פלונים נ' מכבי שירותי בריאות ואח'

התובעים הינם בני זוג אשר בשנת 2009 היו בהריון עם תאומים. מעקב ההיריון בוצע על ידי ד"ר מורשד פרחאת במסגרת קופת החולים של מכבי שירותי בריאות, היא הנתבעת 1 (להלן "מכבי").

ביום 17.3.2009 עברה התובעת בדיקת שקיפות עורפית על ידי ד"ר דן ולסקי שהעלתה ממצאים בעיתיים והתובעת הופנתה חזרה לד"ר פרחאת. בעקבות הביקור אצל ד"ר פרחאת פנו התובעים לוועדה להפסקת היריון, וביום 23.3.2009 בוצעה הפסקת היריון של שני העוברים בבית החולים הדסה, הנתבעת 2 (להלן "הדסה").

טענתם המרכזית של התובעים היא כי לא הוסברו להם האפשרויות לביצוע בדיקות נוספות, בדיקות שהיו עשויות להיות תקינות ולהוביל להולדת עוברים בריאים. טענה זו מופנית הן אל ד"ר פרחאת ממכבי והן אל הוועדה להפסקת היריון וד"ר ולסקי בהדסה.

טענה נוספת של התובעים היא כי נמסר להם על ידי הדסה במעמד ההפלה כי לאחר הבדיקה הפתולוגית יוכלו לקבל את הנפלים לקבורה. למרות זאת, לא ידעו להגיד בהדסה מה עלה בגורל הנפלים והם לא נמסרו לידי התובעים לקבורה.

טענות הצדדים

התובעים טוענים כי ד"ר פרחאת מטעם מכבי והרופאים מטעם הדסה לא המליצו בשום שלב על המתנה לביצוע בדיקות נוספות. כמו כן לא הוסבר לתובעים כי במידה ויתקבלו תוצאות תקינות של הבדיקות קיימת הסתברות של כ-90% שהעוברים יוולדו בריאים. נטען כי ד"ר פרחאת סיפק לכל היותר הסבר מוטעה לפיו גם אם הבדיקות יהיו תקינות רוב הסיכויים שייוולד עובר בעל מום.

עוד נטען כי התיעוד שהוצג על ידי מכבי הינו מפוקפק ולא נמסר לתובעים בזמן אמת, ואף יתכן כי נערך או עודכן בדיעבד. כמו כן בתיעוד שנמסר אין שום הסבר לגבי התועלת בהמתנה לבדיקות נוספות.

התובעים מסתמכים על חוות דעתו של ד"ר דוד חיים מטעמם לפיה היה על ד"ר פרחאת להפנות אותם לשורת בדיקות וכן לייעוץ גנטי. לפיכך יש לקבוע לטעמם כי מכבי התרשלה בכך שלא גילתה לתובעים את מלוא המידע ולא יעצה להם להמשיך לייעוץ גנטי או להמשך בירור.

טענה דומה מפנים התובעים כלפי ד"ר ולסקי מהדסה שביצע את בדיקת השקיפות העורפית לתובעת, וכן לוועדה להפסקת היריון מטעם הדסה אשר לא סיפקה אף היא את ההסברים הדרושים לתובעים והיוותה, על פי הטענה, "חותמת גומי". הוועדה לא נפגשה עם בני הזוג ולא ווידאה כי הם מבינים את ההחלטה שקיבלו.

טענה נוספת כלפי הדסה היא על כך שלא כובדה בקשתם של התובעים לביצוע קבורה עצמית של הנפלים. לטענת התובעים הדסה לא הציגה כל גרסה באשר להיעלמות הנפלים, וכל שטענה הוא כי אין לה כל מידע באשר לגורלם.

התובעים דורשים פיצויים בגין נזקים בלתי ממוניים שנגרמו להם הן בגין ביצוע ההפלה בהתבסס על ייעוץ לקוי ושגוי, והן בגין היעלמות הנפלים, וכן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

מכבי טענה בסיכומיה כי אין מחלוקת שהפרוגנוזה לעוברים עם היגרומה ציסטית גרועה מאוד ומצדיקה הפסקת היריון. מכבי טוענת כי התובעים הציגו שלל גרסאות באשר להסברים שנמסרו להם ולפיכך לא ניתן לסמוך על עדותם בעניין זה. נטען כי הסבריו של ד"ר פרחאת תועדו ברשומה הרפואית, ולפיה האפשרות הראשונה שהוצגה לתובעים היתה בדיקת מי שפיר והאפשרות השניה היתה ביצוע הפלה כבר באותו שלב.

מכבי מוסיפה ומסתמכת על עדותו של ד"ר פרחאת שהיתה לטענתה עקבית ותואמת את הרשומה הרפואית. נטען כי טענת התובעים לעריכת התיעוד בדיעבד היא הרחבת חזית אסורה. עוד טוענת מכבי כי יש להתאים את ההסברים למטופלים, ומנסיבות העניין עולה כי התובעים כלל לא ביקשו להתלבט בעניין, ולפיכך לא היה צורך למסור להם מידע נוסף.

עוד נטען על ידי מכבי כי לא מתקיים קשר סיבתי, שכן לא ניתן היה להבטיח לתובעים עוברים בריאים, וזאת גם אם ההיגרומה הציסטית היתה חולפת וגם אם הבדיקות בהמשך הדרך היו תקינות. נטען כי הסיכון באופן ספציפי אצל התובעים הוא מוגבר אף יותר. עוד נטען כי בייעוץ הגנטי שנערך לתובעים מספר שנים לאחר מכן לא ניתן היה לשלול את האפשרות שההיגרומה הציסטית אצל העוברים הינה ביטוי לתסמונת גנטית כלשהי.

הדסה טוענת כי אין זה מתפקידו של מבצע בדיקת השקיפות העורפית לדון עם המטופלת במשמעות הממצאים שעלו בבדיקה, שכן זה תפקידו של הרופא המטפל, וטענה זו אף לא עלתה בחוות דעת המומחה מטעם התובעים. באשר לרופאי הדסה נטען כי ברגע שהתייעצה האישה עם רופא הנשים והופנתה לבית החולים לבצע הפסקת היריון, אין זה מתפקיד הרופאים בבית החולים לקיים דיון בהחלטה של האישה.

בנוגע לוועדה להפסקת היריון נטען כי תפקידה הוא רק לאשר או לא לאשר את ביצוע ההפלה, ואין זה מתפקידה להחליף או לבדוק את הייעוץ שניתן לאישה לפני כן. כמו כן נטען כי אין חובה לפגוש את האישה אלא אם כן יש כוונה לדחות את בקשתה. עוד נטען כי אין קשר סיבתי בין התנהלות הגורמים בהדסה לבין החלטת התובעת להפסיק את ההיריון. החלטת התובעים התקבלה לאחר מתן ייעוץ ע"י ד"ר פרחאת והסתמכותם של התובעים עליו.

באשר להבאת הנפלים לקבורה נטען כי הנושא מוסדר בחוזר משרד הבריאות לפיו נפלים יקברו ללא נוכחות המשפחה וללא צורך להתייעץ עימם מראש. אין חובה על פי החוזר להיענות לבקשת ההורים ולמסור להם את הנפלים לקבורה ואופציה כזו אף אינה מוזכרת בחוזר משרד הבריאות.

דיון והכרעה

ההליך דנן מעורר שתי סוגיות מרכזיות: הראשונה היא הטענה כי הנתבעות נהגו ברשלנות כאשר לא סיפקו הסברים על כלל האפשרויות העומדות בפני התובעים, הסברים שיתכן והיו מונעים את הפלת העוברים; השניה נוגעת להדסה בלבד ועניינה בהיעלמות הנפלים ואי העברתם לתובעים לצורך קבורתם. נדון בסוגיות אלו כסדרן.

רשלנות במתן הסברים לפני ההפלה

על חובת הגילוי – מסגרת נורמטיבית

חובת הגילוי היא חלק מזכות האדם לאוטונומיה שמקבלת מקום של כבוד בשיטת המשפט הישראלית. על מנת שאדם יוכל לממש את זכותו לאוטונומיה ולתת הסכמה מדעת לביצוע טיפול רפואי כלשהו, עליו להיות מודע לנתונים הרלוונטיים ולמכלול הסיכויים והסיכונים של טיפול זה (ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת וילנר (6.8.2019) (להלן "עניין פלונית")).

בפסקי דין רבים שעסקו בחובת הגילוי בתחום הרפואי מנסים בתי המשפט לשרטט את היקף חובת הגילוי המוטל על הרופאים כלפי מטופליהם. היקף החובה מתבסס גם על סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 המגדיר את המידע שיש למסור למטופל. בנוסף, הפסיקה עושה שימוש כיום במבחן "החולה הסביר", לפיו "חובת הגילוי כוללת את כל המידע הדרושלמטופלבאופן סביר על מנת לקבל החלטה מושכלת בדבר טיפול או הליך רפואי זה או אחר" (עניין פלונית, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת וילנר; ההדגשה במקור). עם זאת, אין להציף את המטופל בעודף מידע, אלא "יש לתחום את היקפה של חובת הגילוי לכדי סיכונים ממשיים בלבד, שהם מהותיים ורלוונטיים בנסיבות העניין ואשר יש התוויה רפואית לגילויים למטופל האינדיווידואלי – הכול תוך איזון בין טיב הטיפול הרפואי, חיוניותו, ותועלתו הפוטנציאלית לבין תוחלת הסיכונים הצפויים הימנו" (שם, בפסקה 20).

באופן ספציפי באשר לקבלת החלטה לגבי המשך היריון או הפסקתו, עמד בית המשפט העליון על מורכבות ההחלטה ולבטי הנפש הכרוכים בה, וכן מעורבותם של שיקולים לבר-רפואיים במסגרת החלטה זו, כגון שיקולים רגשיים, השקפת עולם, אמונות דתיות ותפיסות אתיות. נקבע כי " הרופא חייב להבהיר להורים מהן הבדיקות שניתן לבצע ואשר רלוונטיות להם, וכן לאחר קבלת תוצאות הבדיקות עליו להסביר אותן ואת משמעויותיהן ולוודא כי הסבריו הובנו. רק כך תתאפשר קבלת החלטה מושכלת של ההורה בהתאם למידע הרפואי המלא הנוגע לו ובהתאם לנסיבותיו האישיות ולשיקוליו הנוספים" (ע"א 1355/11 ‏‏הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 32 (9.2.2015)).

יש להוסיף ולהדגיש כי מבחן "החולה הסביר" מתחשב בנסיבותיו הפרטניות של החולה הספציפי, דהיינו מדובר בחולה הסביר בנסיבות אותו מקרה (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיא ריבלין (5.3.2012)). בית המשפט העליון עמד על כך ש"החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו" (ע"א 4960/04‏ סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ''ד ס(3) 590, 601 (2005) (להלן "עניין סידי")). לפיכך נפסק כי "אופי ההסבר והיקף חובת הגילוי אינם מנותקים מנסיבותיו וממאפייניו של המטופל הספציפי, ומיכולתו להבין את המידע שנמסר לו ולקבל על בסיסו החלטה מושכלת" (ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני, פסקה 22 (4.11.2014) (להלן "עניין מאוחדת")).

תוצאות הבדיקות של העוברים ומשמעויותיהן

ביום 17.3.2009 בוצעה בתובעת בדיקת שקיפות עורפית של העוברים. באשר לשני העוברים נקבע כי התמונה מתאימה ל SEPTATED CYSTIC HYGROMA והודגמה בצקת סביב גוף העוברים. באשר לעובר אחר נמדד עבוי עורף 7.7. מ"מ ולגבי העובר השני נמדד עבוי עורף 4.4 מ"מ.

על מנת להבין את משמעויות תוצאות הבדיקה יש לפנות לחוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם הצדדים ולחקירות המומחים בבית המשפט.

מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של ד"ר דוד חיים. ד"ר חיים מסביר כי הממצא אצל העוברים, היגרומה ציסטית, מצביע על מום מולד של המערכת הלימפטית הגורם לחסימה של מעבר נוזל הלימפה לורידים, ובכך הצטברות הנוזל בחלל הלימפה, בעיקר באזור הצוואר.

ישנם שני סוגים של מום זה- היגרומה ציסטית פשוטה והיגרומה ציסטית מחיצתית (SEPTATED), כאשר האחרון הוא שנמצא במקרה דנן אצל שני העוברים. ד"ר חיים עומד על כך שבכ-50% מהעוברים עם היגרומה ציסטית מחיצתית יימצאו הפרעות כרומוזומליות, לרוב תסמונת דאון. בעוברים עם מיפוי כרומוזמלי תקין ימצאו שליש מהעוברים עם מומים נוספים, כגון מומים לבביים, סרעפתיים, כלייתיים ובדופן הבטן.

עוד מוסיף ד"ר חיים כי הנתונים מצביעים כי כ-20% מהעוברים עם היגרומה עשויים להיות בריאים, דהיינו מנגד 80% מהעוברים יהיו בעלי מום. למעשה אין מחלוקת על נתון זה לפיו כ-80% מהעוברים שנמצא אצלם הממצא של היגרומה ציסטית יהיו בעלי מום כלשהו ורק כ-20% מתוכם יוולדו בריאים (עמ' 38 לפרוטוקול ש' 15-17). ד"ר חיים הסכים בחקירתו כי כאשר מדובר בהיגרומה ציסטית מחיצתית, כמו במקרה דנן, הסיכוי של העובר להיוולד חי ובריא יורד ל-17% בלבד (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 10).

יש להוסיף כי מחקירתו של ד"ר חיים עלה כי יתכן שנתון זה, של 17% עוברים בריאים, נמוך אף יותר. אחד המחקרים עליהם מבוסס נתון זה מציין כי המעקב אחרי הילודים הבריאים שנולדו למרות ממצא של היגרומה ציסטית נעשה עד גיל 25 חודשים בלבד; כי אחד הילודים שנולד בריא התברר כסובל משיתוק מוחין; וכי החוקרים ציינו כי יתכן שגם ילדים בריאים אלו סובלים מתסמונת גנטית שלא אובחנה עד תום תקופת המעקב (עמ' 36 לפרוטוקול).

גם מחקר נוסף שהוזכר בחוות דעתו של ד"ר חיים סוייג בחקירתו הנגדית, כאשר התברר כי לגבי חלק גדול מהעוברים שנולדו חיים ושוחררו לבתיהם למרות ממצא של היגרומה ציסטית, אין כל מידע התפתחותי, חלק משמעותי מהם נולדו ללא קריוטיפ (מערכת כרומוזומים) תקין, ובחלק קטן ידוע על פיגור התפתחותי. כמו כן צויין כי לאור מגבלות בדיקת הקריוטיפ יתכן והעוברים אצלם נמצא קריוטיפ תקין הם למעשה בעלי קריוטיפ שאינו תקין (עמ' 51 לפרוטוקול).

על אף הנתונים הקשים שנסקרו לעיל, נראה כי מוסכם על המומחים שניתן להמשיך ולבצע בדיקות לאחר ממצא של היגרומה ציסטית, וכי ככל שמתקבלות תוצאות תקינות של הבדיקות בהמשך ההיריון, ניתן להעריך באחוזים גבוהים יותר את סיכוייו של העובר להיוולד חי ובריא. המומחים היו חלוקים, עם זאת, על הערכת הסיכוי להולדת עובר בריא במקרה כזה.

ד"ר חיים בחוות דעתו מציין את הצורך בביצוע בדיקת קריוטיפ (הנערכת במסגרת בדיקת מי שפיר), סקירת מערכות, בדיקת אקו לב עובר ומעקב התפתחות אחר העובר. בהנחה שכל הבדיקות האמורות יצאו תקינות ושההיגרומה הציסטית חלפה, ניתן להעריך, לטענתו, בסביבות השבוע ה-22 או ה-23 להיריון כי 90% מעוברים אלו, בעלי הבדיקות התקינות, יוולדו חיים ובריאים (עמ' 73 לפרוטוקול ש' 7).

פרופ' ליפיץ, המומחה מטעם מכבי, אף הוא מסכים כי לאחר ביצוע כלל הבדיקות התקינות עולה הסיכוי להולדת עובר בריא, אך לטענתו מדובר על סיכוי של כ-50% בלבד (עמ' 86 לפרוטוקול). פרופ' ליפיץ הסביר כי היגרומה ציסטית היא מום המצוי בעובר, וכי טרם התבררו לגמרי המשמעויות של מום זה, כך שיתכן ועובר יוולד בריא, אך בהמשך חייו יתגלו אצלו עיכובים התפתחותיים כלשהם. טרם התגלו כלל התסמונות הגנטיות, ולכן יתכן כי גם בדיקה תקינה לא תלמד על עובר בריא בהכרח. כמו כן הוא מציין כי המחקרים הקיימים בדקו התפתחות רק עד גיל שנתיים (עמ' 84 לפרוטוקול).

גם פרופ' יפה, המומחה מטעם הדסה, מסכים כי לאחר קבלת תוצאות בדיקות תקינות יורד הסיכון למום בעובר (עמ' 145 לפרוטוקול). הוא לא נקב במספר אחוזים ברור, אך בהמשך חקירתו הוא הסכים לכך שאחד המאמרים אליהם הפנה בחוות דעתו (Malone et al. "First-Trimester Septated Cystic Hygroma: Prevalence, Natural History, and Pediatric Outcome" Obstet Gynecol. 2005;106:288 ; סומן נ/1 (להלן "Malone") מצביע על כך שאם מתקבלות שלוש בדיקות תקינות – קריוטיפ, סקירה מוקדמת ואקו לב, ב-95% מהמקרים יוולד עובר בריא (עמ' 150 לפרוטוקול).

העולה מן האמור הוא כי בנקודת הזמן בה בוצעה בדיקת השקיפות העורפית לעוברי התובעים היו הסיכויים להולדת עוברים חיים ובריאים נמוכים מאוד ועומדים על כ-17% לכל היותר עבור כל עובר.

למעשה, מחקירות המומחים עלה כי המקרה הספציפי של התובעים קיצוני אף יותר, ונתוניהם מצביעים על חשש גבוה יותר להולדת עוברים בעלי מום.

התובעים הם בני דודים מדרגה ראשונה, כך שהסיכון הקיים אצלם למומים בעובר גבוה יותר (עמ' 87 לפרוטוקול). פרופ' ליפיץ אף עמד על כך שמאחר שמדובר בתאומים ובשניהם יש ממצא זהה הדבר מטריד אף יותר ומגביר את הסיכון (עמ' 88 לפרוטוקול ש' 12 ואילך). כמו כן הוסכם על המומחים כי בעיות כרומוזומליות שכיחות יותר כאשר מדובר על היגרומה ציסטית מחיצתית, כי ככל שעובי השקיפות העורפית גדול יותר, כך הסיכוי לפגיעה בעובר גדול יותר; ושנוכחות של בצקת כל גופית יחד עם היגרומה ציסטית מובילה לסיכון גבוה לתמותה תוך רחמית ומוות סביב הלידה (עמ' 40 לפרוטוקול). כלל גורמי הסיכון המוזכרים נמצאו אצל עוברי התובעים (ראו למשל עמ' 153 לפרוטוקול ש' 14-15).

מובן כי תמונה קשה ומצערת זו צריכה היתה להיות מוצגת לתובעים על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת באשר להמשך ההיריון. יש לציין כי המומחים עמדו על ההשלכות שיש להמתנה להפלה בשלב מאוחר יותר, הן מבחינת הסיכונים לסיבוכים רפואיים, והן מבחינת ההתמודדות הנפשית עם ההמתנה וההפלה בשלב מאוחר כשתנועות העובר כבר מורגשות (ראו למשל עמ' 104 לפרוטוקול).

על אף האמור, נראה כי אף אחד מהמומחים לא חלק על כך שיש צורך להציג להורים גם את האפשרות להמשיך את ההיריון ולבצע בדיקות נוספות - קריוטיפ, סקירת מערכות ואקו לב עובר - שתיתנה תמונה מדויקת יותר על הסיכונים והסיכויים ללידת עוברים חיים ובריאים.

כאמור, תוצאות תקינות בשלוש הבדיקות האמורות מגדילות באופן ממשי את הסיכויים להולדת עובר חי ובריא. מהמאמרים שהוגשו ומחקירות המומחים נראה כי אין לקבל את הטענה כי יש להציג להורים נתון של 95% סיכוי להולדת עובר בריא גם במקרה זה. ראשית, נתון זה מתבסס על מחקר יחיד שהוצג, בעוד יתר המחקרים מציגים בעיקר את הנתונים הקשים שהוזכרו לעיל. שנית, פרופ' ליפיץ כלל לא עומת עם נתון זה ולא נשאל עליו בחקירתו הנגדית, והטענה הוצגה לפרופ' יפה בלבד. שלישית, מקריאת המאמר עצמו עולה כי הוא מציע להציג נתון זה בזהירות, שכן יש חשש לתסמונות גנטיות שטרם התגלו (ראו למשל את התייחסותו של פרופ' ליפיץ בעמ' 4 לחוות דעתו לתסמונת נונן שהינה מחלה גנטית שלא ניתן לאבחן בבדיקת קריוטיפ רגילה), או לתוצאות גרועות יותר במידה והמעקב אחרי הילודים היה מבוצע לאחר גיל 25 חודשים (נ/1 בעמ' 293). שלישית, המחקר בוצע על 134 מקרים של היגרומה ציסטית, בעוד שמחקרים אחרים שהוצגו מדברים על מספר מקרים גדול בהרבה (ראו למשל ההתייחסות במאמר שסומן נ/5 – Scholl et al. "First-trimester cystic hygroma: relationship of nuchal translucency thickness and outcomes" Obstet Gynecol 2012 Sep.; 120(3): 551-9) בעמ' 558, אשר בחן 944 מקרים של היגרומה ציסטית ומתייחס לכך שהמחקר של Malone קטן בהרבה). רביעית, במקרה הספציפי של התובעים כפי שפורט לעיל קיימים נתונים ייחודיים נוספים המגבירים את הסיכון להולדת עוברים בעלי מום.

למערכת הנתונים האמורה יש להוסיף את מסמך הייעוץ הגנטי שהוגש על ידי התובעים במהלך ההליך. מספר שנים לאחר הפלת העוברים נערך לתובעים ייעוץ גנטי מקיף וזאת לאחר ביצוע בדיקת שבב גנטי לDNA שנשמר מאחד העוברים. בבדיקה נמצאו אזורים גדולים הומוזיגוטיים, דהיינו מכילים מידע גנטי זהה שהורש מהתובעים. הוסבר לתובעים כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי הממצא החריג בשני העוברים היה ביטוי של תסמונת גנטית הנגרמת עקב מוטציה נקודתית ומורשת, וזאת לאור קרבת המשפחה ביניהם. עוד נאמר לתובעים כי הסיכון להישנות היגרומה ציסטית או תסמונת גנטית שהיגרומה ציסטית היא אחד ממאפייניה מגיעה עד 25% בכל הריון. יש לציין כי גם בייעוץ הגנטי המקיף האמור לא נאמר לתובעים אחוז הסיכוי לכך שההיגרומה הציסטית מצביעה על תסמונת גנטית, וזאת על אף שבשלב זה כבר היה ידוע כי נתיחת העוברים ובדיקת הקריוטיפ לאחר הפלתם היו תקינות.

העולה מנתונים אלו הוא כי קשה להעריך את אחוז הסיכון לעוברי התובעים גם בהנחה שכל הבדיקות היו תקינות. מובן כי בדיקות תקינות היו מפחיתות את הסיכון לעוברים בעלי מום באופן ממשי, אך דומה כי סיכון אמיתי וכלל לא זניח למום בעוברים עדיין היה קיים.

המסקנה היא כי חובת הגילוי כלפי התובעים היתה להציג את האפשרות להמשיך ולערוך בדיקות נוספות אשר תוצאות תקינות שלהן תצבענה על עליה בסיכוייהם של העוברים להיוולד חיים ובריאים, אם כי הסיכון למומים יהיה קיים גם במקרה כזה. עם זאת, גם האפשרות של ביצוע הפלה בשלב זה על בסיס הסיכון הגבוה הקיים, מבלי לחכות לתוצאות בדיקות נוספות, היא אופציה מקובלת שיש להציע להורים ומקובלת אף על ידי הוועדות להפסקת היריון (וראו טענה הפוכה לגבי אי הצגת האופציה לבצע הפסקת היריון כבר בשלב מוקדם שהובילה ללידת ילד הסובל ממום – ת.א. (מחוזי חי') 19560-07-14‏ ר.א.ב נ' שירותי בריאות כללית (18.12.2016)). שתי האפשרויות הן לגיטימיות בנסיבות אלו ויש להציג את שתיהן בפני ההורים לשיקולם ולהחלטתם. דומה שככל שההורים מעוניינים לשקול את האופציה של המשך בירור יש להפנותם לייעוץ גנטי מקיף על מנת לקבל את מלוא הנתונים, הסיכויים והסיכונים הרלוונטיים לנסיבותיהם הספציפיות.

האם הופרה חובת הגילוי כלפי התובעים?

מאחר שמדובר בהחלטה הרת גורל עבור התובעים, גורלם של שני העוברים ברחמה של התובעת, ברי כי המקרה מצדיק חובת גילוי רחבה למדי.

על מנת לבחון האם הופרה חובת הגילוי של מכבי כלפי התובעים יש להתחקות אחר הרישום הרפואי וכן לבחון את עדויות המעורבים באשר לנאמר בעת המפגש של ד"ר פרחאת עם התובעים לאחר שהתקבלו תוצאות בדיקת השקיפות העורפית. כמו כן יש לעמוד על נסיבותיהם ומאפייניהם הספציפיים של התובעים.

ביום 17.3.2009 נערכה בדיקת השקיפות העורפית ע"י ד"ר דן ולסקי ונמסרו תוצאותיה לתובעים. באותו היום נפגשו התובעים עם ד"ר פרחאת במרפאתו. על פי הרישום הרפואי מאותה פגישה: "הסברתי על אפשרות המתנה למי שפיר לודא קריוטיפ – או TOP כעת – בחרה באופציה השניה של TOP כעת. הסברתי שהממצא איננו דיגנוסטי כמו מי שפיר" (אבהיר כי משמעות המונח TOP הוא למעשה הפלה "Termination of Pregnancy").

כך גם בכרטיס מעקב ההיריון של התובעת מצוין "בייעוץ ד"ר ולסקי בהדסה – הפניה לוועדה. ציינתי שיש אפשרות להמתין לבדיקת מי שפיר או לTOP".

אכן, מדובר ברישום לקוני, אך לטעמי לא ניתן לומר כי מדובר ברישום חסר שיש בו כדי להעביר את נטל ההוכחה כנטען על ידי התובעים (ראו ע"א 7692/09 ‏מרעי נ' בית חולים "משפחה קדושה"‏, פסקה 6 (28.2.2011)). יש להעיר כי דווקא חוסר ברישום במקרה דנן יכול לתמוך בטענת התובעים, ולכן דווקא חוסר ברישום אינו מצדיק את העברת הנטל על בסיס דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו עניין מאוחדת, פסקאות 16-17 לפסק דינו של השופט עמית).

אוסיף כי אין לקבל את טענותיהם המפורשות והמרומזות של התובעים כי הרישום הפנימי של ד"ר פרחאת אינו אותנטי ונערך לאחר האירוע. מדובר בטענה חמורה שעל מנת לבססה יש להניח תשתית ראייתית משמעותית. התובעים טענו בסיכומיהם כי כאשר פנו למכבי לפני הגשת התביעה קיבלו חומר רפואי שלא כלל את התרשומת הפנימית של ד"ר פרחאת, וכי רק בדיון המקדמי הראשון טענה מכבי כי יש בידיה חומר רפואי נוסף. טענה זו לא נתמכה בכל תצהיר ומסמך וממילא לא היה בטענה זו בלבד, גם אם היא נכונה, על מנת לבסס טענה חמורה של עריכת רישום רפואי בדיעבד. אוסיף כי בחקירתו של ד"ר פרחאת הוא העיד כי התאריך והשעה של הרישום ניתנים על ידי המחשב וכי אין באפשרותו לשנות נתונים אלו בדיעבד (עמ' 137 לפרוטוקול). כמו כן יודגש כי התיעוד הרפואי בכרטיס מעקב ההיריון, שהיה בידי התובעים מלכתחילה גם לטענתם, דומה בעיקרו לרישום הפנימי של ד"ר פרחאת.

הרישומים האמורים תומכים לטעמי במסקנה כי לא הופרה חובת הגילוי כלפי התובעים. הרישומים מלמדים כי הוסבר לתובעים על שתי האפשרויות העומדות בפניהם: האחת, ביצוע הפלה כבר בשלב זה על בסיס הסיכונים הקיימים; והשניה, המתנה לביצוע בדיקת מי שפיר אשר תוכל לשפוך אור על השאלה האם הקריוטיפ של העוברים תקין אם לאו. יתרה מכך, למצער מהרישום הפנימי ברור כי הוסבר לתובעים שבדיקת השקיפות העורפית מפיקה ממצא סטטיסטי בניגוד לבדיקת מי שפיר שהינה בדיקה אבחנתית.

העובדה שהרישום אינו כולל את ההסבר במלואו היא מובנת וסבירה. אין לצפות כי הרישום עצמו יכלול את כלל ההסברים שסופקו לתובעים, ולטעמי די ברישום האמור על מנת לבסס את הטענה כי כל אפשרות שהוצגה לתובעים הוסברה להם בליווי הסיכונים והסיכויים הטמונים בה ללא צורך בפירוט נוסף. מסקנה זו מתבססת במקרה דנן גם על מיהותם של התובעים והעדויות שנשמעו בפני. אפרט.

התובעת היא אישה משכילה בעלת תואר בתרגום לאנגלית. התובע הוא רופא שיניים במקצועו. שניהם היו נוכחים בעת הפגישה עם ד"ר פרחאת. מדובר, אם כן, בשני אנשים משכילים שאחד מהם עוסק במקצועות הרפואה. אמנם, אין להסיק מכך כי יש להם ידע בתחום הספציפי או כי אין צורך לספק להם הסברים מפורטים, אך ניתן להניח כי הם הבינו את ההסברים שניתנו להם ובמידת הצורך ביקשו הסברים נוספים.

עדויותיהם של התובעים עצמם תומכות בכך שהוצגה להם אופציה חלופית, ולפחות התובע הבין את משמעותה. כך בדיון המקדמי מיום 8.10.2015 (בפני כב' השופט רובין) הודו שני התובעים כי האופציה של בדיקת מי שפיר הוזכרה בפניהם, אך ההמלצה והכיוון הברור שהוצג להם היו לעבר הפלה. התובעת טענה כי לא ידעה בדיוק מהי בדיקה זו אך התובע הודה כי הוא יודע מהי בדיקת מי שפיר. התובעים מספרים על התמונה הקשה שהוצגה להם ע"י ד"ר פרחאת. עם זאת, כפי שנסקר לעיל בדיקת השקיפות העורפית שנערכה לעוברים אכן הצביעה על תמונה חריגה וקיצונית של סיכון גבוה ביותר למום או מוות של העוברים. הצגת תמונה מרוככת יותר היתה מהווה רשלנות בפני עצמה. אעיר כי גם ד"ר חיים הסכים לציטוט מאחד המאמרים אליהם הפנה בחוות דעתו, לפיו הגיוני לייעץ לבני הזוג באופן מיידי על הסיכון הגבוה מאוד לתוצאות רעות (עמ' 40 לפרוטוקול ש' 1-8).

התובעים כאמור מודים כי הוזכרה האופציה של בדיקת מי שפיר. איני סבורה כי התובעים עמדו בנטל להוכיח כי אופציה זו לא הועמדה באופן אמיתי על השולחן וכי ד"ר פרחאת כיוון באופן ברור ומוחלט לביצוע הפלה. ראשית, הרישום הרפואי אינו תומך בטענה זו; שנית, התובעים עצמם מודים כי האופציה הוצגה; שלישית, בחוות דעתו של ד"ר חיים מטעם התובעים נאמר כי התובעים שללו בפניו שנאמר להם על האפשרות לבצע דיקור מי שפיר. רק בעדותם בבית המשפט חזרו בהם מטענה זו. סתירה זו מקשה לאפשר הסתמכות על עדויות התובעים לגבי אופי ההסברים שסופקו להם.

לבסוף יש לציין את עדותו של ד"ר פרחאת אשר אף היא תומכת בהצגתה של האופציה באופן ממשי בפני התובעים. ד"ר פרחאת העיד כי הסביר לתובעים על הממצא שמצביע על הסתברות גבוהה לבעייתיות בעובר, וכי ישנן שתי אפשרויות- או להמשיך לברר הלאה כאשר התחנה הבאה היא מי שפיר, או לעשות הפסקת היריון שכן הממצא מספיק חמור שמאפשר הפסקת היריון בשלב המוקדם שבו היו (עמ' 123 לפרוטוקול).

ד"ר פרחאת העיד כי הסביר לתובעים שגם בדיקת מי שפיר תקינה לא תשלול חשש למומים בעוברים, עובדה נכונה כאמור לעיל, אך כי ניתן ללמוד יותר על הסיכונים והסיכויים לאחר בדיקה כזו (עמ' 131 לפרוטוקול).

עוד העיד ד"ר פרחאת כי הוא מכיר את התובע הכרות מוקדמת וכי מדובר בזוג משכיל ונעים, עובדה אשר אפשרה לו להסביר דווקא באופן מפורט יותר (עמ' 125 לפרוטוקול).

ד"ר פרחאת העיד כי הוא התייעץ עם ד"ר ולסקי אשר ביצע את בדיקת השקיפות העורפית בטרם מסר את הסבריו לתובעים. גם התובע העיד על היוועצות זו. מובן אם כן כי לא דובר במקרה בו הרופא ממהר לשלח את המטופלים ממנו ולכן ממעט בהסברים. ד"ר פרחאת הכיר את בני הזוג, התייעץ עם ד"ר ולסקי ומסר את ההסברים הדרושים. היכרותו עם התובעים מאפשרת לו לזכור את פרטי האירוע, ומעדותו עולה כי הוא אינו זוכר כלל התלבטות של התובעים. הוא העיד כי בטרם ההיריון דיברו בני הזוג עימו על אמצעי מניעה, וכי ההיריון הפתיע אותם. לדבריו בני הזוג כלל לא התלבטו בשאלה האם לבצע הפלה ודווקא הוא זה שבלם את ההחלטה והציג אופציה נוספת של המשך בירור (עמ' 126 לפרוטוקול).

אכן מעדותו של ד"ר פרחאת עולה כי הוא נטה לאופציה של הפלת העוברים, ויתכן כי נטייתו התבטאה באופן מתן ההסברים, אך בכך אין כדי לבסס הפרה של חובת הגילוי כאשר הוא הציג בפני התובעים אפשרות ממשית לביצוע המשך בירור.

ב"כ התובעים מנסה להיתלות בדבריו של ד"ר פרחאת כי הסיכון לעוברים גם במקרה שהבדיקות תקינות הוא הרבה מעל 50%, ולטעון כי מידע זה מוטעה. אין לקבל טענה זו.

ראשית, ד"ר פרחאת נשאל בחקירתו על מקרה של בדיקת קריוטיפ תקינה, כאשר במקרה זה עדיין נותר אחוז גבוה למדי של עוברים שעשויים לסבול ממומים מבניים כפי שפורט לעיל, אף כי סיכון זה במקרה הרגיל, ומבלי לשקלל את הסיכון הייחודי לתובעים, אינו מגיע ל-50% (ראו למשל עמ' 128 לפרוטוקול);

שנית, דבריו של ד"ר פרחאת מתיישבים בעיקרם עם ההערכה של פרופ' ליפיץ שאף היא עומדת על כ-50% סיכון לעוברים גם במקרה שכל הבדיקות תקינות, בוודאי בנתוניהם הספציפיים של התובעים ועובריהם כמפורט לעיל. כך גם הדבר מתיישב עם הערכת הייעוץ הגנטי שהוגשה על ידי התובעים שלא נקבה באחוז מפורש אך הצביעה על סיכון אמיתי לכך שההיגרומה הציסטית מבטאת תסמונת גנטית על אף בדיקת הקריוטיפ התקינה;

שלישית, ודומה כי זה העיקר, מחקירתו של ד"ר פרחאת עולה כי האחוזים בהם נקב הרופא לא נאמרו לתובעים בפגישתם, אלא ניתנו רק כתשובות לשאלותיו של ב"כ התובעים. בתצהירו כותב ד"ר פרחאת כי הסביר לתובעים שגם אם יתקבל קריוטיפ תקין במי השפיר, הרי שלאור מגבלות הבדיקה לא ניתן יהיה להבטיח כי העוברים שיוולדו יהיו בריאים. ככל שהיו מתעניינים התובעים באפשרות זו של המשך בירור היה מקום לדייק ולהעמיד אותם על הסיכונים והסיכויים באופן מפורט יותר, ועדיף על ידי מומחה לייעוץ גנטי.

עדותו של ד"ר פרחאת מתיישבת עם הרישום הרפואי ויש לקבלה. ההסברים שסיפק ד"ר פרחאת הציגו את חומרת הממצא, ויתכן ונטו להמליץ על האפשרות של ההפלה, אך במקביל הוצגה האפשרות לביצוע מי שפיר אשר תיתן תמונה מדויקת יותר על הסיכונים והסיכויים (אם כי לא תשלול לחלוטין מומים בעובר). בכך עמד ד"ר פרחאת בחובת הגילוי המוטלת עליו.

יש להוסיף כי לא הוכח שהיתה חובה להפנות את התובעים לייעוץ גנטי בטרם ההפלה. פרופ' ליפיץ העיד כי לא מדובר במקרה סבוך או מורכב שיש בו צורך בהסבר של יועץ גנטי, וניתן לקבל את ההסבר מרופא נשים (עמ' 119 לפרוטוקול). יתרה מכך, ד"ר פרחאת העיד כי אם התובעים היו בוחרים להמשיך ולערוך בדיקות היה מפנה אותם לייעוץ גנטי, אך התובעים בחרו שלא להמשיך ולבדוק ולבצע הפלה כבר באותו שלב (עמ' 124 לפרוטוקול).

באשר לטענה כי הוועדה להפסקת היריון בהדסה הפרה אף היא את חובת הגילוי כלפי התובעים, מאחר שמצאתי כי לתובעים ניתנו ההסברים הדרושים על ידי ד"ר פרחאת איני סבורה כי תהיה משמעות לקביעה לפיה הפרה הוועדה להפסקת היריון את חובתה לספק הסברים לתובעים (ואיני קובעת כי אכן היתה הפרה כזו). זאת, הן מאחר שלמעשה לא היתה פגיעה בזכות לאוטונומיה של התובעים אשר קיבלו את החלטתם לבצע הפלה תוך הסכמה מדעת (ראו ע"א 2781/93דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ''ד נג(4) 526, 580 (1999); ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 49 לפסק דינו של השופט דנציגר (3.1.2010)); והן לאור קביעתי להלן כי לא הוכח קשר סיבתי על ידי התובעים בנסיבות העניין.

קשר סיבתי

למעלה מהדרוש אומר כי גם אם היה נקבע כי מכבי או הדסה הפרו בדרך כזו או אחרת את חובת הגילוי המוטלת עליהם ופגעו בזכותם של התובעים לאוטונומיה, לא היה מקום לקבוע את התגבשותה של עוולת הרשלנות וזאת בהעדר הוכחת קשר סיבתי על ידי התובעים.

כבמקרים דומים ההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי היא סבוכה וספקולטיבית. ההכרעה מחייבת את בית המשפט לקבוע, ולו במאזן הסתברויות, מה היו עושים התובעים לו ניתן להם מלוא המידע הדרוש לשם קבלת החלטה מושכלת ומודעת. יש לבחון נסיבות כל עניין לגופו כאשר לא ניתן להתבסס אך על השתייכות מגזרית כזו או אחרת (עניין מאוחדת, פסקה 47 ואילך). בסופו של יום יש לקבוע ממצאים בשאלה זו על בסיס מכלול נסיבות המקרה (עניין סידי, בעמ' 605-606).

לטעמי יש לקבוע במאזן ההסתברויות כי התובעים היו מבצעים את ההפלה בסופו של יום גם אם היה ניתן להם הסבר מלא ומפורט כנדרש, וזאת על בסיס הצטרפותם של מספר נתונים.

ראשית, התנהלותם של התובעים סביב ההפלה תומכת במסקנה האמורה. בדיקת השקיפות העורפית בוצעה ביום 17.3.2009. בו ביום נפגשו התובעים עם ד"ר פרחאת במרפאתו וכבר למחרת התייצבו התובעים במרפאה בהדסה לצורך קבלת החלטה של וועדה להפסקת היריון. ביום 22.3.19, חמישה ימים מעת הבדיקה, כבר אושפזה התובעת לצורך ביצוע ההפלה. התובעים, שהינם כאמור אנשים משכילים והתובע אף עוסק במקצוע הרפואה, לא ביקשו חוות דעת שניה, לא גלשו באינטרנט, כך העידו, על מנת לבדוק את משמעות הממצא בעצמם, ולא הראו כל היסוס או התלבטות בהחלטתם להפיל את העוברים. יודגש כי אין בדברים אלו כל נימת ביקורת. התנהלותם היא למעשה מימוש של זכותם לאוטונומיה ולבחירה חופשית ומודעת, ויש להניח כי זוגות רבים אחרים היו נוהגים כמותם.

נתונים אישיים נוספים מחזקים את המסקנה האמורה. מדובר היה בהיריון לא מתוכנן וכאשר 7 חודשים לפני כן ילדה התובעת את ילדה הראשון (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 19). בתקופה מסוימת לפני היריון זה סבלה התובעת מדיכאון ונטלה תרופות בשל כך גם במהלך ההיריון. יש להעיר כי פרופ' ליפיץ עמד בחוות דעתו על הקושי הנפשי בביצוע הפלה בשבוע מתקדם יותר (עמ' 13 לחוות דעתו). כמו כן, התובעים עצמם לא העידו על כל מאפיין דתי או אתי כשיקול בהחלטתם האם לבצע הפלה אם לאו.

יש לציין כי לאחר ההפלה בוצעה בדיקה פתולוגית בעוברים בה לא נמצא ממצא חריג, וכן בוצעה בדיקת קריוטיפ שהתגלתה תקינה. עם זאת, בבדיקה הפתולוגית לא נבדק ליבם של העוברים כך שלא ניתן לשלול מומי לב ששכיחותם גבוהה בהתקיימותו של ממצא היגרומה ציסטית (ראו בחוות דעתו של פרופ' ליפיץ בעמ' 12; וכן עדותו של ד"ר חיים בעמ' 52 לפרוטוקול).

יתרה מכך, כמפורט לעיל, מספר שנים לאחר ההפלה נערך לתובעים ייעוץ גנטי בו הוסבר להם כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי הממצא החריג בשני העוברים היה ביטוי של תסמונת גנטית, וזאת לאור קרבת המשפחה ביניהם. קביעה זו מצביעה, אם כן, על סיכון ממשי שאכן העוברים לקו במחלה או מום כלשהו. בהנחה שהתובעים היו אכן ממשיכים בבירור ומבצעים ייעוץ גנטי מקיף, דומה כי גם חשש זה היה תומך בהחלטתם לבצע הפלה של העוברים למרות הכל.

המסקנה היא כי יש לדחות את התביעה ככל הנוגע להפרת חובת הגילוי ורשלנות במתן הסברים לתובעים עובר להפלה.

היעלמות הנפלים

הסוגיה השניה שעולה בהליך זה היא היעלמות נפלי העוברים לאחר ההפלה באופן אשר מנע מהתובעים להביאם לקבורה בהתאם לבקשתם.

אין מחלוקת כי התובעים ביקשו להביא את הנפלים לקבורה בעצמם לאחר סיום הבדיקה של המכון לפתולוגיה בבית החולים. גם במסמך של הדסה מעת קבלתה של התובעת לצורך ביצוע ההפלה נרשם מפורשות "העובר לקבורה על ידי המשפחה". הדסה לא חלקה על טענת התובעים כי נאמר להם שאכן יוכלו לקבל את העוברים לקבורה (סעיף 19 לתצהיר התובע).

בסיכומיה של הדסה נטען כי הנפלים הובאו לקבורה מרוכזת בהתאם לנהלי משרד הבריאות. אמנם לא הובא כל בסיס ראייתי לטענה זו, אך התובע בעדותו טען כי פקידה בהדסה אמרה לו "שחברה קדישא של מוסלמים לקחו אותם" (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 22-23).

הדסה טוענת כי לפי חוזר משרד הבריאות יש להביא נפלים לקבורה מרוכזת ללא נוכחות המשפחה. בעניין זה מסתמכת הדסה על חוזר מינהל הרפואה במשרד הבריאות מיום 23.6.2014. לפי חוזר זה אכן מוגדרים העוברים של התובעים כנפלים (עד גיל 20 שבועות היריון). בהתאם לסעיף 4.5 לחוזר נפלים ייקברו ללא נוכחות המשפחה והטיפול בהם יהיה באחריות בית החולים בתיאום עם חברות הקבורה.

מובן עם זאת כי החוזר האמור לא היה בתוקף במועד הרלוונטי. הצדדים לא הביאו את החוזר הרלוונטי למועד הפסקת ההיריון במקרה דנן, אך מאתר משרד הבריאות ניתן ללמוד כי באותה העת היה בתוקף חוזר מספר 13/2002 שקובע כי נפלים ייקברו על ידי חברות הקבורה. עוד נקבע בחוזר כי יש ליידע את הורי הנפלים לגבי הסדר קבורתם ולהפנותם לחברת הקבורה לצורך קבלת פרטים נוספים.

נראה, אם כן, כי ההנחיות התקפות באותו מועד לא התייחסו מפורשות למעורבות של המשפחה בקבורת הנפלים, ומכל מקום מחומר הראיות עולה כי הדסה נתנה אפשרות למשפחה לקבור את הנפלים, ואפשרות זו לא התממשה רק בשל רשלנות של הדסה אשר העבירה את הנפלים לקבורה מרוכזת תחת מסירתם למשפחה בהתאם לבקשת התובעים ולהתחייבותה.

לטעמי הנסיבות האמורות מצדיקות פיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני שנגרם לתובעים. בעניין זה יש להפנות לע"א 4576/08 ‏בן-צבי נ' היס (7.7.2011) (להלן "עניין בן צבי") במסגרתו הוכר פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ובגין עוגמת נפש של קרובי המנוח ביחס לאופן הטיפול בגופתו.

באשר לגובה הפיצוי קשה לאתר מקרה דומה בפסיקה למקרה דנן, אך ניתן להקיש ממקרים חמורים יותר או פחות שעוסקים אף הם בקבורתו של בן משפחה.

בעניין בן צבי נפסקו פיצויים גבוהים למדי של 300,000 ₪ לאלמנה ו-100,000 ₪ לכל בת, בשל שורת נסיבות חריגות שבהצטרפותן הצדיקו פיצוי על הצד הגבוה - עריכת ניתוח שלאחר המוות ללא הסכמת בני המשפחה, שמירת דגימות מגופתו של המנוח במשך שנים לאחר מותו, והתנהלות חסרת רגישות גם לאחר גילוי המקרה.

בפסק דין אליו הפנה ב"כ התובעים נפסק פיצוי להוריו של מנוח שגופתו הושחתה על ידי מכרסמים במכון לרפואה משפטית. נפסק לכל אחד מהתובעים סך של 75,000 ₪ (ת.א. (שלום ת"א) 63531-05‏ ‏שתווי נ' היס (31.8.2013)).

בת.א. (שלום קריות) 3115-12-12‏ עזבון המנוח פליקס חכון ז"ל נ' המועצה הדתית עכו (12.2.2015) נפסק פיצוי על סך של 200,000 ₪ בגין היעלמותם של קברים של ילדיו הפעוטים של התובע שם. בעניין דומה נפסק פיצוי על סך של 100,000 ₪ לאחר שלא ניתן היה לאתר את קבר בנה הקטין של התובעת (ת.א. (שלום קריות) 21819-09-12‏ שוקרון נ' המועצה הדתית עכו (19.1.2015)).

בת.א. (שלום אש') 28188-05-16‏ ‏מלאייב נ' המועצה הדתית קריית מלאכי (6.6.2018) נפסק פיצוי על סך של 20,000 ₪ לכל אחת מחמש התובעות שאביהן הועבר מקברו זמן קצר לאחר שנקבר לחלקת קבר אחרת מבלי לעדכן את התובעות ולקבל את עמדתן.

בת.א. (שלום ק"ג) 17068-07-14‏ ‏סאניי נ' המועצה הדתית קרית מלאכי (7.2.2016) נפסק סך של 30,000 ₪ עקב כך שחברה קדישא לא יידעה את התובעת בדבר הקושי לערוך זיהוי וטהרה כמקובל לגופת בתה שנפטרה עקב חשש לזיהום, ולא אפשרה לבני המשפחה לשקול לבצע בעצמם זיהוי וטהרה כמקובל.

אדגיש כי יש לערוך היקש זהיר מהמקרים שנזכרו, שכן יש משמעות רגשית ברורה להבחנה בין המקרה דנן בו מדובר בנפלים לפסקי הדין שפורטו שם דובר בקרובי משפחה חיים שנפטרו. כמו כן, בקביעת גובה הפיצוי יש להתחשב בהנחיות העדכניות שאינן רואות בקבורת נפלים זכות הנתונה להורים, וברור כי היום היתה נשללת מראש האפשרות מהתובעים להביא את הנפלים לקבורה.

עם זאת, לתובעים הובטח לקבור את הנפלים והם הסתמכו על הבטחה זו. אין צורך לומר כי ההתמודדות עם הפלתם של שני עוברים היא קשה וטראומטית, והתובעים ביקשו להתמודד עם האובדן בין היתר באמצעות קבורתם של הנפלים. שלילת אפשרות זו לאחר שהובטחה להם ולאחר שהם המתינו מספר חודשים לשם כך היא נזק בר-פיצוי. כן יש להביא בחשבון כי לא הוכח מה בדיוק עלה בגורל הנפלים וחוסר וודאות זה אף הוא טורד מנוחה.

בנסיבות אלו מצאתי להורות להדסה לפצות כל אחד מהתובעים בסך של 25,000 ₪, ובסך הכל בסכום של 50,000 ש"ח.

סיכום

התביעה נגד מכבי נדחית. התובעים ישלמו למכבי שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ והוצאות משפט. באשר להדסה התביעה מתקבלת בחלקה רק בעניין קבורת הנפלים. הדסה תשלם לתובעים סך של 50,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 7,000 ₪ והוצאות משפט. עם זאת, בהוצאות חוות הדעת והמומחים, שלא נדרשו לצורך קבלת התביעה, יישא כל צד (התובעים והדסה) בהוצאותיו. הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום.

ניתן היום, ד' אלול תשע"ט, 04 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.