הקונה יפקיד סכום של 1000$ במעמד זכרון דברים.
ולפיכך באו הצדדים על החתום...".
בהתאם למוסכם, העבירה הנתבעת לתובעים סך של 1,000 דולר. כפי שיפורט להלן, התקיים בין הצדדים, באמצעות באי כוחם, משא ומתן לחתימה על הסכם מפורט, ואף נקבע תאריך חתימה, אולם בסופו של דבר הודיעה הנתבעת כי היא לא תחתום על ההסכם.
2.נפרט עתה את השתלשלות העניינים עד החתימה על זיכרון הדברים כפי שתיארה אותה הנתבעת (עמ' 21-19 לפרוטוקול), שבעיקרה אינה שנויה במחלוקת. לדברי הנתבעת, היא חיפשה זמן רב דירה לרכישה באזור מגוריה. בלילה בו הייתה אמורה לטוס לארצות הברית לתקופה של חודש וחצי היא הבחינה בשלט "למכירה" שהיה תלוי על הדירה, התקשרה למתווכת שלה שהתקשרה למתווך של התובעים, ותוך 40 דקות הגיעה לפגישה בדירה. הנתבעת בחנה את הדירה והחליטה שהיא מתאימה לה, וביקשה לתת אלף דולר ושימתינו לה עד שתחזור. התובעים התנגדו בטענה כי הם כבר קנו דירה ומחויבים להעביר כספים לקבלן. הם הסכימו כי ייחתם זיכרון דברים, ושהנתבעת תשלם מקדמה של אלף דולר. הנתבעת הלכה לביתה כדי להביא את הכסף, וכשחזרה נאמר לה שהתובעים דורשים שתיתן גם שיק ביטחון. היא לא הסכימה והתובעים ויתרו על דרישה זו. תוך כדי שיחה הדפיסו התובעים את זיכרון הדברים, כאשר הם מתייעצים טלפונית עם עורך הדין שלהם. הנתבעת הבחינה שיש בזיכרון הדברים תנאי של פיצוי מוסכם של 10% ואמרה בתוקף שהיא לא מסכימה לחתום. התנהל על כך ויכוח והיא הרגישה שלוחצים עליה להסכים. באותו שלב המתווכת של הנתבעת אמרה שהיא מכירה עורך דין שיכול לייעץ לה והציעה להתקשר אליו, והנתבעת הסכימה. המתווכת התקשרה לעו"ד אבי אוחנה (המייצג את הנתבעת גם בהליך הנוכחי) והוא הגיע למקום. הוא הסביר לנתבעת שסעיף הפיצוי מחייב את שני הצדדים, כך שגם אם המוכרים יתחרטו הם יצטרכו לשלם לה. לאור חששות שהעלתה, הציע עו"ד אוחנה להוסיף את ההסתייגות לפיה הסעיף לא יחול במקרה של מחלה של קרוב משפחה מדרגה ראשונה. הצדדים הסכימו לכך, וזיכרון הדברים נחתם על ידם.
3.הנתבעת נסעה לארצות הברית ועו"ד משה דואק, שייצג את התובעים (ומייצג אותם גם בהליך הנוכחי), הכין טיוטת הסכם ושלח אותה ביום 21.8.2016 לעו"ד אוחנה. ביום 30.8.2016 השיב עו"ד אוחנה כי הוא העביר את הטיוטה לעיון הלקוחה שלו הנמצאת בחו"ל ויתייחס אליה בתוך מספר ימים. ביום 5.9.2016 שלח עו"ד אוחנה תיקונים להסכם, וביום 13.9.2016 שלח עו"ד דואק טיוטה מעודכנת. ביום 21.9.2016 שלח עו"ד אוחנה לעו"ד דואק הודעת דואר אלקטרוני בה ציין כי "מצ"ב טיוטת הסכם 4", והוסיף כי הקונה מסרבת לשנות מלוח התשלומים וכי הוא ינסה לשכנע אותה להתגמש וכן ביקש מספר חשבון בנק להעברת התשלום (ההתכתבויות והטיוטות צורפו כנספח ג' לכתב התביעה). ביום 27.9.2016 שלח עו"ד אוחנה הודעת דואר אלקטרוני נוספת, בה ציין כי "הודעתי ללורה [הנתבעת – א' ס'] כי החתימה תהיה ב-10. אציע כי החתימה תהיה במשרדי מאחר וכל המעורבים מקומיים. אבקש מס' חשבון להעברה כספית" (נספח 2 לתצהירי התובעים).
4.מספר ימים לאחר מכן הודיע המתווך כי הנתבעת לא מתכוונת לחתום על ההסכם. ביום 30.9.2016 שלח עו"ד דואק לעו"ד אוחנה מכתב בו נאמר כי זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב וכי לתדהמת התובעים התקשר אליהם המתווך והודיע כי הנתבעת מבקשת לסגת מההסכם. לפיכך, התבקש עו"ד אוחנה להודיע לאלתר האם יש ממש בדברי המתווך לפיהם הנתבעת מתכוונת להפר את ההסכם (המכתב לא צורף אולם הוא מצוטט במלואו במכתב מיום 5.10.2016 שיוזכר להלן, והנתבעת לא טענה שלא התקבל מכתב כזה).
ביום 2.10.2016 שלח עו"ד אוחנה לעו"ד דואק הודעת דואר אלקטרוני (נספח 3 לתצהירי התובעים), שזו לשונה:
"ח.נ.
משה שלום רב!
אבקש להודיע את אשר הודעתי לצדדים באמצעות המתווכים ואף היום בשיחה עמם, כי הקונה לא תוכל לחתום על הסכם מכר ומרשיך רשאים להציע ו/או למכור את הדירה לקונים אחרים
אאחל למוכרים הצלחה".
ביום 5.10.2013 שלח עו"ד דואק לעו"ד אוחנה מכתב (נספח 4 לתצהירי התובעים), בו הוא מצטט את המכתב מיום 30.9.2016, ואז מוסיף כך:
"2.היום התקבלה במשרדי הודעת המייל שלך.
3.ההסכם בין מרשיי לבין מרשתך הינו הסכם תקף ומרשיי זכאים לאכיפת ההסכם ובנוסף לסעד של פיצוי נוכח הודעת מרשתך.
4.הנני להודיעך כי מרשיי החליטו לוותר על סעד האכיפה ולמכור את הדירה לאחרים. אין בכך משום ויתור על נזקיהם ועל הסעדים העומדים להם עפ"י ההסכם והדין".
לסיבה שבגינה נסוגה הנתבעת מהעסקה נתייחס בהרחבה בהמשך.
לדברי התובעים, הסיבה שבגינה הם בחרו שלא לעמוד על סעד האכיפה היא שהם היו זקוקים בדחיפות לכסף מכיוון שאיחרו בתשלומים לקבלן בקשר לדירה שרכשו. התובעים החלו מיד בחיפוש רוכש חלופי, וביום 23.10.2016 נחתם חוזה בין התובעים לבין קונים אחרים, לפיו נמכרה הדירה תמורת סך של 2,030,000 ש"ח (נ/1).
5.ביום 30.10.2016 שלח עו"ד דואק לנתבעת מכתב דרישה לקבלת הפיצוי המוסכם, בסך 205,000 ש"ח. דרישה זו לא נענתה, ומשכך הוגשה התביעה הנוכחית, בסדר דין מקוצר. ביום 24.12.2017 ניתנה החלטת כב' הרשמת שהעניקה לנתבעת רשות להתגונן ללא תנאי. במסגרת ההליך העידו בעלי הדין בלבד.
עיקר טענות הצדדים
6.טענת התובעים פשוטה – זיכרון הדברים מהווה הסכם מחייב, ההסכם הופר על ידי הנתבעת ובהתאם לו עליה לשלם פיצוי מוסכם בסך של 10% מסכום הרכישה, היינו 205,000 ש"ח. התובעים מציינים כי נגרמו להם נזקים כתוצאה מהפרת ההסכם, הן בכך שהדירה נמכרה בסכום נמוך ב-20,000 ש"ח, הן בכך שבמסגרת החוזה עם הקונים החדשים הם הסכימו לתת דברים שלא היו אמורים לתת לנתבעת והן בשל הלוואות שלקחו כדי לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הקבלן של הדירה החדשה שרכשו. עם זאת, התובעים הבהירו כי אינם מנסים להוכיח את נזקיהם והם טוענים לפיצוי מוסכם בלבד.
7.לטענת הנתבעת, התובעים רק הרוויחו מביטול העסקה איתה, שכן הדירה נמכרה אמנם ב-20,000 ש"ח פחות, אולם מנגד היא נמכרה שלא באמצעות תיווך כך שהתובעים חסכו דמי תיווך של כ-40,000 ש"ח (בעניין אחרון זה יוער, כי לדברי התובעים המתווך טוען כי מגיעים לו דמי תיווך).
מבחינה משפטית, מעלה הנתבעת את הטענות הבאות: זיכרון הדברים נחתם תחת לחץ שהופעל עליה והוא אינו הסכם מחייב, אלא הבעת רצון ראשונית. לחלופין, התנאי לפיו יש לחתום על הסכם מכר הוא תנאי מתלה. בסופו של יום לא הושגו הסכמות לגבי עניינים מהותיים, כך שלא נכרת הסכם. התובעים הם אלו שגרמו לכך שלא נכרת הסכם בכך שהעלו כל מיני דרישות לא רציניות, מתוך כוונה לגרום לה לסגת מההסכם כדי שיוכלו לחתום על הסכם עם אחרים בתנאים יותר נוחים, ולתבוע אותה על הפרת חוזה. התנאים הנוחים יותר מתייחסים בעיקר למועד הפינוי, אשר בהסכם החדש נדחה בחודש ליום 30.6.2017. עוד טוענת הנתבעת, כי התובעים לא ניסו לדבר איתה על מנת לנסות ולפתור את הבעיות שהתעוררו כדי לראות אם אפשר בכל זאת לקדם את העסקה.
דיון והכרעה
8.השאלה העיקרית המתעוררת במסגרת ההליך היא האם זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב או לא. בנוסף, ישנה חשיבות לשאלה מדוע לא נחתם בסופו של יום הסכם מפורט, וזאת הן כאינדיקציה לשאלת תוקפו של זיכרון הדברים והן על רקע טענתה של הנתבעת כי התובעים סיכלו את העסקה. נידרש אפוא תחילה לשאלה האחרונה ולאחר מכן נבחן את מעמדו של זיכרון הדברים.
הסיבה לאי חתימת הסכם מפורט
9.לטענת הנתבעת, התובעים הם אלו שהכשילו את האפשרות לחתום על הסכם מפורט, על ידי העלאת דרישות שונות ומשונות, וזאת על מנת לסכל את העסקה ולהתקשר בעסקה נוחה הימנה, כשבמקביל יהיה באפשרותם להגיש תביעת פיצויים נגד הנתבעת. עוד מעלה הנתבעת טענות לגבי התנהלות התובעים לאחר שהודיעה על כך שאינה מתכוונת לחתום על הסכם, כאשר לטענתה אף אחד לא דיבר איתה בניסיון לראות אם ניתן לפתור את הקשיים שנוצרו.
10.אין ממש בטענת הנתבעת כי התובעים פעלו לסיכול העסקה. מעדותה של הנתבעת עולה, כי הסיבה שבגינה היא בחרה לא לחתום על ההסכם היא שלאחר שקראה שוב את כל הטיוטות שהוחלפו בין עורכי הדין נוכחה כי התובעים מעלים דרישות "קטנוניות", כגון כי יוכלו לקחת את המנורות והמאווררים מהדירה. במקביל, הגיעה אליה ידיעה כי התובעים התקשרו בעסקאות קודמות בקשר לדירה אשר "בוטלו, זו אחר זו" (סעיף 25 לתצהיר הנתבעת). דברים אלו גרמו לה, לדבריה, לספקות לגבי כשרות העסקה ולאובדן האמון בתובעים, והיא החליטה שאינה רוצה להתקשר בהסכם (עמ' 22-21 לפרוטוקול). ובלשונה: "איבדתי בהם אמון חשבתי שלא אמצא חוץ מקירות כלום לא ידעתי אם לא יפרקו את המטבח" (עמ' 21, שורות 12-11 לפרוטוקול).
אלא שמעיון בטיוטות שהוחלפו עולה, כי אין בהן דבר חריג. העניין הקונקרטי היחיד אשר הנתבעת הצביעה עליו כסימן ל"קטנוניות" של התובעים הוא בקשתם לקחת את המנורות ומאווררי התקרה. אלא שדרישה זו, שאינה חריגה כל עיקר, כלל לא הייתה שנויה במחלוקת. כפי שעולה מעיון בטיוטות ההסכם, בטיוטה הראשונה ששלח בא כוח התובעים פורטה רשימת מיטלטלין שיישארו בדירה וצוין כי גופי התאורה ומאווררי התקרה יינטלו על ידי התובעים (סעיף 3.6 לטיוטה). תנאי זה היה מקובל על בא כוח הנתבעת, אשר הוסיף דרישה כי לא יהיו חורים בתקרה וכי התובעים יתקינו גופי תאורה סטנדרטיים במקום אלו שייקחו. דרישה זו הייתה מקובלת על התובעים (אשר הכניסו בה תיקוני נוסח בלבד).
כפי שיפורט להלן, גם המחלוקות המעטות הנוספות אשר התעוררו בין הצדדים לא היו חריגות, ובכולן הושגה הסכמה בין עורכי הדין.
עוד יש לציין, כי גם הטענה לפיה עסקאות קודמות של התובעים בקשר לדירה "בוטלו, זו אחר זו" (סעיף 25 לתצהיר הנתבעת) התבררה כלא מדויקת, והנתבעת אישרה כי נודע לה רק על עסקה אחת כזו (עמ' 24 לפרוטוקול). יצוין, כי התובעים אינם חולקים על כך שהיה מקרה אחד בו נוהל משא ומתן מתקדם שבסוף לא הבשיל להסכם. אף כאן, אין מדובר במצב חריג.
11.מן האמור עולה, אפוא, כי הסיבה שבגינה לא יצאה העסקה אל הפועל אינה קשורה כלל לדרישות חריגות מצד התובעים או לאי הסכמות בין הצדדים. הנתבעת החליטה לא לחתום על ההסכם לאחר שקראה פעם נוספת את הטיוטות, ונוכח חוסר שביעות רצון שלה מעמדות שהעלו התובעים במהלך המשא ומתן בעניינים שוליים לחלוטין, והגם שכבר הושגו הסכמות בעניינים אלו. לנתבעת הגיעה שמועה כי התובעים ביטלו עסקאות קודמות, ונכנס לליבה חשש שמא הם "יפרקו לה את הבית".איני מטיל ספק בכך שהחשש שהתעורר בליבה של הנתבעת היה אותנטי, אולם לא הייתה לו כל אחיזה במציאות, ובוודאי שאין כל בסיס לטענה חסרת השחר כאילו התובעים הוסיפו דרישות כדי לגרום לנתבעת לסגת מהעסקה.
אשר לטענות בקשר להתנהלותם של התובעים לאחר הודעת הנתבעת על אי הסכמתה לחתום על ההסכם, אלו יידונו להלן.
מעמדו של זיכרון הדברים
12.השאלה החשובה ביותר בענייננו היא מה מעמדו של זיכרון הדברים. בפסיקה נעשתה הבחנה בין זיכרון דברים אשר אינו אלא שלב במשא ומתן לבין זיכרון דברים המהווה הסכם מחייב. המבחן, בעיקרו, הוא אותו מבחן החל בכל מקרה שעולה שאלה האם נכרת חוזה מחייב – האם התקיימו בזיכרון הדברים מבחן גמירות הדעת ומבחן המסוימות (ראו למשל, ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) 283 (8.4.1979) ("עניין רבינאי"); ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט (1) 931 (2004); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.7.2010) ("עניין עדני")). לצורך מבחן גמירות הדעת יש לבחון הן את זיכרון הדברים עצמו, הן את נסיבות חתימתו והן את התנהלות הצדדים לאחר מכן (עניין רבינאי, פסקה 6). כאשר מדובר בעסקה במקרקעין, יש לבחון גם אם נתקיימה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. בענייננו, לא נטען לאי התקיימותה של דרישת הכתב, ולפיכך לא נידרש לסוגיה זו.
לצד המבחנים הכלליים לזיהוי גמירות דעת ומסוימות, נקבעו מבחני עזר ייחודיים לזיכרון דברים, ובראש ובראשונה "נוסחת הקשר" בינו לבין החוזה העתיד להיחתם (עניין רבינאי, פסקה 6). בגדרו של מבחן זה, יש לבחון האם ההתייחסות בזיכרון הדברים לחוזה המפורט היא כזו המלמדת על יחס של כפיפות ותנאי (כגון, "כפוף לחתימה על הסכם....") או שמא יש בה כדי ללמד כי זיכרון הדברים עומד על רגליים עצמאיות. מבחן עזר נוסף הוא האם שולמה במסגרת זיכרון הדברים מקדמה (עניין רבינאי, פסקה 8).
הגם שגמירות דעת ומסוימות הם תנאים עצמאיים ונפרדים, הרי שיש ביניהם זיקה הדדית, במובן זה שהתקיימותה של דרישת המסוימות יש בה כדי להצביע גם על קיומה של גמירות דעת, ואינדיקציה חזקה לגמירות דעת עשויה להביא לריכוך מסוים בדרישת המסוימות (ראו, עניין עדני, פסקה 9 לפסק הדין של השופט פוגלמן, וההפניות שם). כאשר מדובר בזיכרון דברים, הזיקה ההדדית בין שתי הדרישות הדוקה עוד יותר (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 333 (מהדורה שנייה, 2018) ("פרידמן וכהן")).
13.נבחן אפוא את השאלה האם זיכרון הדברים, נסיבות כריתתו והתנהלות הצדדים לאחר מכן מצביעים על גמירות דעת, והאם מתקיים תנאי המסוימות. נתחיל את דיוננו בשאלת גמירות הדעת.
גמירות דעת
14.ישנם בענייננו מספר מאפיינים המצביעים על גמירות דעת להתקשר בהסכם מחייב.
ראשית, זיכרון הדברים מנוסח בלשון שנחזית להיות התחייבות חוזית. נוסח זיכרון הדברים הוא "משפטי" למדי, לרבות "הואילים" בתחילת המסמך. זיכרון הדברים נפתח במילים "הוסכם והותנה בין הצדדים" וכדומה, אשר מלבד היותן משפטיות הן מהוות ביטוי ברור של כוונה להתקשר בהסכם (לחשיבותם של ביטויים בזיכרון דברים כאינדיקציה לגמירות דעת ראו, ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 16 (24.7.2013)) ("עניין רוזנברג")). גם ההתחייבויות עצמן בזיכרון הדברים מנוסחות באופן הנחזה כמשקף עניין גמור. יוזכר, כי הנתבעת נהנתה מייעוץ של עורך דין בטרם חתמה על זיכרון הדברים (גם אם באותו שלב הוא לא ייצג אותה באופן פורמאלי), אשר יש להניח שהיה ער לניסוח המשפטי של זיכרון הדברים ולמשמעותו.
15.שנית, העובדה שהצדדים חתמו על זיכרון הדברים היא אינדיקציה לגמירות דעת (עניין רוזנברג, פסקה 16; פרידמן וכהן, עמ' 341).
16.שלישית, נוסחת הקשר תומכת גם היא בכך שזיכרון הדברים נערך ונחתם מתוך כוונה להתקשר בהסכם מחייב. בהקשר זה יודגש, כי אין ממש בטענת הנתבעת כי העובדה שנאמר בזיכרון הדברים שייחתם הסכם מפורט עד תאריך פלוני מלמדת, מיניה וביה, כי הצדדים התנו את השתכללותו של זיכרון הדברים בחתימה על הסכם מפורט. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) ("עניין תמגר"):
"הלכה פסוקה היא, כי אין לראות באמירה בזיכרון-דברים, שלפיה הצדדים יחתמו על חוזה מפורט בתוך תקופה מוגדרת, משום הוכחה לכך שזיכרון-הדברים עצמו אינו בגדר חוזה מחייב. הכול תלוי בכוונת הצדדים, ועליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה".
כאמור, אחת האינדיקציות המרכזיות בעניין זה היא "נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים לבין ההסכם העתיד לבוא. בעניין תמגר מדובר היה במשפט לפיו "חוזה ייערך תוך 30 ימים", ובית המשפט העליון קבע כי משפט זה תומך בטענה כי זיכרון הדברים מהווה הסכם מחייב (עמ' 682 לפסק הדין). העובדה שצדדים מתייחסים בזיכרון הדברים להסכם מפורט שייחתם ביניהם אכן מלמדת כי ישנם עוד נושאים שטעונים הסכמה, אולם אין בה כדי ללמד בהכרח כי לזיכרון הדברים אין תוקף או שהגעה להסכם מפורט היא תנאי מתלה להשתכללותו (עניין רוזנברג, פסקה 17).
17.בענייננו, נוסחת הקשר מצביעה בבירור על כך שהצדדים התכוונו להקנות לזיכרון הדברים תוקף מחייב. לא רק שנוסחת הקשר אינה כוללת יחס של כפיפות להסכם העתידי, אלא שנאמר בה במפורש כי ההסכמה על חתימת הסכם עד יום 10.10.2016 היא "מבלי לגרוע באמור בזכרון דברים זה". בכך יש כדי ללמד על כוונה ברורה של הצדדים כי זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב העומד על רגליו הוא, ותוקפו אינו תלוי בחתימת הסכם מפורט.
18.רביעית, העובדה שהצדדים הסכימו בזיכרון הדברים על פיצוי מוסכם מלמדת על גמירות דעת להתקשרות בהסכם. הסכמה על פיצוי מוסכם היא אינדיקציה לכך שהתקיים תנאי גמירות הדעת (ראו, יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 18 (2018) ("עמית"); פרידמן וכהן, עמ' 339). הגיון הדברים ברור, שכן מקום בו אין חוזה מחייב אין לכאורה סיבה לקבוע פיצוי מוסכם. ודאי שאין מקום לקבוע "תניית שחרור" מהפיצוי המוסכם (במקרה של מחלה של קרוב משפחה מדרגה ראשונה), כאשר אין כוונה להתקשר בהסכם מחייב. בענייננו, המשמעות של ההסכמה על הפיצוי המוסכם מתעצמת בהתחשב בנסיבות החתימה על ההסכם, אליהן נידרש עתה.
19.חמישית, נסיבות החתימה על זיכרון הדברים, ובמיוחד המחלוקת בשאלת הפיצוי המוסכם, תומכות גם הן, וביתר שאת, בקיומה של גמירות דעת. נזכיר, כי לא בקלות הסכימה הנתבעת לחתום על זיכרון הדברים. תחילה היא סירבה לחתום, אך התובעים התעקשו על כך. היא הוטרדה מאוד מתניית הפיצוי המוסכם, והתייעצה גם עם הבן שלה שאמר לה לשקול זאת היטב. ובלשון הנתבעת: "ברגע שהייתי שם ועלה העניין של הסעיף של 10 אחוז הוא אמר תחשבי פעמיים לפני שאת חותמת כי 10 אחוז, זו שיחה עם הבן שלי" (עמ' 26, שורות 28-26 לפרוטוקול). הנתבעת התייעצה עם עורך דין, שהגיע למקום במיוחד לשם כך. הוא האזין לחששותיה של הנתבעת, הבהיר לה את היתרון הטמון מבחינתה בפיצוי המוסכם בכך שהוא מחייב גם את הצד השני, והציע את ההסתייגות למקרה של מחלה של קרוב משפחה בדרגה ראשונה. ההסתייגות התקבלה והוספה לזיכרון הדברים, ורק אז הוא נחתם. היינו, הצדדים ניהלו משא ומתן בסוגיית הפיצוי המוסכם והגיעו להסכמות. עובדה זו מלמדת על תשומת לב מיוחדת של הצדדים לשאלת הפיצוי המוסכם. הוויכוח, ההתעקשות, המשא ומתן והפשרה – כל אלו מלמדים על הבנה של הצדדים כי הם חותמים על מסמך מחייב בעל תוקף משפטי, המהווה "קו פרשת מים" במשא ומתן.
בהקשר זה אעיר, כי הנתבעת אמנם העלתה טענות כוללניות על לחצים שהופעלו עליה, אולם לא נטען במפורש כי הדבר עולה כדי פגם בכריתה המצדיק את ביטולו של זיכרון הדברים. לא בכדי לא הועלתה טענה כזו, שכן העובדות אינן מצביעות על פסול כלשהו בהתנהלותם של התובעים. התובעים התעקשו על חתימת זיכרון דברים ועל הכללת תניית פיצוי מוסכם בו, כפי שהיו רשאים לעשות. ה"לחץ" היחיד שפעל על הנתבעת הוא החשש כי אם לא תחתום תפסיד את העסקה, ומובן כי לחץ מסוג זה אינו פוגם בכשרות העסקה. עוד יש להזכיר את העובדה שהנתבעת התייעצה עם עורך דין בטרם חתמה.
20.שישית, העובדה ששולמה מקדמה מהווה על פי הפסיקה גם כן אינדיקציה לקיומה של גמירות דעת. עם זאת, בענייננו מדובר בסכום נמוך יחסית, שהוצע על ידי הנתבעת עוד לפני שהסכימה לחתום על זיכרון הדברים, כך שמשקלה של אינדיקציה זו זניח.
21.שביעית, גם מעדותה של הנתבעת בבית המשפט עולה כי היא הבינה שזיכרון הדברים הוא הסכם מחייב, אשר הפרתו עשויה להפעיל את הפיצוי המוסכם. כך, בעדותה ציינה הנתבעת כי (עמ' 20, שורות 11-9 לפרוטוקול):
"אני יודעת שאם יש חתימה ופיצוי זה לשני הצדדים, גם אם הם מבטלים גם לי מגיע זה דו צדדי. אני יודעת את זה אני לא ילדה קטנה, חתימות זה חתימות. העובדות ה[ן] אחרות לגמרי הם אלה שהביאו אותי לא להגיע להסכמה הם מכרו את הדירה ולא פנו אלי ולא שאלו אותי למה הגעתי למה שהגעתי".
בהמשך הגדירה הנתבעת באופן מעט שונה את ההתחייבות שנטלה על עצמה לשיטתה (עמ' 21, שורות 8-5 לפרוטוקול):
"לשאלת בית המשפט, אני אכן הבנתי שאם ללא סיבה אני אחר כך מסרבת לקיים את זיכרון הדברים אני צריכה לשלם עשרה אחוז אם זה ללא סיבה, אם הייתי קונה משהו אחר בינתיים כמובן שהייתי צריכה לשלם ופה לא היה שום דבר פשוט מאוד לא הגענו להסכם, חוץ מזה שקבענו תאריך פינוי וסכום כללי ותשלום ראשון לא היה לנו שום דבר סגור לא ידעתי מה משאירים בבית או מורידים".
מן הדברים עולה, שהנתבעת הבינה שזיכרון הדברים לא היה "מסמך ביניים" שנערך לצורך הנוחות על מנת להעלות על הכתב הסכמות לא מחייבות, אלא מסמך מחייב בעל תוקף משפטי, שהפרתו עשויה להשית חיוב בפיצוי מוסכם בסכום נכבד, הגם שלטענתה המחויבות שנטלה על עצמה מותנית בתנאים כאלו או אחרים.
22.הנה כי כן, ישנן אינדיקציות רבות וחזקות המלמדות על כוונת הצדדים כי לזיכרון הדברים יהיה מעמד של חוזה מחייב. עתה נידרש לטענות אותן מעלה הנתבעת, המלמדות לשיטתה על כך שזיכרון הדברים אינו נחשב לחוזה מחייב. טענה אחת היא, כי עצם העובדה שנאמר בזיכרון הדברים שייחתם הסכם מפורט מלמדת על העדר גמירות דעת. טענה זו נדחתה לעיל (פסקה 16). טענה שנייה, המהווה למעשה וריאציה של הטענה הראשונה, היא כי העובדה שלאחר זיכרון הדברים החליפו הצדדים טיוטות וניהלו משא ומתן מלמדת על כך שלא נכרת ביניהם הסכם מחייב. אף טענה זו יש לדחות. בדרך כלל, לאחר זיכרון דברים נחתם הסכם מפורט, ומטבע הדברים שלפני החתימה על ההסכם המפורט מוחלפות טיוטות ומתנהל משא ומתן. בעובדה זו אין, בפני עצמה, כדי לגרוע מהאפשרות שזיכרון הדברים הוא הסכם מחייב. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין רוזנברג (פסקה 21):
"אין חולק שהמשיב המשיך לנהל עם המערערים משא ומתן לאחר החתימה על מסמך הסגירה ואף ביקש לקבל נתונים. המערערים טוענים כי הדבר מעיד על העדר גמירת דעת מצידו להתקשר בהסכם מחייב. בנסיבות שלפנינו, אין בידי לקבל טענה זו. ככלל, התקשרות בזיכרון דברים המהווה חוזה מחייב העומד לעצמו – אך כולל 'נוסחת קשר' שלפיה ייחתם הסכם סופי – מצריכה לנהל משא ומתן לאחר החתימה בניסיון לגבש הסכמות לגבי נושאים שנותרו פתוחים. אף ייתכן כי מי מהצדדים יבקש לנהל משא ומתן בניסיון לשנות את תנאי ההסכם – בבחינת הצעה חדשה – וככל שיתקיים מפגש רצונות בעניין כזה או אחר, ייכרת הסכם חדש שיחליף את קודמו. על כן, ניהול משא ומתן לאחר חתימה על זיכרון דברים אינו מוליך בהכרח למסקנה שלא הייתה גמירת דעת להתקשר בו בעת שנחתם. כל מקרה ייבחן לפי מכלול נסיבותיו".
הנה כי כן, עצם העובדה שנוהל משא ומתן לאחר חתימת זיכרון הדברים אין בה כל רבותא, שהרי בדרך כלל זיכרון דברים, גם אם הוא מהווה הסכם מחייב, מותיר נושאים פתוחים. השאלה אותה יש לבחון היא האם הנושאים שנותרו פתוחים במקרה הספציפי הם כאלו הגורעים מתוקפו המחייב של זיכרון הדברים, בין אם מחמת כך שהם מצביעים על העדר גמירות דעת ובין אם מחמת כך שיש בהם כדי לפגוע במסוימות. בענייננו, הנתבעת טוענת למספר עניינים שלא הוסדרו במסגרת זיכרון הדברים, ונבחן את טענותיה להלן במסגרת הדיון בשאלת המסוימות.
23.טענה נוספת שמעלה הנתבעת היא כי העסקה לא דווחה לרשויות המס, ומכאן שהצדדים לא ראו בה הסכם מחייב. טענה זו לכאורה אינה נטולת טעם, שכן ככל שמדובר בהסכם מחייב הרי שחובת הדיווח תוך 30 יום לכאורה החלה עם חתימת זיכרון הדברים. עם זאת, אין בכך ראיה חד משמעית כי הצדדים לא ראו בזיכרון הדברים הסכם מחייב, שכן האפשרות האחרות היא אי הקפדה על ההוראות בעניין זה. מדובר באינדיקציה מסוימת, אשר יש לבחון אותה ביחס לכלל הראיות (למקרים בהם נקבע שאין באי דיווח על העסקה כדי לפגום בגמירות הדעת של זיכרון הדברים ראו למשל, ה"פ (מחוזי ת"א) 22592-05-10 כהן נ' אוחיון, פסקה 27 (29.3.2015); ת"א (מחוזי נצ') 45253-10-12 הינו נ' חטיב (2.6.2016)).
בטרם נידרש לשאלה מה המסקנה העולה ממכלול הראיות והאינדיקציות שפורטו, נבחן את שאלת המסוימות, אשר כאמור לעיל יש בה כדי להשליך גם על עניין גמירות הדעת.
מסוימות
24.בהתאם לפסיקה, חוזה אינו חייב לכלול את כל פרטי העסקה, ודי בכך שהוא מכיל את התנאים המהותיים. אף אם חסרים פרטים חשובים בהסכם אין הדבר פוגם בהכרח במסוימות שלו (או בגמירות הדעת), שכן במקרים המתאימים ניתן להשלים אותם באמצעות סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ("חוק החוזים"), או ממקורות אחרים. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין תמגר (פסקה 10):
"עניינו של יסוד זה [המסוימות – א' ס'] בקיום הסכמה בגופו של המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העיסקה. הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העיסקה... ושייכלל בו כל פרט אשר בלעדיו לא ניתן לבצע את החוזה, גם אם הצדדים חפצים בכך...
הדין בעניין זה עבר תהליך של התפתחות. בתחילה נקבע, כי עם התנאים הדרושים ליצירת התקשרות מחייבת נמנים שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות מסים וכיוצא באלה, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק...
ברם, עם השנים רוכך מבחן המסוימות בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כמסוים דיו, גם כאשר לא הופיעו בו כל התנאים החיוניים לעיסקה, וזאת נוכח האפשרות להשלים פרטים אלה באמצעות הוראות חוק נורמטיביות... השלמה כזו אפשרית, כל עוד אין משתמעת כוונה אחרת של הצדדים באשר לפרטים החסרים הנ"ל".
בענייננו, כולל זיכרון הדברים את מרבית הפרטים החיוניים לעסקה. מפורטים בו שמות הצדדים, זיהוי הנכס, מהות העסקה, סכום העסקה, מועד הפינוי, תשלומי מיסים וכדומה. אלא שהנתבעת מצביעה על מספר דברים שלשיטתה לא הוסכמו בזיכרון הדברים וגם לא לאחר מכן: מועדי התשלום (למעט התשלום הראשון); דרישת התובעים לאופציה לדחיית מועד הפינוי; ומה יישאר בדירה. העדר הסכמה על מרכיבים אלו מלמד, לטענת הנתבעת, גם על העדר גמירות דעת.
25.אשר לדרישת האופציה, אין מדובר בעניין שלא הוסדר בזיכרון הדברים, שכן נקבע בו מועד פינוי שאינו כולל אופציה, אלא בניסיון של התובעים לשנותו. מעיון בטיוטות שהוחלפו עולה, כי לטיוטה הראשונה הוסיפו התובעים תניה הכוללת אופציה לדחות את מועד מסירת החזקה לתקופות של עד 90 יום, וזאת כנגד דמי שכירות של 5,000 ש"ח לחודש. סעיף זה נמחק על ידי בא כוח הנתבעת, תוך שציין כי "אין אופציה מבחינת הקונה" וכי ניתן יהיה לדבר על אופציה בסמוך לפינוי. כפי שעולה מהטיוטות הבאות, התובעים לא התעקשו על דרישה זו. אין בכך שהתובעים ניסו לשפר את מצבם ולקבל במסגרת ההסכם המפורט אופציה לדחות את מועד הפינוי, כנגד תשלום, כדי לפגוע בגמירות הדעת של ההסכמה הראשונית, שעה שהתובעים לא התעקשו על דרישה זו. צד לחוזה רשאי להציע שינויים, והדבר אינו אומר כי הוא אינו רואה עצמו כפוף לחוזה (עניין רוזנברג, פסקה 21).
26.אשר לשאלה מה יישאר בדירה – מדובר בעניין שבבירור אינו מהותי, אשר ככל שהצדדים לא היו מגיעים לגביו להסכמות ניתן היה להשלימו לפי סעיף 26 לחוק החוזים. זאת ועוד, כפי שפורט לעיל כלל לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בעניין זה, ועורכי הדין הגיעו לגביו להסכמות על נקלה.
27.העניין היחיד שלגביו מתעוררת שאלה של ממש הוא מועדי התשלום. כזכור, בזיכרון הדברים נקבע כי סכום של 700,000 ש"ח ישולם עם חתימת החוזה, וכי "שאר פריסת התשלומים יקבע בהמשך". השאלה היא האם העובדה שהצדדים הותירו את הפריסה המדויקת של התשלומים לקביעה עתידית מונעת את האפשרות כי זיכרון הדברים ייחשב להסכם מחייב. מועדי התשלום הם נושא מהותי בעסקה. עם זאת, הגישה המקובלת כיום היא שאי הסדרתו של נושא זה בזיכרון הדברים אינה מונעת בהכרח את השתכללותו כהסכם מחייב, ומדובר בעניין שניתן, במקרים המתאימים, להשלימו בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים (עניין תמגר, פסקה 10; עניין רוזנברג, פסקה 14; ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 34 (7.8.2013) ("עניין פרידמן"); להתפתחות הפסיקה בעניין זה ראו פרידמן וכהן, עמ' 328-327).
בענייננו, אילו לא היו הצדדים מתייחסים כלל לסוגיית מועדי התשלום, לא הייתי מתקשה לקבוע כי אין בכך כדי לפגום בתוקפו של זיכרון הדברים. אלא שהשאלה מורכבת יותר, שעה שהצדדים קבעו בזיכרון הדברים כי מועדי התשלום ייקבעו בהמשך. השאלה היא האם יש בהותרת הנושא לקביעה עתידית כדי לפגוע במסוימות או בגמירות הדעת של זיכרון הדברים.
28.בפסיקה ישנם מקרים בהם נקבע כי מקום בו קבעו הצדדים בזיכרון הדברים כי מועדי התשלום ייקבעו בעתיד במשא ומתן, מונע הדבר את השתכללותו של זיכרון הדברים כהסכם מחייב. זאת, בין אם בשל כך שהשארתו של נושא כזה "פתוח" מלמדת על העדר גמירות דעת ובין אם בשל העדר מסוימות, שעה שהצדדים גילו את דעתם שבעניין זה הם מבקשים שלא להידרש למנגנון ההשלמה לפי סעיף 26 לחוק החוזים (ראו למשל, ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, פ"ד מב(2) 278 (1988) ("עניין זוננשטיין"); ע"א 530/84 יערות נ' חסון ראובן, עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, פ"ד מא(1) 162 (1987); ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז (ע"ר) נ' לוי, פסקה 14 (22.1.2012)). עם זאת, כפי שיפורט להלן מהפסיקה ומהספרות המשפטית עולה שלא בכל מקרה בו מועדי התשלום נותרו לקביעה עתידית לא יהא תוקף להסכם. לאחר ששקלתי בדבר אני סבור כי בענייננו אין בכך שנקבע בזיכרון הדברים כי "שאר פריסת התשלומים יקבע בהמשך" כדי לשלול את תוקפו של זיכרון הדברים.
29.אשר לשאלת גמירות הדעת: עמדנו לעיל על האינדיקציות החזקות התומכות בטענה לגמירות דעת. אשר לאינדיקציות הנגדיות, מצאנו לייחס משקל מסוים לטענה אחת בלבד, והיא העובדה שהעסקה לא דווחה כנדרש לרשות המס. נכון אני להניח כי יש להוסיף לכך גם את העובדה שהצדדים השאירו את מועדי התשלום המדויקים לקביעה עתידית. אולם, הראיות שכנגד, המצביעות על גמירות דעת, הן ברורות וחד משמעיות וגוברות על האינדיקציות האחרות, עד כי לטעמי לא נותר כל ספק בסוגיית גמירות הדעת.
לא ניתן להפריז בחשיבותן של הנסיבות שבמסגרתן נחתם בענייננו זיכרון הדברים, הכולל את הפיצוי המוסכם. זיכרון הדברים נחתם כתוצאה ממפגש אינטרסים של הצדדים. הנתבעת עמדה לנסוע לארצות הברית לתקופה לא קצרה של כחודש וחצי. התובעים היו זקוקים למזומנים, ולפיכך רצו לסגור את העסקה באותו היום ולא להמתין לשובה של הנתבעת. הנתבעת רצתה לא להפסיד את העסקה. שילוב אינטרסים זה הביא לחתימת זיכרון הדברים, ולקביעת הפיצוי מוסכם. עורך דינה של הנתבעת היטיב להסביר לה זאת – הפיצוי המוסכם מחייב אותה, אבל מחייב גם את הצד השני. הצדדים הוסיפו ושכללו את האיזון המוכתב על ידי הפיצוי המוסכם, כאשר קבעו "תניית שחרור" במקרה של מחלה של קרוב משפחה מדרגה ראשונה. הנתבעת לא השתכנעה בנקל. היא התייעצה עם בנה ועם עורך דין, וניהלה משא ומתן. הנתבעת ידעה שהתובעים מתעקשים על תניית הפיצוי המוסכם, והיא ידעה גם שהם נמצאים במצוקה תזרימית שבגינה הם מבקשים "לנעול" את העסקה לפני נסיעתה לחו"ל. בסופו של יום החליטה הנתבעת לחתום על זיכרון הדברים, תוך שהיא מודעת היטב למשמעות הדבר. הן מזיכרון הדברים והן מנסיבות חתימתו ברור, כי הצדדים התכוונו להתקשר בהסכם מחייב אשר נסיגה ממנו תכלול חיוב בפיצוי מוסכם. העובדה שנושא מועדי התשלום הושאר לקביעה עתידית אינה גורעת, בנסיבות העניין, ממסקנה זו.
המסקנה היא, אפוא, כי התקיים בענייננו יסוד גמירות הדעת.
30.אשר למסוימות, מדובר אכן ביסוד נפרד, והמסקנה כי התגבשה גמירות דעת אינה מחייבת כי ישנה גם מסוימות. גם מקום בו הצדדים התכוונו להתקשר בהסכם מחייב הכולל פיצוי מוסכם, אם הם לא השכילו להסדיר בו את הנושאים המהותיים המינימאליים המאפשרים לזהות את העסקה, לא השתכלל הסכם מחייב (ראו למשל, ע"א 686/83 אליסיאן נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) 160 (1987)). אולם, "בחוזים שבהם יסוד גמירות הדעת הוא ברור, יש בכך כדי לחזק חולשה מסוימת ביסוד המסוימות" (עניין פרידמן, פסקה 35; וראו גם, רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001); פרידמן וכהן, עמ' 305-303). מכאן, שכאשר גמירות הדעת היא מובהקת, כדוגמת המקרה הנוכחי, יש להגמיש במידת האפשר את דרישת המסוימות, אף כי אין בכך כמובן כדי לייתרה.
בענייננו, על רקע האמור, אני סבור כי זיכרון הדברים צולח את דרישת המסוימות על אף השארת סוגיית מועדי התשלום להסדרה עתידית.
31.מעיון בפסיקה ובספרות עולה שהמסקנה לפיה השארת מועדי התשלום למשא ומתן עתידי פוגעת במסוימות אינה מוחלטת. נזכיר כי נקודת המוצא היא שמדובר בנושא שאילו היו הצדדים שותקים לגביו לא היה בכך בהכרח כדי לפגוע במסוימות ההסכם, וניתן היה להשלימו בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים. אולם, כאשר נאמר בזיכרון הדברים כי נושא זה יוסדר בהמשך, לכאורה גילו הצדדים את דעתם שהם אינם מעוניינים להיזקק למנגנון הקבוע בסעיף 26 לחוק. אלא שמדובר בהנחת מוצא פרשנית, ולא במסקנה מוחלטת. היינו, ניתן להגיע למסקנה כי במקרה קונקרטי לא התכוונו הצדדים לשלול את תחולתם של מנגנוני ההשלמה בקשר למועדי התשלום, על אף שנאמר בזיכרון הדברים כי הם ייקבעו בהמשך (ראו, פרידמן וכהן, עמ' 349-348).
נתון רלוונטי בעניין זה הוא עד כמה ראו הצדדים את נושא מועדי התשלום כעניין חיוני בעסקה. כך, למשל, בעניין עדני נקבע בזיכרון הדברים סכום העסקה, וצוין כי "התשלומים יפורטו בנספח המצ"ב", אלא שנספח כזה לא נערך. בדעת רוב (מפי השופט פוגלמן ובהסכמת השופטת חיות) נקבע, כי יש בכך כדי לפגום בתוקף זיכרון הדברים, וזאת מן הטעם שהצדדים גילו דעתם שמדובר ביסוד חיוני בעסקה. בהקשר זה ציין בית המשפט, כי בטיוטת ההסכם הסופי נאמר שמועדי התשלום הם תנאי יסודי בהסכם (ראו, פסקה 14 לפסק דינו של השופט פוגלמן). השופט עמית סבר, בדעת מיעוט, כי מועדי התשלום היו ניתנים להשלמה בנסיבות העניין, בין היתר באמצעות מנגנון "הביצוע המיטבי", המאפשר לצד המעוניין בקיום החוזה להיענות לדרישה המקסימאלית של הצד שכנגד בעניין שנותר "פתוח".
אין צורך לומר כי לפי דעת המיעוט בעניין עדני השארת סוגיית מועדי התשלום להסדרה עתידית אינה פוגעת בהכרח במסוימות ההסכם. אולם, גם לגבי דעת הרוב, נראה כי המסקנה לפיה לא התקיימה דרישת המסוימות התבססה על הקביעה כי בנסיבות העניין הצדדים גילו את דעתם שמדובר בעניין חיוני, ולא כל אימת שהצדדים ציינו שנושא מועדי התשלום יוסדר בעתיד מתחייבת המסקנה שלא התגבש הסכם מחייב (וראו, עניין רוזנברג, פסקה 22. כן ראו, ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית (11.8.2013); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 183-182 (מהדורה רביעית, 2019)).
32.נקודה חשובה נוספת עניינה השאלה האם הצדדים הגיעו להסכמה בנושא שהושאר למשא ומתן עתידי. הגישה המקובלת היא שאם במהלך המשא ומתן על ההסכם המפורט הושגה הסכמה על מועדי התשלום, יש בכך כדי לרפא את הפגם במסוימות הנובע מכך שהנושא הושאר למשא ומתן עתידי (ראו, פסק דינו של השופט ברק בעניין זוננשטיין; עניין עדני, פסקה 13 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פסק דינה של השופטת חיות בעניין חברה קדישא; גבריאלה שלו "זכרון-דברים ותום-לב" משפטים יט 457, 474-469 (התשמ"ט-התש"ן); פרידמן וכהן, עמ' 345). לפי גישה זו, ניתן לראות את הותרת מועדי התשלום לקביעה עתידית כמעין תנאי, לפיו תוקף החוזה מותנה בהשגת הסכמה בסוגיה זו. משהושגה הסכמה – התמלא התנאי.
33.ומן הכלל אל הפרט: בענייננו, כאמור לעיל, האינדיקציות לכך שהצדדים התכוונו שזיכרון הדברים יהווה הסכם מחייב הן חזקות ביותר. בכך יש כדי להצדיק גישה גמישה ככל האפשר ליסוד המסוימות. אשר למועדי התשלום, הצדדים אכן ניהלו לאחר חתימת זיכרון הדברים משא ומתן בעניין זה, אולם אין כל אינדיקציה כי הם ראו בכך עניין חיוני העומד ביסוד העסקה, כפי שהיה בעניין עדני. עוד יש לציין, כי הצדדים קבעו שנושא פריסת התשלומים "יקבע בהמשך", אך לא נכתב במפורש שהדבר יהיה במשא ומתן, כך שגם מהיבט זה אפשר שניתן לומר שהצדדים לא שללו את האפשרות כי העניין יושלם בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים.
34.יתרה מזו, בסופו של יום לא רק שהעסקה לא "התפוצצה" על רקע מועדי התשלום, אלא שניתן לקבוע כי הצדדים הגיעו בעניין זה (וביתר העניינים השנויים במחלוקת) להסכמות. התובעת 2 העידה, כי התובעים נעתרו לדרישותיה של הנתבעת בעניין זה (עמ' 13 לפרוטוקול). טענה זו מקבלת חיזוק מכך שבהתכתבויות בין עורכי הדין נקבע מועד לחתימה על ההסכם והנתבעת אישרה בעדותה כי המירה כספים במטבע חוץ לשקלים כדי לשלם לתובעים (עמ' 22, שורות 8-7 לפרוטוקול), מה שמרמז כי לא נותרו חילוקי דעות מהותיים. יודגש בהקשר זה, כי הנתבעת לא ציינה את המחלוקת על מועדי התשלום כסיבה לכך שהחליטה לסגת ממנו, עובדה שמוכיחה גם היא שבאותו זמן נושא זה כבר לא היה על הפרק. אמת, כי לא הוצג מסמך בו מאשרים התובעים בפירוש כי עמדת הנתבעת בעניין מועדי התשלום מוסכמת עליהם, אולם התובעת 2 העידה על כך ועדותה נתמכת, כאמור, מהנסיבות. בהקשר זה אעיר, כי שני הצדדים בחרו שלא להעיד את עורכי הדין שייצגו אותם בעסקה (ומייצגים אותם גם בהליך הנוכחי), ובכך החמיצו את האפשרות להביא ראיות רלוונטיות בסוגיה זו.
35.בנסיבות האמורות, אני סבור כי אין לייחס למשפט לפיו פריסת התשלומים תיקבע בהמשך שלילה של האפשרות להשלים נתון זה בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים. כמו כן, גם אם נקבל את טענת הנתבעת כי זיכרון הדברים היה מותנה בכך שהצדדים יסכימו לגבי מועדי התשלום, הרי שתנאי זה התקיים, שעה שהתובעים הסכימו לדרישת הנתבעת, והסיבה שהעסקה לא יצאה אל הפועל אינה קשורה כלל למועדי התשלום. זאת ועוד, ייתכן שניתן לומר גם שהעובדה שהנתבעת החליטה בסופו של יום לא לחתום על ההסכם מסיבה שאינה קשורה כלל לנושא שנשאר "פתוח", אלא מחמת חששות (חסרי יסוד אובייקטיבי) שהתעוררו אצלה לגבי העסקה בכללותה, מקימה כלפיה בנסיבות העניין מניעות, מכוח עקרון תום הלב, מלהסתמך על עניין זה כתירוץ לאי התגבשות העסקה.
36.דרך אחרת להשקיף על זיכרון הדברים היא לראות אותו כהסכם נפרד, מעין "הסכם להסכים" או הסכם לניהול משא ומתן. היינו, גם אם נניח שזיכרון הדברים אינו מקיים את יסוד המסוימות בקשר לעסקה עצמה, בשל כך שנושא מועדי התשלום נותר לקביעה עתידית, הרי שיש בו משום הסכמה של הצדדים לנהל משא ומתן על נושא זה, ולא לפרוש מהעסקה מטעמים שאינם קשורים אליו (ראו, פרידמן וכהן, עמ' 363-362). לפי נקודת השקפה זו, פרישה מהמשא ומתן מטעמים שאינם קשורים למחלוקת עניינית בנושאים המהותיים שנותרו פתוחים נחשבת להפרה של ההסכם המוקדם. אכן, בדרך כלל הפרה של חוזה לניהול משא ומתן תזכה בפיצויי הסתמכות בלבד, בדומה לפיצוי הנפסק במקרה של הפרת חובת תום הלב במשא ומתן (פרידמן וכהן, עמ' 366-364), אולם כאשר הצדדים קבעו פיצוי מוסכם בגין הפרה של ההסכם המוקדם לכאורה אין סיבה שלא לכבד הסכמה זו (לאפשרות לקבוע פיצוי מוסכם אף בגין הפרה של חיוב שאינו חוזי, כגון חובת תום הלב במשא ומתן, ראו המפר (ראו, גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 488 (2009); עמית, עמ' 24).
נראה, כי ניתוח משפטי זה מתיישב היטב עם נסיבות המקרה בענייננו. עמדנו לעיל בהרחבה על נסיבות החתימה על זיכרון הדברים, ועל תשומת הלב המיוחדת שהעניקו הצדדים לסוגיית הפיצוי המוסכם. הנסיבות מלמדות למצער על גמירות דעת פרטנית בסוגיית הפיצוי המוסכם, במובן זה שכוונת הצדדים הייתה כי סטייה מהמתווה עליו הוסכם בזיכרון הדברים תהיה כרוכה בתשלום הפיצוי. גם אם נניח שעקב הותרת מועדי התשלום לקביעה עתידית זיכרון הדברים אינו עולה כדי הסכם מחייב למכירת הדירה – וכאמור, לא זו מסקנתנו – הרי שלמצער הוא נחשב הסכם לניהול משא ומתן בתום לב על התנאים שנותרו פתוחים. הנתבעת החליטה לסגת מהעסקה מטעמים שאינם קשורים לנושאים שנותרו פתוחים (אשר באותו שלב כבר הושגה לגביהם הסכמה ונזכיר כי כבר נקבע מועד לחתימה), ובכך הפרה את זיכרון הדברים. במצב דברים זה, גם אם לא היה ניתן לאכוף את העסקה, הרי שלכאורה אין כל סיבה שלא לחייב את הנתבעת בפיצוי המוסכם. זאת, בשים לב להסכמה שנתגבשה בזיכרון הדברים על פי לשונו ועל פי התכלית שעמדה ביסודו והאינטרסים שהוא נועד לעגן. מכיוון שלדעתי ניתן לראות בזיכרון הדברים משום הסכם מלא ומחייב בנוגע לעסקת המכירה עצמה, אין צורך להכריע בקשר לאפשרות זו.
מן האמור עולה, כי התקיימו בזיכרון הדברים הן יסוד גמירות הדעת והן יסוד המסוימות, ולפיכך הוא נחשב לחוזה מחייב.
התנהלות הצדדים לאחר הודעת הנתבעת
37.הנתבעת הלינה על כך שלאחר שהודיעה שלא תחתום על ההסכם לא פנו אליה כדי לברר מה הדברים שמפריעים לה, ובדיון טענה כי אילו הייתה נעשית אליה פנייה כזו להערכתה בסוף היו מגיעים להסכמות. אודה, כי תחילה הטרידה אותי העובדה שמיד לאחר הודעתו של עו"ד אוחנה מיום 2.10.2016 כי הנתבעת לא תוכל לחתום על החוזה, הודיעו התובעים כי הם רואים בכך הפרה ו"ממשיכים הלאה". ניתן לתהות מדוע לא שלחו התובעים תחילה מכתב בו התריעו כי מדובר בהפרת חוזה העשויה לגרור פיצוי מוסכם, ולא נתנו לנתבעת ארכה, גם אם קצרה, לחזור בה מנסיגתה מהעסקה. כפי שפורט לעיל, מה שהפריע לנתבעת היה חששות חסרי כל עיגון כי התובעים "יפרקו לה את הדירה", ואף התרשמותי היא כי אילו היו הצדדים מדברים ביניהם יש סיכוי גדול שהעסקה הייתה יוצאת אל הפועל. שקלתי אם יש בהתנהלות התובעים לאחר הודעת עו"ד אוחנה מיום 2.10.2016 כדי לייחס להם אשם תורם להפרת זיכרון הדברים (לכך שניתן להעלות טענת אשם תורם חוזי כנגד תניית פיצוי מוסכם ראו, ע"א 4553/06 מדינת ישראל נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק) (14.10.2010)). לאחר שבחנתי את נתוני המקרה באתי לכלל מסקנה כי התשובה לכך שלילית.
38.כפי שפורט לעיל, למכתבו של עו"ד אוחנה מיום 2.10.2016 קדמו חילופי דברים. בין היתר, שלח עו"ד דואק לעו"ד אוחנה הודעת דואר אלקטרוני ביום 30.9.2016, בה הדגיש כי זיכרון הדברים תקף, וביקש לברר אם נכונה השמועה כי הנתבעת מתכוונת להפר אותו. היינו, טענת התובעים כי נסיגה מהעסקה היא בגדר הפרת חוזה הייתה ידועה. הנתבעת הייתה מיוצגת, ובנסיבות אלו היו התובעים רשאים להניח כי היא מודעת למשמעות של נסיגה שלה מהעסקה. עוד יש לציין כי הנתבעת הייתה באותו זמן בחו"ל, והיא אישרה בחקירתה שהייתה מודעת לכך שנסיגתה מהעסקה חושפת אותה לטענה כי היא מפרה את זיכרון הדברים ועליה לשלם את הפיצוי המוסכם (עמ' 24 לפרוטוקול). הנתבעת גם ידעה כי התובעים נזקקו לכסף והיו "לחוצים" למכור את הדירה, וממילא היה עליה להבין כי עם הודעתה על נסיגה מהעסקה ימהרו התובעים וינסו למכור את הדירה לקונים אחרים.
בהתחשב בכל האמור, אין למצוא פגם בכך שכאשר הודיעה הנתבעת, באמצעות בא כוחה, שהיא לא מתכוונת לחתום על ההסכם המפורט, פנו התובעים לחפש לקוחות אחרים.
הפיצוי
39.בזיכרון הדברים נקבע פיצוי מוסכם בשיעור של 10 אחוזים מסכום העסקה, היינו 205,000 ש"ח. לא נטען בכתב ההגנה כי יש מקום להפחתת הפיצוי המוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ובוודאי שלא הובאו ראיות המצדיקות הפחתה כזו. ממילא, אין מקום שאדרש לכך (ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 8 (5.2.2013)). מכל מקום, מדובר על פני הדברים בתניה מקובלת בחוזה למכירת דירה, שאינה מצדיקה הפחתה.
הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם התובעים הפסידו כתוצאה מנסיגת הנתבעת מהעסקה. אין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן כאשר קבוע פיצוי מוסכם אין חשיבות לשאלה איזה נזק התרחש בפועל, או אף אם היה כלל נזק (ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 627 (1984)).
40.אין לכחד כי העובדה שהנתבעת תיאלץ לשלם פיצוי מוסכם בשיעור הנחזה להיות גבוה מהנזק שנגרם בפועל, ככל שנגרם, מעוררת אי נוחות. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהסיבה שבגינה הנתבעת, שהיא אישה מבוגרת, נסוגה מהעסקה אינה העדפה של עסקה אחרת או חישובי כדאיות גרידא, אלא חששות אותנטיים – הגם שחסרי כל יסוד – שהחלו להטריד אותה בקשר לעסקה. מטעם זה הצעתי במהלך הדיון פשרות בסכומים נמוכים בהרבה מסכום התביעה. התובעים הסכימו לכך, אולם הנתבעת סירבה. משכך, אין מנוס מפסיקה בהתאם לדין. עם זאת, אבוא במידת מה לקראת הנתבעת בכך שאמנע מחיוב בהוצאות.
סוף דבר
41.הנתבעת תשלם לתובעים סך של 205,000 ש"ח (ככל שהמקדמה בסך 1,000 דולר לא הוחזרה לנתבעת, יש לקזזה מסכום הפיצוי). אין צו להוצאות.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.
ניתן היום, כ"ה אלול תשע"ט, 25 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.
