דה קפה ואח' נ' ולדמן ואח'

בפניי תביעת התובעים, לפיצוי בגין הפרת הסכם מכר (כלפי הנתבעים 1-2) ובגין רשלנות (כלפי הנתבע 3).

אין חולק, כי ביום 4.6.13, נחתם בין התובעים 1-2 (להלן: "התובעים" או "הרוכשים") לבין הנתבעים 1-2 (אשר יכונו להלן: "המוכרים" או "הנתבעים") הסכם מכר, במסגרתו רכשו התובעים מן הנתבעים את הדירה ברח' X 9/2 בראשון לציון (להלן: "הדירה"). הנתבע 3 (להלן: "עו"ד אור") ייצג את התובעים (הם הרוכשים) במסגרת הסכם המכר.

עוד אין חולק, כי בעת הרכישה היו בבית חריגות בנייה.

התובעים טוענים, כי עובר לחתימת הסכם המכר, לא גולה להם מלוא המידע אודות חריגות הבנייה הקיימות בבית, ובמסגרת הסכם המכר אף נכללו הצהרות שאינן אמת; הנתבעים טוענים, כי גילו לתובעים את כל הידוע להם, ובהסכם המכר אף נקבע מנגנון להסדרת או הריסת הבנייה הבלתי חוקית, ולפיכך אין התובעים זכאים לכל סעד מעבר לכך.

כלפי עו"ד אור טוענים התובעים, כי התרשל בכך שלא ערך את הבדיקות הנדרשות על מנת לברר את מצב הדירה, לא התריע בפניהם בדבר הסכנות הצפויות להם במסגרת ההסכם ולא דאג להם לבטוחות המתאימות. עו"ד אור טען, כי פעל כעו"ד סביר ומקצועי, ואין כל בסיס לטענות נגדו.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

למעשה אין מחלוקת, כי בדירה, שהיא דירת גן, נעשו מספר שינויים, בשני מוקדים:

• במוקד הצפון מזרחי של הדירה, הפונה לגינה, בוצעה הרחבה של חדר ההורים, תוך בניית שירותים ומקלחת של יחידת ההורים בחריגה לכיוון הגינה;

   

• במוקד הדרום מערבי של הדירה בוצעו מספר שינויים, במסגרתם בוטלו שירותי האורחים והמקלחת שהיו קודם לכן ממוקמים בפינה הדרומית של יחידת ההורים (אלו כזכור נבנו מחדש בקצה הצפוני של יחידת ההורים, על חשבון הגינה); הועתק חדר שירותים ומקלחת נוסף לפינה שבה היה בנוי מסתור כביסה, שנסגר בלבנים; והמרחב שהיה קודם לכן חדרי השירותים והמקלחת והחלל ביניהם הפך לחדר שינה נוסף.

   

  עקב שינוי זה, הפכה הדירה למעשה, מדירת 3 חדרים לדירת 4 חדרים.

   

אף אין חולק, כי שינויים אלו בוצעו ללא היתר.

בגין העבודות שבוצעו במוקד הצפון מזרחי ננקטו נגד הנתבעים הליכי פיקוח ואכיפה.

בחקירתו בפניי אישר הנתבע כי גם השינוי במוקד הדרום מערבי בוצע ללא היתר, אך טען כי מדובר בשיפוץ פנימי אשר אינו טעון היתר – עמ' 40 לפרוטוקול ש' 8. הנתבע 2 אף הוסיף וטען כי כאשר הגיע פקח מטעם הרשות לא היתה בפיו טענה לגבי שינוי זה – עמ' 39 ש' 33-34.

עוד אין מחלוקת כי בשנת 2011 הוצא נגד הנתבעים צו הריסה מנהלי ובשנת 2012 הוגש נגדם כתב אישום בגין בנייה ללא היתר והם הורשעו (בשנת 2014) עפ"י הודאתם.

ההליכים הנ"ל שננקטו נגד הנתבעים הינם בגין הבנייה הבלתי חוקית בצד הצפון מזרחי בלבד, דהיינו הרחבת חדר ההורים.

עובר לחתימה על הסכם המכר לא גילו הנתבעים את אוזנם של התובעים לצעדים אלו שננקטו נגדם.

במסגרת הסכם המכר, נרשמה הצהרת המוכרים כי קיימות בדירה חריגות בנייה שהוגדרו "מחסן + פרגולה".

אין חולק, כי הצהרה זו - המתייחסת לחריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי - אינה משקפת את הדברים כהווייתם, שכן, לאמיתו של דבר, אין מדובר במחסן ופרגולה אלא בהרחבת יחידת ההורים ע"י בניית חדר שירותים ומקלחת החורגים לתוך הגינה (ראו עדות הנתבע, עמ' 40 ש' 16-19).

עובר לחתימה על הסכם המכר הגישו הנתבעים, באמצעות האדריכל אודי סורג'ון, בקשה להסדרת הבנייה במוקד הצפון מזרחי. במסגרת בקשה זו (אשר צורפה כנספח 16 לתיק המוצגים מטעם התובעים; וראו גם מוצג במ/3), הוגדרה תוספת הבנייה לחדר ההורים כ"מחסן + פרגולה" (בקשה לתוספת מחסן גינה ופרגולת עץ לדירת גן קיימת).

בהמשך לאמור לעיל, הוסכם בין הצדדים, במסגרת הסכם המכר, כי על המוכרים להמציא לרוכשים, עד למועד מסירת החזקה בנכס, אישור על כך שחריגות הבנייה הוסדרו, או, לחילופין, כי אלו נהרסו והמצב הושב לקדמותו בהתאם להיתר.

לאור חשיבות ההוראות הרלוונטיות מתוך הסכם המכר, אביאן להלן כלשונן:

"3. התחייבויות והצהרות המוכר

3.2 ...

(ה) המוכר מצהיר שקיימות בדירה חריגות בנייה – מחסן + פרגולה, והמוכר מצהיר כי יפעל לאשר את חריגות הבנייה או לחילופין להורסם (כך במקור – כ.ב.א) ככל שיידרש ויקבל על כך אישור בכתב מעיריית ראשל"צ וימסור אותם (כך במקור – כ.ב.א) לקונים ו/או לידי ב"כ הקונים.

5. התמורה

5.2 במועד האמור בסעיף 5.1 לעיל (מועד מסירת החזקה – כ.ב.א) ימציא ב"כ המוכר לב"כ הקונה את כל המסמכים המפורטים להלן כנגד תשלום מלוא התמורה:

...

(ז) אישור מתאים לכך שחריגות הבנייה תוקנו והתקבל היתר מתאים בגינם (כך במקור – כ.ב.א) או לחילופין שהחריגות נהרסו והמצב הושב לקדמותו על פי תוכנית והיתר בנייה בתוקף.

...

אם עד למועד התשלום האחרון לא יהיה בידי המוכר האישור המפורט בסעיף 5.2(ז) לעיל, ואישור זה בלבד, או לחילופין החריגות לא יוסרו ולא יפעלו המוכרים להריסת החריגות, אזי יופקד בנאמנות סך של 10,000 ₪ בהמחאה בנקאית ו/או בהעברה בנקאית בנאמנות + המחאה פרטים לביטחון בלבד לא לשימוש ע"ס 30,000 ₪".

אין חולק, כי עד למועד מסירת החזקה (ועד בכלל) לא עלה בידי המוכרים להסדיר את חריגות הבנייה.

זמן מה לאחר שקיבלו התובעים את החזקה בדירה, הניחו את מדחס המזגן בגינה, ואחד משכניהם התלונן על כך בפני הרשויות (נספח 15 לתצהיר התובעים).

עקב כך, זומנו התובעים ליחידת הפיקוח, ולטענת התובע בשלב זה החל לברר את הדברים, וגילה, בין היתר, כי העירייה דחתה את התכנית שהגישו הנתבעים להכשרת חריגות הבנייה, וזאת עוד בטרם נמסרה החזקה לתובעים; כי בגין חריגות הבנייה כבר הוצאו לנתבעים צווי הריסה ו/או הפסקת עבודה; וכי היקף חריגות הבנייה גדול ושונה מכפי שנמסר לתובעים מפי הנתבעים, וכולל גם חריגות מהותיות במוקד הדרום מערבי.

בשלב זה, פנו התובעים לנתבעים, והתנהל בין הצדדים ובין באי כוחם דין ודברים, במסגרתו דרשו התובעים פיצוי בגין החזרת המצב בכללותו לקדמותו (דהיינו למצב עפ"י היתר הבנייה לרבות במוקד הדרום מערבי) ואילו הנתבעים נאותו ליטול על עצמם רק את עלויות הריסת ההרחבה במוקד הצפון מזרחי, כפי שהתחייבו לטענתם במסגרת ההסכם.

משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות, הוגשה תביעה זו.

תמצית טענות הצדדים וראיותיהם

במסגרת כתב התביעה המתוקן, טענו התובעים, כי הנתבעים הציגו להם מצגי שווא כאילו חריגות הבנייה היחידות הקיימות בדירה הן אלו המפורטות בהסכם המכר בלבד, כאשר בפועל מדובר בחריגות מהותיות ורחבות היקף הרבה יותר.

עוד נטען, כי הוצג בפני התובעים מצג כאילו "הכל בסדר" וכי קבלת אישור סופי מהעירייה לתוספות הבנייה היא עניין טכני בלבד. התובעים הוסיפו וטענו, כי הנתבעים הסתירו מהם את העובדה שעוד לפני שנחתם הסכם המכר כבר הוגש נגד הנתבעים כתב אישום והוצאו נגדם צווי הריסה.

בפועל, כך טענו התובעים, הסתבר בדיעבד שהבנייה הבלתי חוקית כלל אינה ניתנת להסדרה.

התובעים טענו, כי הסדרת חריגות הבנייה במוקד הדרום מערבי משמעותה הלכה למעשה הפיכת הדירה מדירת 4 חדרים, כפי שרכשוה, לדירת 3 חדרים.

התובעים טענו כי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את הסכם המכר וחטאו כלפיהם בהטעייה ובחוסר תום לב.

לאור האמור עתרו התובעים לחיוב הנתבעים בפיצוי בגין עלויות הסדרת חריגות הבנייה בכללותן; ההפרש בין ערכה של הדירה כדירת 4 חדרים לדירת 3 חדרים כפי שתיוותר בידיהם בסופו של דבר; וכן עתרו לחיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר.

ביחס לעו"ד אור, טענו התובעים כי לכתחילה טופל עניינם ע"י אחותה של התובעת, עו"ד קשפיץ, אשר עבדה אותה שעה כשכירה במשרדו של עו"ד אור, וזו אמורה היתה לייצגם חינם אין כסף. ואולם, כך טענו התובעים, משהסתבר כי מדובר בעסקה מורכבת, לאור חריגות הבנייה הקיימות בנכס, החליטו להעביר את הטיפול בעניין לעו"ד אור.

התובעים טענו כי הציפו בפני עו"ד אור את העובדה כי הבנייה הבלתי חוקית אינה רק מחסן ופרגולה, אך הוא טען שאין עם זה בעיה ואין להם מה לדאוג.

התובעים טענו, כי עו"ד אור התרשל כלפיהם בכך שלא ערך כל בדיקה עצמאית או בכלל בדבר מצב הזכויות בדירה, חריגות הבנייה הקיימות בה, והאפשרות להסדירן, ואף לא המליץ להם לערוך בדיקות אלו בעצמם או ע"י בעל מקצוע.

עוד טענו התובעים, כי עו"ד אור התרשל בכך שניסח את החוזה כאילו התובעים רוכשים דירת 3 חדרים בעוד שלמעשה התכוונו לרכוש דירת 4 חדרים ועל כזו שילמו.

ולבסוף טענו כי עו"ד אור התרשל בכך שלא דאג להם לבטוחות המתאימות להבטחת ביצוע העבודות הנדרשות להתאמת המצב בפועל להיתר הבנייה.

לאור זאת, עתרו התובעים לחיובו של עו"ד אור בפיצוי בגין עלויות הסדרת חריגות הבנייה, ובגין הפער בין שווי הדירה כדירת 4 חדרים לדירת 3 חדרים כפי שתיוותר בידיהם לאחר הסרת החריגות.

בכתב הגנתם, טענו הנתבעים 1-2, כי התובעים ידעו היטב את המצב לאשורו; כי לא הוצג להם מצג שהכל מאושר אלא רק כי הוגשו בקשות מתאימות לצורך הסדרת החריגות; כי התובעים היו מודעים היטב לאפשרות שהבקשה שהוגשה לא תאושר ואפשרות זו הוסדרה בהסכם המכר, כך שבכל מקרה כל שהתחייבו הנתבעים הוא להסדיר את הבנייה או להרסה כדי להתאים את הבנייה להיתר.

הנתבעים עמדו על כך שבתכתובות ובשיחות שהתקיימו טרם הגשת התביעה, הציעו לתובעים להרוס את הבנייה על חשבונם כפי התחייבותם עפ"י הסכם המכר או לשלם לתובעים את עלויות ההריסה אך התובעים סרבו.

במסגרת כתב הגנתו, טען עו"ד אור כי פעל כעו"ד סביר ואין כל בסיס לטענת ההתרשלות.

עו"ד אור הדגיש כי התובעים הצהירו במפורש במסגרת סעיף 10.4 להסכם המכר כי ידוע להם כי אין זה מתפקידו של עורך הדין לבדוק את מצבו התכנוני של הנכס והתאמתו להיתר הבנייה או להצהרות הרוכשים, וכל תפקידו מתמצה בעריכת הסכם המכר ורישום הזכויות על שם הקונה.

עו"ד אור הבהיר, כי התובעים ידעו שיש חריגות בנייה שלא הוסדרו ונטלו על עצמם את הסיכון, עו"ד אור הדגיש, כי הוא ידע על חריגות הבנייה מן התובעים ולמעשה חי מפיהם בכל הקשור לחריגות הבנייה.

עוד הדגיש עו"ד אור, כי עובר לחתימת הסכם המכר התייעצו התובעים עם אדריכל ועם בעלי מקצוע והובהרו להם עלויות הסדרת הבנייה, ובהתאם לכך נקבעו הערבויות הנדרשות לצורך הבטחת ביצוע התחייבות המוכרים להתאים את הבנייה להיתר.

מטעם התובעים הוגשו תצהירי התובעים שניהם, במסגרתם חזרו על טענותיהם כפי שפורטו בכתב התביעה ופירטו אותן.

עוד זומנה לעדות מטעמם עו"ד קשפיץ, אחות התובעת אשר ייצגה את התובעים בשלבים מסויימים.

התובעים ביקשו עוד לזמן לעדות מטעמם את האדריכל מר סורג'ון (אשר היה לכתחילה נתבע במסגרת תיק זה אולם התביעה נגדו נמחקה בהסכמה), אולם בסופו של דבר ויתרו על עדותו.

מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי הנתבעים עצמם.

יוער, כי בסיום ישיבת ההוכחות מיום 11.1.18, משהסתמן כי התובעים שוקלים לוותר על עדותו של האדריכל סורג'ון, הובהר כי הנתבעים יהיו רשאים לזמנו כעד מטעמם לישיבת ההוכחות הנוספת שנקבעה, אך הם בחרו שלא לעשות כן.

לאחר ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 6.2.18, הוגשה בהסכמה חוות דעתו של השמאי דן אורמן, ומסמכים נוספים שנערכו על ידו.

דיון והכרעה – התביעה נגד המוכרים

על יסוד הראיות שהובאו בפניי, מצאתי לקבוע את הממצאים הבאים:

עובר לחתימה על הסכם המכר, סיפרו הנתבעים לתובעים, כי בבית קיימות חריגות בנייה, במוקד הצפון מזרחי – דהיינו הרחבת יחידת ההורים, בדרך של בניית שירותים ומקלחת החורגים לשטח הגינה.

הנתבעים לא גילו לתובעים כי הוגש נגדם כתב אישום וננקטו נגדם צעדי אכיפה כעולה מנספחים 20-22 לתיק המוצגים שהוגש מטעם התובעים.

מכל מקום, התובעים היו מודעים לכך שהבנייה במוקד הצפון מזרחי היא בלתי חוקית, וכי הוגשה בקשה להכשירה. על אף שבהסכם המכר הוגדרה הבנייה (כפי שהוגדרה גם בבקשות שהוגשו לרשויות) כ "מחסן + פרגולה", ידעו התובעים היטב כי אין מדובר במחסן ופרגולה, כי אם בהרחבת יחידת ההורים לכיוון הגינה כמפורט לעיל.

בנוסף לכך, עודכנו התובעים ע"י הנתבעים בכך שבוצעו שינויים גם במוקד הדרום מערבי של הדירה, לרבות ביטול חדר השירותים שהיה קודם לכן ביחידת ההורים, העתקת חדר השירותים הנוסף, ויצירת חדר נוסף. למעשה, התובעים לא חלקו על כך שעיקרי העבודות שבוצעו במוקד זה פורטו בפניהם והיו ידועים להם. בעניין זה ראו סעיף 4 לתצהיר התובע 1, המפרט את השינויים שנעשו בדירה ואשר היו ידועים לתובעים עובר לחתימה על הסכם המכר, ולמעשה, כעולה מתצהירו של התובע, כבר מעת הביקור הראשון של התובע בדירה.

עוד עולה מתצהיר התובע, כי התובעים היו אף מודעים לכך שהדירה היא דירת 3 חדרים אשר "הוסבה" באופן זה לדירת 4 חדרים (ראו סעיף 3 לתצהיר התובע).

יחד עם זאת, הנתבעים לא גילו לתובעים כי עבודות אלו (דהיינו השינויים במוקד הדרום מערבי של הדירה) בוצעו ללא היתר. זאת, לטענתם, כי סברו כי שינויים אלו הם בגדר שיפוץ פנימי שאינו טעון היתר.

חיזוק לדברים מצאתי גם בתמליל השיחה שנערכה בין הצדדים ביום 29.4.14 שהוגשה ע"י התובעים, בעמ' 25 לתמליל ש' 22 עד עמ' 26 ש' 3; ובהמשך עמ' 28 ש' 12-14.

הנה כי כן, עובר לחתימת הסכם המכר מסרו הנתבעים לתובעים אודות חריגות הבנייה הקיימות במוקד הצפון מזרחי של הדירה והתובעים היו מודעים למהותן (חרף העובדה שהוגדרו אחרת בהסכם המכר) ואף היו מודעים לכך כי מדובר בבנייה בלתי חוקית.

במסגרת הסכם המכר אף הסכימו הצדדים על חלוקת הסיכונים החוזית בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי – דהיינו הנתבעים לקחו על עצמם להכשיר את החריגות או להרסן; והתובעים קיבלו על עצמם כי ככל שלא יעלה בידי הנתבעים להכשיר את החריגות ייאלצו התובעים להסתפק בהריסת החריגות והשבת המצב לקדמותו.

בכל הנוגע לשינויים שבוצעו ע"י הנתבעים במוקד הדרום מערבי – סיפרו הנתבעים לתובעים על עיקרי השינויים שבוצעו באיזור זה, אך לא סיפרו להם כי מדובר בעבודות בנייה שבוצעו ללא היתר.

בכל הנוגע למספר החדרים בדירה, היו התובעים מודעים היטב לכך שמדובר בדירת 3 חדרים, אשר הוסבה, באמצעות השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי, לדירת ארבעה חדרים.

על רקע זה יש לבחון את טענות התובעים כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר שנכרת בין הצדדים.

כפי שאפרט להלן, עמדתי היא, כי בכל הנוגע לחריגות הבנייה שבוצעו במוקד הצפון מזרחי, אין לתובעים כל עילה כלפי הנתבעים, בעוד ששונים הם פני הדברים ביחס למוקד הדרום מערבי.

בכל הנוגע לחריגות הבנייה שבוצעו במוקד הצפון מזרחי, כפי שקבעתי לעיל, התובעים היו מודעים היטב להיקף חריגות הבנייה, הסטטוס התכנוני וההשלכות שעלולות להיות למצב דברים זה.

התובעים ידעו שהבנייה בוצעה ללא היתר, התובעים ידעו כי הוגשה בקשה להסדרתה, ופשיטא כי לקחו בחשבון כי בקשה זו עלולה להידחות, והתוצאות האפשריות של מצב דברים זה הוסדרו באופן ברור ומפורש בחוזה, כך שהתובעים ידעו היטב כי הם לוקחים את הסיכון כי הבקשה תידחה, הבנייה לא תוסדר, ובמצב כזה יהיו התובעים זכאים רק לכך שהחריגה תיהרס על ידי הנתבעים ועל חשבונם.

העובדה שבהסכם המכר הגדירו הצדדים את החריגות כ"מחסן + פרגולה" – הגדרה שלא תאמה את המציאות – אין בה כל רבותא, מקום בו התובעים ידעו בפועל כי אין מדובר במחסן ופרגולה וידעו היטב את מהות החריגה בה מדובר. אני סבורה כי ידיעה זו שומטת את הבסיס להטלת אחריות על המוכרים בגין עצם הגדרת חריגות הבנייה בצורה שונה מהמצב בפועל (ראו והשוו עניין עיני נ' שיפריס אליו אתייחס להלן).

בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי, לא מצאתי כל בסיס לטענות התובעים כאילו הוצגו בפניהם, עובר לחתימה על הסכם המכר, מצגים לפיהם "הכל בסדר" וכאילו אושרה התכנית או שאישורה הוא עניין טכני בלבד. מכל מקום, אין זכר למצגים מעין אלו בהסכם המכר, שם הוצגו הדברים כהווייתם (בכל הנוגע לשלב התכנוני, להבדיל ממהות החריגות). על כך יש להוסיף, כי לא זו בלבד שהנתבעים עדכנו את התובעים בפרטי הבקשה שהוגשה, הם אף מסרו להם את פרטי ההתקשרות עם האדריכל סורג'ון אשר הגיש אותה בשמם, ואין חולק כי עובר לחתימת הסכם המכר שוחח התובע עם האדריכל סורג'ון ועודכן על ידו במצב הבקשה. משוויתרו התובעים על עדותו של מר סורג'ון, ברי כי לא יישמעו בטענה כי הלה מסר להם מידע אחר מכפי שנטען ע"י הנתבעים.

אף לא מצאתי כל רבותא בכך שהנתבעים לא עדכנו את התובעים בכך שננקטו נגדם בעבר צעדי אכיפה, שכן משעה שעודכנו התובעים כי הבנייה בלתי חוקית וכי ככל שהיא לא תאושר התחייבו הנתבעים להרוס אותה – הרי שלא מצאתי כי עצם העובדה שננקטו הליכי אכיפה מעלה או מורידה מבחינת הסיכון שנטלו על עצמם התובעים, מבחינת הנזק, או מכל בחינה אחרת.

אין חולק, כי משהסתבר כי הבקשה נדחתה, ומשפנו אליהם התובעים, הביעו הנתבעים נכונות להרוס את חריגת הבנייה במוקד הצפון מזרחי או לשאת בעלויותיה, אך התובעים דחו הצעה זו (מאחר ועמדו על הסדרת חריגות הבנייה בכללותן והחזרת המצב לקדמותו).

לאור האמור, אני דוחה את טענות התובעים ואת תביעתם בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי.

התובעים לא עתרו לאכיפת ההסכם במובן של הריסת חריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי אלא לפיצוי בלבד, ולסוגייה זו אתייחס בהמשך.

שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הדרום מערבי.

כפי שקבעתי לעיל, בכל הנוגע לחריגות אלו, גילו הנתבעים את אזנם של התובעים בדבר שינויים שבוצעו גם במוקד זה, כך שהלכה למעשה היו התובעים מודעים לעיקרי השינויים שבוצעו. יחד עם זאת, התובע טען באזני כי לא היה מודע לכך שנסגר קיר חיצוני של מסתור הכביסה (ראו עמ' 32 לפרוטוקול ש' 42-44).

הנתבעים טענו, כי לא סברו כי שינויים אלו היו טעונים היתר. טענה זו נתמכה, במידה מסויימת, גם בעובדה כי על אף שננקטו נגדם צעדי אכיפה בגין חריגות בנייה בדירה, לא ננקטו נגדם כל צעדים בכל הקשור לחריגות במוקד זה אלא רק בגין חריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי, וכך גם הוגשה הבקשה להסדרה ע"י האדריכל סורג'ון רק לגבי המוקד הצפון מזרחי.

עמדתי היא, כי עפ"י ההלכה הפסוקה, גם אם הנתבעים לא ידעו ידיעה ממשית על כך שהבנייה שביצעו במוקד הדרום מערבי היא בנייה בלתי חוקית המהווה חריגת בנייה, הרי שהיה עליהם לדעת כי זהו המצב. במצב דברים זה, אני סבורה, כי הנתבעים לא יצאו ידי חובתם בכך שעדכנו את התובעים שבוצעו שינויים במוקד הדרום מערבי, אלא היה עליהם לפרט, ברחל בתך הקטנה, את העבודות שבוצעו, ולהבהיר, כי עבודות אלו בוצעו ללא היתר.

עוד אני סבורה, כי משהצהירו הנתבעים במסגרת הסכם המכר על חריגות הבנייה הקיימות במוקד הצפון מזרחי בלבד, ועל רקע מכלול הוראות ההסכם, גלומה בהצהרה זו גם הצהרה כי אלו חריגות הבנייה היחידות הקיימות בדירה, הצהרה שהסתברה כלא נכונה.

פועל יוצא של האמור, כי עפ"י הוראות חוק המכר וההלכה הפסוקה – יש לראות את הנתבעים כמי שהפרו את החוזה וחלה עליהם אחריות לכך.

אפרט את הדברים להלן.

שאלת היקף אחריותו של המוכר להצהרות שהוצהרו במסגרת הסכם המכר, בפרט ביחס לחריגות בנייה הקיימות בממכר, נדונה והוכרעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014) (לעיל ולהלן: "עניין עיני נ' שיפריס").

באותה פרשה, נדון הסכם מכר, אשר במסגרתו – כבענייננו כפי שנטען בהדגשה ע"י ב"כ הנתבעים 1-2 – הצהירו הקונים כי הם בדקו את הדירה, לרבות את מצבה התכנוני ומצאוה מתאימה להם, והם רוכשים אותה במצבה as is (הגם שכפי שצויין בצדק ע"י ב"כ התובעים, בענייננו הוכפפה הצהרה זו לנכונות הצהרות המוכרים). באותה פרשה, הצהירו המוכרים כי למיטב ידיעתם אין בבית חריגות בנייה, בעוד שבפועל הסתבר כי הבית נבנה שלא עפ"י ההיתר.

בית המשפט העליון, ברוב דעות, קבע, כי במצב דברים זה, הגם שהרוכשים התרשלו בכך שלא בדקו את מצבו התכנוני של הנכס למרות הצהרתם שעשו כן, תחול האחריות על המוכרים, ואף לא ניתן להטיל על הרוכשים אחריות תורמת לנזקיהם. זאת, לאור הוראתו המפורשת של סעיף 16 לחוק המכר, הקובעת, כי ככל שאי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה.

וכך, מפי כב' השופט סולברג (שאל דעתו הצטרף כב' השופט מלצר):

"הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר... זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו "על אף האמור... בכל הסכם", כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל... התנאי היחיד הנדרש לצורך גיבוש אחריותו של המוכר הוא זה: "היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן..."... הא למדנו על כוונת המחוקק שאחריותו של המוכר תתגבש ללא קשר לשאלה האם אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, אם לאו, קרי – ללא קשר לרשלנותו של הקונה בבדיקת מצב הנכס".

ובהמשך:

"רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר: "רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן" (ראו ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 241, פסק דינו של מ"מ הנשיא השופט מ' לנדוי (ההדגשה הוספה – נ' ס').

12.מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת" – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה: "... ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית... כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות" (ראו רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526 (1999), בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' אנגלרד). אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה (ראו זמיר לעיל, 334).

13.על רקע האמור לעיל, יש בדברים האמורים ביחס ללשונו של סעיף 16 לחוק המכר (קרי – מחד גיסא, ידיעה 'ממשית' מצדו של הקונה על אודות אי-ההתאמה; מאידך גיסא, יסוד נפשי ברף נמוך של 'רשלנות' מצדו של המוכר) כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה'גלוי' אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה'נסתר'. "חובת הגילוי מהווה אחת ההשתקפויות המובהקות של עקרון תום הלב והיא עומדת בניגוד קוטבי לגישת המשפט האנגלי, שבו שליט העקרון שלפיו 'יזהר הקונה'..." (ראו ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (התשנ"ה), בעמ' 221)".

הנה כי כן, עפ"י ההלכה הפסוקה והמחייבת של בית המשפט העליון, תחול האחריות על המוכר על כל אי התאמה הקיימת בנכס, אם ידע או היה עליו לדעת על קיומה. אחריות הרוכש תישלל, רק מקום בו ידע ידיעה בפועל אודות אי ההתאמה.

יישומה של הלכה זו על ענייננו, מוביל, להשקפתי, למסקנה, כי הנתבעים אחראים כלפי התובעים משהסתבר כי השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי של הדירה מהווים חריגת בנייה בלתי חוקית. זאת, משממכלול הוראות החוזה עולה כי הנתבעים יצרו מצג ברור כי חריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי הן חריגות הבנייה היחידות הקיימות בבית, ומאחר וגם אם אקבל את טענת הנתבעים כי לא ידעו בפועל כי השינויים במוקד הדרום מערבי טעונים היתר ולפיכך מדובר בחריגת בנייה בלתי חוקית, הרי שהיה עליהם לדעת זאת, ומכל מקום היה עליהם ליתן גילוי ברור לעובדה כי עבודות אלו בוצעו ללא היתר כדין.

כאמור, עפ"י ההלכה הפסוקה, אף אין ניתן להטיל על הקונים אחריות תורמת במצב דברים זה.

הנתבעים טענו בפניי (הגם שבשפה רפה), כי השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי אינם טעונים היתר, בהיותם "שיפוץ פנימי".

סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 קובע כדלקמן:

"(א)לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

...

(2)הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;

בפסקה זו –

"שינוי פנימי" – שינוי שאינו נוגע לצד החיצוני של הבנין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד של הבנין או ברכוש משותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, אינו פוגע בזולת ואינו משנה את שטחה של הדירה למעט תוספת של שטח מרפסת שנסגרה כדין או את מספרן של יחידות הדיור;"

הנה כי כן, עפ"י הוראות החוק, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו טעונים היתר, אלא הם אם מהווים שינוי פנימי, המוגדר ככזה רק אם אינו נוגע לצד החיצוני של הבניין. משעה שאין חולק כי מסתור הכביסה נסגר בלבנים (ראו עדות הנתבע עמ' 40 ש' 5-8), הרי שבוצע שינוי הנוגע גם לצד החיצוני של הבניין ואין הוא פנימי בלבד.

על כך יש להוסיף, כי עפ"י העדויות שנשמעו בפניי גם היתה הסבה של שטחי שירות (מרפסת שירות) לשטח עיקרי דהיינו שינוי שטח הדירה.

אין צריך לומר, כי עצם העובדה, שלא ננקטו נגד הנתבעים צעדי אכיפה בגין השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי אין פירושה כי הבנייה בוצעה כדין.

לו אכן היו הנתבעים עומדים על טענתם כי מדובר בעבודות בנייה שאינן טעונות היתר, היה עליהם לתמוך טענה זו בחוות דעת או לכל הפחות בטיעון עובדתי ומשפטי מפורט, אך הם לא עשו כן. בהקשר זה, אף לא למותר להוסיף, כי משהודיעו התובעים כי הם מוותרים על זימונו, יכולים היו הנתבעים לזמן לעדות מטעמם את האדריכל מר סורג'ון כדי לסתור את טענת התובעים כי מדובר בבנייה בלתי חוקית, אולם הם לא עשו כן, ואף עובדה זו פועלת לחובתם.

הנה כי כן, הוכח, כי השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי מהווים חריגת בנייה בלתי חוקית, אשר הנתבעים לא הצהירו עליה במסגרת הסכם המכר.

על כך יש להוסיף, כי במסגרת סעיף 3.2 ה להסכם המכר שצוטט לעיל, הצהירו המוכרים כי "קיימות בדירה חריגות בנייה – מחסן + פרגולה – והמוכר מצהיר כי יפעל לאשר את חריגות הבנייה או לחילופין להורסם ככל שיידרש ויקבל על כך אישור בכתב מעיריית ראשל"צ וימסור אותם לקונים ו/או לידי ב"כ הקונים".

הגם שהדברים לא נאמרו בצורה מפורשת, אני סבורה, כי מהצהרה זו משתמעת בבירור גם הצהרה, כי חריגות הבנייה עליהן הצהירו המוכרים ("מחסן + פרגולה") הן חריגות הבנייה היחידות הקיימות בדירה, וכי אין חריגות נוספות.

מסקנה זו נלמדת הן מלשון הסעיף ("המוכר מצהיר שקיימות בדירה חריגות בנייה – מחסן + פרגולה"),והן מכלול הוראות ההסכם, לרבות ה"הואילים" במסגרתם הוכפפה הצהרת הקונים כי הם רוכשים את הדירה "as is" לנכונות הצהרות המוכרים; ההוראות שנקבעו ביחס להסדרת חריגת הבנייה עליה הוצהר; והעובדה שנושא חריגות הבנייה, הסדרתן או הריסתן (בצד קביעת בטוחות לעניין זה) קיבל ביטוי והסדרה מפורשים בהסכם.

כך, גם במסגרת סעיף 5.2(ז) להסכם התחייבו המוכרים להמציא אישור כי חריגות הבנייה אושרו או לחילופין "שהחריגות נהרסו והמצב הושב לקדמותו על פי תוכנית והיתר בנייה בתוקף", דהיינו כי עפ"י התחייבות זו אותן חריגות בנייה אשר הנתבעים הצהירו עליהן ואמורים היו להסדיר או להרוס, הן כאלו שהריסתן תשיב את המצב לקדמותו על פי תוכנית והיתר בנייה בתוקף.

ממכלול הוראות ההסכם עולה, כי נושא חריגות הבנייה היה עניין מהותי מבחינתם של הקונים, והם ביקשו (באמצעות בא כוחם) להסדירו באופן ברור ומפורש בהסכם המכר, ולגדר את הסיכונים הגלומים בו מבחינתם, מבלי להותיר דבר ליד המקרה.

כך, הצדדים הגדירו והסדירו באופן ברור ומפורש את הקצאת הסיכונים החוזים, והקונים ידעו – כי הם חשופים לאפשרות שחלק מן הדירה שרכשו לא יוכשר ולפיכך ייהרס. ואולם – למטבע זו גם צד שני, והוא כי הקונים, אשר הגדירו היטב במסגרת ההסכם את היקף הסיכון שהם נתונים בו – ידעו כי לכל היותר, תידרש הריסת אותו חלק שהיה ידוע להם שנבנה שלא כדין (דהיינו הבנייה במוקד הצפון מזרחי שכונתה בהסכם המכר "מחסן + פרגולה").

עמדתי היא, כי הקונים היו רשאים להסתמך על התנהלות המוכרים, התחייבויותיהם והצהרותיהם במסגרת הסכם המכר, והיו רשאים להניח ולהסתמך על כך שאין בדירה חריגות בנייה נוספות, למעט אלו שהוזכרו במפורש בהסכם המכר וניתנה הדעת עליהן במסגרת הוראותיו.

טענת הנתבעים, כי לא ידעו כי העבודות והשינויים שביצעו במסגרת המוקד הדרום מערבי מהווים בנייה בלתי חוקית, אינה יכולה לסייע להם.

כפי שציטטתי לעיל, בפסק הדין שניתן בעניין עיני נ' שיפריס נקבע, כי הצהרה שאינה אמת ביחס להיקף חריגות הבנייה הקיימות בממכר מהווה "אי התאמה" אשר ככל שהיה על המוכר לדעת עליה, היא מהווה הפרה של ההסכם אשר הקונה רשאי להסתמך עליה. כמצוטט לעיל, אחריות המוכרים תחול גם אם היתה התנהלותם רשלנית, ולא מעבר לכך.

אין חולק, כי הנתבעים הם אלו שביצעו את עבודות הבנייה במוקד הדרום מערבי. פשיטא, כי טרם ביצעו עבודות אלו, היה עליהם לבחון את השאלה האם מדובר בעבודות טעונות היתר. על אחת כמה וכמה שכך הוא, מקום בו מדובר בעבודות רחבות היקף, המהוות שינוי מהותי בבית, לרבות סגירת פתח מסתור הכביסה בלבנים, הסבת שטח שרות לשטח עיקרי, והוספת חדר. ככל שלא עשו כן, הרי שיש לראותם כמי שלכל הפחות עצמו את עיניהם לאפשרות כי מדובר בעבודות טעונות היתר, והתעלמו מכך.

בהקשר זה לא למותר להזכיר, כי הנתבעים ביקשו "להוכיח" את העובדה שלא ידעו כי הבנייה במוקד הדרום מערבי היא בלתי חוקית, בכך שפעלו ושילמו לאדריכל על מנת שיסדיר עבורם את הבנייה הבלתי חוקית הקיימת בבית, והוא, כבעל מקצוע, הגיש בקשה המתייחסת רק לחריגת הבנייה במוקד הצפון מזרחי. ואולם, מעיון בהסכם שנחתם בין הנתבעים לבין האדריכל סורג'ון (הוגש וסומן במ/7) עולה כי האדריכל נשכר לצורך ביצוע תכנית אדריכלית להיתר בגין תוספת המחסן בלבד ולא מעבר לכך. כך או כך, כפי שהערתי לעיל, גם לצורך כך מתבקש היה כי הנתבעים יזמנו את מר סורג'ון לעדות מטעמם, והם בחרו שלא לעשות כן, על אף שאפשרות זו נדונה וניתנה להם באופן מפורש לאחר שהתובעים הצהירו כי הם מוותרים על עדותו. לפיכך, פועל הדבר לחובת הנתבעים, במובן זה שיש להניח כי אכן האדריכל נשכר לצורך הסדרת תוספת המחסן (דהיינו החריגה במוקד הצפון מזרחי) ואין בסיס למסקנה כי יתר העבודות (ובפרט במוקד הדרום מערבי) לא היו טעונות הסדרה.

גם העובדה שהתובעים היו מודעים לעיקרי השינויים שבוצעו במוקד הדרום מערבי אינה יכולה לסייע לנתבעים, שכן אין בידי לקבוע כי התובעים ידעו על היקפם המדוייק של השינויים – לרבות סגירת קיר חיצוני - כנטען ע"י המוכרים. יצויין, כי הנתבעים אמנם חזרו וטענו בפניי כי התובעים "ידעו הכל" (ראו, למשל, עמ' 41 לפרוטוקול ש' 12-17 ובהמשך ש' 20, 26 ועוד), אך לא פירטו מעבר לכך מה בדיוק נאמר לתובעים ומתי, ואילו בעדויותיהם, בכל הנוגע להיקף ידיעת התובעים והיקף הבדיקות שעשו לפני חתימת הסכם המכר נפלו, לכל הפחות, אי דיוקים (כך, למשל, הסתבר כי הנתבעים לא סיפרו לתובעים כי ננקטו נגדם הליכים פליליים בכל הנוגע לחריגת הבנייה במוקד הצפון מזרחי (ראו, למשל, עמ' 37 לפרוטוקול ש' 21-24 ועמ' 41 ש' 28 ואילך); וראו עוד כדוגמא גם את עדות הנתבעת אשר טענה בצורה נחרצת וחד משמעית, כי עוד קודם חתימת הסכם המכר נערך ביקור שמאית מטעם התובעים בבית, אז גם ביקרה הנתבעת עם התובע במחלקת ההנדסה והוצג בפניו כל תיק הבניין (ראו עמ' 46 ש' 34-35, עמ' 47 ש' 1-4 "במאה אחוז היה לפני"), כאשר בפועל הסתבר בדיעבד כי ביקור השמאית נעשה לאחר החתימה על הסכם המכר – ראו במ/9 חוות דעת השמאי ממנה עולה כי הביקור היה לאחר החתימה על הסכם המכר, כמקובל בשמאויות הנערכות לצורך קבלת משכנתא; וכן המסמכים שהוגשו מטעם השמאי מר אורמן לתיק בית המשפט בתאריכים 14-15.3.18 והתקבלו בהסכמת הצדדים כמפורט בהחלטה מיום 25.3.18).

במצב דברים זה, יש להעדיף את גרסת התובעים כי לא ידעו על מלוא היקפן של העבודות שבוצעו במוקד הדרום מערבי, ובפרט לא על סגירת מסתור הכביסה בלבנים.

עוד אעיר, כי גם אלמלא היה מקום להעדיף את גרסת התובעים ביחס לידיעתם אודות היקף השינויים שבוצעו בפועל, נראה כי עפ"י הרוח העולה מפסיקת בית המשפט העליון בעניין עיני נ' שיפריס, הרואה כמדיניות שיפוטית רצויה הגברת האחריות של המוכר וביצור מעמדו של הקונה - די בכך שהנתבעים לא גילו כי הבנייה נעשתה ללא היתר כדין, כדי להטיל עליהם אחריות.

הנה כי כן, יש לראות את הצהרת המוכרים במסגרת הסכם המכר בדבר היקף חריגות הבנייה כהצהרה לא נכונה, ומשמהווה הצהרה זו חלק מהתחייבויות המוכרים במסגרת הסכם המכר, מזכה הפרתה את הצד שכנגד בכל הסעדים החוזיים (ראו ע"א 5888/08 אלרומלי נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ (3.2.2011), בפסקה 31 לפסק הדין).

זאת ועוד, הפער בין הממכר כפי שהוצהר עליו במסגרת ההסכם לבין המצב לאמיתו של דבר, עולה כדי אי התאמה כמשמעותה בסעיף 11 לחוק המכר, התשכ"ח – 1968, וכפי שנקבע בעניין עיני נ' שיפריס.

העולה מן המקובץ, כי מצאתי לקבוע כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר שנכרת בינם לבין התובעים, בהצהירם הצהרה שאינה אמת ממנה עולה כי חריגות הבנייה הקיימות בבית מתמצות בחריגות הקיימות במוקד הצפון מזרחי (חריגות שכונו בהסכם המכר כ"מחסן + פרגולה"), ומשהפער בין הצהרותיהם בהסכם המכר למצב הדברים לאמיתו, עולה כדי אי התאמה שהקונה זכאי להסתמך עליה, בהתאם להוראות חוק המכר, כפי שפורשו בפסיקת בית המשפט העליון.

במשמעותה של הפרה זו והסעדים הנגזרים ממנה אדון בהמשך.

דיון והכרעה - אחריות הנתבע 3

כאמור, הנתבעים טענו כלפי עו"ד אור כי התרשל כלפיהם בעיקר בשני מישורים: ראשית, בכך שלא ערך את הבדיקות המתחייבות לגבי מצבה התכנוני של הדירה, משמעות חריגות הבנייה הקיימות בה והאם ניתן להסדירן, ואף לא הזהיר אותם כי עליהם לבדוק עניינים אלו באמצעות בעל מקצוע; שנית, בכך שלא דאג להסדיר בהסכם המכר בטוחות נאותות להבטחת זכויות התובעים אם וכאשר יסתבר כי לא ניתן להכשיר את חריגות הבנייה.

מן הראיות שהונחו לפניי עולה, כי אכן, כטענת התובעים, תחילה התבקשה עו"ד קשפיץ, שהיא אחות התובעת, לטפל עבורם חינם אין כסף בניסוח הסכם המכר. ואולם, לאחר שהסתבר לתובעים כי מדובר בהסכם מכר שאינו שגרתי, בשל הצורך ליתן מענה לחריגות הבנייה הקיימות בדירה, הגיעו התובעים ועו"ד קשפיץ יחד למסקנה כי הטיפול בעניין "גדול עליה" ולפיכך הפנו את העניין לטיפולו של עו"ד אור.

מכל מקום, מן החומר הקיים בתיק עולה, כי עת הובא העניין לטיפולו של עו"ד אור, התובעים הם אלו שמסרו לו (באמצעות עו"ד קשפיץ) את טיב חריגות הבנייה הקיימות בנכס כ"מחסן + פרגולה", ואף מסרו לו כי הגיעו להסכמות עם המוכרים, לפיהן אחראים המוכרים לאישור תוספות הבנייה הללו ובמידה ולא ניתן יהיה לאשרן – יהיה על המוכרים להחזיר את הדירה לקדמותה (ראו המייל שנשלח לעו"ד אור מעו"ד קשפיץ נספח 1 לתצהיר עו"ד אור).

אין חולק, כי עורך הדין לא ביצע כל בדיקה מטעמו בנושא התכנוני, ובכלל זאת לא בדק את תיק הבניין בעירייה.

התובעים טענו, כי היה על עורך הדין לערוך את הבדיקות הנדרשות על מנת לברר את היקף חריגות הבנייה ואת האפשרות להסדירן, או לכל הפחות להתריע בפניהם כי עליהם לבדוק עניינים אלו באמצעות בעל מקצוע.

עורך הדין מצידו טען, כי הבהיר לתובעים כי אין לו את המומחיות לערוך בדיקות תכנוניות, וכי עליהם להתייעץ עם בעל מקצוע, והם אכן התייעצו עם האדריכל סורג'ון. עוד הדגיש עו"ד אור, כי הסביר לתובעים את ההשלכות והסיכונים שבאי ביצוע הבדיקות התכנוניות הנדרשות.

עורך הדין הפנה סעיף 10.4 להסכם המכר שזו לשונו:

"מוסכם ומובהר בזה כי אין זה מתפקידם של עוה"ד לבדוק את הממכר, לרבות ובכלל זה, מצבו הפיזי, התכנוני, גבולותיו, שיטחו, מידת התאמתו להצהרות הצדדים, ייעודו בהתאם לתוכניות העיר המאושרות, מידת התאמתו לתוכניות והיתרי בניה המאושרים, חריגות בניה, טיב ואופי ואיכות הבניה, חבויות ותוצאות המס וההיטלים החלים בגין הנכס ו/או הנובעים הקשורים מעסקת המכר, לרבות חבות בהיטל השבחה וכי כל תפקידם מתמצא (כך במקור – כ.ב.א) בעריכת הסכם זה, ורישום זכויות על שם הקונה".

בהלכה הפסוקה נקבע, כי עורך דין המייצג לקוח בעסקת מקרקעין, אינו ממלא את חובתו כלפיו אם אינו בודק תחילה את פרטי הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובמוסד מתאים אחר הקשור לנושא, לפי העניין, לרבות הוועדה לתכנון ובנייה ומחלקת ההנדסה של העירייה (ע"א 751/89 מוסהפור ואח' נ' שוחט ואח', פ"ד נה(4), 529).

אין לכחד, כי סעיף 10.4 להסכם המכר שצוטט לעיל, אינו חף מקשיים, וספק בעיניי אם די בו, כשלעצמו, כדי לפטור את עורך הדין מאחריות המוטלת עליו עפ"י דין.

ואולם, בענייננו, מצאתי כי ממכלול הנסיבות מסתברת יותר המסקנה כי עורך הדין הבהיר לתובעים, ומכל מקום הם היו מודעים היטב לכך, שסוגיית חריגות הבנייה היא סוגייה שצריכה להיבחן ע"י בעלי מקצוע מן התחום הרלוונטי, ולא ע"י עורך הדין.

בנסיבות אלו, לא מצאתי כי עורך הדין התרשל בעצם העובדה שלא ערך את הבדיקות בעצמו, משכאמור מסקנתי מן הראיות שהונחו בפניי היא, כי תחת זאת הבהיר והמליץ להם לערוך בדיקות אלו באמצעות בעל מקצוע מתאים. אנמק בקצרה את הבסיס למסקנתי זו.

כאמור, התובעים הגיעו לעו"ד אור דרך עו"ד קשפיץ, אחותה של התובעת, אשר עבדה כשכירה במשרדו.

התובעים אמנם טענו, כי העבירו את הטיפול לעו"ד אור בשל מורכבות העסקה, ובכלל זאת בשל הצורך לערוך בדיקות תכנוניות. ואולם, גם אם ניתן היה, בנסיבות רגילות, לקבל את טענת התובעים כאילו סברו כי עורך הדין אמון גם על ביצוע הבדיקות התכנוניות, לרבות בדיקת התאמתו של הבית שנבנה בפועל להיתר הבנייה, בענייננו שונים הם פני הדברים. זאת, מאחר ועו"ד קשפיץ עצמה אישרה, במהלך חקירתה הנגדית, כי עבדה במשרדו של עו"ד אור מספר שנים וטיפלה במסגרת עבודתה בעסקאות נדל"ן (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 35-36), וכי בפורמט הקבוע של הסכמי המכר כלולה ההבהרה המצוטטת לעיל כי עורך הדין לא מבצע בדיקות תכנוניות של התאמה להיתר (עמ' 13 ש' 6); ואף אישרה כי אינה מכירה עורכי דין אשר הולכים בעצמם לדירה שבגינה נערך הסכם המכר (שם, ש' 34). במאמר מוסגר יוער בזהירות, כי בעדותה בפניי עשתה עו"ד קשפיץ מאמץ להקטין את ידיעותיה, הבנתה ומעורבותה, אולם דומני כי מן המסמכים שהוגשו לתיק עולה כי הדברים היו שונים מן האופן בו ניסתה לציירם בעדותה (ודי אם נפנה בהקשר זה למייל נספח 1 לתצהיר עו"ד אור ולדברים שעלו מחקירתה הנגדית).

בהיותה אחות התובעת, ובהיותה מודעת לכך שכדבר שבשגרה אין עו"ד אור עוסק בביצוע בדיקות תכנוניות, והוא אף מתריע ומבהיר ללקוחותיו כדבר שבשגרה כי מדובר בבדיקות שאינן נערכות על ידו אלא שעל הקונים לדאוג לביצוען באמצעות בעלי מקצוע מתאימים – יש להניח, כי עו"ד קשפיץ העמידה את התובעים על כך שאין לצפות כי עו"ד אור יערוך את הבדיקות התכנוניות וכי עליהם לבצען בעצמם באמצעות בעלי מקצוע מתאימים, ואף לא נטען בפניי כי לא עשתה כן.

בהקשר זה יוער, כי אין חולק כי בשלב ראשון התנהל השיח בין עו"ד אור לתובעים באמצעות עו"ד קשפיץ אשר העבירה לו את המידע הנחוץ לצורך עריכת הסכם המכר בשמם.

לאור האמור, גם אם ברגיל היה מקום להסתייג מתניית הפטור מאחריות המפורטת בסעיף 10.4 להסכם המכר, בענייננו שוכנעתי כי התובעים היו מודעים לתוכנה ומהותה, ולכך שעוה"ד אינו נוטל על עצמו ביצוע בדיקות תכנוניות, אלא שעליהם לעשות זאת בעצמם באמצעות בעל מקצוע מתאים.

הנה כי כן, טענת עו"ד אור כי המליץ לתובעים להתייעץ עם איש מקצוע בנושא חריגות הבנייה לא נסתרה. יתירה מכך, התובע עצמו אישר כי עוד קודם לחתימת הסכם המכר שוחח עם האדריכל סורג'ון אשר הגיש את הבקשות להיתר וביקש להתעדכן ממנו על מצב הדברים (ראו עמ' 27 לפרוטוקול ש' 34 עד עמ' 28 ש' 11). לא מצאתי ממש בניסיונו של התובע למעט בחשיבותן של שיחות אלו. מכל מקום, כאמור, ממכלול הדברים עולה כי התובעים הבינו היטב (כפי שיש להניח כי אף עו"ד קשפיץ הבהירה להם), כי בעל המקצוע הרלוונטי לבחינת מהות חריגות הבנייה והיקפן איננו עו"ד אלא אדריכל, מהנדס או שמאי מקרקעין.

על כך יש להוסיף, כי בענייננו, ממילא, ספק אם בדיקה של עוה"ד את תיק הבניין של העירייה היתה מעלה או מורידה.

כזכור, חריגות הבנייה בבית התקיימו בשני מוקדים, כאשר בכל הנוגע לחריגות במוקד הצפון מזרחי, התובעים היו מודעים היטב למהות החריגה והיקפה ואף הגיעו להסכמות עם המוכרים לגבי הסדרתה; ואילו בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הדרום מערבי טעו הקונים לחשוב כי אין מדובר בחריגות בנייה בלתי חוקיות.

ואולם, מהחומר שהונח בפניי עולה, כי בכל הנוגע לחריגות הבנייה במוקד הדרום מערבי, לא ניתן היה למצוא בתיק הבניין כל תיעוד לחריגות אלו אלא רק לחריגות שבמוקד הצפון מזרחי ולצעדים שננקטו בגינן. לפיכך, גם אילו היה עו"ד אור בודק את תיק הבניין כמתחייב מן הפסיקה אליה הפניתי לעיל, לא היה בכך כדי ללמדו כי קיימות חריגות בנייה נוספות על אלו שהמוכרים הצהירו עליהן והתובעים כבר היו מודעים להן. נראה, כי גם עפ"י הפסיקה, אין ציפייה כי עורך הדין יבדוק וישווה בעצמו את מצב הבנייה בפועל למותר עפ"י היתר הבנייה (ראו והשוו יפים לעניין, בשינויים המחוייבים, הדברים שנפסקו בבית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט יפרח) בתא (תא) 2635/06 שיפריס ואח' נ' עיני ואח' (7.9.11), בפסקה 41 לפסק הדין. יוער, כי על פסק דין זה אכן הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר אל פסק הדין שניתן בו התייחסתי לעיל. יחד עם זאת, פסק הדין בערעור (שממילא נדחה) דן אך ורק ביחסים שבין הקונים למוכרים ולא ביחסים שבין הקונים לבין עורך הדין שייצג אותם).

משמעות הדבר היא, כי גם אם התרשל עו"ד אור בכך שלא בדק את תיק הבניין בעירייה, הרי שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה לבין כל נזק שנגרם לתובעים, שכן בדיקת תיק הנכס בעירייה היתה מלמדת בדיוק על אותם דברים עליהם ידעו התובעים כבר כמפורט לעיל, דהיינו על חריגות הבנייה במוקד הצפון מזרחי.

העולה מן המקובץ, כי התובעים החליטו להתקשר בהסכם המכר על אף חריגות הבנייה להן היו מודעים (דהיינו במוקד הצפון מזרחי), ולאחר שסיכמו עם המוכרים את הקצאת הסיכונים החוזית – דהיינו כי המוכרים לוקחים על עצמם לפעול להכשרת חריגות הבנייה וככל שלא יעלה הדבר בידם, להריסתן; והרוכשים לוקחים על עצמם את הסיכון כי חריגות הבנייה לא יוסדרו ואז ייהרס אותו חלק בדירה.

הסכמות אלו הובאו לידיעת עו"ד אור, באמצעות עו"ד קשפיץ, ובכתובים (ראו נספח 1 לתצהיר עו"ד אור), ובהתחשב בהן היה על עו"ד אור לפעול כמיטב הבנתו המקצועית לייצוג התובעים, לרבות בניסוח החוזה והבטחת זכויותיהם כרוכשים.

ההלכה הפסוקה קבעה, כי חובתו של עורך הדין לפעול במיומנות ובזהירות כלפי לקוחו, כאשר סטנדרט המיומנות והזהירות הנדרש הינו גבוה, והוא נבחן בעיניו של עורך דין זהיר, על בסיס מידע שניתן לייחס לעורך דין בקיא ומיומן. עוד נפסק, כי חובתו של עורך הדין להזהיר את הלקוח ולהסביר לו את מכלול הסיכויים והסיכונים שבבחירתו. מכל מקום, זכותו של הלקוח ליטול על עצמו סיכון שרווח והזדמנות בצידו, ואין עורך הדין חייב לשים עצמו אפוטרופוס עליו, כל עוד עמד בחובתו להזהיר את הלקוח מפני הסיכונים כאמור (לסקירת ההלכה בנושא ראו ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב, לוי, ערן, מאירי, צפריר ושות' עורכי דין בע"מ (16.9.14); להלן: "עניין קבוצת גיאות").

בענייננו, כאמור, גמרו הקונים אומר בדעתם כי הם מבקשים לרכוש את הדירה חרף הידיעה שקיימות בה חריגות הבנייה עליהן ידעו, ואף הסכימו ליטול על עצמם את הסיכון כי החריגות לא יאושרו, ובמקרה כזה תיהרס הבנייה הבלתי חוקית.

לא שוכנעתי, כי מדובר בסיכון בלתי סביר אשר היה על עורך הדין להזהיר מפניו בכתובים או "להיעמד על רגליו האחוריות" כדי למנוע מן התובעים לקחתו, מקום בו סברו הם כי העסקה משתלמת ונכונה עבורם גם בהתחשב באפשרות שהחריגות הקיימות תיהרסנה.

בכל הנוגע להיקפן של חריגות הבנייה – הרי שלא הונח כל בסיס למסקנה כי עורך הדין ידע או היה עליו לדעת כי הן רחבות יותר מכפי שהוצג ע"י המוכרים במסגרת הסכם המכר, וכאמור לא מצאתי כי התרשל בכך שלא ערך בדיקות נוספות, משהמליץ לתובעים לעשותן באמצעות בעל מקצוע.

מהסכם המכר עצמו עולה כי עו"ד אור התריע בפני התובעים – או כי מכל מקום הם היו מודעים היטב – להשלכות המשפטיות של חריגות הבנייה, דהיינו כי קיימת אפשרות כי הבקשה להסדירן תידחה ולפיכך ייתכן וייאלצו להרוס אותן, ואף הוסכם בין הצדדים כי ככל שלא יעלה בידי הנתבעים להכשיר את חריגות הבנייה הם ידאגו להריסתן.

מפני הסיכון הטמון הקיים בבנייה הבלתי חוקית במוקד הדרום מערבי, כאמור, מצאתי כי עוה"ד לא יכול היה גם בבדיקה סבירה, לגלותה, ולפיכך אף לא היה בידו להתריע בדבר ההשלכות שעלולות להיות לה ולהבטיח את התובעים מפניה.

הנה כי כן, מצאתי לדחות את הטענה כי היה על עורך הדין לערוך בדיקות נוספות, או להתריע בפני התובעים בפני סיכונים נוספים הקיימים להם והוא לא עשה כן.

התובעים הוסיפו וטענו, כי עו"ד אור התרשל בכך שהגדיר את חריגות הבנייה כ"מחסן + פרגולה" בעוד שהיה ידוע לו שאין מדובר בפרגולה או במחסן (ראו סעיף 44 לכתב התביעה). אני דוחה טענה זו מכל וכל. כפי שהובהר לעיל, התובעים הם אלו שמסרו לעו"ד אור מה טיב חריגות הבנייה, ובמייל ששלחה לו עו"ד קשפיץ ושצורף כנספח 1 לתצהירו, הוגדרו חריגות הבנייה – במפורש – ע"י התובעים – כ"מחסן + פרגולה". בעדותה בפניי העידה עו"ד קשפיץ כי מסרה לעו"ד אור במסגרת מייל זה את האינפורמציה שהועברה לה ע"י התובע (עמ' 20 לפרוטוקול ש' 1-3). כפי שהובא לעיל, אין חולק כי כבר באותו שלב (ולמעשה מעת ביקורו הראשון בדירה) ידע התובע מה טיב חריגת הבנייה וכי אין מדובר במחסן ופרגולה. לפיכך, מה להם לתובעים כי ילינו כי עורך הדין כתב בהסכם בדיוק את המידע שנמסר לו מפיהם בעניין זה?

מעבר לכך אוסיף, כי גם אם הייתי קובעת כי עורך הדין ידע שהדברים אינם משקפים את טיב חריגת הבנייה ולפיכך טעה בניסוח ההסכם, אף לא ברור איזה נזק נגרם לתובעים כתוצאה מטעות זו, מקום בו, כאמור, הם עצמם היו מודעים לטיבה האמיתי של חריגת הבנייה במוקד הצפון מזרחי.

התובעים טענו עוד, כי עו"ד אור התרשל אף באופן שבו ניסח את החוזה מבלי להבטיח בצורה מיטבית את זכויות התובעים בבטוחות מתאימות.

כאמור, וכפי שצוטט לעיל, ההלכה הפסוקה הכירה בחובתו של עוה"ד לייצג נאמנה את האינטרסים של הלקוח, והניחה רף גבוה לסטנדרט המקצועיות הנדרש מעורך הדין.

בכלל זאת, נפסק, כי על עורך הדין לנסח את החוזה באופן שיבטיח את זכויותיהם על הצד המועיל ביותר (לשון בית המשפט העליון בעל"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל, תל אביב יפו, פ"ד לד(4), 707; ראו גם ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי, פ"ד מה(1), 370; ראו אף תא 3301/02/12 כהן נ' וסרצוג (23.10.2014) שם פסק בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת עובדיה), כי עורך דין, אשר ייצג לקוחה בעסקת מכר, התרשל בכך שלא דרש נתונים לאימות היקף התשלומים הנדרשים לכיסוי המשכנתא, וכפועל יוצא מכך לא דאג לקיומן של בטוחות הולמות).

כפי שציינתי לעיל, אינני סבורה כי הסיכון שנטלו על עצמם התובעים בהסכמה לרכוש את הבית, על חריגות הבנייה שהיו ידועות בו, היה בלתי סביר. ואולם, ברי כי היה על עורך הדין לנסח את החוזה באופן שימזער את הסיכון ויבטיח את זכויות המבקשים אם וככל שיתממש הסיכון, כפי שאכן התבקש לעשות.

כך, בין היתר, היה על עו"ד אור לקבוע בטוחות מתאימות, אשר יבטיחו, כי ככל שלא תאושר בקשת המוכרים להכשיר את חריגת הבנייה, ויהיה עליהם להרוס אותה כפי שהתחייבו בחוזה, ייוותרו בידי התובעים הכלים לאכוף את ביצועה של התחייבות זו.

בענייננו, אומנם נכללה בהסכם המכר הוראה המותירה בידי המוכרים בטוחה שתאפשר אכיפת התחייבות המוכרים להרוס את חריגות הבנייה, ככל שלא תוכשר וככל שלא יעמדו המוכרים בהתחייבותם להרסה (ראו סעיף 5.2(ז) להסכם המכר). הבטוחה עליה הוסכם היא הפקדה של 10,000 ₪ בנאמנות וכן מסירת המחאה פרטית לביטחון בלבד לא לשימוש על סך 30,000 ₪. ואולם, התובעים טענו כי היקף הבטוחה שנקבע לא היה די בו.

כאמור, עמדתי היא, כי אכן היה על עו"ד אור לקבוע בטוחות מתאימות, אשר יבטיחו, בין היתר, כי התובעים לא ייוותרו מול שוקת שבורה אם הבקשה להכשרת חריגת הבנייה תידחה והמוכרים לא יעמדו בהתחייבותם להרוס אותה. זאת ועוד, ייתכן כי עו"ד אור התרשל בכך שקבע בטוחות שאינן מתאימות.

בתצהיר עדותו הראשית, טען עו"ד אור כי גובה הבטוחות נקבע בהתאם להצעות מחיר שהציגו בפניו התובעים (ראו סעיפים 12-14 לתצהירו ונספחים 2-3 וצורפו לו). ואולם, במסגרת ההליך התברר שאין ממש בטענה זו, שכן הצעות המחיר הועברו לתובעים זמן מה לאחר חתימת הסכם המכר. עו"ד אור אף לא טען כי נעשה ניסיון לקבוע בטוחות משמעותיות יותר, אשר יהלמו את הסיכון בו היו התובעים נתונים, וכי הצד שכנגד התנגד לכך.

ואולם, גם אם אכן התרשל עו"ד אור וקבע בטוחות שאינן מתאימות, הרי שהתובעים כשלו בהוכחת הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך.

ראשית, התובעים לא הוכיחו מה עלות הריסת חריגות הבנייה הידועות (דהיינו החריגות שכונו בהסכם המכר כמחסן ופרגולה). התובעים אמנם הגישו חוות דעת, אשר אמדה, באופן גלובלי, את עלות הסדרת מכלול חריגות הבנייה בבית (הן אלו במוקד הצפון מזרחי והן במוקד הדרום מערבי) בעלות של 130,000 ₪ ואולם לא ניתן להסיק מחוות הדעת בשום אופן איזה חלק מעלות זו מיוחס להריסת חריגת הבנייה במוקד הצפון מזרחי ואיזה במוקד הדרום מערבי.

התובעים אף לא הוכיחו כי הבטוחות להן דאג עו"ד אור היו חסרות ערך. כך, עד לסיום שמיעת הראיות בתיק לא התברר מה עלה בגורל אותם כספים שהופקדו ע"י הנתבעים בנאמנות, ואף לא נטען כי נעשה ניסיון כלשהו לפדות את השיק שהופקד בידי התובעים (ראו עדות התובע עמ' 29 לפרוטוקול ש' 34 עד עמ'30 ש' 7).

ואולם, יתירה מכך. התובעים כלל לא הוכיחו כי הנתבעים לא הסכימו לשאת בעלות הריסת הבנייה במוקד הצפון מזרחי. כזכור, עובר להגשת התביעה נעשו ניסיונות הידברות בין הצדדים, במסגרתם הביעו הנתבעים נכונות לשאת בעלויות הריסת חריגת הבנייה שהוגדרה בהסכם המכר, עפ"י הצעות מחיר שיוצגו (ראו מכתבי באת כוחן של הנתבעים דאז ותמלול השיחה שצורף לראיות התובעים). התובעים הם אלו שדחו הצעה זו, משעמדו על כך שמכלול החריגות יוסדרו כמקשה אחת (ראו עמ' 26 לפרוטוקול ש' 26-32).

במצב דברים זה, אני סבורה, כי גם אם התרשל עו"ד אור בכך שלא דאג להסדיר במסגרת הסכם המכר בטוחות נאותות להבטחת זכויות התובעים, הרי שלא הוכח כי התרשלות זו (ככל שהיתה) גרמה לתובעים לנזק כלשהו, לא כל שכן שלא הוכח שיעורו של הנזק, ולפיכך דין תביעתם נגדו גם ברכיב זה להידחות.

לאור כל האמור, אני סבורה, כי דין התביעה נגד עורך הדין להידחות משלא עלה בידי התובעים להוכיח כי התרשלות כלשהי מצידו גרמה להם נזק ומה שיעורו.

סוגיית הנזק וגובה הפיצוי

כפי שקבעתי לעיל, הנתבעים הפרו את הסכם המכר שנכרת בינם לבין התובעים, בהצהירם הצהרה שאינה אמת ממנה עולה כי חריגות הבנייה הקיימות בבית מתמצות בחריגות הקיימות במוקד הצפון מזרחי (חריגות שכונו בהסכם המכר כ"מחסן + פרגולה"), ומשהפער בין הצהרותיהם בהסכם המכר למצב הדברים לאמיתו, עולה כדי אי התאמה שהקונה זכאי להסתמך עליה, בהתאם להוראות חוק המכר, כפי שפורשו בפסיקת בית המשפט העליון.

עפ"י הוראות הסכם המכר (ראו סעיף 10.1-10.2), אף הוגדרו הצהרות המוכרים והתחייבויותיהם, הכלולות במסגרת סעיף 3 להסכם המכר, כסעיפים יסודיים אשר הפרתם מהווה הפרה יסודית של ההסכם המקימה לצד הנפגע זכות לפיצוי מוסכם בגובה 149,500 ₪ שהם 10% מן התמורה.

התובעים עתרו לחיוב הנתבעים לפצותם בגין שלושה רכיבים:

• בגין הפיצוי המוסכם – סך של 149,500 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום חתימת ההסכם;

• בגין עלות השבת הדירה למצבה עפ"י היתר הבנייה, בסך 130,800 ₪, כמפורט בחוות דעת השמאית שהוגשה מטעם התובעים;

• בגין ירידת הערך של הדירה מדירת 4 חדרים לדירת 3 חדרים, בסך 155,000 ₪, אף זאת כמפורט בחוות דעת השמאית.

   

  הנתבעים לא הגישו כל חוות דעת מטעמם, אולם, בהסכמת הצדדים, הוגשה לתיק חוות דעתו של השמאי דן אורמן מיום 25.7.13 (במ/9).

   

עמדתי היא, כי התובעים הוכיחו כי הם זכאים לפסיקת הפיצוי המוסכם, ואותו בלבד.

כפי שפירטתי בהרחבה לעיל, עפ"י ההלכה הפסוקה, מהווה הצהרה שאינה אמת ביחס להיקף חריגות הבנייה בבית, הכלולה בהסכם המכר, משום "אי התאמה" לפי חוק המכר, המהווה הפרה.

משהסכימו הצדדים במסגרת הסכם המכר, כי סעיף 3 בו היתה כלולה הצהרה זו כחלק מהצהרות והתחייבויות המוכר, מהווה סעיף יסודי שהפרתו מזכה את הקונים בפיצוי מוסכם – הרי שהם זכאים לפסיקתו, וזאת בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן: "חוק התרופות").

אין לכחד, כי בנסיבותיו של תיק זה, מידת אי ההתאמה ועוצמתה של ההפרה– הן בהיבט של מידת החריגה והפער בין ידיעות הצדדים והן בהיבט של עוצמת הפגם המוסרי, בהינתן כי הנתבעים לא הסתירו במכוון מהתובעים דבר, אלא התרשלו במסירת מידע לא מלא ביחס לחריגות הבנייה במוקד הדרום מערבי - אינן מן החמורות. במצב דברים זה, הגם שתחושת הצדק עשויה היתה להוליך לתוצאה של חלוקת האחריות בין הצדדים במידה כזו או אחרת, הרי שלא מצאתי כי ניתן להגיע לתוצאה זו מבחינה משפטית.

זאת, מאחר ועפ"י דעת הרוב בעניין עיני נ' שיפריס אין ניתן להטיל על הקונים אשם תורם.

זאת ועוד. גם אילו הייתי סבורה, כי בנסיבות העניין – בהתחשב בנוסחו של סעיף 10 להסכם המכר ומכלול נסיבות העניין – ניתן ונכון היה להגיע למסקנה כי אין מקום לפסיקת הפיצוי המוסכם כולו או חלקו – הרי שלא הועלתה כל טענה בעניין זה ע"י הנתבעים, לא כל שכן שלא הובאה כל ראייה בעניין, ולפיכך מחוייב בית המשפט לפסוק את מלוא הפיצוי המוסכם (ראו, בין היתר, ע"א 5559/91 ק.צ מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642; ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3), 427) .

עוד יוער, כי התובעים עמדו בנטל להוכיח כי עלות השבת המצב לקדמותו היא בהתאם לקביעת המומחית מטעמם, משזו לא נסתרה, משלא הוגשה כל חוות דעת נגדית ולא הובאה מטעם הנתבעים כל ראייה שיהיה בה כדי לסתור את חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעים.

יחד עם זאת אני סבורה, כי אין התובעים זכאים לפיצוי הן בגובה הפיצוי המוסכם והן בגין הנזק שנגרם להם (וזאת כמתחייב מסעיף 15(ב) לחוק התרופות; ראו, למשל, עא 2981/92 יעקב כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ''ד נ(2) 869). משנבלע הפיצוי בגין הנזק הממשי בפיצוי המוסכם הרי שיש לפסוק לתובעים את הפיצוי בגין הפיצוי המוסכם בלבד.

ביחס לפיצוי בגין ירידת הערך הנטענת, עמדתי היא כי התובעים לא עמדו בנטל להוכיח כי הם זכאים לפיצוי בגין ראש נזק זה, ולפיכך דין תביעתם בגין רכיב זה להידחות.

כפי שהבהרתי לעיל, כבר לעת ביקורם בדירה לראשונה היו התובעים מודעים היטב לכך שמדובר בדירת 3 חדרים שהוסבה לדירת 4 חדרים, ולא בדירת 4 חדרים, וככזו רכשוה (ראו סעיף 3 לתצהיר התובע).

מחוות דעתו של השמאי מר אורמן, אשר הצדדים ויתרו בהסכמה על חקירתו הנגדית, עולה בבירור כי השמאי היה מודע היטב לכך שמדובר בדירת 3 חדרים אשר הוסבה לדירת 4 חדרים (ראו סעיף 4.2 וסעיף 7.1.2 לחוות הדעת) והוא העריך את שוויה לפי נתוניה, בדיוק בגובה התמורה עליה הוסכם בהסכם המכר.

התובעים ניסו להתבסס על חוות דעת השמאית מטעמם, גב' מיכל בר פרו, בטענה כי קיים הפרש שווי בין המחיר אותו שילמו עבור הדירה לבין שוויה האמיתי, ואולם, עיון מעמיק בחוות הדעת מעלה, כי אין ניתן ללמוד ממנה את מה שמבקשים התובעים ללמוד ממנה.

במה דברים אמורים?

בחוות דעתה, השיבה המומחית לשאלה: "האם קיים הפרש שווי בין מחיר רכישת הדירה שהוצגה כדירת גן בת 4 חדרים לעומת שווי הדירה עפ"י תיאורה ברישוי כדירת גן בת 3 חדרים" (ראו סעיף 11.ז לחוות הדעת) והשיבה לשאלה זו כי קיים הפרש שווי אותו העריכה ב – 155,000 ₪. ואולם, בניגוד להנחה הגלומה בשאלה עליה התיימרה המומחית להשיב, הדירה מעולם לא הוצגה לתובעים כ"דירת גן בת 4 חדרים" אלא שמהרגע הראשון הובהר כי מדובר בדירת גן בת 3 חדרים שהוסבה ל – 4.

יתירה מכך, בעדותה בפניי נדרשה המומחית להשיב הכיצד ייתכן פער, לא כל שכן פער כה משמעותי, הנובע מהגדרה פורמלית של הדירה כדירת שלושה או ארבעה חדרים, כאשר אין כל שינוי בנתוני הדירה עצמם, והסבריה בעניין זה לא היו משכנעים (עמ' 21 לפרוטוקול ש' 1-24).

אף מטעם זה סברתי כי יש להעדיף את חוות דעתו של השמאי מר אורמן אשר נתמכה גם במסמכים נוספים שהוגשו מטעמו לתיק ביום 14.3.18-15.3.18) , כמשקפת נאמנה את שווי הדירה עפ"י נתוניה המדוייקים, דהיינו כדירת 3 חדרים שהוסבה לארבעה.

לאור האמור, אני סבורה, כי לא עלה בידי התובעים להוכיח כי שוויה של הדירה כדירת 3 חדרים היה נמוך מהשווי בו רכשוה ומה ערכו של פער זה, ולפיכך אני סבורה כי דין תביעתם בגין רכיב זה להידחות.

סיכום

לאור האמור, אני מקבלת את התביעה נגד הנתבעים 1-2 ומחייבת אותם לשלם לתובעים, יחד ולחוד, סך של 149,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

הנתבעים 1-2 ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪. בקביעת שיעור ההוצאות לקחתי בחשבון, בין היתר, את ההוצאות שהיו לתובעים לצורך הגשת חוות דעת מומחית, וכן את התנהלות הצדדים במהלך ניהול ההליך.

התביעה נגד הנתבע 3 – נדחית.

התובעים יישאו בהוצאות הנתבע 3 ובשכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, ג' אייר תשע"ח, 18 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.