים הישירים לחוזה. אין בקיומה של חבות בנזיקין או בחוזים כדי לשלול חבות לפי עקרון תום הלב" (ע"א 2792/03 הנ"ל, בפסקאות 1 ו-2 לפסק-דינו).

ספק אם באותה פרשה חטא נושא-המשרה, כלפי התובעת, בנזיקין. הוא ודאי לא שלח את ידו בהפרה של חוזה עמה. גרעין-הפְּסוּל שבהתנהלותו נגע, תחת זאת, להפרתה של החובה לנהוג כלפיה תום-לב:

"[ב]יצירת מצג של 'עסקים כרגיל' וגב פיננסי איתן, לצד 'השיטה' שנהג בה המערער של ריקון חברות מתוכן בזו אחר זו[,] המערער הפר את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (שם, שם).

ראו, בדומה, בפרט את פסקי-הדין בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43 (כבוד השופטת אסתר חיות) (2003); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, מפסקה 16 לפסק-דינו של כבוד השופט אשר גרוניס (פורסם באתר הרשות השופטת 20.10.2009); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין הנ"ל, מפסקה 22 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן וע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן, מפסקה 28 לפסק-דינו של כבוד השופט אלכס שטיין (פורסם באתר הרשות השופטת 17.11.2020).

3. קנה-המידה לבחינתה של אחריות אישית
4. באחת הפרשות – ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (2003) – בחן כבוד השופט מצא את התנהלותם של חברה ושל נושא-משרה בה במשא ומתן לקשירת-חוזה. נמצא כי החברה הפרה את החובה לנהל משא ומתן זה בתום-לב. לגביו של נושא-המשרה נכתב, תמציתית, כך:

"להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב – המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית – הופרה, אלא יש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (שם, בעמ' 58. הסוגריים העגולים הם במקור).

בנסיבותיה של אותה פרשה נמצא האשָׁם הסובייקטיבי בכך, שהתנהלותו הנפסדת של נושא-המשרה הייתה "פרי החלטה מודעת ומתוכננת" שלו (שם, שם). לא קשה היה, אפוא, לזהות בהתנהלותו יסוד של "אשם אישי סובייקטיבי" ועל כן הוא חויב אישית, לצדה של החברה.

41. מותר לשאול לְמה כיוון כבוד השופט מצא בנקיטת-התיבה: "סובייקטיבי". להבנתי, קביעתו זו והשתרשה בהלכה הפסוקה נועדה להשמיע הפרדה בין החברה לבין נושא-המשרה בה. הא ותו לא. לא די במציאתה של החברה אחראית להפרתה של החובה לנהוג תום-לב במשא ומתן, למצוא גם את נושא-המשרה אחראי לכך, בלי שהוא עצמו הפר את החובה לנהוג תום-לב. לדעתי, אין פירושם של דברים כי התנהלותו האישית של נושא-המשרה תאפשר לקלוע אותו אל יסודותיה של אחריות בדין רק במקרים, שבהם אותה אחריות נבחנת בקנה-מידה סובייקטיבי. אמרת אחרת ונמצאת קובע כי נושא-המשרה לעולם לא יוכל להימצא אחראי, אישית, להפרות של הדין ונבחנות בקנה-מידה אובייקטיבי, לדוגמה בעוולה של רשלנות, אם הוא לא התרשל במודע. גישה כזו מנוגדת להוראתו של סעיף 35 לפקודת-הנזיקין, הבוחנת התרשלות בקנה-מידה אובייקטיבי – חריגה ממאפייני-התנהלותו של "אדם סביר ונבון באותן נסיבות". לא זו בלבד, שאין לקרוא הגבלה שכזו אל פסקי-דינו המכוננים של כבוד הנשיא שמגר, אלא שיותר מפעם אחת קבע בית-המשפט העליון – גם לאחר פסק-הדין בפרשת מכנס – כי ניתן לחייב, אישית, נושא-משרה אם חרג, שלא במודע, מנורמות ההתנהלות של אדם סביר (רע"א 5438/95 רוזנווסר בע"מ נ' Lloyds underwriters through Willis Faber Ltd., פ"ד נא(5) 855, 871 (כבוד השופט יעקב קדמי) (14.1.1998); רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, מפסקה 13 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה, השופט ריבלין (פורסם באתר הרשות השופטת 29.11.2009); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, בפסקה 198 לפסק-דינו של כבוד השופט ג'ובראן (פורסם באתר הרשות השופטת 23.2.2010)).

כבוד השופט מצא עצמו נכון, בפרשה אחרת, לבחון את אחריותו של נושא-משרה במשקפיה של עוולת-הרשלנות. אם לא נמצא לו מקום להטילה שם, לא היה זה משום שנושא-המשרה לא התרשל במודע אלא מטעם אחר: היעדרה של חובת-זהירות (ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 700 (2004)).

בה במידה מקימה הבנה שגויה של המונח "אשם סובייקטיבי" קושי בהטלתה של אחריות אישית על מי שניהל, לא במודע, משא ומתן שלא בתום-לב בשמה של חברה (למשל: נושא-משרה, שלא גילה מידע אשר מנהֵל סביר, בנסיבות ניהולו של המשא והמתן, נדרש היה לגלותו). נזכור כי קביעתו היסודית של בית-המשפט העליון היא כי את הרעיון של תום-לב בוחנים בקנה-מידה אובייקטיבי. בלשונו של כבוד הנשיא ברק: "מושג תום-הלב משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת'" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון הנ"ל, בעמ' 278. המובאה היא מדבריו בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980)).

42. המונח "סובייקטיבי" אינו ראוי אפוא להיקרא בְּאופן, המאיים לצמצם יתר על המידה את הכוח להטיל אחריות אישית על נושא-משרה בחברה. בד בבד לא מצאתיו נחוץ במאמץ להימנע ממשטר של אחריות-יתר, המאיים לפגוע בהפרדה העקרונית, שבין חברה לבין נושא-משרה בה. סברתי כי נכון, בכל הכבוד, להעדיף את המונח ואותו נקטה כבוד השופטת ברק-ארז בענין מרכז העיר אשדוד: "פעולה המאופיינת בממד אישי בולט" (ע"א 3807/12 הנ"ל, בפסקה השישית לפסק-דינה). הדרישה ל"ממד אישי" שכזה מאפשרת, מחד גיסא, לסנן אל מחוץ לגדריה של אחריות את אותם מקרים, שבהם אין נושא-המשרה קולע אישית – מבחינה עובדתית או נורמטיבית – להוראות-החיוב שבדין. מאידך גיסא מאפשר קיומו של יסוד זה להטיל אחריות אישית במקרים, שבהם התבטאה ההפרה מצדו של נושא-המשרה בפגיעה במרכיביה האובייקטיביים של אחריות.

43. לבסוף ראוי להטעים את מה, שדומה כי הוסכם, לכל הפחות על דעתו של רוב-השופטים, בפרשת מרכז העיר אשדוד, היינו, כי אפילו שהטלתה של אחריות אישית היא ענין חריג, אין לצמצמה למקרים של חוסר-תום-לב קיצוני, מרמה או הטעיה חמורה. בלשונה של כבוד השופטת ברק-ארז: "נקודת המוצא העקרונית [היא כי] הטלת אחריות אישית על בעלי מניות או נושאי משרה בתאגיד חייבת להישמר למקרים חריגים. עם זאת, אינני סבורה כי חוסר תום הלב האמור צריך להיות בדרגה הקרובה למרמה או להיות כרוך בהכרח בהטעיה, היינו כזה שכרוך במצג עובדתי כוזב" (ע"א 3807/12 הנ"ל, בפסקאות הרביעית והשישית לפסק-דינה).

4. הכלל – אַרְבַּע-שְׁלַבִּי
5. מהו אפוא הכלל, שמשמיעה הפסיקה לגבי הטלתה של אחריות אישית על נושאי-משרה, בכובעם זה? על מנת להימנע ממעגליות כדאי לנסח את הכלל באופן, שאינו משמיע קביעה כי נושא-משרה יחוב אחריות אישית בדין כל אימת שהדין ימצא מקום לחייבו אישית. אנו נדרשים אפוא לטעמיה של הטלת-האחריות האישית. זו תימצא לנו בְָּעיקר-הגדול של פירוש-הדין לפי תכליתו. עלינו להתחקות על הרציונאל אשר ביסודה של הוראת-החיוב ולחתור ליישומו בכל פרשה, לפי נסיבותיה. יתרונה הנוסף של תפישה זו הוא שימורה של הבחנה נכונה, כל אימת שזו נובעת מן התכלית, בין ענפי-משפט שונים אשר מבקשים להם תחולה בנסיבות-הענין; ומצדו האחר של המטבע: יישומה של אינטגרציה בין הענפים הללו, כשדווקא זו מתחייבת מן התכלית.

45. דומני כי ניתן לנסח את הכלל – עשוי ארבעה שלבים (מצטברים). תחילה עלינו לתור אחר היסוד המרכזי בפעולתו של נושא-המשרה – לִבּה (ה-gist) של הפעילות, מרכז-הכובד שלה.

בשלב השני, משזוהה מרכז זה, עלינו לסווגו לתחום המשפטי המתאים מבין דיני-החיובים והדינים של תום-הלב. זהו התחום, שאנו מתעניינים במטרתן של הוראות-החיוב שבו ושבין כתליו ייבחנו מעשיו של נושא-המשרה או מחדלו. פעולתו של נושא-המשרה יכול שתימצֵא מתאימה לבחינה לפי הדינים של תום-לב בקיומו של חוזה; לפי דיני-תום-הלב במשא ומתן לקשירתו; לפי הדין הכללי של תום-לב; לפי דיני-הנזיקין; לפי הדינים של עשיית עושר ולא במשפט ולפי כל דין אחר, ככל שקיים ויש בו הוראת-חיוב.

שלישית יש לבחון כלום יסודותיה הפיזיים-עובדתיים של הפעולה הנבחנת קולעים למרכיביה הפיזיים-עובדתיים של הוראת-החיוב שבדין. לדוגמה: משקבענו כי יש לבחון את הפעולה במשקפיה של עוולת-הרשלנות, עלינו לשאול אם התקיימו בה כל יסודותיה הפיזיים של עוולה זו לפי דיני-הנזיקין: מעשה או מחדל (הדרושים לשכלולה של התרשלות); קירבה "פיזית" מספקת בין הצדדים (חובת-זהירות); נביעת-הנזק ממעשה-ההיזק (קשר סיבתי עובדתי) וקיומו של נזק (לניתוח סדור של שלבי-בחינתה של עוולת-הרשלנות ראו, בפרט, את ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, 841 (2007)).

רביעית ואחרונה, אם הפעולה נמצאה מקיימת את אותם יסודות פיזיים שבהוראת-החיוב, עלינו להוסיף ולבחון אם קולעת היא גם ליסודותיה הנורמטיביים. באותה דוגמה שלעיל נשאל כלום חרגה פעולתו של נושא-המשרה מתחומיה של התנהלות סבירה (התרשלות); כלום תומכים שיקולים של מדיניות משפטית בקביעתה של חובת-זהירות או בשלילתה וכלום יש לראות קשר סיבתי משפטי בין פעולתו של נושא-המשרה לבין הנזק.

46. בהתחקות על יסודותיה של הפעולה ועל הקשר בינם לבין הוראת-החיוב הרלוונטית נדרשים אנו לפירושן התכליתי של הוראה זו ושל מערכת-הדינים אשר בה היא קבועה. הבנתה של התכלית היא מפתח בקביעה אם הוראת-החיוב, כפירושה במועד-ההכרעה, ביקשה ללכוד בכף לא רק תאגיד אלא גם, אישית, נושא-משרה אשר פעל בשמו. אין כאן, אדגיש, כֶּשל מסוג מעגליוּת, משום שהטלת האחריות נובעת מן התכלית ולא להפך. בתמצית, נשאל אם עיקר-היסוד בפעולה הנבחנת קשור קשר רציונאלי לסיבה, שבשמה מוצֵא כל אחד מענפי-המשפט הרלוונטיים מקום להטיל אחריות אישית. סיבה זו הולכת אחר יסודותיו הייחודיים של הענף המשפטי הנוגע בדבר ואחר מטרותיו.

47. אל מול תכליתה של הוראת-החיוב יש להציב את תכליתה של הדוקטרינה הרלוונטית ממערכת-הדינים הנוספת, הנוגעת כמו מאליה לנושא-המשרה והיא המערכת של דיני-התאגידים. איזון הולם בין התכליות, ונגזר מנסיבותיו המסוימות של כל מקרה ומקרה, הוא שמחולל את ההכרעה בשאלת-הטלתה של אחריות אישית על נושא-המשרה.

48. רעיון זה אינו מצטמצם להבחנה בין פעולתו של נושא-משרה בגדרי-סמכויותיו בחברה לבין פעולתו שלא בסמכות; או בין פעולותיו בחברה לבין עשייה בעניניו האישיים. בלי לפגוע בעקרון-האישיות המשפטית הנפרדת, אין הרעיון מבקש להתעלם ממשמעותה האפשרית של פעולת-יחיד בשמה של החברה. כוחו בכך, שהוא יכול להקיף מגוון של מצבים אשר, בכל אחד מהם, יש משמעות לתכליתה של הטלת-האחריות האישית, כלומר לסיבה ובשמה מבקש הדין לעשות כן. אדם יכול שייחשב אחראי אישית לפעולה, שהוא עשה בתפקידו כנושא-משרה ועבור החברה, אם הערך, שמבקש לו בכורה בהתייחסות לפעולה זו אינו הכוח לפעול עבור החברה אלא, לדוגמה, קביעתן של נורמות התנהגות ראויות בין בני-אדם. אם, לעומת זאת, אינטרסים אחרים קונים להם מעמד עודף בהתייחסות לעשייתו של נושא-המשרה – בייחוד, הצורך לאפשר ניהול יעיל של החברה – תפחת מידתה של נכונות להטיל אחריות אישית.

5. דוגמאות מן הפסיקה
6. פסק-הדין בפרשת צוק אור נקט, בדיוק, עיקר זה. כבוד הנשיא שמגר ביסס עליו חלק מרכזי בהנמקתו. הוא שאל וגם השיב:

"האם הטלת אחריות אישית עשויה לקדם את מטרות דיני הנזיקין? שאלה סבוכה היא, מה מטרותיו המדויקות של הדין הנזיקי. מוסכם כי יש להם לדיני הנזיקין מטרות של צדק והגינות ומטרות של יעילות כלכלית. שיטתנו מקנה משקל מיוחד למטרות הצדק וההגינות. בין מטרות אלו מצוי עקרון האשם. אדם אשר נושא באשם, היינו שביצע עוולה, חייב לשאת בתוצאות הנובעות מעוולה זו. תוצאה זו משתלבת עם עקרון ההרתעה היעילה. אם [נושא משרה] בחברה יֵדע כי האחריות תוטל על החברה בלבד, הרי שהאפקטיביות של האחריות הנזיקית על הפרט תפחת. האחריות האישית מקדמת [עוד] את רצוננו להעניק פיצוי לניזוק במקרה שהחברה אינה מסוגלת לקיים את חיוב הפיצוי הנזיקי..." (שם, בעמ' 699).

עינינו הרואות: כבוד הנשיא נדרש לשלוש מתכליותיה המרכזיות של אחריות אישית לפי דיני-הנזיקין. שתי הראשונות עוברות ביסוד הנזיקי הגדול של הטלת-אחריות מכוח אשָׁם. ראשונה משקפת תפישה מוסרית והשנייה – יסוד תועלתני של הרתעת-היחיד והרבים. סעיף 64 לפקודת-הנזיקין וחל גם על עוולות, המעוגנות בדברי-חקיקה אחרים, קובע כי "'אשם' הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק". במלים פשוטות, דיני-הנזיקין מבקשים להטיל אחריות על מי, שפעל באשם. אם דבָק יסוד זה באדם, מאום לא נגרע הימנו אך בשל כך, שאותו אדם הוא נושא-משרה בתאגיד. אין זו סיבה להימנע מהטלתה של אחריות אישית.

במקביל הובאה בחשבון מטרה שלישית של דיני-הנזיקין והיא העֲמדתו של הניזוק בַּמָּקום, שבו הוא היה אלמלא קרות-הנזק. תכלית יסודית זו יכולה ואף נדרשת, לפי פסק-הדין בענין צוק אור, להישקל כחלק ממגוון-השיקולים, המשמשים בבחינתה של אחריות אישית. בואר כי ניזוק, שלא כמו נִפר בחוזה למשל, לא יכל לכתחילה לבחור לעצמו את מיהותם של הגורמים ועמם הוא בא באינטראקציה המשפטית. מעשה-ההיזק הושת עליו על כורחו וממילא כך זהותו של המזיק. נמנע מן הניזוק "לתמחר" מראש את האפשרות, שעמידתו מול חברה לבדה תפגע בעניניו (למשל, במקרה של חברה, שהיא חדלת-פירעון ולא תוכל לשלם פיצויים). הדין, באמצעות-הטלתה של אחריות אישית, רואה אפוא מקום להיחלץ לעזרתו של ניזוק זה הואיל ואחרת עלול הוא, שלא באשמתו, להיוותר ללא תרופה כלל.

50. בדוגמה נוספת – ענין מתתיהו נ' שטיל שכבר הוזכר – קבע כבוד השופט אור לאמור:

"מתעוררת השאלה מתי תקום חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד כלפי צד שלישי, במסגרת התקשרות חוזית של התאגיד עם אותו צד שלישי. המדובר בשאלה סבוכה, אשר עשויה לעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוונים מנוגדים. מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו. מצד אחר, במקרים מסוימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית" (ע"א 4612/95 הנ"ל, מעמ' 791).

באותה פרשה שלל בית-המשפט את הטלתה, האישית, של אחריות ברשלנות על נושאי-משרה, משנמצא כי מאפייניו הפיזיים של הקשר בינם לבין התובעים לא קלעו ליסודותיה הפיזיים-עובדתיים של חובת-זהירות. נקבע כי "לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. בלי למצות, עשויה להיות בעניין זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נושא ההתקשרות, שעליה סמך הצד האחר להתקשרות; חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו; או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי" (שם, בעמ' 792).

51. בפרשה שלישית, שגם בה דובר לעיל ודווקא נמצא בה מקום להטיל אחריות אישית על נושאת-משרה בתאגיד, התייחס כבוד השופט שטיין לשני סוגים אלה של יסודות – פיזי ונורמטיבי. גם שם נשללה (היה זה בערכאת-הערעור) קירבה – פיזית-עובדתית – מספקת בין נושאת-המשרה לבין התובעים. משום כך לא הוכרה חובת-זהירות ולא הוטלה על נושאת-המשרה אחריות ברשלנות. מנגד נמצא כי התקיימו יסודותיה הפיזיים והנורמטיביים של הפרת-החובה לקיים חוזה בתום-לב, לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) ובגין כך חויבה נושאת-המשרה באופן אישי. היסודות הפיזיים-עובדתיים נמצאו לבית-המשפט ב"ממצאים עובדתיים ברורים וקשים בנוגע לשימוש לרעה שעשתה [נושאת-המשרה] בהליכי משפט... התנהלות פסולה זו גרמה ל[צד השני] הפסדים" (ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ הנ"ל, בפסקאות 27 ו-35 לפסק-דינו). בהיבט הנורמטיבי נקבע המקובץ להלן: "משפטנו הכיר זה מכבר בדוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט, שלימים שוכנה בחצרם של סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים. האיסור הכללי על שימוש לרעה בהליכי משפט חל על כל מעשה אשר פוגע, בכוונת מכוון, בתקינותו או ביעילותו של הליך משפטי כהליך אשר נועד להביא לבירור האמת ולמימוש הזכויות שבדין. [חיובו של המשתמש לרעה בהליכי-משפט בפיצויו של הצד האחר] משרת [שלוש] מטרות: להעניש את בעלי הדין שעושים שימוש לרעה בהליכי משפט[;] להרתיע את אלו ששוקלים לעשות מעשים פסולים כאמור [ו]לספק סעד לבעל הדין הנפגע ועל ידי כך לכונן צדק מתקן" (שם, בפסקאות 33-30 לפסק-הדין. ההדגשה היא במקור).

מן הכלל הזה – למקרה הפרטי

51. היסוד בפעולתו של מר קניג, בכובע של נושא-משרה, עשוי לקלוע בייחוד לשתי דוקטרינות שונות של המשפט. פעולה בשם-החברה, אשר גרמה לה שלא לקיים חוזה או חוזים והיא נקשרה בם, יכולה לבוא בגדרו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף זה, המורה כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", אינו מצמצם את החובה הזו למי שהוא צד לחוזה. על פניו יכול אפוא נושא-משרה לצלוח את ספה של ההוראה הזו. יסודותיה הפיזיים-עובדתיים של הפרת-ההוראה מתקיימים, לפי הרקע המובא בראשית-הדברים, בנושא-המשרה שהוא הנתבע אשר לפנַי. אלא, שתכליות בסיסיות מדיני-החוזים ובנדון מתלכדות הן עם אלו של דיני-התאגידים, אינן מתיישבות, בנסיבות-הענין, עם הטלתה של אחריות אישית בגין הפרה של סעיף זה.

52. אמת: דיני-הקיום בתום-לב של חוזים יענו על שאלת-האחריות האישית מנקודת-מבטם המיוחדת. התכליות המרכזיות, שעליהן מיוסדים הדינים הללו, הן קידומו של חופש-החוזים ובכלל זה הכוח לבחור אם להיקשר בחוזה ומי יהיו הצדדים לו; הרעיון המובא בממרה: "חוזים יש לקיים" והעיקרון הגדול של התנהלות בתום-לב. אם יימצא – ובכך עוסקים אנו בפרק זה של הדיון – כי הנתבע לא היה צד לחוזה או לחוזים שנקשרו, תגבר לדעתי, בנסיבותיו של המקרה, ידו של חופש-החוזים ובכלל זה של הזכות שלא להיקשר בחוזה. במקרה כזה תעמוד לתובע לרועץ העובדה כי הנתבע לא נעשה, אישית, צד לחוזה מולו אפילו, שכל אפשרות הייתה בידיו של התובע לדרוש אחרת. ההנחה חייבת להיות כי אם נעדר הנתבע מרשימת-הצדדים לחוזה שוקלל הדבר, או שניתן היה לשקללו, בתנאיו של החוזה – בין בשיעורו של התגמול לתובע ובין בהעמדת-בטוחות לקיומו. אם כן, לתובע עמדה כל אפשרות, קודם לקשירתו של חוזה עם הנתבעת לבדה, לחתור למעורבות אישית של הנתבע, שלא כנושא-משרה, בקיומה של עִסקה בינו התובע לבין החברה/ות. אם הדבר לא נעשה, הרי ששיקף הוא את חופש-החוזים ואין מקום להשתמש ברעיון-האחריות האישית של נושא-משרה לסיכולו.

53. דוקטרינה שנייה היא זו של ניהול משא ומתן, שלא בתום-לב, בשמה של החברה. בהעדר-יסוד ממשי להבחין, בנסיבותיו של המקרה, בין השתיים, יכול דבר זה לקלוע לסעיף 12 לחוק-החוזים ויכול, שיקלע לדינים הכללים של תום-לב. כתבתי כבר כי מִרְקמה של הדרישה שבסעיף 12(א) לחוק-החוזים, מעצם ההישענות על היסודות של "דרך מקובלת" ו"תום-לב", הוא גמיש ומותיר מרחב לשיקול-דעת שיפוטי וליישומם של ערכים ושל נורמות, שראוי כי יאפיינו את האינטראקציה בין הצדדים; וגם של כאלה, החורגים מענינם המסוים. קשר, רעיוני, עשוי להתקיים בין הדוקטרינה של תום-לב במשא ומתן לבין ענפים אחרים של המשפט ובהם דיני-הנזיקין ובייחוד דיני-תום-הלב הכלליים. לעתים הדמיון הוא רב, כמו לבלי הפרד. בכל זאת, מיקומה של דוקטרינה זו בין כתליהם של דיני-החוזים מציב לה יסוד ומסגרת, המחייבים התחשבות מיוחדת בעקרונות-היסוד של דינים אלה ומשפיעים על שרטוט-דמותה של החובה ועל האיזון הראוי בין ערכים, העשויים לבקש להם תחולה בקשר לה.

54. על אף השניוּת לכאורה במושאי-האחריות והסעד – סעיף 12(א) מטיל חובה על "אדם" ואילו סעיף 12(ב) מדבר ב"צד שלא נהג בתום-לב" (ההדגשות הוספו) – הרי שבדיון הנוסף בפרשת פנידר נ' קסטרו קבע כבוד הנשיא שמגר כי "ההשתתפות במשא ומתן ולא מעמדו של פלוני כצד עתידי לחוזה היא איפוא אמת המידה, על-פיה נבחנת תחולתו של סעיף משנה (א)... ה-'צד' שבסעיף משנה (ב) הוא [כל] אדם שניהל משא ומתן [גם אם אינו צד לחוזה המיועד]" (ד"נ 7/81 הנ"ל, בעמ' 682). לקביעה זו הוסיף כבוד השופט ברק כי החובה לנהוג תום-לב חלה גם על מי, שמנהל משא ומתן בשמו של אחֵר ואינו אלא שלוחו (שם, בעמ' 702). זאת, בלי לגרוע כמלוא-הנימה מאחריותו של השולח. מן הבחינה העובדתית עסקה אותה פרשה בענינו של נושא-משרה בחברה פרטית (שהוא ורעיתו היו גם בעלי-מניותיה) ונמצא אחראי לפי סעיף 12 לחוק החוזים אפילו, שאת המשא והמתן הוא ניהל בשמה של החברה והיא, לבדה, נקשרה לאחר מכן בחוזה עם התובע. בפרשת יצהרי הוסיף הנשיא ברק והדגיש:

"החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חלה, כידוע, על כל אדם הנוטל חלק במגעים חוזיים. אין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה. אין היא מוגבלת למי שעשוי להישכר ממנו באופן ישיר. היא חלה גם על מי שאיננו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד. אפ[ילו] אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב" (ע"א 2792/03 הנ"ל, בפסקה השנייה לפסק-דינו).

55. אפשר היה לטעון כי למונח "משא ומתן" יש לתן פירוש רחב וכי גם העדרה של נכונות לנהלו כמוה כקיומו שלא בתום-לב. ודאי משדובר – גם לא כדי מעלת-חוזה – בקיומו של משא ומתן, נהיר כי חדילה חד צדדית הימנו, תוך שהנתבעים מתכחשים לצורך לקיימו, היא פעולה חסרת-תום-לב בשלב הטרום-חוזי. החלטה מודעת של הנתבע, כנושא-משרה, שחברת-ההחזקות לא תקיים את התחייבותה החוזית להעביר מהמניות שבידיה לתובע, לצדה של החלטה מודעת כי נתבעת 2 לא תנהל עם התובע משא ומתן על אודותיו של תגמול כספי – ירצה, יקבל את עמדתה המאוחרת וימתין להבשלה של עסקה; לא ירצה, ייצא בידיים ריקות – נראית בעינַי התנהלות חסרת-תום-לב, אישית מצדו של הנתבע. אמת, נושא-משרה, שיצר מצג ולפיו החברה מנהלת משא ומתן לקביעתם של תנאי-תגמול לתובע אך גרם לה, בפועל, שלא להתדיין עמו כלל נקלע, לדעתי, אל בין גדריו של סעיף 12 לחוק-החוזים. זהו נושא-משרה אשר, בלשונו של הנשיא ברק, "הפר את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. [עובדה] זו מטילה עליו אחריות אישית לנזקיה של התובעת, שנוצרו עקב הפרת חובת תום הלב" (שם, בפסקה השלישית).

56. אטעים: מיקומה של הפרשה בענף המשפטי של דיני-תום-הלב לא נעשה בחיפוש אחר נוחות. אין מטרתו – ייתורו של הצורך לעסוק בשאלות, לא פשוטות, מדיני-החוזים. הוא נעשה לא משום, שנדרש למצוא "מעקף" לדיני-קיומם של חוזים על מנת לבסס תוצאה של אחריות אישית. אלא, יסודו בהבנה כי בין שהנתבע פעל עבור עצמו ובין שעשה זאת אך בשמן של החברות, יש לצפות ממנו, אישית, להתנהלות תמת-לב. ציפייה זו של המשפט מכפיפה אותו, אישית, לדינים של תום-הלב ובעקבות כך לעילות ולסעדים שמעמיד המשפט לזה אשר הופרה כלפיו החובה לנהוג תום-לב.

הנתבע, לפי ממצאַי, גרם לכך שכל אחת משתי החברות, שבהן הוא נשא-משרה, תפֵר את חובתה לתובע. גם אם ייקבע כי הוא עשה כן אך ורק כבעל-תפקיד באותן חברות, היה היסוד המרכזי בהתנהלותו: היעדרו של תום-לב. אמת, חוסר-תום-הלב היה גם שלו. הדינים של תום-הלב מבקשים להרתיע מפנֵיה של התנהלות כזו וגם "לבוא חשבון" עם מי, ששלח בה את ידו. הם מקימים יסוד לחיובו האישי של הנתבע כלפי מי, שנפגע מאותה הפרה של חובת-תום-הלב, הוא התובע.

תוצאותיה של הפרת-הדין: חיוב בפיצויי-הסתמכות

57. בין, שנמצא מקום להטיל על הנתבע אחריות אישית להפרתה של החובה לנהוג תום-לב כצד לחוזה או כמי, שהתעתד להיות צד לו ובין, שנמצא מקום לחייבו אישית כנושא-משרה אשר התקיימו בו יסודותיה של אחריות בדין, חשופים שני הנתבעים לפסיקתם של פיצויי-הסתמכות. זאת, בשיעור-הנזק אשר נגרם לתובע וביתר-דיוק: בשיעור-הנזק, שיכל הוא להוכיח.

58. כאן מצוי התובע בבעיה. יסוד-מוסד בנזקיו הנטענים הוא השקעה מצדו, בעיקר של שעות-עבודה וגם, מעט, של הוצאות והוא הוציא מכיסו עבור הנתבעים. מחד גיסא יש לקחת בחשבון את הקושי לתעד, מראש, את מרכיביה של פעילות, שלא היה לתובע יסוד לחשוב כי תיתקל בהפרה מצדם של הנתבעים. כמו כן, עדותו של התובע, בייחוד בתצהיר שהגיש, הופיעה מפורטת למדי תוך שעלה בידיו לתאר, לפרטי-פרטים, את פגישותיו עם גורמים שונים ואת יתר-עשייתו בשירות-הנתבעים. מאידך גיסא לא נקט התובע די מאמץ להעמיד ראיות חיצוניות אשר תוכלנה לתמוך בטענותיו לפרטי-הנזק. בהעדר רישומים מסודרים, הוא נאלץ להסתמך על זכרונו כמקור מרכזי – יחיד, בעצם – בשחזור-פעולותיו. על הדעת עולה כי חלק מן החֶסר הראיָתי שבאי-תיעוד מדוקדק וקפדני של מעשיו ניתן היה למלא באמצעות-הרחבתו של מעגל-העדים ובדרך של הצגת-מסמכים, שאפשר כי מצויים בידיהם של גורמים ומולם הוא עבד. מנגד, מלאכה זו קשה היא מאד, בשל פרק-הזמן שחלף ובשל ההערכה כי חלק גדול מן הפעילות לא תועד אפילו בידי אחרים, וממילא היא מאיימת לייקר מאד את הוצאותיה של פרשת-התביעה בהליך זה.

לחובתו של התובע אומַר כי כימותם של נזקי-הסתמכותו על כך, שהנתבעים יקיימו את שהוסכם עמו, התבסס על הנחה מובהקת ולפיה אלמלא הקדיש את זמנו לנתבעים יכל התובע "ליצֵר", כנגד כל שעה של פעילות, הכנסה חלופית זהה. ענין זה לא רק שלא הוכח לפניו של בית-המשפט אלא שאין הוא מתיישב עם ההיגיון. ברי כי חלק נכבד מן הפעילות, שבה שלח התובע את ידו, צמח מן העשייה המשותפת עם הנתבעים. זאת, בתקווה למנף את ההזדמנות, שהניח לפניו המיזם הייחודי ובו הוא האמין בכל מאודו, לגריפתו של רווח אישי ממשי. אלמלא שותף התובע בפעילות זו עם הנתבעים, מי לידִי יתקע כי הוא היה משתכר את מלוא-שכרו בגין מלואן של השעות ולהן הוא טען, במיזמים אחרים? אכן, התובע תלה תקווה ממשית בעשייה מסוימת זו, עד כי הוא נכון להשקיע בה חלק נכבד ממשאביו. לא הוצג לבית-המשפט יסוד דומה בכל פעילות אחרת, שיכל התובע לנקוט חלף עשייתו עם הנתבעים. במלים אחרות: לא כל יחידת-זמן, שהשקיע התובע במסגרת קיומו של החוזה שלו עם הנתבעים – יש לה מקבילה בעולם, שבו לא נקשר היה חוזה. נהיר לי אפוא כי הנזק, שנגרם לתובע, לא יוכל להקיף את מלואן של השעות הנטענות מפיו.

סבורני, עוד, כי התובע לא הדף די הצורך את טענתם של הנתבעים כי המשאבים שהוא השקיע לא ירדו, במלואם, לטמיון. לפי מהותה של הפעילות, שפירט התובע בתצהירו, ברי כי חלק ממנה הניב לו טובת-הנאה אחרת מזו, שהחסירו הנתבעים. התובע הפיק תועלת אישית מן המשאבים שהוא השקיע: בחיזוק-מעמדו בתעשייה, בהרחבתו של מעגל-הקשרים שלו ובצבירתו של ניסיון בקידומם של מיזמים. אין זה אמנם התגמול העיקרי אשר לו הוא ציפה בפרשה זו, אולם יש בכך כדי לגרוע מידת-מה מן הנזק ולו הוא טען. 

59. על אף כל האמור, סבורני כי היסוד של קושי אובייקטיבי בהוכחתו של עיקר-הנזק אינו רובץ, אלא, לפתחה של מהות-הנזק ולכך שקיומו התברר רק בדיעבד. אני סבור כי התובע צודק בטענתו כי משהופר הדין נגרם לו נזק וכי עיקרו של נזק זה הולך אחר המשאבים, שהוא השקיע בעשייה משותפת לו ולנתבעים. ההבנה כי נזק – נגרם והעובדה כי התובע לא התייצב לפניו של בית-המשפט ואמתחתו הראיָתית ריקה לחלוטין, מוליכות למסקנה כי יש לפסוק לתובע פיצויי-הסתמכות/נזק על יסודה של אומדנה. זהו, לדעתי, מ"אותם מקרים אשר בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידתו [אך] אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר" (ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 (כבוד השופט ברק) (1981)). מטבעה הגס של זו והיות, שהנֶטל להוכיח את נזקיו היה ונותר לפתחו של התובע, תיטה האומדנה לחובתו. לפי מלואו של החומר, שהוצג לבית-המשפט – על מה שיש בו ועל מה שאין – אני מוצא מקום להעמיד את נזקיו של התובע על 55 אחוזים מאלה הנטענים במרכיב של שעות-עבודה. לעומת זאת, במרכיב של הוצאות יש להכיר במלואו. זאת לפי עדותו של התובע; לפי העדות של מר אלון על כך, שהתובע שילם לו מכיסו ולפי החשבוניות, שצירף התובע בנספח 14 לתצהירו.

60. יש להעיר כי דומה שהתובע לא ויתר על כוחו, העתידי, לתבוע מן הנתבעים גם פיצויי-קיום. איני יכול להסביר אחרת את העתירה למתן-חשבונות לגבי-עסקה, שאפשר כי נקשרה ובהתאם לעמדת-הנתבעים, קשירתה עתידה לזַכות את התובע בתגמול. ענין זה אינו מצדיק, אמנם, כרסום בפיצויי-ההסתמכות שניתן לפסוק לתובע, אולם יהא מקום להביאו בחשבון לענינה של כל תביעה עתידית, אם תבוא, לפיצויי-קיום. בענין אחרון זה – התביעה למתן-חשבונות – אסיים.

מתן-חשבונות

61. "כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו", ביארה כבוד השופטת דורית ביניש, "עליו להוכיח קיומם של שני תנאים: ראשית, עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות. שנית עליו להוכיח – ולו לכאורה – כי קמה לו זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות. אם התקיימו תנאים אלו, ובהיעדר סיבה אחרת המצדיקה הימנעות ממתן החשבונות[,] ייתן בית-המשפט צו למתן חשבונות" (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 344 (1997)).

דמיון-מה להליך של גילוי-מסמכים – על אף שכלל מדובר בהליכים שונים בתכלית – מצוי בעובדה כי משניתן צו למתן-חשבונות, הוא מקיף את כלל-המסמכים הרלוונטיים למחלוקת – גם כאלה, שרבותה בגילויָם היא הבנה כי הם מצויים בידיו של הצד השני; ומקל וחומר והוא עיקר – אלה, שגילויָם הוא דרכו של המבקש לדעת את עצם-קיומם ואת תוכנם (ע"א 138/58 פרגמן נ' בוים, פ"ד יג 701, 704 (כבוד השופט יואל זוסמן) (1959)).

62. את התובע מצאתי עונה לשני התנאים שבפסיקה. עמדתם של הנתבעים – כי אם תצא עסקה אל הפועל יהא התובע זכאי לתגמול – היא שמקימה לו זכות לכאורה לתגמול כזה; היא שמצביעה על קיומה של מערכת-יחסים רלוונטית בין הצדדים והיא שמצדיקה לאפשר לתובע גישה לכל חומר שבידי-הנתבעים ויענה לשאלה אם נקשרה או עתידה להיקשר עסקה או שיש אמת בטענתם של הנתבעים כי לא היו דברים מעולם.

63. כך הוא אפילו, שהתביעה אשר לפנַי אינה מקיפה עילה של קיום-חוזה וסעד של תשלום-תגמול בעקבות עסקה. שהרי, תביעה למתן-חשבונות עשויה להיות רב-שלבית – מתן-חשבונות, בירורם וטענה לעילה, העולה מהם – או, כמו במקרה שלפנַי, בת שלב אחד ובו מבוקש צו לבדו. אם יעלה הצו הזה עילת-תביעה, פתוחה הדרך להביא לפניו של בית-המשפט בהליך אחר, בכפוף להערתי שלעיל (רע"א 4822/16 בן שמחון נ' יקיר, בפסקה השלישית לפסק-דינו של כבוד השופט דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת 16.8.2016)). על כן, בלי לקבוע דבר וחצי דבר לגבי טיבה ולגבי כוחה של עילה אחרת, שאינה חלק מן ההליך שלפנַי, מצאתי מקום להורות על מתן-חשבונות, כמבוקש.

התוצאה

64. בתוך 30 ימים מיום, שקיבלו לידיהם פסק-דין זה, ישלמו הנתבעים, יחד ולחוד, לתובע:

• א. סך של 330 אלף שקלים לכיסוי, באומדנה, של שעות-עבודה שהוא השקיע בעשייתו עמם ועוד סך של 28,263 ש"ח להוצאות שהוציא מכיסו. בתוספת של הפרשי-הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום-הגשתה של התביעה ועד היום עומד סכומו של החיוב על 433,466 ש"ח.

• ב. הוצאות-משפט בסך של 13,750 ש"ח וכן סך, כולל מע"מ, של 60,860 ש"ח לשכר-טרחה של עורך-דין. בקביעתם של סכומים אלה התחשבתי בהיקפה של העבודה המשפטית, שנדרשה בפרשת-התביעה; בסכומה הנכון של אגרת-ההליך לפי סכום סביר של זכייה ובהתייצבותו של התובע לארבעה דיונים בבית-המשפט.

איחור בתשלומו של איזה מהסכומים שנפסקו יוסיף לו הפרשי-הצמדה וריבית כאמור, מיום-החיוב שנקבע ועד למועד-התשלום בפועל.

65. בתוך אותו פרק-זמן ימסור כל אחד מהנתבעים, על חשבונו, לתובע, באמצעותו של בא-כוחו של התובע או ישירות מולו לפי בחירת-התובע, כל מסמך, הקשור למשא ומתן, ככל שהתקיים; ולקשירתה של הסכמה, ככל שנקשרה, בין מי מהם לבין החברה TARideal בנושאים, שבהם עסקה או עוסקת נתבעת 2. ניתן להעביר את המסמכים בהעתק נאמן למקור בנייר ולחלופין בקבצי-מחשב נוחים לעיון, לקריאה ולהדפסה. אך מובן כי על התובע לעשות בכל חומר, שיועבר לידיו כמצוּוה כאן, שימוש סביר ותם-לב, שאינו חורג מגדריה של המטרה ולשמה התבקש, וניתן, הצו.

ניתן היום, ז' באלול התשפ"ד, 10 בספטמבר 2024, שלא במעמד-הצדדים.