פלונית נ' שירותי בריאות כללית

בקליפת אגוז

1. התובעת מציגה לבית המשפט צלקת ניכרת וברורה על גב ידה הימנית, ומעידה כי הצלקת נוצרה בעת שהותה בבית החולים שבניהולה ובהפעלתה של הנתבעת – כפגה בעקבות ניתוח קיסרי. במסמכים הרפואיים קיימות אינדיקציות לפצע ואולי פציעה בידה של הפגה, התובעת, כשבועיים לאחר הולדתה בניתוח קיסרי (לפני כ-29 שנים). לא ברור מהמסמכים הרפואיים מה הגורם לפצע או הפציעה בבית החולים, מתי נגרם/ה, מה גודלו/ה, מה טיבה, ומה תולדות הטיפול בפצע או בפציעה, אך ברור שטופלו גם בחבישה, גם בסילברול (משחה נגד כוויות) וגם ביוד. המומחים מטעם הצדדים חלוקים לגבי גודלו של הפצע שנזכר במסמכים הרפואיים. התובעת טוענת להתרשלות בית החולים כלפיה בטיפול באמה או בה, שגרמה לנזק, לצלקת.

2. הנתבעת, שמודיעה שבשל חלוף השנים מאז (כמעט 25 שנה עד למועד הגשת התביעה, ו-29 שנים עד היום) לא איתרה עדים רלוונטיים מטעמה, מכחישה שמועד היווצרות הפצע או הפציעה שהובילה להצטלקות הצלקת היה במהלך הניתוח הקיסרי שעברה אמה של התובעת או במהלך שהותה של התובעת כפגה בבית החולים; ולחילופין – מכחישה את ההתרשלות המיוחסת לשלוחיה/עובדיה בפעולות שהובילו להיווצרות הצלקת.

3. המחלוקת הנדונה היא עובדתית ומשפטית, כשהיא מערבת שאלות של: קיומו של נזק ראייתי ונפקותו לענייננו, העברת הנטל, ובחינה של הפעלת שיקולי מדיניות משפטית בנסיבות ענייננו.

4. אקדים ואומר, כי מצאתי לקבל את התביעה מכוחה של הצלקת, שכ"צלקתו של אודיסאוס" יש בה הכוח, בעצם קיומה, לספק את המסגרת והתשתית לסיפור פציעתה של הפגה (או היווצרות פצע); סיפור שנפקד ממסמכי בית החולים, בעוד מצויים בהם אזכורים המאששים שאכן אירע; אזכורים, שמעוררים שאלות, ואולי תהיות, שלנתבעת אין מענה לגביהן.

5. בנסיבות ענייננו, לאחר בחינת שיקולי המדיניות המשפטית, אני מוצא ליתן קדימות לזכות הילוד. ילוד שאך נולד ומטופל בפגיה, צפוי ככלל להיות ללא מתום. על כן, ככל שמאובחנת אצלו פגימה, וודאי פצע או פציעה שאינם חלק משגרת הטיפול, טיפול שמסתיים בצלקת הניכרת שיש לתובעת, על בית החולים – "בזמן אמת" - לתעד את הפצע או הפציעה וטיבו/ה ברשומות הרפואיות, ליתן הסבר, ולו מינימלי, ממה נראה או נחזה שנגרם/מה, ולפרט את אופן הטיפול בו/בה והתקדמות הגלדתו/ה, לרבות – אזכור ההצטלקות והצלקת. בחסרון כל אלו במסמכים (שבהם סימנים לקיומו של פצע, ובסבירות, גם – פציעה, כאמור) – קמה עילת התובעת בענייננו.

6. ההכרעה בענייננו היא בהיפוך הנטל, נסיבתית, כאשר בית המשפט מזהה את הצלקת -כאבריקליה האומנת, שבזקנתה מזהה את צלקתו של אודיסאוס, עת שב ממסעיו כאלמוני – זיהוי משפטי, כנזק שהוא נושא לפיצוי על ידי הנתבעת.

    

   המחלוקת – כתבי הטענות, הרישומים הרפואיים וחוות הדעת

7. לפני קרוב לשלושה עשורים, ביום X.X.1989, נולדה התובעת בבית החולים ה-A, שבניהולה ובהפעלתה של הנתבעת (להלן: "בית החולים"). התובעת נולדה פגה במשקל 1,020 גרם, לאחר שבשבוע ה-33 להריון אמה חולצה בניתוח קיסרי מרחמה של אמה (להלן: "הניתוח"); זאת - לאחר שאובחן לגביה IUGR , היינו - עיכוב בהתפתחות התוך רחמית.

8. כיום התובעת היא **** במקצועה (טרם סיימה בחינות הסמכה), נשואה ואם לתינוק בן פחות משנה. על גב ידה הימנית, באזור שורש כף היד, ניכרת צלקת ברורה לרוחב גב היד שאורכה כ-4.5 ס"מ, ורוחבה משתנה (בחצי האולנרי – רוחבה עד 2 מ"מ, ובחצי הרדיאלי כ-10מ"מ) [מצולמת ב-ת/3]. צלקת זו היא, כאמור, נשוא התביעה (לעיל ולהלן: "הצלקת").

9. מדובר בצלקת שהמומחה הרפואי מטעם כל אחד מהצדדים ייחס לה נכות רפואית צמיתה בהיותה מכערת ו/או מגבילה לפי הוראת סעיף 75 (1) א'-ב' לתקנות המל"ל; המומחה מטעם התובעת - 10% ["מגייס" לצורך ייחוס הנכות גם את הוראת ס' 35(1)א], והמומחה מטעם הנתבעת – 2%. לטענת התובעת הצלקת גורמת לה כבר מאז ילדותה כאבים ומגבלות בפעולות מסוימות, ופגיעה בכושר עבודתה.

10. התובעת טוענת כי הצלקת נגרמה לה בלידתה, בניתוח הקיסרי או לאחריו בעת שהותה בבית החולים כפגה. עילת התביעה היא רשלנות רפואית נטענת שארעה במעשים או מחדלים של בית החולים בניתוח או בשהייה בבית החולים לאחריו, שתוצאתה היא הצלקת שנותרה. כמו כן, טוענת התובעת לעילות של הפרת חובה חקוקה ותקיפה, באופן הטיפול שנעשה לאם התובעת ו/או התובעת, שגרם לפי הנטען בסופו של דבר להיווצרות הצלקת.

11. התובעת טוענת ב-ס' 4 ו-5 לכתב התביעה:

    "4.א אם התובעת , [שמה], אושפזה בתאריך הנ"ל או בסמוך לכך במחלקת

    היולדות בבית החולים.

    ב. בסמוך לאחר מכן הוחלט לסיים הלידה בניתוח קיסרי.

    5.א. בהתאם לכך, אם התובעת נותחה. במהלך הניתוח או בשלב אחר כלשהו 

    לאחר מכן עובדי בית החולים פגעו בילוד, התובעת, וגרמו לה חתך עמוק בשורש כף היד הימנית (להלן: "הפציעה").

    ב. הפגיעה הינה תוצאה של פגיעה טראומטית וטכנית שנגרמה ע"י עובדי הצוות הרפואי של בית החולים, אשר ילדו את התובעת וטיפלו בה, הפגיעה הינה תוצאה של מעשה רשלני ואיננה חלק משגרת הטיפול הרפואי האמור.

    האירוע המתואר לעיל יקרא להלן "התאונה"".

12. עוד נטען בכתב התביעה לקיומו של נזק ראייתי מצד הנתבעת, באשר היא ו/או מי מעובדיה ו/או משליחיה [בסעיף 10י']:

    "י. לא ניהלו מסמכים ו/או רשומות שיש בהם כדי לתת תאור מלא ומדויק של כל 

    העובדות הרלבנטיות ללידת התובע ו/או לא עדכנו את המסמכים האמורים ו/או לא 

    דיווחו את כל אשר התרחש במהלך הלידה האמורה ולאחריה במהלך אשפוז 

    התובעת. בדרך זו הנתבעת ו/או עובדיה ו/או שליחיה גרמו לתובעת נזק ראייתי ועל 

    הנתבעת לשאת בחבות הנובעת מכך בשיעור הנזקים המפורטים בכתב התביעה.".

13. עוד עולה מכתב התביעה, שהתובעת טוענת כי בנסיבות יש להעביר את נטל ההוכחה לנתבעת, והיא מפנה בכתב התביעה להוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה"), "הדבר מדבר בעדו" והוראת ס' 39 בדבר "דבר מסוכן", כשמדובר בפגה שבית החולים הוא היוזם והפועל בביצוע הניתוח ובטיפול בה לאחריו, ובידיו הידע והנתונים, כאשר הרשומות הרפואיות חסרות. עוד נטען, כי אירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת או עובדיה לא נקטו זהירות סבירה.

14. כחוות דעת מומחה מטעם התובעת צורפה לכתב התביעה חוות דעת רפואית שנתן מומחה למחלות אורתופדיות, ד"ר קלצ'קו הרולד, שחיווה דעתו לגבי נכות רפואית בגין הצלקת בשיעור 10%, כאמור. חוות הדעת איננה קובעת מה אירע במהלך הלידה או לאחריה, ואיננה מתייחסת למה נכון היה לעשות או להימנע מלעשות בנסיבות, אך כן מתייחסת לגודל הפצע שהרשומות החלקיות מתארות, ומחווה דעה כי מהמסמכים עולה כי מדובר בפצע גדול, אך לא ברור מהם הסיבות והגורמים להיווצרותו, וכי מכל מקום אין מדובר בתופעה שגרתית ולא ניתן (ברישומים הרפואיים) ההסבר המתחייב.

15. בחוות הדעת מטעמה של התובעת מעלה המומחה את העובדות העולות מרישומים רפואיים שנמצאו בתיק הרפואי של הלידה ו/או של תקופת הפגות (כפגה בבית החולים). לאחר שהמומחה מתאר בחוות הדעת את המסגרת העובדתית, היינו שהתובעת נולדה פגה במשקל 1,020 גרם, בשבוע ה-33 להריון, לאחר שסבלה מעיכוב בהתפתחות התוך רחמית (IUGR); מוסיף המומחה:

    "גיליון השחרור מאוד לא ברור וקשה לקריאה. יחד עם זאת, בתיק הילוד נרשם, בין היתר, כדלקמן:

    אבתאריך 24.8.89 – "יש לחבוש את היד...".

    ב.בתאריך 25.8.89 – "הפצע ביד יבש. אין צורך לחבוש".

    ג.ברישום מאוחר משנת 2003 נכתב כי: "בת 14, נולדה פגה, ישנה צלקת מאז בשורש כף יד ימין, בשני צדי הצלקת ישנה הרמה...".

    מן המקובץ עולה, שקרה אירוע כלשהו בסמוך לאחר הלידה, שבעקבותיו נגרם פצע גדול בשורש כף היד הימנית של הנבדקת, שהצריך חבישה. בהעדר פרטים נוספים קשה להתייחס לסיבות ולגורמים שהביאו להיווצרות פצע זה. מכל מקום, ברור שאין המדובר בתופעה שגרתית והעניין מחייב הסבר". (ההדגשות הוספו).

16. בכתב ההגנה מכחישה הנתבעת קשר סיבתי בין נזקיה של התובעת, המוכחשים לעצמם, לבין הניתוח הקיסרי ויילוד אמה של התובעת במוסדותיה של הנתבעת; וטוענת כי ככל שנגרמו נזקים כלשהם לתובעת, הרי אלו תוצאה של פגם או מום עוברי או תאונה או מצב רפואי בסיסי של התובעת, שאין בינם לבין הניתוח שעברה אמה, ילודה של האם ולידתה של התובעת אצל הנתבעת כמפורט בתביעה, כל קשר. לחילופין, נטען כי יש באשמם של אחרים כדי לנתק קשר נטען זה [ס' 5ב' לכתב ההגנה].

17. לחילופין, מכחישה הנתבעת את טענת הרשלנות המיוחסת לצוות הרפואי בענייננו, הרופאים והמטפלים בתובעת ובאמה. הנתבעת טוענת כי הניתוח והטיפול שניתן לתובעת לאחריו בוצעו באופן מקצועי, מיומן אמין ומקובל בנסיבות העניין [ס' 16 ו-17 לכתב ההגנה].

18. עוד נטען, ב-ס' 16י' לכתב ההגנה כי "לכל אורך הטיפול הרפואי, הניתוח הקיסרי ולידת התובעת ניהלה התובעת (צ"ל - הנתבעת) רשומה רפואית, שלמה, תקינה ומלאה הכוללת תיעוד מלא של כל העובדות, הטיפולים, הבדיקות, והתוצאות הרלוונטיות ללידת התובעת. לתובעת לא נגרם נזק ראייתי ויש לדחות על הסף טענות בהקשר זה.".

19. עוד נטען ב-ס' 12 לכתב ההגנה, כי התובעת לא צירפה חוות דעת רפואית להוכחת "המעשה הרשלני שאינו חלק משגרת הטיפול הרפואי" שנטען ב-ס' 5(ב) לכתב התביעה, שהיה ב"פגיעה הטראומטית ומכנית" שנגרמה על ידי עובדי הצוות הרפואי של בית החולים.

20. כחוות דעת מומחה מטעמה הגישה הנתבעת בנדון, בהמשך לכתב ההגנה, חוות דעת רפואית נוגדת. בחוות דעת רפואית זו, שנתן מנתח אורתופד, פרופ' חיים צינמן, נרשמו שני האזכורים לגבי חבישת היד והפצע ביד התובעת מימים 24.8.89 ו-25.8.89. המומחה מפנה לכך שמדובר ברישומים יחידים (בענין זה), וכן מציין כי: ש"במשחת סילברול מטפלים כאשר יש אזור כוויה. זו משחה לזירוז גרנולציה ואין זו משחה אנטיביוטית. ז.א. שלא היה זיהום באזור וכבר למחרת היום נרשם: "הפצע ביד יבש, אין צורך לחבוש"". מסקנתו של המומחה מטעם הנתבעת היא שבניגוד לממצאי המומחה מטעם התובעת, לא ניתן ללמוד משני הרישומים אלה על פצע של ממש, ובוודאי לא על פצע שיכול לגרום לצלקת. לדעתו לא ניתן גם על פי הרישום להבין מה הייתה הסיבה לטיפול בסילברול, ובכל זאת - ביום 25.8.89 הייתה, לדעתו, החלמה מלאה של הפצע (יבש).

21. לצורך הדיפת אחריות במקרה של "הנחה שהצלקת נוצרה בזמן האשפוז ולא הופיע במשך השנים לאחר מכן", מחווה המומחה דעתו כי "אזור גבי של פרק כף היד הוא מיקום למחט עירוי שיכול להסביר פצע באזור. ידוע שפג מקבל עירוי למשך זמן ממושך וכמובן באם נוצר פצע מהמחט, זה דבר בלתי נמנע ולא קשור לרשלנות כלשהי". המומחה מפנה לכך שרק ביום 28.8.03, כלומר כ-14 שנה לאחר הלידה, נמצא רישום ראשון על צלקת. מה שמלמד, לדעתו, שהצלקת לא הפריעה לתובעת, ועל כן לא הוזכרה עד גיל 14. עוד לדעתו, המנתח הפלסטי שהחליט לנתח את הצלקת בגיל 14 טעה ורק גרם להחמרתה.

22. יש לציין, כי המומחה מטעם הנתבעת מפנה גם לשני רישומים רפואיים מאוחרים. ביום 20.7.03 (כשהתובעת היתה בת כ-14 שנים), רשם רופא המשפחה: "הבחורה סובלת מצלקת של אזור גב יד ימין, אזור מיפרק קרפו אולנרי (מילדות) ומעוניינת בהסרה כירורגית של הצלקת, הפניה למרפאה פלסטית."; וביום 19.6.12 (כשנתיים טרם הגשת התביעה) נרשם על ידי אורתופד: "צלקת שורש כף יד ימין. נולדה פגה, כנראה תוצאה מעירוי, רגישות מעל צלקת. רגישות DRUJ, רגישות פרוסופינציה.".

     

    הראיות והעדויות

23. במסגרת הראיות, הגישה התובעת כעדות ראשית מטעמה תצהיר שנתנה; לתצהיר צורפו כנספחים: משכורות, תיק לידה, ותיק רפואי. כמו כן, כפי שפורט לעיל, הגישה התובעת חוות דעת רפואית בעניינה – שהוגשה כחוות מומחה מטעמה. אעיר כי בנספחי התובעת מצוי גם מסמך רפואי מיום 28.8.03 (שכתב ד"ר מור יצחק, שהוא לפי הרישומים מי שניתח את הצלקת בניסיון לתיקון הצלקת), ובו, בין היתר, נרשם: "בת 14 נולדה פגה ישנה צלקת מאז בשורש כף ימין שני צידי הצלקת ישנה הרמה. יעשה תיקון ראשית בצד אחד.".

24. כפי שפורט לעיל, חוות דעת רפואית נוגדת – הוגשה כחוות דעת מומחה מטעמה של הנתבעת. ועוד הודיע בא-כוח הנתבעת מטעמה: "לא הצלחנו לאתר עדים כי חלפו עשרות שנים. גם אם היינו מאתרים עדים, זה לא היה משנה את המצב, שכן בסך הכל ישנם שני רישומים רפואיים." [פרו' קדם משפט מיום 13.12.17].

25. התובעת העידה בתצהירה, שמאז שהיא זוכרת את עצמה ("מאז ומתמיד") יש לה צלקת על ידה, וכי מעולם לא נפצעה באזור הזה במהלך חייה, וכי "מקור הצלקת הנדונה אך ורק באירועים שהתרחשו מיד לאחר לידתי, בין כותלי בית החולים בטרם שחרורי.". עוד מסרה, כי בגיל 14 פנתה למנתח על מנת לשפר את מראה הצלקת, והניתוח לא היטיב את המצב.

26. הצדדים הסכימו באופן הדדי לא לחקור את המומחים הרפואיים, ובלבד שחוות הדעת הרפואית שהוגשה על ידי צד במחלוקת זו כחוות דעת מומחה מטעמו - תהווה ראיה מטעמו. אם כן, העדות היחידה שנשמעה בבית המשפט היתה חקירתה של התובעת על תצהיר שנתנה, כאמור.

27. התובעת מצביעה על הצלקת כזאת שמלווה אותה משחר ילדותה (כ"צלקתו של אודיסאוס", כאמור). בעניין זה נוהלה מטעם הנתבעת חקירה נגדית יסודית, שלא עימתה את התובעת מול מסמכים רפואיים שמראים שהתובעת עברה פציעה אחרת (ואולי נוספת) שהיא רלוונטית למיקום הצלקת - לאחר שחרורה מבית החולים ועד היום; לשון אחר, לא הוצגו לבית המשפט בענייננו מסמכים רפואיים, שמהם לכאורה ניתן ללמוד שהצלקת היא תוצר של אירוע מאוחר למועד הניתוח הקיסרי ולתקופה שבה שהתה התובעת כפגה בבית החולים.

28. מעדותה בחקירתה הנגדית, עולה כי התובעת לא מצאה להביא למתן עדות את אביה, שהתברר במהלך שמיעת עדותה שהוא עד שלכאורה יכול היה לתמוך בגרסתה לגבי התקופה בה נוצרה הצלקת; עד זמין, עובד ומתגורר באותו כפר בו היא מתגוררת, כשהיחסים ביניהם תקינים. לדבריה, לא הביאה אותו "כי אתם לא ביקשתם ממני" "בישיבה הקודמת", ולשאלה: האם היה בא לבקשתה? היא משיבה: "אני אביא אותו" [ש' 18-32 בעמ' 18 ו-ש' 1 בעמ' 19 לפרו']. עוד עולה מהפרטים שנמסרו בחקירה הנגדית, שהתובעת נמנעה בעבר, מלמצות את זכותה ולבקש להביא לעדות מוקדמת את אמה המנוחה, שנפטרה ביום 1.1.16; כאשר התברר בחקירתה של התובעת, שהאם היתה חולה בסרטן ריאות במשך כשנה ותשעה חודשים טרם פטירתה [ש' 1-4 בעמ' 11 לפרו']. לא ראיתי שהתובעת נשאלה בחקירתה, מדוע לא פעלה למצות את זכותה לגבי זימונה של אמה לעדות מוקדמת, כאמור.

29. התובעת מאשרת בחקירתה שמה שידוע לה לגבי היווצרות הצלקת היא מה ששמעה מהוריה; "אני יודעת מההורים שלי. אני יודעת שנולדתי ופתאום נהיה פצע ביד.", ושלדברי הוריה, בעת שהותה בבית החולים "שברו לה את האינפוזיה ביד" [ש'17-27 בעמ' 12 לפרו'].

     

    עמדות הצדדים - בסיכום

30. בסיכומיה מרכזת התובעת טענותיה במה שעולה או לא עולה מהרשומות הרפואיות; בלשון: "התיק הרפואי לא נותן מענה ברור לשאלה" "מה קרה כאן וכיצד הגענו אל הפצע הזה ולצלקת בעקבותיו". התובעת מפנה לשאלה נוספת שמעלה חוות הדעת הרפואית מטעם הנתבעת, שמדברת על טיפול במשחת סילברול ככזה שנועד לכוויות, ולמחרת היום טיפול ביוד יבש, ומצביעה על כך שגם הנתבעת לא יודעת להצביע על מקורו ומועדו של הפצע שמצוין במסמכים, שהוביל לכך שנגרמה לתובעת צלקת.

31. התובעת טוענת כי בענייננו מקרה בו יש להורות על היפוך הנטל, אם בשל אי-מילוי החובה למתן הסבר לפציעה והטיפול בה ברשומה הרפואית - שיש בו היזק ראייתי, ואם בשל התקיימות התנאים לחזקת "הדבר מדבר בעדו" שב-ס' 41 לפקודה. התובעת מפנה לכך שמדובר בתינוקת שאך נולדה שהיא בחזקת, בשליטת, ובטיפול בית החולים. התובעת מזכירה שבדרך הטבע אין תינוקות יוצאים עם פגיעות מהלידה או מהטיפול לאחר הלידה; אלא אם כן, זאת פגיעה שמחויבת המציאות, בנסיבות מיוחדות, למשל במקרים חריגים בניתוח קיסרי, שאז יש ליתן לה הסבר במסמכים הרפואיים "בזמן אמת".

32. לטענת התובעת מדובר באירוע חריג, שמעלה את השאלות: כיצד נפצעה? האם נדקרה ביד או נחתכה? האם נכוותה? שאלות שאין להן מענה במסמכים הרפואיים. בנוסף, מפנה התובעת למסמכי הלידה, ולחתכים שהם מתעדים שנגרמו לתובעת בעת לידתה. במסמך מיום לידתה - 8.8.89, מתועדים "חתך בקרקפת", וכן: "Stab wound of skin LT thorastic cage" , שזה פציעה מדקירה בחזה השמאלי, וכן "Cut wound of skin 1cm LT temporal area" שהוא פצע חתך באזור הרקה. לטענת התובעת גם רישומים אלה חלקיים, באשר אינם מסבירים כיצד אירע שהפגה נדקרה ונחתכה בלידתה, ומכל מקום אין בהם אזכור של חתך ביד.

33. אעיר כבר עתה, כי הנתבעת טוענת כי הטענות לענין הדקירה והחתכים בלידה הן הרחבת חזית, באשר לא בה זכרן בכתב התביעה, בחוות הדעת הרפואית מטעם התובעת ובתצהיר; וכי, מכל מקום, אין מקום ל"תמיהת" התובעת בנקודה זו - ללא אישושה בחוות דעת רפואית; מה שלא נעשה. בתשובה, מפנה התובעת לכך, שאין זכר במסמכים הרפואיים שנאספו לפציעה אפשרית של התובעת בידה, במועד מאוחר למועד שהותה כפגה בבית החולים (להבדיל, מטיפול בפצע קיים בבית החולים), וטוענת כי אף ששני המומחים בענייננו לא מצביעים מפורשות כאופציה על הניתוח הקיסרי כמקור לפציעת התובעת, שהרי לא סביר בניתוח קיסרי שגרתי שתפצע בו, הרי שעצם קיום מסמכים רפואיים שמתברר שיש בהם היעדר רישום וחוסר פרטים, מונע מהתובעת לבדוק את הדברים, ובמידת הצורך, לבוא חשבון עם מי שלא פעל כדין. מכאן, לטענת התובעת, לפי הדין יש לייחס לנתבעת את האחריות לכך שבאשמה נגרמה לתובעת הצלקת, באשר הנתבעת לא הרימה את הנטל שעובר אליה בנסיבות, להוכיח שלא היתה התרשלות ו/או הפרת חובה ו/או תקיפה בהקשרה של התובעת.

34. הנתבעת טוענת בסיכומיה, כי התובעת לא הוכיחה כי הפציעה שגרמה לצלקת נגרמה בתקופת שהותה בבית החולים. הנתבעת מפנה לכך, שבכל הקשור למקור ומועד היווצרות הצלקת, עדות התובעת עצמה היא עדות שמיעה, של מה שהיא מעידה ששמעה מהוריה. ועל כן, לטענת הנתבעת יש לזקוף נגד התובעת את הבחירה שלא להביא עדים רלוונטיים ומרכזיים, כמו – הוריה, להוכחת טענתה זו, כמפורט להלן.

35. הנתבעת טוענת שהואיל והגשת התביעה היתה בעוד האם היתה בחייה (במועד בו כבר היה ידוע על מחלת האם; אך, אם התובעת נפטרה רק כשנה וחצי לאחר הגשת התביעה), ניתן היה לתובעת, ואף – מתבקש, ליזום לזמן את האם למתן עדות מוקדמת על מנת לבסס את טענת התובעת, שאכן הצלקת מקורה באירוע שאירע בבית החולים בניתוח או במהלך אשפוזה כפגה לאחר הלידה, ולא בכל השנים שחלפו מאז ועד הגשת התביעה. לטענת הנתבעת יש להחזיק לחובת התובעת בענייננו, שהיא בחרה שלא להביא, לא את אמה ולא את אביה, למתן עדות בענין הצלקת, שמקורה שנוי במחלוקת; צלקת שלפי טענת התובעת נגרמה לפני כ-29 שנה, בלידתה או בסמוך לה; מועד ומעמדים לגביהם ההורים הם, מן הסתם, עדים רלוונטיים.

36. עוד מפנה הנתבעת לכך, שהתובעת בחרה שלא להביא מטעמה חוות דעת רפואית של מומחה למיילדות ו/או לפגים, אלא של מומחה למחלות אורתופדיות; ושגם בחוות הדעת הרפואית שהוגשה מטעמה של התובעת, אין התייחסות לגרסה עובדתית כיצד ארעה הפציעה, ובהתאם - אין התייחסות גם לשאלה האם הייתה כאן התרשלות בלידה או בטיפול בתובעת שגרמה לנזק.

37. הנתבעת טוענת, כי אימרת התובעת שלא נפצעה מעולם באזור זה בידה (לאחר תקופת השהות בבית החולים), היא אימרה שיכולה להיות רלוונטית רק לתקופה בה היא זוכרת את קורותיה (ולא לשנות הילדות המוקדמות); ושבחקירתה הנגדית הראתה התובעת, לטענת הנתבעת, כי ממילא אין לסמוך על זכרונה (לא זכרה היכן נבדקה על ידי המומחה, ומועדים שונים).

38. הנתבעת טוענת עוד, כי בתביעה שמגישים לאחר קרוב ל-25 שנה, יש להטיל על הנתבעת נטלי הוכחה וראיה מוגברים להוכחת טענותיה נגד הנתבעת. הנתבעת טוענת כי התובעת לא הוכיחה רשלנות בטיפול הרפואי שניתן מאת הנתבעת.

39. הנתבעת מוסיפה וטוענת, לחילופין, שלא עולה מהמסמכים שהפצע שהסתיים בצלקת הוא תוצאה של מעשה חריג או התרשלות, וכי, מכל מקום, קיים הסבר אפשרי לאופן גרימת הצלקת - בפצע שנגרם בגין עירוי לפגה; וכי המומחה מטעמה (מנתח אורתופד) מאשר כי עצם גרימת הצלקת בעירוי כאמור היא תופעה ידועה, ולא מצביעה על התרשלות; וכן – כי התובעת בחרה שלא להביא חוות דעת נוגדת בשאלה ספציפית זו, לאחר ששקלה זאת בשלב מסוים, והודיעה כי היא מוותרת על כך. לטענת התובעת לפיה המומחה מטעמה של הנתבעת אישש אפשרות של כוויה בידה של הפגה, התובעת, באשר העיר כי בשימוש במשחת סילברול (משחה שנרשם ברשומה הרפואית שנעשה בה שימוש) הוא בטיפול בכוויה, משיבה הנתבעת כי הסבר זה לא מצביע בהכרח על כוויה שנגרמה בנסיבות ענייננו; ומעירה כי, לשיטתה, טענה זו מטעם התובעת היא הרחבת חזית.

40. בנוסף, טוענת הנתבעת, לחילופין, שלידת הפגה היתה בפגות קיצונית, וכי עצם ההפניה של התובעת לחתכים שנגרמו בלידה ושנרשמו ברשומה הרפואית, חתכים שהתובעת לא מצאה להציג כיום לבית המשפט - צלקות בגינם, דווקא מחזקת את הסבירות לכך שפציעת התובעת ביד היתה בכלל תוצר של פציעה במועד מאוחר לשהותה בבית החולים; מה שלא נשלל בעדויות, לשיטתה.

41. הצדדים חלוקים גם בשאלת הנזק, אליה אתייחס בפרק נפרד.

     

    דיון והכרעה

     

    הצלקת היא תוצר של פצע או פציעה בבית החולים

42. לאחר עיון במכלול הראיות והעדויות, אני מוצא כי הפצע או הפציעה שגרמו לצלקת אירעו במהלך שהותה של התובעת בבית החולים, אם - בניתוח הקיסרי, ואם - לאחריו, עת אושפזה וטופלה כפגה; כמפורט להלן.

43. התובעת נולדה ביום X.X.89 כפגה בלידה קיסרית, שנדרשה בשל גילוי של עיכוב בהתפתחות התוך רחמית. במסמכי הלידה קיים תיעוד לדקירה ולחתכים בילודה, אם כי לא מצוינת במפורש פגיעה בידה. כשבועיים לאחר מכן, במהלך שהותה של התובעת במחלקת פגים נרשם בתיק הילוד, בין היתר, כדלקמן: ביום 24.8.89 – "יש לחבוש את היד עם משחת סילברול", וביום 25.8.89 – "הפצע ביד יבש. אין צורך לחבוש". אין במסמכי בית החולים אזכורים נוספים של "הפצע" או הטיפול בו. לפי המסמכים, השחרור של הפגה מבית החולים היה רק כחודש וחצי מאוחר יותר (באוקטובר 1989). גם במסמכי השחרור מבית החולים לא נרשם קיומה של צלקת בידה של הפגה במסמכי השחרור.

44. בחוות הדעת הרפואית מטעם התובעת קיימת התייחסות לאניגמה שמעלה עיון במסמכים הרפואיים של בית החולים, בלשון: "מן המקובץ עולה, שקרה אירוע כלשהו בסמוך לאחר הלידה, שבעקבותיו נגרם פצע גדול בשורש כף היד הימנית של הנבדקת, שהצריך חבישה. בהעדר פרטים נוספים קשה להתייחס לסיבות ולגורמים שהביאו להיווצרות פצע זה. מכל מקום, ברור שאין המדובר בתופעה שגרתית והעניין מחייב הסבר.".

45. אפתח ואומר, כי מצאתי את עדות התובעת אמינה, זאת, בין היתר, באשר הישירה מבט, התעקשה על גרסתה, ולא התרשמתי שהיו בעדות ניסיונות ליצור יש מאין. לא הכל התובעת זוכרת (הערתי בחקירה כי מתן עדות איננו מבחן בזיכרון), אך היא בטוחה שמאז שהיא זוכרת את עצמה היתה שם על גב ידה הימנית – הצלקת; היא גם בטוחה בגרסה שמסרו לה הוריה, שהצלקת מקורה בבית החולים; "אני יודעת שנולדתי ופתאום נהיה פצע ביד"; בעת שהותה בבית החולים "שברו לה את האינפוזיה ביד". התובעת עמדה בחקירה על "האמת" שלה, על מה שהיא משוכנעת בו, שהצלקת היא מאז לידתה. אעיר כי אין לבלבל את הזעם שעלה מעדותה על הצלקת שהיא מאמינה שבית החולים גרם לה, שהתבטא לעיתים בבוטות בתשובותיה, ובין אמינות; לא מצאתי סתירות מהותיות בעדותה.

46. תמיכה וחיזוק לגרסה זו של התובעת ובאמון שעוררה, ניתן למצוא במסמכים רפואיים שנכתבו בעת שהתובעת פגשה רופא בנערותה, זוהי רשומה שמשקפת הקפאת הזכירה (של התובעת לגבי הגרסה שמסרו לה הוריה מאז ילדותה המוקדמת). כך, ביום 20.7.03 (כשהתובעת היתה בת כ-14 שנים; וכ-11 שנים טרם הגשת התביעה), רשם רופא המשפחה: "הבחורה סובלת מצלקת של אזור גב יד ימין, אזור מיפרק קרפו אולנרי (מילדות) ומעוניינת בהסרה כירורגית של הצלקת, הפניה למרפאה פלסטית."; כך, במסמך רפואי מיום 28.8.03 (של ד"ר מור יצחק, שהוא לפי הרישומים מי שניתח בניסיון לתיקון הצלקת), נרשם, בין היתר: "בת 14 נולדה פגה ישנה צלקת מאז בשורש כף ימין שני צידי הצלקת ישנה הרמה. יעשה תיקון ראשית בצד אחד."; וכך, ביום 19.6.12 (כשנתיים טרם הגשת התביעה) נרשם על ידי אורתופד: "צלקת שורש כף יד ימין. נולדה פגה, כנראה תוצאה מעירוי, רגישות מעל צלקת. רגישות DRUJ, רגישות פרוסופינציה." (ההדגשות הוספו).

47. לא הועלתה טענה מצד בית החולים כי חלק מהמסמכים הרלוונטיים לענייננו אבדו. בית החולים לא ידע להצביע על מסמכים רפואיים כלשהם מתוך אלה שאותרו ונאספו על ידו, שיש בהם כדי ללמד שיכול שהפצע או הפציעה שגרמו לצלקת מקורם מתאונה או מקרה מאוחר לשהות התובעת בבית החולים. כאמור, בית החולים לא הביא עדים מטעמו, וטוען כי הסיבה היא חלוף הזמן, השיהוי הגדול בו הוגשה התביעה. כאן המקום להעיר, שהתופעה שהיא תוצר הדין, שילוד יכול להביא את תביעתו מול בית החולים בו נולד – 25 שנים לאחר לידתו, מגבירה את החיוניות וחשיבות של הרישום של הטיפולים שמקבל הילוד, וודאי – פג, ובמיוחד, של החריגים לטיפול, של פציעות ושל הטיפול בהן. בית החולים יודע בעת הטיפול שהוא מטפל במטופל מיוחד, שעלול לבוא עמו חשבון רק עוד 25 שנה; שכן תקופת ההתיישנות ארוכה, והמטופל איננו ברשות עצמו משך הרבה שנים.

48. אם כן, אני מאמין לתובעת, ולגרסתה כי שהוריה מסרו לה שהצלקת מקורה בפציעה שארעה בבית החולים. כאמור, גם לא הוצגו מסמכים כלשהם שמצביעים על אפשרות אחרת. עתה, בעקבות טענת הנתבעת כאמור, יש לברר את השאלה: איזה משקל ראייתי יש לתת בענייננו לבחירת התובעת שלא להביא את מי מהוריה לעדות (מוקדמת – במקרה של אמה, שנפטרה)? מתשובות התובעת עצמה עולה כי איננה רואה קושי להביא לעדות את אביה, כאמור, ומבחינת תום ליבה, שוכנעתי שהגיעה לדיון ההוכחות בהבנה שדי בעדותה ובעולה מהמסמכים הרפואיים.

49. עדיין מדובר בסופו של דבר בבחירה של התובעת, שיש לבחון אותה. ובכן, גם אם כטענת הנתבעת נניח לצורך הדיון, שהצלקת נגרמה בתאונה שאירעה מחוץ לבית החולים במועד מאוחר לשחרור הפגה, בנסיבות כאלה, הסבירות שאמה (בזמנו) או שאביה של התובעת (שהתובעת העידה שהיא ביחסים טובים עמו), יתייצב בבית המשפט ובחקירתם יאשרו שבעצם שיקרו לבת שלהם כל חייה, ובעצם הפציעה שגרמה לצלקת מאוחרת למועד השחרור מבית החולים (אולי באשמו של מי מהם – כאם או כאב שלא שמרו את בתם מסיכונים) היא נמוכה ביותר.

50. אני מוצא, אם כן, שלא קמה בענייננו ההנחה שקמה ונזקפת לחובת צד שלא מצא לזמן עד, במקרה של אי-העדת עד שלא ידועה גרסתו. אזכיר, כי מדובר בהנחה, שניתנת לסתירה. אפנה לכך, שבסיס ההלכה נוסח בענין ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658, ובו הובהר במפורש כי:

    "אולם ככל הנחה, אף ההנחה, כי דברי העד הרלוואנטי אשר לא הוזמן היו פועלים כנגד הצד שאמור היה להזמינו, ניתנת לסתירה. עמד על כך השופט עציוני בע"א 635/76 [6], בעמ' 743, כי:

    "אמנם היו מקרים שבהם הימנעותו של בעל-דין מהבאת עד או ממתן עדות תרמה לערעור גרסתו של אותו בעל-דין, אך כל מקרה נמדד לפי נסיבותיו הוא, ובוודאי שאין די בהימנעות כזו בלבד כדי לערער גרסתו של בעל-דין". (ההדגשה הוספה).

51. בענין מתתיהו נקבע כי: "אמת המידה להחלת ההנחה האמורה היא הציפייה ההגיונית והמתבקשת, בנסיבותיו של המקרה, כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסוים, שלא הובא על-ידיו לעדות, לשם גילוי האמת וחקר העובדות, כפי שאותו בעל-דין טוען להן".

52. בנסיבות ענייננו, מסמכי בית החולים מדברים בעד עצמם, ומלמדים על פצע ואולי פציעה בבית החולים, כאמור. אין מסמכים שמלמדים על פציעה ביד מאוחרת למועדי שהותה של התובעת בבית החולים, כאמור. על כן, לצורך הרמת נטל הראיה הראשוני, אינני מוצא כי על התובעת להביא את אביה למתן עדות מטעמה, רק על מנת שיאשר את העובדה השלילית, שבעצם באה לאשש טענה נגדית של הנתבעת, שאכן בכל תקופת ילדותה המוקדמת (טרם יכולתה לזכור) לא נפצעה בידה במקום בו קיימת היום צלקת. אזכיר עוד, כי לפי עדות התובעת, הוריה מסרו לה "סיפור" ברור של הפציעה שהובילה לצלקת, והוא, ששברו לה בבית החולים אינפוזיה בתוך ידה. לנוכח הדיוק בפרטים שבסיפור שסופר לה, והתמיכה המסוימת שהוא מקבל מהמסמכים הרפואיים של בית החולים, "חוש הריח" של המשפטן, שבו נעזר לעתים בית המשפט, אך מחזק את החלטתו העולה מן הדין, כמפורט להלן, באינטואיציה שאין בבחירה שלא להעיד את ההורים כדי להחליש את הגרסה שהתובעת מבקשת לבסס.

53. לא היתה "ציפיה הגיונית ומתבקשת", כדרישת הלכת מתתיהו, כאמור, להבאת ההורים כעדים מטעם התובעת בענייננו. מעיון במסמכים הרפואיים, הנתבעת ידעה או היה עליה לדעת שבנסיבות, הגרסה האפשרית שהתובעת נפצעה בעצם לאחר שחרורה מבית החולים, היא גרסה סותרת, שעל הנתבעת להוכיח. למרות זאת, בחרה הנתבעת שלא לזמן את אביה של התובעת למתן עדות, ולטעון לנפקות אי-הבאתו על ידי התובעת ולקיומה של "עדות בעל דין יחידה" כתוצאה מכך.

54. אם כן, אינני מקבל את הטענה כי, בנסיבות, יש לזקוף נגד התובעת אי-הבאת אביה למתן עדות. בעצם התובעת בחרה לפעול להרמת הנטל ללא שימוש בעדותו של מי שניתן לטעון נגדו שהוא בעל אינטרס, "עד מעוניין". במקרה בו היה מוזמן האב לעדות מטעם התובעת, כאמור, לא היה בכך בהכרח (בשל הקרבה המשפחתית ו"האינטרסית", כאמור), כדי להוסיף משקל ממשי לגרסה שבעדותה, ולהפוך את עדותה לעדות בעל דין, שאיננה "יחידה". אפנה לכך שבפסיקת בית המשפט נקבע כי ספק באם ניתן לראות בעדות בן משפחה (באותם מקרים – הבעל), עדות מחזקת של ממש [ראה: ע"א 761/79 פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה (2) 48; וכן: ע"א 2541/02 לנגר ואח' נ' יחזקאל ואח', פ"ד נח(2) 583, 596 (2004)].

55. למען הסר ספק, ובהתחשב בהוראת סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, אנמק ואבהיר, בהמשך לאמור לעיל, כי את החיזוק לעדות התובעת, שהיא עדות בעל דין יחידה, מעבר לכך שמצאתי לתת אימון מלא בעדות התובעת כמפורט לעיל, אני מוצא במה שאמור ולא אמור במסמכים הרפואיים, הן אלו של בית החולים והן אלו שמקורם בנערותה, באנמנזה העולה מהם.

56. בהקשר של בחינת סבירות גרסת התובעת, מבקשת הנתבעת להוכיח באמצעות חוות הדעת שנתן המומחה מטעמה, כי הפצע או הפציעה שבמסמכי בית החולים הם לא כאלה שמסתיימות בצלקת כזאת; ובחוות הדעת נכתב שהוא מוצא שמהתיאור של הטיפולים לא ניתן ללמוד "על פצע של ממש ובוודאי לא פצע שיכול לגרום לצלקת.". כפי שיפורט בהמשך להלן, בנסיבות, לא מצאתי לקבל הערכה זו, שבבסיסה בעצם קיימת הנחה, שדי במתועד בשני המסמכים משבועיים לאחר הלידה בדבר "פצע" "סילברול" "חבישה" ו"יוד", לאחר ניתוח קיסרי שבו נגרמו לילודה חתכים, כאמור, כדי למצות את ההבנה, מהי הפציעה שטופלה בידה של הפגה, מה היקפה וגודלה, ממה נגרמה, ומה מכלול הטיפול שניתן בעניינה.

57. בהיעדר ראיות לסתור את הנטל הראשוני שהורם על ידי התובעת, כאמור, אני מוצא כי התובעת הרימה את הנטל הנדרש לפי הדין להוכחת טענתה כי הצלקת נגרמה בפציעה שארעה בבית החולים.

     

    מה מלמדים המסמכים הרפואיים

58. שאלה מורכבת יותר היא: האם הוכחה בנסיבות ענייננו אחריות הנתבעת לגרימת או אי-מניעת הצלקת? זאת, על פי העילות שבדין: רשלנות, הפרת חובה חקוקה ותקיפה.

59. כאמור, מסמכי בית החולים אינם מספקים תמונה בהירה, כיצד הגיעו המטפלים מטעם הנתבעת למצב בו הם נדרשים לטפל בפצע בידה של הפגה, התובעת – כשבועיים לאחר הניתוח הקיסרי (אעיר כי לפי נוסח התיעוד במסמכים, סביר שהפציעה ארעה קודם לכן). כמובן, יכולות להיות לאופן ולגורם לפצע או לפציעה אפשרויות שונות ורבות. מכל מקום, כפי שיובהר להלן, אני מוצא כי פצע או פציעה שמותירים צלקת כפי ענייננו - הם חריג בטיפול הרפואי, שצריך לקבל ביטוי בתיעוד הרפואי; ביטוי רחב הרבה יותר ממה שהתקבל בפועל במסמכים הרפואיים מבית החולים.

60. קיימות אין סוף אפשרויות להיווצרות הפצע או לפציעה שהובילה להצטלקות ולצלקת בענייננו, אך קיימות שלוש אפשרויות שאני מוצא שיש לגביהן, בנסיבות ענייננו, ראשית ראיה; הראשונה – חתך שנגרם בעת הניתוח הקיסרי או בהוצאת הילודה; כאמור, קיימים במסמכי בית החולים מיום הניתוח והלידה (X.X.89) תיאורים של חתכים ודקירה שנגרמו לפגה, כנראה בעת הניתוח הקיסרי, ומכאן שקיימת אפשרות (הנתבעת טוענת להיעדר סבירות, בהיעדר רישום על חתך ספציפי ביד, ובהיעדר ראיות לכך שנותרו אצל התובעת היום צלקות נוספות) שארעה גם פגיעה בידה של התובעת בעת הניתוח והוצאת הפגה (השמטה ברישום - של החתך הספציפי, אם לא הסבר רחב יותר לחתכים האחרים); אפשרות שנייה, פציעה שקשורה לעירוי שקיבלה כפגה; תת-אפשרות במסגרת זאת, היא אפשרות שהנתבעת עצמה מעלה באמצעות המומחה מטעמה, היא שהצלקת נגרמה ממחט העירוי בידה של הפגה (אפשרות שבאופייה - נתמכת עקרונית בעדות התובעת ש"שברו לה את האינפוזיה ביד", שהיא תת-אפשרות של שבר או כשל מכני, נוספת); אפשרות שלישית, לטענת התובעת, היא כוויה; זאת - באשר לפי המומחה מטעם הנתבעת, השימוש במשחת סילברול הוא לכוויות, ואין מחלוקת שלפי המסמכים היה שימוש בסילברול לטיפול בפצע אצל הפגה.

61. הנתבעת טוענת להרחבת חזית לגבי האפשרות הראשונה והשלישית, ככל שהן נטענות על ידי התובעת. אקבע כבר עתה, כי אינני מוצא כי קיימת הרחבת חזית בהעלאת מי מהאפשרויות האלה. ב-ס' 5א' לכתב התביעה נטענה הטענה: "במהלך הניתוח או בשלב אחר כלשהו לאחר מכן עובדי בית החולים פגעו בילוד, התובעת, וגרמו לה חתך עמוק בשורש כף היד הימנית." ובסעיף 5ב' לכתב התביעה נטען "הפציעה הינה תוצאה של פגיעה טראומטית ומכנית שנגרמה..." (ההדגשות הוספו). משחת הסילברול כראיה לאפשרות של כוויה היא תוצר של אבחון של המומחה מטעם הנתבעת עצמה. ועוד, התובעת מודיעה ב-ס' 7 ו-8 לכתב התביעה, כי איננה יודעת מה היו הסיבות שגרמו לתאונה, וטוענת לחזקת "הדבר מדבר בעדו" שב-ס' 41 לפקודה, וב-ס' 10י' לכתב התביעה – לנזק ראייתי. אם כן, ולאור האמור, הנתבעת, במיוחד כאשר איננה גורסת גרסה ברורה לאופן הפציעה או גרימת הפצע, איננה זכאית "לסגור חזית" בנסיבות האמורות.

62. הנתבעת מצביעה על כך שלעומת תיאור מפורט של חתך ודקירה שנגרמו לתובעת בעת הניתוח הקיסרי, אין כל אזכור לגבי פגיעה ביד באותו מעמד, וכן כי התיאורים של הפצע בתקופת הפגות אינם מצביעים על פצע משמעותי (מכנה אותו "קטן" בסיכומיה), כזה שיותיר צלקת מסדר גודל זה. עוד מפנה הנתבעת, שבחוות הדעת הרפואית מטעמה קובע המומחה שלא סביר לפי התיאורים במסמכים הרלוונטיים שהצלקת משקפת החלמה של הפציעה המתוארת בהם, וכי מכל מקום – לפי הרישומים היתה החלמה מליאה של הפצע.

63. לעומתה, התובעת מפנה לחוות הדעת המומחה מטעמה, שמפיק מאותם מסמכים תובנה מעט שונה באפיונה, לפיה (לאחר עיון במסמכים): "מן המקובץ עולה, שקרה אירוע כלשהו בסמוך לאחר הלידה, שבעקבותיו נגרם פצע גדול בשורש כף היד הימנית של הנבדקת, שהצריך חבישה. בהעדר פרטים נוספים קשה להתייחס לסיבות ולגורמים שהביאו להיווצרות פצע זה. מכל מקום, ברור שאין המדובר בתופעה שגרתית והעניין מחייב הסבר.".

64. בעצם שני המומחים בענייננו מסכימים, שלא די במסמכים הרפואיים הקיימים כדי להסביר היווצרותה של צלקת בסדר גודל כזה. המומחה מטעם הנתבעת גורס שעל פי המסמכים לא ניתן ללמוד "על פצע שיכול לגרום לצלקת"; המומחה מטעם התובעת למד מהאמור במסמכים על "פצע גדול", אך מוצא שאין ברשומות הרפואיות פרטים מספקים, באשר ברור לו שאין מדובר בתופעה שגרתית והעניין מחייב הסבר.

65. מכל מקום, הצדדים בחרו שלא לחקור את המומחים, והותירו את המשקל וההכרעה - לשיקול דעתי. אזכיר כי לפי הדין, כאשר בית המשפט נדרש להכריע בשאלה שאינה בתחום מומחיותו, נסמכת ההכרעה על שיקול דעת שיפוטי, וזאת על בסיס הידע המשפטי, ניסיון החיים השיפוטי והשכל הישר. בית המשפט העליון עמד ב-ע"פ 1839/92 עאטף אשקר נגד מדינת ישראל, (פורסם; 4.9.94) על הקושי שבהכרעה בשאלה שאינה בתחום המומחיות של בית המשפט, כאשר ניצבות בפניו חוות דעת סותרות:

    "מקום שבו מתייצבים בפני בית המשפט שני מומחים מטעמם של שני יריבים ובית המשפט נדרש להכריע ביניהם - מלאכתו של בית המשפט אינה קלה כלל ועיקר: בית המשפט אינו "מומחה-על" בתחומי המדע המגוונים הנפרשים בפניו; ואף על פי כן - עליו להכריע בין מומחים המציגים חוות דעת נוגדות באותם תחומים.

    ואכן, בבואו להכריע בין מומחים, אין בית המשפט שם עצמו "מומחה-מכריע" ביניהם, ומטבע הדברים שאין הוא מפעיל לענין זה שיקול דעת מקצועי; אלא - גם בהקשר זה פועל בית המשפט כערכאה שיפוטית, ומפעיל לצרכי ההכרעה בין המומחים שיקול דעת שיפוטי, על בסיס הידע המשפטי, נסיון החיים השיפוטי והשכל הישר, בהם הוא עושה שימוש כאשר הוא מתבקש להכריע בין גירסאות סותרות" (שם, בעמ' 5). 

66. ובכן, אינני סבור כי בענייננו קיים קושי מיוחד, באשר, כאמור שני המומחים מסכימים שלא די במסמכים הקיימים כדי ליתן תיאור שמסביר את היווצרות הפצע שיכול לגרום לצלקת זו, ולתאר את הטיפול בו. בנסיבות כאלה עלי להפעיל את השכר הישר ואת ניסיון החיים השיפוטי ולבחון האם המסמכים הרפואיים מצביעים על אירוע שלא מוביל כלל לצלקת, כטענת הנתבעת, או שמצביעים על קיומו של פצע "גדול" כטענת התובעת, כעולה מהתמונה החלקית שהם מציגים. אני מוצא לקבל את עמדת התובעת לעולה מהמסמכים, זאת, בין היתר, באשר, אני מתרשם שבמסמכים, שמועדם כשבועיים לאחר הלידה, ניכרים שוליו של מאבק בפצע או בפציעה שהחלו קודם לכן. השימוש בסילברול, בנסיבות, מעלה תמיהה שהמומחה מטעם הנתבעת מרמז לו, אך לא מספק לה תשובה סגורה דיה, אלא תשובה שמעלה שאלות, אם לא תמיהות, נוספות; כל זאת, כשברקע, שבועיים קודם לכן, תיאור של פציעות שנותרו לאחר הלידה בניתוח קיסרי. הפצע לא מתואר כקטן, הוא נחבש ומטופל בסילברול, ונמצא מדאיג מספיק על מנת ליתן לו ביטוי רישומי בגיליונות הטיפול, יום אחר יום.

67. אזכיר עוד כי בית המשפט הוא הקובע איזו חוות דעת מקובלת עליו [רע"א 423/83 מ"י נגד עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל (פורסם; 23.10.83]. בסופו של יום בית המשפט הוא הקובע גם את הנכות הרפואית של התובע, וכן אם קיים קשר סיבתי בין הנכות לבין האירוע הנטען, שכן חוות הדעת של המומחה הינה ראיה ככל הראיות המובאות לפניו [ע"א 2160/90 רז נ' לאץ ואח', פ"ד מז(5) 174 והאסמכתאות שם; ע"א 1155/92 דורינה סגל נ' סגל ואח', תק-על 95(1) 1436]. בית המשפט אף רשאי להגיע למסקנה שונה מזו של המומחה אם ממכלול הראיות המונח לפניו עולה מסקנה שונה [ע"א 2541/02 לנגר ואח' נ' ששון יחזקאל, תק-על 2004(1) 230]. כאמור בענייננו, מצאתי לקבל את דעתו של המומחה מטעם התובעת.

68. עוד אצביע על כך, שהמומחה מטעם הנתבעת מנתח את האפשרות שמחט העירוי במהלך הפגות, שניתן פעמים רבות כשגרה באותו מקום שבו נמצאת הצלקת, הוא שגרם לפצע שמתואר במסמכים בזמן אמת, ובמקרה כזה, קובע המומחה ש"זה דבר בלתי נמנע ולא קשור לרשלנות כלשהי". עוד המומחה מטעם הנתבעת קובע שאיננו יודע מה הסיבה לשימוש בסילברול כמשחה, שהרי הסילברול נועד לזירוז גרנולציה ואין זו משחה אנטיביוטית, ומכל מקום לפי המסמכים הוא קובע הייתה החלמה מלאה של הפצע.

69. ובכן, כאמור, מאחר והמומחה מטעם הנתבעת בדעה שהתיאור של הטיפולים "לא ניתן ללמוד מהם על פצע של ממש ובוודאי לא פצע שיכול לגרום לצלקת", אין משקל משמעותי לדעתו כי סביר שהטיפול שניתן ל"פצע" היה לא רשלני; כאמור, לפי דעת המומחה הוא לא ניתן לפצע שגרם את הצלקת. בנסיבות, לא אוכל לייחס משקל משמעותי לחוות דעת רפואית היפותטית, באשר אין ספק, שגם אם היה נקבע כעובדה – מכל האפשרויות שעולות בענייננו - שהפצע הוא תוצר של פגיעה שנוצרה בשל מחט העירוי, לו כל המידע הרלוונטי היה רשום ברשומות הרפואיות, ניתן היה לבחון מה באמת קרה באותו עירוי. האם נשברה אינפוזיה? מדוע נמרחה משחת סילברול ולא משחה אחרת? וכו'. ניתן היה לבחון האם היתה התרשלות.

     

    בחינת טענת העברת הנטל לפי הוראת סעיף 41 לפקודה

70. טוענת התובעת כי עומדת לה החזקה של "הדבר מדבר בעדו" בענייננו. בלשון פשוטה, יש צלקת שמקורה המדויק לא ידוע, היא נוצרה בתקופה שבה הפגה הייתה נטולת ישע בידי בית החולים ואיננה יודעת כיצד אירע, המקום והטיפול בתובעת הוא בשליטת הנתבעת, הפגה עצמה היא באשפוז אצל הנתבעת, ועל כן הנטל הוא על הנתבעת להוכיח שלא התרשלה.

71. שאלתי את ב"כ התובעת, כיצד עומדת התובעת בנטל של הוכחת התנאי השלישי לחזקת "הדבר מדבר בעדו": "ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". מדבריו עולה, שלטענת התובעת די בכך שלנתבעת אין, בנסיבות, הסבר לצלקת, כדי להוכיח שסביר יותר שהנתבעת התרשלה מאשר שלא התרשלה. דא עקא; אינני משוכנע שניתן בנסיבות לקבל את הטענה כי די בעצם קיומה של הצלקת כדי להצביע שסביר יותר שהיתה התרשלות בנסיבות ענייננו.

72. מדובר בטענת רשלנות רפואית ועל כן מדובר ב"דבר שברפואה", והיה צריך להביא ולו ראשית ראייה לכך שפציעה היא תוצאה של התרשלות. לא הובאה מטעם התובעת ראיה לגבי מקרה בו נניח שהפציעה ארעה בגין מחט עירוי לפגים, שהפצע הוא תוצאה של התרשלות, ושניתן היה באותה תקופה, בהפעלת זהירות סבירה ועל פי הפרקטיקה המקובלת למנוע את הפציעה ו/או הזיהום. לעומת זאת, כן הובאה מטעם הנתבעת הדעה של המומחה מטעמה שפצע כזה הוא "דבר בלתי נמנע ולא קשור לרשלנות כלשהי"; מומחה שהתובעת בחרה שלא לחקור אותו. כמובן זו רק אחת האפשריות של מה שקרה; אך חוששני שבנסיבות, קביעה שמקבלת שקיומה של צלקת שנוצרה בבית החולים מצביעה בסבירות יתר על קיומה של התרשלות, מצריכה הישענות על ראיות יותר משמעותיות מצד התובעת.

73. בענין הזהירות שיש לנקוט בבחינת עמידת התובעת בהוכחת התנאי השלישי המקופל בסיפא ל-ס' 41 לפקודה, אפנה להלכת ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ. ד"ר אהרון צ'צ'יק ואח', פ"ד נו (1) 539 ה מפנה לענין ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נגד סולן, פ"ד נה (4) 898.

74. אעיר עוד, כי לאחרונה החמירה הפסיקה בענין הנטל שמוטל על התובע המבקש ליהנות מחזקת "הדבר מדבר בעדו" – בכל הקשור להוכחת התנאי הראשון להתקיימות החזקה: "לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק"; כך שבית משפט העליון שואל את השאלה: אי-ידיעתו של מי יש לבחון? של הניזוק הישיר, שלא יודע להעיד מה אירע, או של מי שבא מכוחו? כך נדחתה באותו ענין טענת יורשי התובע לקיום החזקה, בשל הקביעה, שהם - שבאו מכוחו של הניזוק - לא מיצו את אמצעי הידיעה העומדים לרשותם לברר מה היו נסיבות נפילתו של המנוח ולהוכיח את גרסתם העובדתית [רע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני (פורסם; 21.5.18]. במהופך, בענייננו, לא שוכנעתי שהתובעת מיצתה את כל אמצעי הידיעה העומדים לרשותה לברר מה היו נסיבות הפצע או הפציעה בתוך בית החולים; והיא הסתפקה במה שנמסר לה, ש"שברו לה את האינפוזיה ביד"; ובענין זה הובאה חוות דעת כללית, כאמור.

75. אי לכך, משלא הרימה התובעת את הנטל להוכיח, בהתאם לדרישות הדין את התנאים הראשון והשלישי להתקיימות החזקה, אינני מוצא שעומדת לתובעת בענייננו חזקת "הדבר מדבר בעדו" בענייננו.

76. עם זאת, אזכיר שבסופו של יום, אי-קבלת טענה של "הדבר מדבר בעדו", לא מונעת בהכרח, במקרים שלא ניתן להפעיל את הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה, את הרמת נטל הראיה הראשוני לגבי רשלנות הנתבעת באמצעות ראיות נסיבתיות; וגם במקרה כזה עשויה הנתבעת להתחייב באחריות, אלא אם כן תוכיח, שלא הייתה התרשלות מצידה. כך למשל, בענין ע"א 101/81 נעמן דג נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 32 (פורסם; 8.1.84), נקבע כי אף שלא הוכחו יסודות החזקה של "הדבר מדבר בעדו", מכיוון שאין דרכם של מנופים מורכבים על רכב להיפגע מעצמם, ובעיקר לא כאשר המנוף גופו כלל אינו בשימוש, יש להניח, שמקור הדבר ברשלנות כלשהי של המשיבה, ועליה להצביע על סיבה שאין עמה רשלנות מצידה. באותה רוח, טוענת בעצם התובעת בענייננו, באמצעות בא-כוחה, מלשון: הגעתי לעולם ללא מתום, ויצאתי עם צלקת; ובלשון משפטית: הנה צלקת שנגרמה בין כתלי ביה"ח, בכך, לשיטתי, הרמתי את נטל הראיה הראשוני להוכחת רשלנות הנתבעת.

     

    העברת הנטל בגין נזק ראייתי

77. אינני נזקק לדיון בכוחה של הצלקת כראיה נסיבתית בענייננו, באשר אני מוצא שנטל הראייה בנסיבותיו של תיק זה עובר לנתבעת, כמפורט להלן. אף שלא מצאתי לקבל את התקיימות החזקה המקופלת ב-ס' 41 לפקודה, אני מקבל את טענת התובעת לחסר או לקוניות ברשומות הרפואיות של בית המולים שגרם לה נזק ראייתי שאינו מאפשר לה הוכחת ההתרשלות על ידי בית החולים. קביעתי זו נסמכת, בין היתר, על ממצאיו ודעתו של המומחה מטעמה של התובעת, שמוצא בחוות דעתו כי אין די תיעוד ורישום בענייננו, וכי "בהעדר פרטים נוספים קשה להתייחס לסיבות ולגורמים שהביאו להיווצרות פצע זה. מכל מקום ברור שאין מדובר בתופעה שגרתית והעניין מחייב הסבר". דעתו של המומחה מטעם התובעת, בעצם לא קיבלה מענה ברור וענייני בחוות הדעת מטעם הנתבעת, שבחרה לאמר, בלשון: הכל ברור מהמסמכים, סה"כ פצע קטן שעבר.

78. טרם הכרעה לגבי נפקות קביעתי זו, אפנה לדין. מתוך מודעות למועד לידת התובעת (1989), אתווה תחילה את הדין כפי שהיה כשבע שנים לאחר שנולדה. סעיף 17(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, שעניינו בחובת ניהול רשומה רפואית, קובע:

    "מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.".

79. מכל המפורט לעיל, עולה כי החובה המקופלת בהוראת חוק זכויות החולה, כאמור, לא מולאה בענייננו. נשאלת השאלה, האם חובה זו שקיבלה ביטוי בחוק זכויות החולה ב-1996, חלה על הנתבעת כבר בשנת 1989? עיון בפסיקה מגלה שכן. אין לי אלא להפנות תחילה לפסיקתו היפה של נשיא בית משפט המחוזי ב"ש (כתוארו אז) כבוד השופט טירקל, שבשנת 1990 הרחיב בנקודה זו [ת.א. (ב"ש) 461/83 אברהם ברונר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (פורסם; 17.5.1990; ב-ס' 5א'):

    "דומה שלמותר לחזור ולעמוד כאן על חשיבותו של הרישום הנאות במסמכי בית חולים וכן על כך שמקום שצריך לערוך רישום רפואי וזה לא נעשה, ולא ניתן הסבר מניח את הדעת למחדל זה, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת אל כתפי הרופא או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים (ראה, בין היתר, בע"א 58/82 קנטור נ' לוסייב, פ"ד לט(3) 254 וכן ב"קובץ פסקי דין רפואה ומשפט, היבטים רפואיים, משפטיים הלכתיים ואתיים", הוצאת לשכת עורכי הדין בישראל, 1989, בעמ' 7, 30, 31, 49, 58 ו-157, ובעיקר בריכוז המקורות בעניין זה בעמ' 30-31 שם). עם זאת אוסיף דברים מעטים הצריכים לענייננו. ...

    יתר על כן, העדרו של הרישום - ואפילו נשתמר אותו פרט בזכרון האנושי - עלול לגרוע ממשקלו היחסי של פרט המידע שבזכרון לעומת המידע שנרשם על פרטים אחרים וכך לפגום בתהליך של קבלת ההחלטה. מכאן, שהעדר רישום של נתון שהוא חיוני לטיפול בחולה, או העדר ראיה בדבר שקילת נתון זה בתוך מכלול השיקולים של המטפלים בו - אם לא נרשם - מקימים הנחה שהאבחנה הייתה שגויה או פגומה ומטילים על שכמם של המטפלים נטל כבד בבואם לסתור את ההנחה. אין צריך לומר, וזהו היבט אחר של העניין, שלרישום חשיבות מיוחדת במקום שבו עלולים מקבלי ההחלטות להתחלף, כמו במוסד רפואי (ובעצם, בכל מקום...). כאן, בהעדר רישום, עובר המידע מן המקום, או מן העולם, יחד עם מי שהזכרון שלו. אכן, יש מקרים נדירים שבהם יוכל רופא להצדיק אי רישום מיידי של נתון חשוב, כגון במקרה של ניתוח הנערך בשדה תוך כדי קרב, אולם שאלה זאת אינה מתעוררת בענייננו.".

80. לענין משקלו של הנזק הראייתי באותם ימים של לידת התובעת, ראוי להפנות לאמור בענין ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו (1) 712 (פורסם; 10.2.92) (להלן: "עמר")).

    "מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל (ראה ע"א 58/82 [7], בעמ' 259-260), וכבר נמתחה ביקורת על נוהל בלתי תקין כזה. ראה דברי השופט ש' לוין בע"א 612/78 [8], בעמ' 724: "אין ספק, שסדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולמקרא העדויות בתיק זה הייתי מתמלא דאגה לו נוכחתי לדעת, שסדרי הרישום אצל המשיבה 2אופייניים לסדרי הרישום לבתי החולים בארץ בכלל. אך מעבר לבעיה המינהלית יש לציין, שניהול רשומות מפורטות ומדויקות של הטיפול בחולה הוא במקרים רבים עניינו של בית החולים דווקא, שלעתים עשוי הוא אך בעזרתן להדוף טענה של הדבר מדבר בעד עצמו: acosta v. The (1971) .city of new york" במצב זה, של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים (ראה ע"א 612/78 [8] הנ"ל וע"א 58/82 [7] הנ"ל) ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. ייתכנו אף מקרים בם יחויבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם "נזק ראייתי" בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו (ראה ע"א 285/85 [9]).".(ההדגשה הוספה).

81. לפי הפסיקה, באין רישום, יעבור הנטל לבית החולים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי, ועליו לספק הסבר "המנקה" אותו מאחריות. בענין ת"א (מרכז) 5193-11-07 ש.מ.ש (קטין) נ. ד"ר דניאל מלאך (פורסם; 14.9.10), הובהר כי:

    "נקודת המוצא בבדיקת רשלנות רפואית היא כי ביחסים בין רופא למטופל יש אי שוויון והרופא המטפל או המוסד הרפואי, הם שיכולים לספק את המידע המקצועי ביותר אודות הטיפול.

    ואכן, בתי המשפט קבעו במקרים מסוימים כי העדר רישום מעיד על התנהגות רשלנית בטיפול הרפואי מצד הרופא המטפל ולעיתים יש בכך כדי להעביר את נטל הראיה. אי ביצוע רישום מלא, אובדן מסמכים וכיוצ"ב, עלולים להביא להעברת נטל הראיה לכתפי הנתבע, להראות כי לא רשלנותו היא זו אשר הביאה לנזק (ראו: ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית פ"ד מו (1) 712 (1992) (להלן:"עמר")).".

82. מודע אני לביקורת שנמתחת בפסיקה ובספרות על החלטת דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה [ר' בענין זה ענין ע"א 3114/12 מנחם ששון נ. משרד הרווחה (פורסם; 13.4.14)]; לא זה המקרה בענייננו. כפי שעולה מהמפורט בפרק זה לעיל, מדובר בענייננו בנזק ראייתי קלסי. קיים מחדל של חוסר ברישומים הרפואיים המתחייבים. וכאשר מדובר בנזק ראייתי קלאסי, כמו אי-רישום או אי-שמירה על רשומה רפואית, ההצדקה להעברת הנטל היא לתמרץ את הנתבע ליצור "בזמן אמת" ראייה או לשמור על ראיה שיש בה כדי לפזר את הערפל אודות הגורם לנזק. אינני רואה סיכון בנסיבות ענייננו, שקביעת נזק ראייתי תוביל לרפואה מתגוננת. ממילא, "הרפואה" לא פעלה בענייננו באורח תקין במילוי סטנדרטי של רשומות רפואיות. כל שיידרש ממנה בעתיד, כתוצאה מקבלת הטענה בענייננו, זה להקפיד יותר על מילוי חובתה לפי הדין.

83. ומה התוצאה של הנזק הראייתי? העברת נטל ההוכחה. כפי שקבע השופט ת. אור בע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לדור, פ"ד נח(5) 54 (2004):

    "הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע." (ההדגשה הוספה).

84. לאור הנחיית הדין, כאמור, משמצאתי, כאמור שבכל הקשור לפצע או הפציעה ביד התובעת שהובילה לצלקת, לא נוהלו מסמכים או רשומות שיש בהם כדי לתת תיאור מספיק של העובדות הרלוונטיות ו/או לא עודכנו המסמכים האמורים ו/או לא דווחו ההתרחשויות במהלך הניתוח ולאחריו במהלך אשפוז התובעת כפגה, כאמור, אני מורה על היפוך נטל ההוכחה בענייננו; וקובע שעל הנתבעת היה להוכיח שלא באשמה ובאחריותה נגרמו הפצע או הפציעה שהצטלקו לצלקת.

85. כפי שניתחתי, בהתחשב במכלול הראיות והעדויות, לא די בראיות שהוגשו מטעם הנתבעת על מנת להרים את הנטל ולהוכיח כי לא התרשלה, ואני קובע כי נטל זה לא הורם מטעמה. ועל כן, אני מוצא את הנתבעת כמי שהתרשלה, היא או מי מטעמה, וגרמה בהתרשלותה לנזק לתובעת; היינו, שעוולה בעוולת הרשלנות כלפי התובעת. די לי בכך לצורך ההכרעה בענייננו, ואינני מוצא להתייחס לעילות אחרות שנטענו בנדון.

     

    הנזק והפיצוי

     

    כללי – אין בענייננו פיצוי יחסי, אך יש להפחית מהפיצוי בגין ניתוק קשר סיבתי לחלק מהנזק

86. משקבעתי אחריות לנתבעת כאמור, לצורך בהירות, אקדים ואדגיש - שלא סייגתי אותה. לשון אחר, גם אם קיימים מקרים שבהם עמימות לגבי היקף הנזק שנגרם כתוצאה מההתרשלות תוביל לפיצוי יחסי על פי אומדנא, המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם; אין טענה לאשם תורם ואין צד שלישי שנתבע בענייננו [ר' אזכורים בענין ע"א 2538/15 הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ. יהודית זר (פורסם; 15.1.17), לרבות: ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד(2) 38 (פורסם; 2000); ע"א 9344/08 פלוני נ' סהר חברה ישראלית לביטוח, פסקאות 28-26 (פורסם; 26.8.2012); ע"א 6143/14 פלונית נ' פלוני (פורסם; 4.1.2016)].

87. מאידך, שאלה משפטית נוספת שעולה בתיק זה, נובעת מהעובדה, שחלק מהצלקת שהוצגה לבית המשפט, הוא בעצם תוצר של ניסיון לשפר את מראיה של הצלקת שקבעתי שנגרמה באשמה של הנתבעת; ניסיון שביצעה התובעת בניתוח (חלקי) שעברה בגיל 14. והשאלה בחידודה היא: במקרה של ניסיון להקטנת הנזק שכושל ומגדיל את הנזק, כבענייננו, האם המזיק שגרם את הנזק הגרעיני, פטור מהנזק שנוצר בהחמרה?

88. דומה שהצדדים אינם חלוקים בהערכה, שהניתוח שביצעה בגיל 14 בניסיון לשפר את מראה הצלקת, החמיר את מראה הצלקת. המומחה מטעם הנתבעת מחווה דעתו במפורש שהמנתח הפלסטי שהחליט לנתח את הצלקת בגיל 14 טעה ורק גרם להחמרתה. התובעת בחרה שלא לחקור את המומחה מטעם הנתבעת, והמומחה מטעמה שותק בענין זה. התובעת נחקרה בענין הניתוח, ואמרה: "...עשיתי ניתוח וזה לא הצליח. אמרו לי שזה יצליח ובסוף זה גרם לי יותר נזק. עשיתי רק חלק והם כאילו אמרו שזה יצליח ואמרתי שזה לא הצליח וגרמו לי נזק. היתה שתי רשלנות גם בבית חולים החולים..." [ש' 28-32 בעמ' 11 לפרו']. לאחר מכן, ניסתה התובעת בהמשך חקירתה הנגדית לעדן את נחרצות דבריה לעיל, בהערכה שהצלקת מכערת אותה, וכי לפני ואחרי הניתוח המצב "אותו דבר".

89. מהמסמכים הרפואיים [נספח ג' לתצהיר התובעת], מסמך המנתח מיום 28.8.03, עולה בבירור כי הוחלט ש"יעשה תיקון ראשית בצד אחד", וכי הוסבר לתובעת לקראת הניתוח: "הוסבר על קיום צלקת ניתוחית בעקבות הטיפול, כולל האפשרות לצלקת היפרטרופית, קלואידית". מעיון במסמך, אני מוצא כי התובעת ידעה טרם הניתוח כי קיים סיכון מסוים שהניתוח לא יצליח ואף עלול להותיר לה נזק נוסף; כך הוחלט על ביצוע חלקי תחילה. יש להניח, שהמנתח הצביע לתובעת על סיכוי לשיפור המצב באמצעות הניתוח, והתובעת, מתוך שאיפתה לתקן את המראה והקושי הכרוך בקיום הצלקת שמלווה אותה "מאז ומתמיד", בחרה לעבור את הניתוח, למרות הסיכונים שאף הם פורטו לה.

90. הנתבעת טוענת כי את תוצאות הטעות של המנתח – שהם החמרת הצלקת אין להפיל על כתפיה. לתמיכה בטענתה, מצביעה הנתבעת על קביעתו הלקונית של המומחה מטעמה, ש"המנתח הפלסטי שהחליט לנתח את הצלקת טעה ורק גרם להחמרתה"; מהדברים עולה האמירה, שהטעות של המנתח היא בעצם ההחלטה לנתח. מכל מקום, לא ברור מטענות הנתבעת, שהיו אמורות להיות מגובות בחוות דעת יותר מפורטת בהקשר זה, האם היא גם טוענת ומייחסת למנתח התרשלות שגרמה לנזק נוסף. שהרי, כפי שאנו יודעים, לא כל טעות של בעל מקצוע היא רשלנות, גם לא במעשה הניתוחי. הלכה ידועה היא, ש"רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 323/89 קוהרי נ. מ.י., פ"ד מ"ה(2) 142). ודוק. המבחן לבחינת החלטות רפואיות איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. מכל מקום, אני מקבל כממצא כי המנתח טעה ובטעותו החמיר את הצלקת, באשר התובעת בחרה שלא להתייחס בחוות הדעת הרפואית מטעמה לענין זה ולא ביקשה להשיב לחוות הדעת של הנתבעת בענין זה.

91. מכל מקום, כנגד טענת הנתבעת, שאין לייחס לה אחריות לטעות של מנתח שהתובעת בחרה לפנות אליו, בעצם קיום ניתוח שגרם להחמרה, יש לבחון, האם, לפי הדין, אכן, כטענת הנתבעת, במקרה שבו מי שפועל בתום לב להקטנת הנזק, כמו התובעת בענייננו, ניזוק בשל טעות של צד שלישי בביצוע הקטנת הנזק, ונגרם לו נזק נוסף, פטור המזיק המקורי, שהוביל את הניזוק להקטנת הנזק?

92. הוראת ס' 76(1) לפקודה, היא: "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע.". טוענת הנתבעת, הנזק הנוסף בגין טעות המנתח בענייננו, לא בא באורח טבעי במהלך הדברים (לא היה נכון לנתח), והוא לא בא במישרין מעוולת הנתבעת (שוב, בשל טעות המנתח).

93. ובכן, לפי הפסיקה ייחוס אחריות למזיק למקרה נזיקי נוסף בשרשרת של הנסיבות שמובילות מהמקרה הראשוני, נבחנת על פי מבחני ציפיות. השאלה שנשאלת במקרה כזה (לגבי האירוע השני בשרשרת) היא: מה ניתן לייחס כציפיותו של המזיק, בנסיבות? זאת בעצם שאלה לגבי ריחוק הנזק בהקשר של הוראת ס' 76(1) לפקודה, כאמור.

94. פסק הדין המנחה בעניין ריחוק הנזק, ניתן בעניין רע"א 4394/09 גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' בע"מ ואח' (פורסם; 30/12/2010) (להלן: "ענין לנדרמן"). בעניין לנדרמן מדובר היה בשתי תאונות עבודה, ובאחריות המזיק בתאונה הראשונה, לנזק שנגרם בתאונה השניה. כב' השופט ריבלין הדגיש כי אחריותו של המזיק בתאונה הראשונה, לנזק שאירע בתאונה השניה, כפופה למבחני הצפיות. הוצעו שלושה מבחני עזר, על מנת לבחון אם האירוע השני היה צפוי ע"י המזיק באירוע הראשון: ראשית, הסמיכות או הריחוק בזמן ובמקום; שנית, ההסתברות מראש של קרות האירוע הנוסף; שלישית, תלות וישירות, היינו אם האירוע השני הוא פועל יוצא ישיר של האירוע הראשון.

95. הפסיקה המייחסת למזיק אשם לנזקי אירוע נוסף בשרשרת, כללה את נזקיו של הנפגע במסגרת עילת התביעה שעל-פי חוק הפיצויים (ע"א 3765/95 חוסיין נ' דר' טורם, פ"ד נ(5) 573 (1996)). נקבע כי הטיפול הרפואי בא באופן צפוי בעקבות תאונת הדרכים. גם אירוע של טיפול רפואי רשלני צריך לצפות הנהג הפוגע. אין זה אירוע עצמאי והנזק שהוסב בו אינו נזק רחוק. מכאן שהנהג המזיק אחראי גם לנזקים שנגרמו כתוצאה מהטיפול הרשלני. בעניין יח"ש (ת"א (מח' י-ם) 5144-03 עזבון יח"ש נ' אלפא לוואל אנטרנשיונל אנגינרינג א.ב בע"מ (פורסם; 28/02/2011), ייחס בית המשפט אחריות של מזיק שסיפק מכונה פגומה ופגעה בניזוק, לנזק שנגרם ברשלנות רפואית.

96. אין ספק שרצונה של התובעת כנערה היה "להפטר" או "להקטין" את הצלקת שאתה גדלה, הוא לגיטימי. היא גם פעלה, אולי אף מבלי דעת בזמנו, בהתאם לחובתה להקטין את הנזק; היא הלכה למנתח, שלא נטען ולא הוכח שהוא רשלן מטבעו. נראה שהוא נקט זהירות, כאשר התריע מראש על סיכון אפשרי, ועל כן נעשה ניסוי על חלק מהצלקת. מאידך, קבלתי כממצא כי טעה בעצם ההתוויה של ניתוח בענייננו וגרם להחמרה.

97. על כן, מצויים אנו במצב שבו לכאורה הנתבעת אחראית לתוצאות אירוע שעומד במבחני לנדרמן (כמעט באורח מלא, וזאת – באשר בניגוד למקרים האחרים בענייננו ניתוח אלקטיבי שבוצע לאחר שנים); אך מקורו של האירוע הנוסף בענייננו, בטעות מקצועית של המנתח, אולי גם - רשלנות. מכאן שבענייננו התנהגות התובעת (שלנתבעת לא היתה ידיעה ושליטה עליה) בעצם - יוזמתה ובהסכמתה לעבור את הניתוח, היא שהביאה לאשמה הנוסף של הנתבעת (ככל שקיים - בכל הקשור להחמרה שנגרמה בניתוח). בנסיבות כאלה קובע סעיף 65 לפקודה: "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי אשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק.".

98. הנתבעת לא הוכיחה מה שיעור ההחמרה של הצלקת בגין הניתוח, שכשל. היא טוענת בסיכומי להפחתה של 50%. אשר על כן, מונחה על פי ההפניה ל"צודק" שבדין - מתוך התבוננות בצלקת, בעדויות ובמסמכים - שמהם עולה וניכר שהחמרה מסוימת אכן היתה, מתוך מתן משקל לכך שהתובעת פעלה בתום לב להקטנת הנזק במהלך שהוביל להחמרה שלא באשמה הישיר (ניתוח שאם היה מצליח היה מקטין את הנזק בו אמורה לשאת הנתבעת), אני קובע כי יש להפחית רבע (25%) מהפיצויים שיקבעו לתשלום בתיק זה, בגין ההחמרה שנגרמה בצלקת מהתנהגות התובעת, כאמור. אעיר כי אין באמור כדי לשלול מהתובעת טענות כלשהן נגד המנתח שניתח אותה.

     

    נתונים כלליים ונכות רפואית

99. כאמור, הצדדים חלוקים בענין הנזק. הצלקת היא צלקת היא צלקת. אך, כל צד מייחס לה תכונות אחרות, השפעות אחרות וראשי נזק אחרים.

100. כאמור, התובעת הגישה את התביעה הנדונה ביום 21.5.14, בהיותה כבת 24 ו-9 חודשים, היינו – כשלושה חודשים טרם התיישנות התביעה. כיום היא בת 29, נשואה (מאז X.X.16) ואם לילד (X.X.17). היא סיימה 12 שנות לימוד במגמה B, תואר ראשון ב-B (ב-2015); היא עובדת ומתפרנסת כ**** (את הבחינות לתואר הרשמי - לא סיימה), וחזרה אחרי לידה לעבודה בקופת חולים. התובעת מציגה תלושי שכר לפיהם החלה לעבוד ב-8.5.16, ושכר ברוטו ביולי 2016 הוא כ-6,500 ₪. לא הובאו ראיות לירידת שכר, ולא נטען שהוכח אובדן שכר לעבר.

101. בתצהירה מצהירה התובעת כי כתוצאה מהפציעה שהובילה לצלקת, עקב הצלקת היא ממשיכה לסבול מכאבים והגבלות בתנועות כף יד ימין, יד דומיננטית. היא מפרטת כי הצלקת גרמה בעבר וגורמת לה הפרעות בתפקוד היומיומי וגורמות להפרעות בתחושה ולכאבים. קשה לה להקליד לאורך זמן במקלדת תוך שימוש ביד ימין, וזה פוגע ביכולת העבודה שלה. בחקירתה בבית המשפט, עומתה התובעת עם היעדר כל מסמך רפואי (לבד מאלו שהיו סמוכים לניתוח שעברה) שמתעד תלונות לגבי כאבים או קושי בתפעול ידה. התובעת העידה שבגיל שש בכתיבה, התלוננה לאמה וזו אמרה לה לקחת אקמול. התובעת מעידה כי הצלקת מפריעה לה בתפקוד ובעבודה, אך מאשרת שאין לה כאבים בצורה כרונית, וכשכואב לה היא נוטלת אקמול.

102. המומחים מטעם הצדדים, חלוקים, כאמור לגבי הנכות הרפואית שיש לייחס לצלקת. גם תוצאות הבדיקה הפיזית של הצלקת ושל תנועתיות של כף יד ימין שכל אחד מהם ביצע - שונות. המומחה מטעם הנתבעת קובע כי ניתן ללא קושי להרים את העור באזור הצלקת שאינו דבוק לגידים ואינו רגיש למגע, וכי פעולת הגידים המיישרים והמכופפים של היד מליאות לכל הכיוונים, שקמיצת האגרוף מליאה ושאין פגיעה תחושתית. המומחה מטעם התובעת, לעומתו, מוצא כי הצלקת רגישה ללחץ, צבע העור שונה, וכי קיימת הגבלה בתנועות שורש כף היד בהטיה אולנרית ורדיאלית עד ל-10 מעלות לכל כיוון (במקום 20 ו-25 מעלות, בהתאמה), וכי הכיפוף הגבי קרוב ל-90 מעלות והכיפוף הכפי – ל-50 מעלות (במקום – 90 מעלות). עוד הוא מציין כי הכוח הגס בגפה ימנית מופחת. האגרוף חלש בהשוואה ליד שמאל.

103. כאמור, בחוות דעתו המומחה הרפואי מטעם כל אחד מהצדדים ייחס לצלקת נכות רפואית צמיתה בהיותה מכערת ו/או מגבילה לפי הוראת סעיף 75 (1) א'-ב' לתקנות המל"ל; המומחה מטעם התובעת - 10% [מגייס לצורך ייחוס הנכות גם את הוראת ס' 35(1)א) לציון השפעה על כושר הפעולה], והמומחה מטעם הנתבעת – 2%. ראיתי את טענת הנתבעת כי התחום שציין המומחה מטעם התובעת נע בין 0% ל-10%.

104. אציין עוד, שהתובעת מעידה בתצהירה כי הצלקת רגישה מאוד, גדולה ומכוערת, וכי לכן היא נדרשת לכסותה ואיננה יכולה לחושפה בים או ללבוש חולצות בעלות שרוול קצר. אעיר כי הצלקת הוצגה לבחינתי; וכי התרשמתי כי מיקומה של הצלקת וגודלה עדיין מאפשרים, במידת הצורך, אלתור של כיסויה בשעון יד בעל רצועה רחבה במיוחד או באצעדה בעלת רוחב מתאים.

105. לאחר עיון בחוות הדעת, ובנסיבות, ומתוך התבוננות בצלקת והתרשמות ממנה ובשל מיקומה, אני קובע את נכותה הרפואית של התובעת בגין הצלקת– על 7%; נכות צלקתית ולא – אורתופדית (אעיר כי ב-ס' 35(1) לתקנות המל"ל, שבא-כוח התובעת ביקש לתקן מסעיף 35(ח')א' – הרבה סעיפי משנה; סעיף משנה 35(1)(א') מייחס 0% נכות).

      

     הפגיעה התפקודית

106. על פי הדין כפי שהוא מקבל ביטויו בפסיקה, ככלל, אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית, ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע, וייתכנו פערים ביניהן. המלאכה להבחין בין אלה מסורה לערכאה הדיונית השומעת את הראיות; וקביעתה נסמכת על ממכלול הנתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל השתכרותו וכושר השתכרותו של הנפגע בנסיבותיו הפרטניות, כגון: גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד [ר' פסיקת כב' השופט יצחק עמית, בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ, [פורסם, [פורסם בנבו]; 11.1.15); וכן - אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים, 636-633 (מהדורה רביעית, 2012)].

107. כאמור התובעת מעידה על כאבים לא כרוניים ועל מגבלה מסוימת בגין הצלקת, בעיקר בהקלדה. בתצהירה, וגם בחקירתה, לא נטען לפגיעה מפורשת בשכר בעבר (הוצגו רק מעט משכורות משנת 2016, כך נראה). אני מוצא כי לא הוכח שהצלקת עצרה את התובעת במסלול של קריירה ועבודה. התובעת אשה פעילה, שנישאה וילדה. לבד מטענה כוללנית בתצהירה "הדברים פגעו כמובן ביכולת העבודה שלי", לא הובאה עדות או ראיות שמפרטות היכן וכיצד פגעה הצלקת בעבודתה. התובעת בחרה שלא להביא עדים לחיזוק ואישוש עדותה בכל הקשור לנזקיה, לרבות פגיעה בכושר השתכרות. כך לא הובא לעדות בעלה, שחי עמה ולכאורה יכול לחזק את גרסתה. כך שכיום אישרה התובעת בעדותה הראשית הינה "**** במקצועי ועובדת בקופ"ח כללית כ**** במשרה מליאה.".

108. בא-כוחה ביקש לייחס את אי-הצלחתה, עד כה, להשלים מעבר בחינות הרישוי של משרד הבריאות לB- לצלקת, וביקש לקבוע כי מדובר באשה שלפי כישוריה יש לייחס לה שכר ממוצע במשק, אך אי-השלמת תואר הB תותיר אותה בשכר שהיא מקבלת כיום, ויש לזכותה בהפרש. אינני מקבל טענה זו. לא נטען מטעם התובעת בראיות ובעדויות, ומכל מקום לא הוכח לי, שאי מעבר שתי הבחינות שעליה לחזור ולעשות הוא תוצר של הצלקת. נהפוך הוא, התובעת הרשימה אותי כמי שמטבעה לא נותנת לצלקת לעצור אותה במהלך חייה. במומה היא מוצאת דרך לתפקד.

109. ברגיל לנכות אסתטית אין השלכה תפקודית. המקרים בהם ניתן לסטות מכלל זה הם למשל כאשר מדובר בפגיעה אסתטית ניכרת לעין, המופיעה במקום גלוי, כגון פניו של אדם, ועלולה לדחות מעסיקים פוטנציאליים במודע או שלא במודע. בענייננו, הצלקת ממוקמת במקום גלוי בקדמת ידה של התובעת, שללא הסתרה קפדנית, חשופה לעין כל במהלך עבודתה ומגעיה עם אנשים שונים. אין ספק שהצלקת מפריעה לתובעת, לפחות מבחינה אסתטית; כך, כבר בגיל 14 התעקשה לפעול ולבחון אפשרויות להקטנתה או לשיפור חזותה. וכשהצלקת מפריעה למי שנושא אותה, החיים מלמדים שהיא יותר ניכרת ובולטת לבריות; מעין מעגל שוטה. בהתחשב באמור, ובתלונות התובעת הכוללות לגבי הצלקת, אני מוצא שיש לקבוע בגינה פגיעה תפקודית, אך נמוכה.

110. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שהובאו, ולאור הנכות הרפואית שקבעתי לתובעת, גילה ועיסוקה, אני קובע כי יש לייחס לתובעת בגין התאונה נכות תפקודית בשיעור 3%.

      

     שיעור הנזק והפיצוי

111. משקבעתי את הנכויות, אפנה לכימות ראשי הנזק. למען הנוחות, אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:

     התובעת ילידת: X.X.89.

     מועד היווצרות הצלקת: 8.8.89 – 11.10.89.

     גיל התובעת בעת היווצרות הצלקת: 0.

     גיל התובעת כיום: 29.

     שיעור נכות רפואית (אסתטית): 7%.

     שיעור נכות תפקודית: 3%.

      

     הפסד כושר השתכרות לעתיד

112. התובעת עובדת מספר שנים בקופ"ח, ולאחר הלידה חזרה לעבודה כ****. התובעת בת 29 וסיפור חייה כבר החל להיכתב. על כן, אינני מקבל את טענת התובעת כי יש לייחס לה הפסד על בסיס שכר ממוצע במשק. בשל המשכורת האחרונה שהוצגה, אייחס לשכרה כיום כמתייצב על כ-7,000 ש"ח ברוטו. לא הובאה ראיה לאיזה סכום יכול היה שכרה להגיע, אילו.

113. שומת גריעת שכרו האפשרית של התובעת לעתיד, נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט גם לאחר שקבע את הנכות התפקודית. על בית המשפט להתחשב במכלול הנסיבות בבואו לקבוע את השפעת הנכות התפקודית על גריעת שכרה של התובעת לעתיד. בענין, זה יש לקחת בחשבון, בין היתר, משך החזקתה של התובעת בשנים האחרונות בתפקידה, ואת שיעורה הנמוך של הנכות שנקבעה לתובעת, ואת שכרה כיום (כפי שהוכח). אציין שבהתאם לפסיקה, יש לייחס את הגריעה בשכר לשכיר עד לגיל 67.

114. אזכיר עוד, כי מדובר בתביעה שדרגת הנכות הרפואית בה היא 7% בלבד, והתפקודית – אך 3%, שהוא אחוז שלגביו (כמצוטט רבות בפסיקה) מקובל לפסוק פיצויי גלובאלי תחת חישוב אקטוארי; כפי שסיכם המלומד דוד קציר, בספרו פיצויים בשל נזקי גוף, מהדורה רביעית, כדלקמן:

     "נכויות בשיעור נמוך, של 5%, או אפילו עד 10%, מטבען שאינן עלולות להשפיע על כושר התפקוד בנוגע להשתכרות, אצל אדם מן הישוב; במקרים כאלה, הנטייה היא שלא לפסוק את הפיצוי לפי אחוז הנכות, אלא, מקום שבית-המשפט משתכנע שאפשר שהנכות תהיה בעלת משמעות תפקודית, הוא עשוי לפסוק סכום גלובלי בפריט נזק זה. מובן, שאין בכך משום קביעת כלל גדול, שכן תלוי הדבר בטיבו של הנפגע ובמהות עיסוקו. אולם, כדבר שבנוהג, ניתן להצביע על המקרים שבהם סירבו בתי המשפט להיזקק, ביחס לנכויות כאלו, לחישוב אקטוארי המבוסס על אחוז הנכות." (קציר, 259) (ההדגשה הופסה).

115. בשים לב לנתונים שפורטו, אני מעמיד את הגריעה משכרה של התובעת על סכום גלובלי של 22,000 ₪.

      

     עזרת הזולת

116. בנוגע לעזרת הזולת, לא נטען לעזרת הזולת בעתיד. לגבי העבר, אצטמצם בבחינת העזרה שקיבלה התובעת מהוריה.

117. ההלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה או עזרה שלא היה בידו להוכיחה כפי שארע בענייננו, אין לראות בכך בלבד, עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק (דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, התשנ"ח 1997, בעמ' 424, ראה גם ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח’, פ"ד כח(1) 277). לכן השאלה איננה אם התובעת קיבלה בפועל עזרת צד ג', אלא אם היתה זכאית לקבלת עזרה כזאת, ואם זו ניתנה לה בין על ידי אדם שאיננו קרוב משפחה ובין על ידי קרוב. התשובה לשאלה האחרונה יכול שתשפיע על שיעורו של הפיצוי.

118. התובעת לא הביאה כל ראיה בענין זה. לעניין שיעורו של הפיצוי, וכמפורט בעניין שושני הנ"ל, יש לקבוע, כי יש להעמיד את הסכום על שיעור נאות (שם, 279ז- 280א), ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובעת (ראה ע"א 315/83 עגור נ' איזנברג ואח’, פ"ד לט(1) 197, 205, וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה, פ"ד מד(3) 720, 730) על בסיס הלכה זו, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

119. בנסיבות דנן, לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות, היקף העזרה לה נזקקה התובעת בעבר, ובהתחשב בכך שמדובר בהוריה שממילא מחובתם לסייע לה ולטפל בה עד בגרותה, אני מעמיד את הפיצוי לתובע בגין ההזקקות לעזרת הזולת על סכום גלובלי של 5,000 ₪.

      

     הוצאות רפואיות

120. בנוגע להוצאות רפואיות, בא כוח התובעת טוען כי יש לפסוק הוצאות עתידיות "אם וכאשר ניתן יהיה לטפל בצלקת הזאת", בסך של כ-20,000 ₪.

121. ענין זה, של סיכוי תיקון הצלקת בעתיד, לא נטען ולא הוכח. התובעת הגישה חוות דעת רפואית בה לא התייחסה לאפשרות "לטפל" או לתקן את הצלקת. מאידך, הנתבעת הגישה חוות רפואית הקובעת כי עצם ניסיון התיקון שכבר נעשה - היה טעות.

122. על כן, אינני מוצא לפצות את התובעת על נזק עתידי נטען זה.

     נזק לא ממוני

      

123. בנוגע לכאב וסבל, מתארת התובעת כי היא סבלה בעבר ועדיין סובלת כאבים מזדמנים באזור הצלקות, ומצביעה על האירועים שעברה בנדון כפגה ובפעולותיה בנעוריה בניסיון לתקן את הצלקת, מתוך המצוקה של עצם קיומה על ידה.

124. כאמור, מצאתי כי עצם קיומה של הצלקת מטריד את התובעת מבחינת הופעתה, באשר היא מכערת. מעדותה אני מתרשם כי מדובר בעובדה שמהווה עבור התובעת קושי יומיומי עמו היא נאלצת נפשית להתמודד.

125. הנתבעת מצידה, מודיעה כי היא מבקשת להעמיד את גובה הנזק עבור כאב וסבל העונה לעניינה על סך של 60,000 ₪. היא מצביעה על כך שמדובר על כאב וסבל שחלק ניכר מהם החל מזמן, בגין צלקת מלפני 29 שנים, ולפי הנטען - אך בשל ההצמדה והריבית הסכום מסתכם לפחות כאמור.

126. בהתאם לפסיקה בנוגע לפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות נזיקין מסוג זה, ובשים לב לסבל שהיה מנת חלקה של התובעת במן הצטלקות הצלקת ומאז, הקושי הנפשי כאמור, ולנכות הרפואית בגינה, אני מעמיד את הפיצוי בגין נזק לא ממוני על סך 58,000 ₪.

      

     סוף דבר

      

127. דין התביעה להתקבל. ריכוז הפיצוי בגין נזקי התובע הוא כדלקמן:

     אובדן כושר השתכרות לעתיד + פנסיה -	22,000 ₪
     עזרת הזולת בעבר ובעתיד -	5,000 ₪
     נזק לא ממוני	58,000 ₪ -------------
     סה"כ פיצוי	85,000 ₪

128. כאמור, קבעתי כי בפועל יש להפחית מהפיצויים שיקבעו לתשלום בתיק זה, סך של 25% בגין ההחמרה בניתוח שביצעה התובעת. על כן, יעמוד הסך לתשלום בגין פיצוי בתיק זה על סך: 63,750 ₪.

129. במסגרת ההוצאות, יש להתחשב באגרה ששולמה בנדון, וכן בהחזר שכר טרחת עו"ד שמקובל, וכן שכר המומחה, שלא הובאה חשבונית בגינו. על כן, אני קובע את ההוצאות שיש לחייב בגינן בתיק זה, בנסיבות ענייננו, בסך כולל של 18,000 ₪.

      

     לאור כל האמור לעיל –

      

     התביעה מתקבלת, כך שהנתבעת תשלם לתובעת סך 63,750 ₪.

      

     כמו כן, תשלם הנתבעת לתובעת בגין שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט סך כולל של 18,000 ₪.

      

     הסכומים לעיל ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

      

     זכות ערעור לבית משפט המחוזי בתוך 45 יום.

      

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה. 29371

      

      

     ניתן היום, כ"ג אב תשע"ח, 04 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.