מרין נ' גיאת ואח'

התובעת שהיא אזרחית ותושבת אוסטריה רכשה בהסכם מיום 5.7.2012 (להלן: ההסכם) מהנתבעת 17 (להלן: הקבלן) דירה בקומות שתיים ושלוש בבניין מגורים ברחוב פנחס בן יאיר 2 בתל אביב-יפו הידוע גם כחלקה 127 בגוש 7071 (להלן: הדירה ו- הבניין בהתאמה).

המחלוקת בין התובעת לבין הקבלן והנתבעים 16-1, שהם שכניה של התובעת בבניין (להלן: השכנים), נוגעת לשטח של גג הבניין הדרומי, שהוא הגג מעל הדירה שלה (להלן: שטח המחלוקת). התובעת טוענת ששטח המחלוקת שייך לה ומותר לה להניח עליו מתקנים פרטיים ולחסום אותו, בעוד שהנתבעים כולם טוענים שמדובר ברכוש משותף, אשר עליו היו מונחים דודים של דיירי הבניין, אשר אותם הזיזה התובעת.

אוסיף להבהרת התמונה, שאין לתובעת כל גישה לשטח המחלוקת מתוך דירתה ומדובר, כאמור, בגג שמעל לדירתה, שהוא למעשה גג הבניין, ואין מן הדירה גישה ישירה לגג.

בתביעה מבקשת התובעת שלושה סעדים: להצהיר שהיא בעלת מלוא הזכויות בשטח המחלוקת; להצהיר שהיא רשאית לעשות בשטח המחלוקת שימוש בלעדי וייחודי ולנהוג בו מנהג בעלים; ליתן צו עשה המורה לרשם המקרקעין לרשום את שטח המחלוקת כשטח צמוד לדירה במסמכי הבניין המשותף ובלשכת רישום המקרקעין.

אין מחלוקת, שלאחר מסירת הדירה, התגלעו חילוקי דעות בין התובעת לבין הקבלן ביחס לליקויי בנייה בדירה, אשר בעקבותיהם נחתם בין התובעת לבין הקבלן ביום 31.10.2013 נספח להסכם (להלן: הנספח). בנספח הוסכם כך:

"1. מבלי לגרוע מההצמדות המפורטות בנספח א' להסכם המכר מוסכם בין הצדדים כי לדירה יוצמדו כל זכויות הבנייה עתידיות לצורך בניה על גג הבניין שמעל הדירה (...) וזאת ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות. הדבר יעוגן בתקנון המוסכם של הבית המשותף. למניעת ספקות מדובר בשטח הגג שמעל הדירה (...) חלקי סה"כ שטחי הגגות בבניין אשר פועל יוצא מהם יהיו זכויות הבניה העתידיות של הקונים.

2. בנוסף תוצמד לדירה (בטאבו) חניה נוספת...

3. המוכר לא יתנגד לבקשה שיגיש הקונה לפתיחת חלון... ויתקין מדרגות עליה לגג שמעל דירתו, וככל שיהיה צורך יחתום בהתאם לנכסים בבניין שבבעלותו באותו זמן.

4. הקונה תבנה על חשבונה אם תרצה בכך דק על גג הבניין לאחר שתעביר לצד אחר בייעוץ עם החברה שהתקינה את דודי השמש של הבניין. המוכר יהיה אחראי כלפי הדיירים האחרים בבניין לתקינות הדודים ותפעולם לאחר ההעברה ובלבד שבניית הדק לא תפגע במצבם הקיים. הפעולה צריכה להתבצע תוך שנה מהיום. הקונה תהיה אחראית על מיקומם החדש של דודי השמש מבחינת תקן כיוונים והצללות והמוכר יחבר בעזרת אינסטלטור את החיבורים החדשים ויהיה אחראי להם.

5.הסכמות אלה מהוות סילוק סופי ומוחלט של תביעות הקונה מהמוכר...".

התובעת מפנה אף לסעיף 13(א) להסכם, שנוסחו מופיע בכל ההסכמים עם הדיירים, הקובע כי הקבלן יהיה רשאי, לפי שיקול דעתו הבלעדי, להצמיד כל שטח ליחידה מסוימת של הבית המשותף.

לטענת התובעת מהאמור בנספח יש להסיק כי השטח במחלוקת הוצמד לדירתה, ולכן רשאית הייתה לבצע בו שינוי של מיקום הדודים ומערכות המזגנים על הגג ולאחר מכן להתקין עליו משטח דק, ולבנות ג'קוזי, מערכת אינסטלציה, מתקני שיזוף ואף מערכת גישה ומדרגות לגג מהדירה (שאת האחרונים נאלצה להסיר משום שנבנו ללא היתר) (ראו סעיף 30 לתצהיר עד התובעת).

השכנים טוענים כי התביעה הנדונה הוגשה רק לאחר שחלקם הגיש תביעה למפקחת על המקרקעין לסילוק ידה של התובעת מהשטח במחלוקת (להלן: התביעה לפינוי), תביעה שעוכבה לנוכח תביעה זו.

לטענתם, יש הבדל מהותי בין "הצמדת זכויות הבניה העתידיות", כפי שנכתב בנספח לבין "הצמדת הגג", כפי שטוענת התובעת.

בנוסף הם טוענים, שהקבלן לא היה רשאי, לאחר שנמכרו כל דירות הבניין, להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידן לדירה. עוד טענו, שכפי שעולה מהמפרט הטכני שצורף להסכמי המכירה (להלן: המפרט הטכני) לא ניתן כלל להצמיד את גג הבניין, כיוון שמסעיף 9.1 למפרט הטכני "תיאור הרכוש המשותף" וסעיפי משנה 9.1.8, 9.1.11 ביחד עם סעיף 9.2 למפרט הטכני ו- 9.2.9 עולה שלא ניתן להוציא מהרכוש המשותף חלק הגג התפוס על ידי מתקנים על הגג כגון קולטים, דודי שמש וכו'. עוד הם מפנים להערה של וועדת התכנון והבנייה בטאבו, ממנה עולה ששטח המסומן בהיתר בצבע סגול הוא שטח משותף (להלן: הערת הועדה בטאבו).

הקבלן טוען, כי מעולם לא נתן לתובעת זכות קניינית בגג, לא כל שכן זכות שימוש בלעדית וזאת נוכח הקושי המשפטי להוציא חלק זה של הגג העליון מהרכוש המשותף. לטענת הקבלן, הפתרון שגובש עם התובעת כלל שינוי מיקום חלק מהמתקנים שהוצבו בשעתו על גג הבניין שמעל הדירה, דודי השמש, ולא כל המתקנים שהוצבו שם, כך שיועתקו למיקום חלופי בגג הבניין וכן מתן הרשאה להתקנת חיפוי עץ ("דק") על גג הבניין שמעל הדירה – באופן שיאפשר לתובעת "שימוש נוח" בגג המשותף, מבלי לגרוע מזכות השימוש של יתר בעלי הזכויות בבניין בהתאם להוראות סעיף 31 (א)(1) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין).

העדים

מטעם התובעת העיד עד התביעה מר אלכס מרין, בעלה של התובעת (להלן: עד התובעת), שהיה מעורב ברכישה ובחתימת הנספח.

מטעם הקבלן העיד מר יאיר רוטשילד (להלן: מנכ"ל הקבלן).

מטעם השכנים העיד הנתבע 7 (להלן: עד השכנים).

דיון והכרעה

דין התביעה להידחות. להלן אנמק.

השאלה היחידה העומדת בפני היא האם זכאית התובעת להצמיד את שטח המחלוקת לדירתה ולעשות בו שימוש ייחודי ומנהג בעלים.

במפרט המכר שצורף להסכם (סומן נספח 1 לכתב התביעה) בסעיף 9 שהוא "תיאור הרכוש המשותף" נכתב בס"ק 9.1.8 :

גג- החלק התפוס על ידי המתקנים על הגג בלבד"

ובסעיף 9.1.11 הוגדרו :

""מיתקנים על הגג" - מערכות טכניות (פרטיות או משותפות) כגון אנטנה/צלחת לוויין קולטי שמש, דודים; חדר מכונות למעלית...";

ובסעיף 9.2 שמתאר "חלקים שאין להוציאם מהרכוש המשותף" בס"ק 9.2.9 נכתב:

"חלק הגג – התפוס על ידי מיתקנים על הגג (כגון קולטים, דודי שמש, חדר מכונות למעלית)".

מכאן שהשטח במחלוקת, כפי שנמכר בהסכמים לדיירים, הוא רכוש משותף המיועד "למיתקנים על הגג".

יתרה מזו, נראה שלא יכולה להיות מחלוקת שהשטח במחלוקת הוא "רכוש משותף". לולא היה רכוש משותף, לא הייתה התובעת נדרשת להסכמת הקבלן כלל.

זאת ועוד, גם מעדות מנכ"ל הקבלן עולה ששטח המחלוקת הוא כאמור רכוש משותף המיועד למערכות שאותן שמים על הגג, כגון מערכות סולריות, מזגנים וכיו' לטובת כלל הדיירים בבניין. ראו עדותו המפורשת :

"אני מקבל היתר בנייה, פועל לפי היתר בנייה ובהיתר בנייה מסומן לי בדיוק אם אנחנו מתייחסים לגגות, שטח ציבורי או שטח משותף מה שנקרא לזה, ומה לא. השטח המסוים הזה אני לא יכול להצמיד אותו לאף אחד וגם כפי שהעו"ד שלי הראה גם חתמנו פה בטאבו תצהיר שאני לא יכול לעשות את זה ורשום הערת אזהרה לגבי העניין, לגבי הדבר הזה" (עמוד 46 שורות 28-24). הקבלן אף מפנה בסיכומיו להיתר (שצורף לתצהיר עד התובעת) הקובע במפורש שהוא כפוף, ביו היתר, להתחייבות הקבלן לרישום הגג העליון לשימוש משותף של כלל דיירי הבית (סעיף 31 לסיכומי הקבלן).

התובעת טוענת שהנספח, שנחתם בינה לבין הקבלן, מהווה ראיה לכך שהקבלן הסכים להצמדת השטח שבמחלוקת לדירתה, דהיינו הוצאתו מגדר רכוש משותף והצמדתו לדירתה.

לא מצאתי שהנספח מקנה לה כל זכות להצמדה של שטח בגג.

כל שנכתב בעניין זה בהסכם הוא: "לדירה יוצמדו כל זכויות הבנייה עתידיות לצורך בניה על גג הבניין שמעל הדירה (...) וזאת ללא צורך בהסכמת יתר בעלי הדירות. הדבר יעוגן בתקנון המוסכם של הבית המשותף. למניעת ספקות מדובר בשטח הגג שמעל הדירה (...) חלקי סה"כ שטחי הגגות בבניין אשר פועל יוצא מהם יהיו זכויות הבניה העתידיות של הקונים". דהיינו לתובעת ניתנו "זכויות הבנייה העתידיות" לצורך בנייה על גג הבניין שמעל הדירה ואף נקבע כיצד תחושב חלקה של התובעת בזכויות הבנייה, אם יינתנו בעתיד: "מדובר בשטח הגג שמעל הדירה (...) חלקי סה"כ שטחי הגגות בבניין אשר פועל יוצא מהם יהיו זכויות הבניה העתידיות של הקונים". אין בסעיף זה דבר המקנה לתובעת כיום זכויות בגג להבדיל מזכויות בנייה עתידיות ככל שתהיינה.

זאת ועוד, דבר בהסכם או בנספח לא זיכה את התובעת בזכות בעלות או שימוש בלעדי בשטח זה,

הנספח מעניק לתובעת "זכויות בנייה עתידיות על הגג", משמע שהיה ויהיו זכויות בנייה שכאלה בעתיד והן תנוצלנה על ידי התובעת, הרי הגג שייווצר כתוצאה מבנייה על פי אותן זכויות גם הוא יהיה, ככל הנראה (כל עוד לא יוסכם אחרת) בגדר "רכוש משותף" וישמש כ"גג טכני" ל"מיתקנים על הגג". לכן מתן זכויות בנייה על הגג אין משמעותה הצמדת הגג לדירה.

הדבר היחיד שהנספח התיר לתובעת לבצע בשטח שבמחלוקת הוא בניית "דק" וזאת "לאחר שתעביר לצד אחר בייעוץ עם החברה שהתקינה את דודי השמש של הבניין". אישור לבניית הדק ולהעברת הדודים אינם מקנים לתובעת כל זכות לשימוש בלעדי וייחודי בשטח במחלוקת. הדבר דומה, לכל היותר, לרכוש משותף בבניין עם גינה, שבו אחד הדיירים מחליט לשתול ולייפות את הגינה המשותפת. הדבר בוודאי אינו מקנה לו בעלות ואף לא זכות שימוש בלעדית.

מכאן שבנוסח הנספח אין כל הסכמה להצמדת הגג לדירה.

גם מהעדויות שהושמעו בפני לא הוכח שזו הייתה כוונת הצדדים. עד התובעת בעצמו נשאל במפורש האם מישהו הבטיח לו בעלות בגג וענה "בהמשך העסקה לא" (עמוד 30 שורות 5-4); ואף המשיך והסביר בתשובה לשאלה: "קודם בעדות שלך אתה סיפרת שהגג שלך והמתקנים שבו פתוחים תמיד לכל הדיירים, נכון?" והוא ענה" "כן. יכולים ללכת לשם" (עמוד 30 שורות 8-4). עוד הוא אומר בהמשך : "ההבדל היחיד הוא שאין לי בעלות ואני לא יכול ללכת ולמכור את זה למישהו אחר" (עמוד 31 שורה 25).

כלומר לא הובטחה לתובעת בעלות והכלל הבסיסי של בעלות, שהוא זכות למניעת כניסה של אחר לשטח, מוסכם שאינו קיים לגבי השטח במחלוקת. יתר על כן, עד התובעת אף הסכים במפורש שאין לו בעלות. לפיכך, בשורה התחתונה, גם מהעדויות עולה בבירור שהקבלן לא התחייב להצמיד את הגג לדירת התובעת או להקנות לה בעלות בשטח שבמחלוקת והדבר עולה ברורות מהנספח ומהעדות.

לא זו אף זו, הערת הוועדה בטאבו המכריזה על השטח שבמחלוקת כרכוש משותף (עליה מעיד מנכ"ל הקבלן בעמוד 46 שורות 28-24, ראו לעיל) נרשמה שלוש שנים לפני שנחתם הנספח, ולכן לא ניתן לטעון שהיות השטח במחלוקת "רכוש משותף" לא היה ידוע במועד חתימת הנספח. ושוב ממילא עצם הצורך בחתימה על הנספח מעיד על כך שהתובעת ראתה בשטח "שטח משותף".

למעלה מן הנדרש, אתייחס לטענת התובעת שמשהוצאו הדודים מן השטח במחלוקת, הרי השטח במחלוקת הפך להיות לשטח "ללא מתקנים" ולכן אינו עוד בגדר "שטח משותף". משקבעתי שלא הייתה כוונה להעברת בעלות/הצמדה בשטח, הרי שטענה זו אין לה משמעות. אולם למען הסר ספק, אדון בה בקצרה. קביעת השטח שבמחלוקת כ"שטח משותף" אינה נובעת רק מהאמור בסעיף 9 למפרט ו"המתקנים על הגג" אלא גם מהערת הוועדה בטאבו ומהצהרת הקבלן לצורך קבלת ההיתר, שקבעו שהגג העליון יחשב רכוש משותף וקביעה זו תקפה ללא קשר להצבתם של המתקנים על הגג.

הנספח התיר לתובעת לבצע שתי פעולות: האחת, להעביר דודי שמש לצד אחר של הגג בייעוץ עם החברה שהתקינה את דודי השמש של הבניין; והשנייה, להתקין בשטח שיתפנה "דק" (משטח עץ). מבלי להכריע בשאלה האם בסמכות הקבלן לאשר פעולות אלה, עולה לכאורה השאלה האם הזכות לבצע שתי פעולות אלה מעידה על בעלות או מתן זכות שימוש בלעדית? והתשובה היא, בוודאי שלא. מדובר בשתי פעולות בודדות, שבוודאי אין בהן אגד זכויות של בעלות והן מקנות זכות שימוש מוגבלת ביותר שאינה מונעת שימוש של אחרים ואין די בהן כדי ליצור זכות בעלות או זכות לשימוש ייחודי.

לפיכך טענת התובעת שלקבלן הייתה הזכות להוציא ממסגרת הרכוש המשותף את הגג וזאת על פי סעיף 13(א) להסכם אין בה דבר, משום שכאמור, הנספח אינו מעיד על כך שהוסכם להוציא את הגג מהרכוש המשותף ולהצמידו לדירת התובעת. למעלה מן הנדרש, אציין שממילא ההסכם כפוף למפרט ולהתחייבות הקבלן בהיתר שהגג יישמר לשימוש משותף.

טענה נוספת לתובעת היא באשר לחוסר ההיגיון הכלכלי בהיקף הפיצוי ללא קביעה שהשטח במחלוקת יוצמד לדירה. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומי התובעת ומהווה הרחבת חזית. אך גם לגופו של עניין, החישובים המורכבים שעושה התובעת בסיכומים לגבי הכדאיות הכלכלית אינם משכנעים ולא הוכחו כנדרש, כאשר כפי שציין הקבלן בסיכומיו במסגרת הנספח נמחלו לתובעת 99,000 ₪ מסכום התמורה ובנוסף הוצמדה לדירה חניה וכן היא קיבלה את זכויות הבנייה העתידיות, אשר לכל היותר יכול להוות "טעות בכדאיות העסקה", אך אין בהם כדי להעיד על אומד דעת הצדדים בחתימת הנספח.

בסעיף 2 לסיכומי התשובה עתרה התובעת למתן פסק דין בהעדר הגנה כלפי הנתבעים 2, 11, 13, 15 ו- 16 אשר לטענתה "לא התנגדו לכתב התביעה ולא מצאו לנכון להצטרף כצד מעוניין להליך". דין בקשתה להידחות. עת המדובר בפסק דין הצהרתי, ועת נדחו הסעדים להם עתרה התובעת בכתב התביעה, הרי שאי הגשת כתב הגנה על ידי נתבעים אלו, אינה מצדיקה קבלת תביעה אשר משמעה הצהרה על זכויות, שכאמור נקבע כי אינן שייכות לתובעת.

הוצאות

התובעת הגישה את התביעה וניהלה את התיק עד תומו, למרות שניסוחו של הנספח ברור ואין בו דבר המקנה בעלות או זכות שימוש ייחודית. בנסיבות אלה, יש לתת הוצאות משמעותיות לטובת הנתבעים. יתר על כן, התובעת לא הסתפקה בהזזת הדודים והתקנת דק, אלא התקינה אינסטלציה, ג'קוזי, מתקני שיזוף וכיו', הכל על שטח משותף. הגשת התביעה עיכבה למשך זמן ממושך את הדיון בתביעה לפינוי המתקנים הנ"ל שהוגשה למפקחת, והכל ללא הצדקה וגם זאת יש להביא בחשבון.

לפיכך אני קובעת כי התובעת תשלם לשכנים (נתבעים 1, 10-3, 12 ו- 14) הוצאות בסך של 10,000 ₪ וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 60,000 ₪ וכן תשלם לקבלן (הנתבעת 17) הוצאות בסך של 10,000 ₪ וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 60,000 ₪.

למען הסר ספק, ציטוט מפי הח"מ שהביאה התובעת בסיכומיה "רק על זה מגיע לכם הוצאות", לא התייחס למה שטוענת התובעת (סעיף 25 לסיכומיה), אלא לכך שיש לחייב את התובעת בהוצאות, על כך שתצהיר עד התובעת הוגש באופן שאינו ממסופר והקשה על הנוכחים ועל בית המשפט למצוא את התשריטים, שאליהם התייחס עד התובעת בעדותו (ראו מעמוד 24 שורה 23 עד עמוד 25 שורה 18).

סוף דבר

אני דוחה את התביעה.

התובעת תשלם לנתבעים 1, 10-3, 12 ו- 14 הוצאות בסך של 10,000 ₪ וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 60,000 ₪ וכן תשלם לקבלן (הנתבעת 17) הוצאות בסך של 10,000 ₪ וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 60,000 ₪.

ניתן היום, ד' סיוון תשפ"ג, 24 מאי 2023, בהעדר הצדדים.