פלוני נ' אבוקסיס ואח'

רקע וטענות הצדדים

לפני תביעה על פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח -1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") המבוססת בעיקר על עוולות התקיפה והרשלנות.

התובע, יליד 1945, נפגע בעינו ביום 3.7.14 עת ביקר עם אשתו בחנות הסופר-פארם ברמת גן. לטענת התובע, נתבע 1 תקף אותו בעת שהמתין שאשתו תסיים את קניותיה בחנות הנתבעת.

לצערי, הליכי הגישור בתיק לא צלחו והתיק נקבע להוכחות. הוגשו תצהירים ועדי הצדדים נחקרו בחקירה נגדית. ב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

בתאריך 3.7.14 הגיע התובע יחד עם אשתו לחנות הסופרפארם. לגרסת התביעה, אשתו של התובע קנתה מצרכים ובאותו הזמן התובע מדד משקפיים בדוכן החנות. משלא מצא התובע את מבוקשו עזב את החנות ויצא דרך דלת הכניסה והמתין לאשתו בחוץ עד שתסיים. כאשר שהה התובע בחוץ , הגיע הנתבע מהחנות ותפס את התובע בידיו ודחף אותו לחנות. התובע שלא הבין את התנהגות הנתבע ניסה להשתחרר מתפיסתו וניסה להדוף אותו. הנתבע אשר התרגז מניסיון ההשתחררות של התובע קפץ על הנתבע וכרך את זרועותיו סביב ראשו של התובע. תוך כדי כך פגע עם ידיו בעין שמאל של התובע.

לטענת ב"כ התובע המלומד , נתבע 1 מסר בתצהיר כי פעל כדי להשתלט על התובע עם המצרך שחשב שגנב , אך בחקירה הנגדית ביהמ"ש השיב כי חשש שהתובע ינסה להימלט עם המוצר וכי התובע הדף אותו ביד.

נגד נתבע 1 הוגש כתב אישום באשמה של תקיפה וגרימת חבלה לעינו של התובע. נתבע 1 הודה בכתב אישום מתוקן לפיו ביצע תקיפה חבלנית במתלונן. לטענת ב''כ התובע על בית המשפט לקבוע כי נתבע 1 אחראי למלוא הנזק, שנגרם לתובע.

ב"כ התובע טוען עוד שסעיף 25 לפקודת הנזיקין המחריג תקיפה מאחריות שילוחית בוטל וכיום המעביד אחראי גם למעשים מסוג זה. לטענתו, נתבעת 2 (ד.ש. פריזמה בע"מ) בהיותה מעבידו של נתבע 1 אחראית באחריות שילחית למעשיו. נתבע 1 כתב בתצהיר כי לא קיבל הדרכה כיצד לנהוג במקרים כאלו, ורק לאחר המקרה בוצעו להם הדרכות וקורסים. בנוסף לכך נתבע 1 הוסיף ואמר כי המעבידה שלו נתבעת 2 דרשה מהמאבטחים להרבות בתפיסות של חשודים. לטענת ב''כ התובע, נתבעת 2 תחקרה את האירוע אך בחרה שלא להביא התחקיר לביהמ"ש, דבר שפועל נגדה.

לטענת ב''כ התובע, נתבעת 4 (סופרפארם) גם אחראית לאירוע שכן המקרה אירע בשטח המוחזק על ידה וגם עליה היתה מוטלת החובה להעביר הדרכות וקורסים למאבטחים והיא לא עשתה זאת.

לטענת ב''כ נתבע 1 המלומד, מרשו פעל במסגרת תפקידו כקב''ט בסניף סופרפארם. לדידו האירוע כפי שמתואר בכתב האישום הפלילי המתוקן בתיק 55616-11-14 שהוגש נגד נתבע 1 ופסק דינו של כב' השופט שמאי בקר באותו הליך דווקא מצביעים על כי מרשו פעל באופן סביר והגיב לתקיפת התובע בכוח סביר.

ב'''כ הנתבע 1 מציין שנתבעת 2, היא הגוף המקצועי לשמירה על המקום, אף היא סברה בזמן אמת כי נתבע 1 פעל כמצופה ממנו. אין חולק כי לאחר המקרה המשיכה נתבעת 2 להעסיק את נתבע 1 ואף הפנתה אותו לעורך דין שייצגו. עוד טוען ב''כ נתבע 1 כי גם פעולותיה של נתבעת 4 מעידות כי לא מצאה פגם בפעילותיו של נתבע 1 וסברה כי פעל כנדרש. הוא מוסיף שהקבטים הרגישו מתומרצים על ידי הנתבעות לבצע תפיסות מרובות ככל האפשר.

ב''כ נתבע 1 טען כי במידה ויחליט ביהמ''ש להטיל עליו אחריות בגין האירוע הרי יש לקבוע כי על צדדים שלישיים לשפות את הנתבע בגין כל סכום שיחויב. אין חולק כי נתבע 1 היה עובד של נתבעת 2 ועבודתו בוצעה אצל נתבעת 4. ב"כ הנתבע 1 מציין כי נתבעת 2 ניסתה לטעון כי נתבע 1 חרג מהנהלים אך היא לא הביאה כלל עדים רלוונטיים להליך.

ב"כ נתבעות 3,2 המלומד טען כי אין להטיל אחריות עליהן בגין הנזק שנגרם לתובע משום שאין קשר בין נזקו של התובע לאירוע הנטען ואל פעולות נתבעת 2. האחריות על הנזק הינה על התובע עצמו אשר צריך לשאת באשם תורם מלא או לחילופין על נתבע 1 אשר בחר לפעול שלא על פי ההוראות שקיבל.

ב"כ נתבעת 4 המלומד טוען כי אין לנתבעת 4 כל אחריות לגבי האירוע הנטען ומי שאחראים לכך הם נתבעים 3-1. לחילופין, באם תחוב בסכום כלשהוא מגיע לה שיפוי בגין מערכות היחסים החוזיים שבין הצדדים.

דיון והכרעה

עוולת התקיפה

עוולת התקיפה מעוגנת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח – 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), הקובע כדלקמן:

"23. תקיפה

(א)תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

(ב)"שימוש בכוח", לענין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק".

יסודות העוולה הם:

1. שימוש בכוח מכל סוג שהוא;

2. במתכוון – יסוד נפשי של המתקיף (הכוונה למעשה רצוני ואין דרישה לכוונה לגרום נזק);

3. נגד גופו של אדם – יסוד פיזי;

4. ע"י הכאה, נגיעה, הזזה (לרבות שימוש בגאז);

5. שלא בהסכמת אדם;

    

   לאחר ששמעתי את הצדדים שהעידו ונחקרו על גרסתם, אני מקבל את גרסת התובע ומוצא כי הוכחו יסודות עוולת התקיפה ומכאן שהנתבע אחראי לנזקיו.

   נגד הנתבע הוגש כתב אישום באשמה של תקיפה וגרימת חבלה לעינו של התובע. התובע הודה בכתב האישום המתוקן לפיו תקף את התובע ופגע בעינו של התובע.

    

   עוולת הרשלנות

   מבחינה נורמאטיבית, עוולת הרשלנות מוסדרת, בסעיף 35 לפקודת הנזיקין הקובע, כי:

    

   "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."

    

   סעיף 36 לפקודת הנזיקין מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:

    

   "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

    

   שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א שלמה ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש (09.11.82)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).

   לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמאטיבית על המזיק. ויודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.

   במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29.04.58)). הדין מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות הסבירים על מנת שלא ייגרם נזק (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל, פד לג(3), 649(14.05.79).

   ומן הכלל אל הפרט:

   מששקלתי את טענות הצדדים והתרשמתי מהעדויות ומהנראה בסרטון שהוגש לי סבורני כי דין התביעה להתקבל. אמנם נתבע 1 לא הורשע בדין הפלילי פורמלית, אך אין הדבר פוטר אותו מאחריות בנזיקין. אינני מסכים לטענה שהתובע ביצע הגנה עצמית במהלך מילוי תפקידו ותוך שימוש בכוח סביר קיבל התובע מכה בעינו מידו של נתבע 1. עם זאת אני סבור שפעולותיו של נתבע 1 נעשו כחלק מעבודתו ולמען מעבידתו נתבעת 2. איני יכול להטיל על נתבע 1 את האחריות הבלעדית לנזק גם אם תפקידו הוא למנוע גניבות ללא פגיעה פיזית בלקוחות.

   התרשמתי כי נתבעות 2-4 מודעות לבעייתיות היכולה להיווצר בעת תפיסת חשוד בגניבת סחורה מהחנות וכי לא היתה התייחסות מספקת לכך בהדרכות לקב"טים ולא השתכנעתי כי נעשה די כדי למנוע מקרי עיכוב שווא או פגיעה בלקוחות ואני מטיל את האחריות גם על נתבעות כאחריות שלוחית על נתבע 1.

   לדידי, לנתבעת 4 אחריות לשמירה על ציבור הלקוחות וההסדר הציבורי בחנות, והסדר חוזי בינה לנתבעת 2 אינה יכולה לפטור אותה מכלל אחריות כאמור.

   משכך אני קובע כי האחריות לנזקי התובע, תושת על כלל הנתבעים לפי החלוקה שלהלן (שלוקחת בחשבון כאמור הן את האחריות השילוחית והן את הסכמי השיפוי שלעיל):

   נתבע 1 – 45%.

   נתבעות 2-3 – 30%.

   נתבעת 4 – 25%.

   אשם תורם

   ההגנה טענה שגם אם בית המשפט ימצא שהנתבעים הפרו את הוראות פקודת הנזיקין על ידי ביצוע עוולות, התובע הוא זה שבהתנהגותו וכהתגרות בנתבע 1 גרם לכך, ולכן יש להטיל אשם תורם משמעותי לפתחו של התובע.

   לעומת זאת, התביעה טענה כי אין להטיל על התובע כל אשם תורם לביצוע התקיפה שכן הוא פעל בסבירות כפי שמצופה ממי שהתנפל עליו ללא סיבה ושלא כדין.

   המקור הנורמטיבי לקיומו של האשם התורם מצוי בס' 68 לפקנ"ז, בקובעו:

   "(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור."

   הלכה פסוקה היא כי בבואנו לבחון את קיומו של האשם התורם עלינו לבחון את התנהגות התובע בשני שלבים. ראשית עלינו לקבוע כי אכן התנהגותו של התובע אינה עולה עם התנהגותו של האדם הסביר באותן נסיבות הענין, שנית על מנת לחלק את האחריות הנזיקית בין הצדדים מקובל כי המבחן המנחה הוא "מידת האשמה", דהיינו על בית המשפט להציב את התנהגותם של הצדדים זה מול זה ולהכריע מה משקלה של האשמה המוסרית במעשיו ומחדליו של כל אחד מהצדדים (ראו ע"א 316/75 אלן שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת), פ''ד לא(1) 299 בעמ' 305, וע"א 73/86 לוי שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ''ד מג(3) 343 בעמ' 350).

   ומן הכלל אל הפרט, לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בפסק דינו של השופט שמאי בקר מיום 24/5/017 בתיק 55616-11-14 הנ"ל, שוכנעתי כי תרומתו של התובע לאירוע התקיפה הייתה משמעותית בשים לב להתנהלותו.

   אני מקבל את הטענה שיש להטיל אשם תורם על התובע כשתגובתו המאוחרת כלפי נתבע 1 היתה אלימה ויכולה בנסיבות אחרות גם היא להיחשב כתקיפה. מידת האשם התורם של התובע לאירוע הנני מעריך ב- 35%.

   דיון בעניין הנזק

   לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של ד"ר קוטלר אשר קבע כי לתובע נותרו 28% נכות צמיתה כתוצאה מהפגיעה בעין שמאל. הנתבעים העדיפו שלא להגיש חוות דעת נגדית ואף נמנעו מלהזמין את ד"ר קוטלר לחקירה נגדית בבית משפט. ב"כ התובע טוען כי התובע סובל סבל רב מהפגיעה בעינו וחושש מהיום בו לא יוכל לראות את אור השמש ולכן מבקש לפסוק פיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסכום של 500,000 ₪ וכן 75,000 ₪ בגין עזרת צד ג' שקיבל מביתו וכן 5,000 ₪ בגין נסיעות לטיפולים רפואיים ובסה"כ 580,000 ₪ לא כולל הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

   לטענת ב"כ נתבע 1 לתובע בעיות ראיה קודמות והאירוע הנטען החמיר מצב שהיה קיים עובר לתאונה (הדבר גם עולה ברורות מפסק דינו של כב' השופט בקר שהתייחס לכך ארוכות בהליך הפלילי).

   לטענת ב"כ נתבעות 3,2 התובע לא הביא ראיה כל שהיא לענין עזרת צד ג' אך לפנים משורת הדין מציע לפצות את התובע ב- 5,000 ₪ וכך גם לעניין הוצאות רפואיות וכי יש לקבוע פיצוי בגין כאב וסבל לפנים משורת הדין 10,000 ₪.

   סבורני כי לנוכח חומרת הפגיעה, הנסיבות המיוחדות של המקרה והסבל שחווה התובע והסיכונים שצופנים לו העתיד, יש להעמיד את נזקו בר הפיצוי בסכום גלובלי של 100,000 ₪.

   סוף דבר

   התביעה מתקבלת במובן זה שאני מחייב את הנתבע 1 לפצות את התובע בסכום של 29,250 ₪, את נתבעות 2-3 בסכום של 19,500 ₪ ואת נתבעת 4 בסכום בסך 16,250 ₪.

   החיובים הנ"ל לקחו בחשבון את מידת האחריות הנזקית של כל נתבע לחוד ולכן אינם "ביחד ולחוד".

   כשחילקתי את האחריות, לקחתי בחשבון את הטענות בהודעות צד ג' וצד ד' ולכן איני נזקק להן בנפרד.

   לסכומים דלעיל יתווספו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 15,000 ₪ שישולם באופן יחסי לחיוב על ידי הנתבעים כולם.

    

   התשלומים הנ"ל יבוצעו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין. לא שולמו כאמור, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

    

   המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום

    

   ניתן היום, י"ח אדר תשע"ח, 05 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.